עורך דין רשלנות רפואית - רונן פרידמן | איך לבחור עו"ד רשלנות רפואית ?

נפגעתם מרשלנות רפואית ? מתי ניתן לתבוע ? למי פונים בתחילת ההליך ? איך לבחור עורך דין רשלנות רפואית ? ריכזנו עבורכם במקום אחד את כל המידע שחשוב לדעת לגבי פיצויים לנפגעי רשלנות רפואית:

רשלנות רפואית - רופאים מנתחים מסתכלים למטה

תיקי רשלנות רפואית מנוהלים על ידי עורכי דין מומחים לרשלנות רפואית ומציגים דילמה קשה בפני בתי המשפט, במידה רבה בשל הקושי האמיתי לא אחת ולא שתיים לרדת לנבכי המקרה בו מדובר, שעל פי רוב גלום בו כאב אנושי גדול של נכות וסבל, אל מול עבודתם של הרופאים שבסיסה מחויבותם המקצועית ("שבועתם") לטיפול ראוי, והנחת היסוד היא השתדלות ראויה בעבודה הרפואית.

המדריך המלא איך לבחור עורך דין רשלנות רפואית:

להלן 5 שיטות נפוצות לבחור עורך דין:

(1) המלצה על עורך דין רשלנות רפואית מקרוב משפחה:

יתרונות:

המלצה מקרוב משפחה תתברר, ברוב המקרים כהמלצה טובה. בני משפחה הם מקור מצוין לקבל המלצות על עורכי דין המתמחים ברשלנות רפואית, מפני שהם האנשים הקרובים אליכם ביותר ואין ספק שהם מתכוונים לעזור לכם.

חסרונות:

בניגוד לפגיעות גוף ותאונות "רגילות", מקרה של רשלנות רפואית נחשב מאוד נדיר, אי לכך קיים סיכוי קלוש שקרוביכם אכן פנו בעבר לעורך דין בנושא זה. סביר להניח שקרוב המשפחה שממליץ לכם על עורך דין בתחום רשלנות רפואית, כלל לא מכיר את עורך הדין אישית (ייתכן שמעולם לא נפגש עמו) - אם כך מדוע הוא ממליץ לכם על עורך הדין ? קיים סיכוי גדול שגם הוא קיבל המלצה על אותו עורך דין מ"אדם אחר" וייתכן ש"האדם האחר" אף הוא קיבל את ההמלצה "מאדם אחר", וכן הלאה....

פתרון:

חשוב לוודא שההמלצה שקיבלתם היא מ"מקור ראשון", כלומר יש לוודא כי קרוב המשפחה שממליץ לכם על עורך הדין אכן היה לקוח שלו בעבר.


(2) המלצה על עורך דין מחבר קרוב:

יתרונות:

חברים קרובים הם מקור טוב לקבלת המלצה על עורכי דין מומחים לרשלנות רפואית ובהרבה מקרים ההמלצה תהיה טובה.

חסרונות:

במקרים מסוימים חברים עלולים להמליץ על עורך דין שיש להם היכרות עמו, כמובן שאין כל פסול בהמלצה על עורך דין שהם מכירים באופן אישי, ההיפך הוא הנכון, כפי שפורט לעיל, היכרות אישית עם עורך הדין המומלץ הנה קריטריון חשוב. עם זאת, הנטייה "לשלוף" שם של עורך דין שאותו חבר מכיר יכולה להיות בעוכריכם - מדוע ? הסיבה לכך היא כי תחום הרשלנות רפואית הנו תחום התמחות "מיוחד" ולא לכל עורך דין שמייצג אנשים שחלו או נפצעו, יש את הכלים להתמודד עם תביעת רשלנות רפואית.

המסקנה היא כי גם אם מדובר בניסיון לעזור לכם, בסופו של דבר "שליפת" עורך דין על בסיס היכרות בלבד יכולה להתברר כטעות.

פתרון:

ראשית, לפני שאתם פונים לעורך הדין שעליו קיבלתם המלצה, בקרו באתר המשרד שלו, כדי לוודא כי מדובר בעורך דין שמייצג גם בתביעות רשלנות רפואית ולא רק בתביעות "כלליות" בגין נזקי גוף. שנית, כעת לאחר שצלחתם את השלב הראשון ועורך הדין אכן עוסק בתחום, נסו לשוטט באינטרנט בחיפוש אחר מידע שקשור למקרה שלכם, אולם עשו זאת באופן "טבעי", מבלי להקיש את שמו של עורך הדין - במידה ושמו של עורך הדין עלה בתוצאות, סביר להניח שאתם בכיוון הנכון.


(3) המלצה על עורך דין מאנשים שאתם "לא ממש" מכירים

יתרונות:

אין, מלבד חיזוק להמלצה שקיבלתם ממקור אחר.

חסרונות:

אנשים שההיכרות שלהם אתכם היא שטחית, עלולים להמליץ לכם עורכי דין רק כדי להישמע בעיניכם כ"יודעי דבר", כאשר בפועל אין להם כל מידע שיכול להועיל לכם. כמו כן, קיימת תופעה פסולה של עורכי דין שמשלמים לממליצים עליהם עמלה כספית ואין צורך להרחיב מדוע לא כדאי לקבל המלצה מאדם שהאינטרס שלו הוא קבלת עמלה כספית...

פתרון:

מקרים שיכולים להדליק לכם "נורה אדומה": (א) אדם שאתם לא מכירים טוב שממליץ לכם על עורך דין מיוזמתו מבלי שביקשתם ממנו המלצה. (ב) אדם שאתם לא מכירים טוב ממליץ לכם על עורך דין ומבקש מכם במפורש למסור לעורך הדין כי הוא זה שהפנה אתכם אליו (ג) אדם שאתם לא מכירים טוב שממליץ לכם על עורך דין, (אף אם אתם שאלתם אותו בשיחת חולין) אולם קיבלתם את הרושם שהוא מתאמץ יתר על המידה לוודא כי אתם פונים לעורך הדין.

חשוב לציין כי רשימת המקרים לעיל, בד"כ לא רלוונטית במקרה שמדובר בהמלצה של אדם קרוב אליכם, שכן אין זה מן הנמנע כי קרוביכם יפעילו עליכם "לחץ" לפנות לעורך דין מסוים מתוך דאגה אמיתית.


(4) המלצה מעורך דין על עורך דין אחר

יתרונות:

אין ספק כי קבלת מידע על עורך דין מומלץ לרשלנות רפואית, מעורך דין על חברו למקצוע היא המלצה טובה מאוד, שכן עורך דין הוא האדם המתאים ביותר לעזור לכם לבחור עורך דין בתחום זה.

חסרונות:

במקרים מסוימים, עורכי דין עלולים להמליץ לכם דווקא על משרד עורכי דין שמתקשה למצוא לקוחות, בניסיון לעזור לחבר "בעת צרה", אין זה אומר כי ההמלצה בהכרח תהיה לא טובה, אולם יש לקחת שיקול זה בחשבון.

פתרון:

בקשו מעורך הדין לספר לכם מדוע הוא ממליץ לכם דווקא על עורך דין זה, כמו כן, שאלו את עורך הדין אם הוא מוכן להתלוות אליכם לפגישה, כך תוכלו להתרשם בעצמכם לגבי רמת ההיכרות בין שני עורכי הדין ולקבל התרשמות כללית על האינטראקציה ביניהם. 


(5) חיפוש עצמי של משרדי עורכי דין מובילים לרשלנות רפואית

יתרונות:

חיפוש עורך דין לרשלנות רפואית באינטרנט מאפשר לכם לקבל החלטה אובייקטיבית לחלוטין. ברוב המקרים, האדם שיודע מה הכי טוב עבורנו הוא - אתם. 

כמו כן, תוך כדי הליך החיפוש, אתם תיחשפו להרבה מידע משפטי על תביעות רשלנות רפואית ואין ספק שתפיקו ממידע זה ערך רב בעת קבלת ההחלטות במהלך ניהול התיק בבית המשפט. 

חסרונות:

אין להקל ראש בהליך חיפוש עורך דין באינטרנט, מיותר לציין שלא מומלץ לבחור בעורך הדין הראשון שמצאתם. הליך החיפוש יצריך מכם להשקיע בכך זמן.  

פתרון:

בקשו מעורך הדין לשוחח עם לקוח שקיבל פיצוי מעל 1,000,000 ש"ח. הימנעו מלשלוח את סיפור המקרה שלכם באי-מייל בצורת "רשימת תפוצה" ליותר מדי עורכי דין  - זכרו, עורכי דין מכירים זה את זה - כמובן ששמכם לא יוזכר, אולם בגלל שתיקי רשלנות רפואית הם נדירים, לא תהיה בעיה לזהות את פנייתכם בשיחות חולין בין עורכי דין, לדוגמא 10 עורכי דין שקיבלו מכם מייל זהה לגבי סיבוך בניתוח מעקפים בבית חולים ספציפי, יגלו מיד כי מדובר באותו הלקוח - מדוע זה לא טוב ? התשובה היא כי זה יגרום לתיק שלכם להיתפש כתיק לא "אטרקטיבי" או בעייתי, עורכי הדין עלולים לחשוב שאתם פונים להרבה עורכי דין במקביל כי אף משרד לא מעוניין בתיק שלכם. לכן אם אין לכם סבלנות לפנות לעורכי דין באופן פרטני ייתכן כי עדיף להימנע מחיפוש באינטרנט.


איך בוחרים עורך דין רשלנות רפואית - מהי המסקנה הסופית ?

(א) גובה פיצויים בתיקי רשלנות רפואית יכול להגיע למאות אלפי שקלים ואף למיליוני שקלים, אולם ניהול תיק רשלנות רפואית הוא הליך מורכב וארוך, במהלך ניהול התביעה תיאלצו לקבל החלטות לא פשוטות ואפילו "גורליות", שהנפוצה בהן היא החלטה האם להסכים או לא להסכים לקבל פיצוי בפשרה מבלי לנהל את המשפט, לעיתים תחליטו לא לקבל את הפשרה בתקווה שסכום הפשרה יוכפל בהמשך ולפעמים תחליטו "ללכת עם התיק עד הסוף" ולנהל משפט עד לקבלת פסק דין - אי לכך, אחד הגורמים המרכזיים בתשובה לשאלה איך לבחור עורך דין רשלנות רפואית והוא מתן דגש על ה"חיבור" ביניכם לבין עורך הדין מתאים לאופי שלכם.

(ב) ככל שמדובר בנזקים עקב טיפול רפואי רשלני, אין במשפט בישראל הסדר סוציאלי של פיצוי אוטומטי והתביעה מתבררת במסגרת דיני הנזיקין הכלליים. לפיכך, קיימת חשיבות לבחירת עורך דין לרשלנות רפואית, שכן על התובע להוכיח כי הנזק נגרם ברשלנות וכל עוד לא עמד בדרישה זו, לא קמה זכאותו לפיצוי.


סטטוסקופ רפואי ופטיש בית משפט
המדריך המלא לנפגעי רשלנות רפואית:

כיצד מתנהלת תביעת רשלנות בבית המשפט ?

(1) מהם השלבים בהוכחת תביעת רשלנות רפואית ?

איך תובעים רשלנות רפואית ? בתביעת נזיקין בעילת רשלנות רפואית, על התובע להוכיח שקיימת כלפיו חובה שהופרה, שנגרם לו נזק ושקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק. נטל הוכחת הקשר הסיבתי, מוטל על התובע. נטל זה עליו להרים בהסתברות של למעלה מ-50%.

מה מוטל על התובע להוכיח בתביעות רשלנות רפואית ?

(א) ראשית, עליו להוכיח שקיימת כלפיו חובה; 

(ב) שנית, שהחובה הופרה; 

(ג) שלישית, שנגרם לו נזק עקב ההפרה; 

(ד) רביעית שקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק; 

(ה) חמישית, מהו היקף הנזק. 

כבר לעניין המרכיב השלישי עלינו לאתר את הנזק ולקבוע מה טיבו. רק לאחר מכן אנו עוברים למרכיב הרביעי של הקשר הסיבתי ולמרכיב החמישי של קביעת היקף הנזק.

בדרך-כלל נוהגים בתי-המשפט להסיק את הקשר הסיבתי-המשפטי במקרה של רשלנות רפואית על-פי מבחן צפיות הנזק. כך שעל-פי מבחן הצפיות ייקבעו הן הקשר הסיבתי לנזק, תוך הבאה בחשבון של ריחוק הנזק, והן חובת הזהירות.

כאשר נזקו של התובע הוא מחלה או ליקוי, מעוררת סוגיית הקשר הסיבתי העובדתי קשיים מיוחדים. בחלק מן המקרים הסיבה לפרוץ המחלה איננה ברורה, ואילו במקרים אחרים אנו יכולים לדעת כי אמנם הייתה רשלנות, אך קיימת אי-ודאות בקשר לשאלה אם הרשלנות תרמה לקרות הנזק. 


(2) מה הדין במקרה שאין רופא שמוכן להעיד לטובת התובע ?

גישת בית המשפט היא כי העובדה שהתובע לא הצליח למצוא רופא מומחה בתחום הספציפי שיעיד כטענתו - אין לפרשה דווקא, כאילו אין רופא מוכן להעיד נגד עמיתו למקצוע, אלא היא יכולה להתפרש גם בכך שהטענה אינה מבוססת ואינה נכונה.


(3) האם ניתן להגיש תביעת רשלנות רפואית ללא חוות דעת של רופא ?

הכיצד יוכל שופט, ללא עדות רפואית, לומר כי אירוע המקרה מתיישב יותר עם מסקנה שהנתבע לא נקט זהירות, מאשר עם מסקנה שנקט זהירות ?

גישת בית המשפט היא כי טוב יעשו התובעים ועורכי דין רשלנות רפואית, בטרם יעלו האשמות של רשלנות רפואית - בקביעת דיאגנוזה, דרך בדיקה וטיפול - אם יהיה להם בסיס של ממש המבוסס על חוות דעת מקצועית בטרם יזרקו שיקוצים על רופא, מתוך צפייה כי טענות מסוג זה די בהן על מנת להרתיע רופאים מלהתגונן ולהשיג בהסכם פשרה סכומי כסף שאינם מגיעים להם כדין.


(4) האם ניתן להגיש תביעת רשלנות רפואית על בסיס ספרות רפואית בלבד ?

אף מבלי להתייחס לשאלה - כיצד יכול בית המשפט להסיק מסקנות מספרות רפואית, אשר לגביה לא הובא תיעוד רפואי או כל ראיה בבית המשפט, קשה יהיה לבית המשפט להבין מה רוצה תובע כזה ללמוד או להסיק מספרות רפואית זו. 

גישת בית המשפט היא כי העובדה שקיים סיכון בבדיקה או בטיפול רפואי כלשהו - אף אם היא עובדה ידועה בספרות הרפואית, סביר להניח כי מדובר בסיכון מחושב והעמדה הרפואית היא כי במקרים אלו יש לקחת סיכון כזה.


(5) האם רופא יכול לסרב להעיד בבית המשפט ?

עקרונית, יש להבחין בין עדות של רופא המעורב באירוע כגון, ביופסיה, ניתוחמתן תרופות וכו' ובא להעיד על העובדות שהיה עד להן, שאז, אין הוא חייב לתת חוות דעת (אם כי יש חולקים על כך) ושבכל מקרה, אם הוזמן הוא להעיד, חייב הוא לעשות כן, ובין רופא שצד למשפט פונה אליו ומבקשו לתת חוות דעת באופן פרטי, שעשויה לשמש ראיה נגד מוסד רפואי כלשהו. 

ניתן לומר שבעוד אשר הראשון איננו יכול להימנע ממתן עדות, יכול האחרון להימנע מלתת חוות דעת והברירה בידו. אולם, עדיין נשאלת השאלה מדוע ייאסר על רופא כזה, כשאושר לו לעסוק בפרקטיקה פרטית, לתת חוות דעת העולה בקנה אחד עם דעתו המקצועית והמצפונית, רק משום שהיא עשויה לשמש נגד המוסד בו הוא עובד ? מדוע יהיה הוא מנוע מלתת חוות דעת נגדה גם כשהוא סבור על פי מיטב הבנתו ומצפונו המקצועיים שהטיפול הרפואי שהמוסד הרפואי עלול להיות אחראי לו, לא היה תקין?

מה ההבדל העקרוני בין מתן חוות דעת פרטית (שכמוה כעדות ראשית) לבין הזמנה כעד (ללא חוות דעת) של רופא שהיה נוכח בעת ניתוח או טפול רפואי שלא היו תקינים לדעתו, וממילא, בהיותו מומחה, משתרבבת לעדותו עמדתו הביקורתית על מה שראה ? לדוגמא: מהוראת התקשי"ר עולה שרופא מדינה לא יהיה מנוע מלתת חוות דעת פרטית העשויה לשמש כראיה במשפט לטובת המדינה. מדוע, אפוא יהיה הוא מנוע מלתת חוות דעת העשויה לשמש נגד המדינה?

ייתכן מצב שדווקא רופא עובד מדינה הוא המומחה הטוב ביותר בתחום רפואי מסוים ושבלעדי חוות דעת מטעמו, לא תהיה לתובע-הנפגע, תקומה.


(6) אחרי כמה זמן ניתן להגיש תביעה ?

לפי סעיף 5 לחוק ההתיישנות, תקופת ההתיישנות בתביעות רשלנות רפואית היא 7 שנים, כאשר תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התביעה.

לאור העובדה כי תביעות רשלנות רפואית הן אינן פשוטות לגילוי, במקרים בהם הנזק מתגלה באיחור, תובעים רבים מבקשים להאריך את תקופת ההתיישנות בהסתמך על סעיף 8 לחוק ההתיישנות, לפיו אם "נעלמו" מן התובע עובדות המהוות את עילת התביעה, מסיבות שלא היו תלויות בו, ושאף הזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה.

חשוב להדגיש כי במרבית המקרים מה שנעלם מעיני הנפגע מרשלנות רפואית אינן עובדות אודות "הנזק", אלא "המעשים והמחדלים" של הרופא במתן טיפול בלתי נכון ואולי גם מזיק.

שעון חול מתחיל התיישנות

דוגמה לכך היא, מקרים בהם ניתן טיפול רפואי או תרופה שגרמה, לפחות מבחינה כרונולוגית חזותית, להרעה, או לתופעות מיוחדות אחרות. דוגמה אחרת היא, כשחולי או פגיעה שטיבם להסתיים אינם מסתיימים תוך זמן סביר, ללא הסבר מתקבל על הדעת. מישור אחר של אפשרויות הוא טיפול על ידי מוסד לא מתאים, או רופא לא מומחה, או רופא זוטר, שאזי אין מקום לצפות מחולה סביר, שאינו מחלים, לבחון מיידית את האפשרות שמא נפלה שגגה בטיפול או בדיאגנוזה.


רשלנות רפואית בניתוח:

(7) רשלנות רפואית בניתוח

אחריות רופא ברשלנות אינה חלה על טעות, ואין אחריותו אבסולוטית וכי מפני תקנת הציבור, יש מקום לצמצם את אחריות הרופא. וכן כי אפילו קיים חשש של אי הצלחה, אין משום כך לא לבצע ניתוח שהוא דרוש ומאי הצלחת ניתוח רפואי או מנזק שנגרם למנותח עקב ניתוח, אין להסיק ואף לא לכאורה קיומה של רשלנות רופא.

עם זאת, ישנם סוגי נזק ידועים שכבר מתוצאות הניתוח ניתן להסיק לפחות לכאורה כי היתה רשלנות בניתוח, המקרים הטיפוסיים הם כאשר אחרי הניתוח נמצא בגופו של אדם איזה מכשיר או חפץ דומה, כי אז יגיד גם מומחה וגם הדיוט: ,אסור שדבר כזה יקרה', וקשה לתאר כי בהעדר רשלנות נשאר חפץ כזה בגופו של המנותח.

אבל מאי-הצלחת הניתוח בלבד או מנזק שנגרם למנותח, עקב הניתוח לא תמיד ניתן להסיק, ואף לא לכאורה, כי היתה כאן רשלנות. ידוע כי לא כל ניתוח מצליח, גם אם הרופאים הינם בעלי ידע מעולה, נוהגים זהירות, וידיהם מאומנות והצוות של הניתוח פועל כהלכה. לכן דרושים בדרך כלל נתונים נוספים כדי שבית-המשפט יוכל לקבוע שעל הרופא להראות או להוכיח שלא היתה פשיעה מצדו

אדם שנותח בדרך כלל אינו יודע פרטים מדוייקים על מהלך הניתוח, ודברים אלה הם בידיעת הרופא והוא חייב להסביר את מהלך הדברים. אבל כדי להטיל על הנתבע חובת הוכחה של העדר רשלנות דרוש, נוסף לכך, כי אירוע המקרה שגרם את הנזק יתיישב עם אי-שמירתו של הרופא על זהירות מסתברת מאשר עם שמירה כזאת.

לסיכום - ידוע כי לא כל ניתוח מצליח, גם אם הצוות הרפואי הינו בעל ידע מעולה וניסיון רב, נוהג בזהירות, ידיו מאומנות והוא פועל כהלכה. לכן דרושים בדרך כלל נתונים נוספים כדי שבית-המשפט יוכל לקבוע קיומה של רשלנות רפואית בניתוח.


(8) הסכמה מדעת לניתוח

ניתן לומר כי ככל שהניתוח או הטיפול אינו מיועד למנוע סכנה מיידית, וככל שניתן לדחות את הטיפול בלי להחמיר את המצב, כדי שהחולה יוכל לגבש את הסכמתו כשהמידע הרלוונטי בידיעתו, כך חובת הגילוי של הרופא רחבה יותר. מובן שמידת הסיכונים הצפויים מהטיפול רלוונטית אף היא להיקף חובת הגילוי, ומובן גם כי יש חריגים הפוטרים את הרופא ממתן מידע מלא ומפורט בנסיבות ובמצבים מיוחדים; כך, למשל, במקרה של דחיפות הטיפול בשל מצב חירום, או כאשר הסיכון הצפוי הוא שולי וזניח, לעומת התועלת שבטיפול, או כאשר החולה נתון במצב שעצם הגילוי עלול לגרום לו נזק.

ככלל ניתן לומר, כי הסיכונים שהחולה הסביר זכאי להיות מודע להם הם אותם סיכונים מהותיים, לאמור, אלה שאדם רגיל, באותן נסיבות, היה נוטה לייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לבצוע הטיפול.

אלא שספק, אם ראוי לתחום אמות-מידה באשר להיקף המידע הזה. קל להסכים כי הרופא אינו חייב להודיע למטופל על כל תוצאה מרוחקת ויוצאת דופן העלולה לנבוע בדרך עקיפה מטיפול רפואי מסוים. יתכן ויהא אף יתרון רפואי או ענין אנושי בהסתרת חלק מן המידע הזה במקרים מסויימים. מכל מקום, יש לבחון סייגים אפשריים כאלה. על רקע העקרון הבסיסי כי עניינו של החולה, בכל ההשלכות הכרוכות בטיפול רפואי, הוא העיקר.

רופא מבצע ניתוח

מקום בו קיימת בחירה בין קבלת טיפול רפואי לבן אי קבלתו, או בין שני סוגי טיפולים בעלי מידת סיכון שונה ובוודאי כאשר אין מרחפת סכנת מוות כתוצאה מן הבחירה, חובה על הרופא לגרום לכך שהחולה יהיה מודע מראש ובאופן מלא למשמעות בחירתו, שאם לא כן אין בהסכמתו, אפילו ניתנה, אלא גילוי חיצוני של הסכמה ולא עדות על בחירה חופשית 

בדרך כלל לא תישמע טענה בדבר קיומה של הסכמה שאינה מפורשת ומכללא כאשר המדובר בטיפול רפואי קשה או בלתי שגרתי, להבדיל מטיפולים מצויים ומוכרים.

כיום, מוקדש פרק שלם ל"הסכמה מדעת" בחוק זכויות החולה. ניתן ללמוד מחוק זה על מגמת המחוקק לפיה: "לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע". מידע רפואי כולל לעניין זה את מהותו של ההליך, את מטרתו, את התועלת הצפויה ממנו, סיכוניו וסיכוייו, טיפולים חלופיים – הכול כמפורט בחוק.


רשלנות רפואית בטיפול רפואי:

(9) רשלנות רפואית בטיפול

על רופא סביר, לצפות כי מרכיבי התהליך וההתרחשות, שהיו ידועים, טומנים בחובם סיכון משמעותי הנובע מהטיפול הרפואי שהוא נותן. 

כאשר צפוי כי כתוצאה מטיפול רפואי עלולים להתרחש תהליכים יוצרי סיכון לנזק, ולו גם נזק קל, לאברים רגישים במיוחד או לתפקוד מערכות רגישות במיוחד בגוף, כגון המוח או הלב, הרי בהתקיים חשש לנזק קל, יש להביא בגדר הצפיות גם חשש מפני הידרדרות לנזק חמור בשל רגישותו המיוחדת של האבר שבסיכון. 

לפיכך, כאשר מוכר תהליך יוצר סיכון מהסוג האמור, אין להבחין לעניין הצפיות הנדרשת להטלת אחריות, בין נזק קל לנזק חמור. סיווג הנזק כנזק צפוי אינו משתנה בין שמדובר בפגיעות קלות יחסית, לדוגמה כתוצאה מעליית חומר ההרדמה למוח, ובין שמדובר בפגיעות בעלות עוצמה, כשכולן תוצאה של אותו סיכון.

ההלכה היא, שהצפיות של הרופא לקרות הנזק אינה צריכה להתייחס לכל פרטי האירוע, שהתרחשו הלכה למעשה, אלא לאופיו הכללי, על-פי תכונותיו העיקריות.

כך למשל, אם עיון בעדויות המומחים ובחוות-הדעת שלהם מלמד כי מרכיביו העיקריים של התהליך הרפואי שהביא לנזק שאירע, היו מוכרים זה שנים ופורסמו בפרסומים רפואיים, ומטעם זה אף ניתן לקבוע כי היה על הרופא לצפותם, כרופא שרמתו המקצועית סבירה.


(10) טעות בטיפול

רופא, הנוהג לפי כללי הרפואה הזהירה, ובעיקר רופא מומחה, יכלכל את צעדיו, ואת דרך הטיפול, בצורה אשר תיקח בחשבון את כל הסיכונים הידועים,כגון מחלות רקע, יתר לחץ דם ואפשרויות הסיבוך העלולות להיווצר. נקיטת אסטרטגיה זו של טיפול רפואי, מטבעה למנוע תוצאות טרגיות שניתן למנען. אין פירוש הדבר שהרופא המומחה מתבקש להיות קוסם, כל יכול, ולצפות דבר שאין באפשרותו לצפותו מלכתחילה. אך חזקה עליו כי הוא מודע לכל הסיכונים האפשריים ולתוצאות הטרגיות אשר עלולות להיגרם.

כאשר לא בטעות טיפולית המדובר אלא בבחירת אחת האופציות האפשריות, שהרפואה יודעת אותן אותו זמן ושהיא סבירה בכל הנסיבות הקיימות מבחינתו של הרופא הממוצע לגבי החולה המסוים. אמת-המידה לבחינת הרשלנות תהיה זו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה. החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת, היינו, על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות מקצועית, בניסיון קודם, והכול – בהתאם לנורמות מקובלות אותה עת בעולם הרפואה.


רשלנות רפואית באבחון:

(11) טעות באבחון

טעות בדיאגנוזה (אבחון) איננה בהכרח ראיה של רשלנות.

משום כך אם לא יכול היה הרופא למצוא את סיבת המחלה, ומציאת סיבת המחלה היתה הכרח לריפוי, שכן אי חיפוש הסיבה במצבו של המטופל - היא למעשה "הפקרתו" של החולה, וכפי שהאמין הרופא היה "קריטי" - הרי אי קביעת הדיאגנוזה ובדיקת עזר שמטרתה חיפוש הדיאגנוזה, אינה יכולה להיחשב לרשלנות.

טעות בשיקול בדרך טיפול וריפוי או קביעת דיאגנוזה - אינה רשלנות ובלבד שלא הוכח כי הטעות נבעה מחוסר ידע מקצועי. במדע הרפואה - הנסתר עדיין רב ואולי עולה על הידוע - ושיקולו של רופא, שיכול ויתגלה בדיעבד כמוטעה - אינו שקול שאפשר לייחס לו חוסר זהירות סבירה.


רופא כותב

(12) אבחון שגוי של מחלה

חובתו של כל רופא – ובעיקר של רופא מומחה הבודק מקרה שבתחום התמחותו – להטות אוזן קשבת ורגישה לדברי החולה, לגלות פתיחות ומחשבה עצמאית, להשתחרר מהשפעתן של חוות דעת קודמות, לשקול בכובד ראש סיכונים אפשריים באמצעות הפניה לביופסיה וכן את הטיפול שהם מחייבים ולא להיתפס להנחות מוקדמות.

האמרה כי הרפואה היא "לא מדע מדויק", השגורה על פיהם של רופאים (בדרך כלל, כאשר הם באים לפטור את עצמם מאחריות), משקפת רעיון נכון, אולם גלומה בה גם אזהרה לרופא. דווקא משום שהרפואה היא כזאת, חייב הרופא לכלול בשיקוליו גם אפשרויות החורגות משגרת עבודתו הרגילה ובלבד שקיומן הוא בגדר הסתברות מתקבלת על הדעת. 

אין צריך לומר, כי בבואו לשקול אפשרויות כאלה ואת דרכי הבדיקה והטיפול, על הרופא להביא בחשבון את מידת הסיכון שלפי אותה אפשרות וכן את חומרת הבדיקה או הטיפול. ככל שהסיכון גדול יותר חייב הרופא לייחס משקל גדול יותר לאפשרות החורגת מן השגרה. כך גם בבדיקה או בטיפול שככל שחומרתם גדולה יותר יש להיזהר בהם יותר, תוך שקילת חומרת הבדיקה או הטיפול לעומת מידת הסיכון שבאפשרות שאת קיומה מבקש הרופא לאמת או לשלול, או שאותה מבקש הוא למנוע.


(13) איך מחשבים את הפיצויים בגין אי אבחון מחלה ?

כאשר אדם שמחלתו אובחנה באיחור כתוצאה מרשלנות רפואית והוא לא זכה בטיפול המיידי, תוחלת החיים שלו למעשה קוצרה. מחלתה עדיין מקננת בו. והוא נזקקת ויזדקק לטיפולים המתחייבים ממצבו. מצבו הגופני השתנה לרעה ולא נראה סיכוי שישתנה לטובה (על פי חוות דעת מומחה רפואי). אין ספק שהוא זכאי לפיצויים עבור כאביו, סבלו וקיצור תוחלת חייו.

במקרה כזה, כאשר רשלנות הרופא גרמה נזק לנפגע, שהיה פגוע קודם לכן - כטיפול רפואי רשלני לחולה - ואין לדעת את סיכויי הנפגע להבריא ממחלתו, ממנה נפגע ללא קשר לטיפול הרשלני, אזי גם אבדן סיכויי החלמה הוא נזק בר-פיצוי. לכן, אם לא ניתן לקבוע את סיכוייו הברורים של התובע להבריא ממחלתו (שאז הוא זכאי למלוא הנזק), או לאו (שאז אינו זכאי לפיצוי כלשהו), יהיה הפיצוי בשיעור הסיכוי להבראה.


רשלנות רפואית בלידה:

(14) רשלנות רפואית בלידה

לא כל טעות שבשיקול-דעת במהלך לידה תיחשב לרשלנות רפואית, שאם לא כן עשויים אנו להביא את הרופאים והאחיות לדאוג יותר מאשר ליולדת, להכנת הגנה פרוספקטיבית מפני תביעה משפטית אפשרית על-ידה.

מאידך גיסא, מפקידה היולדת את גופה בידי הצוות הרפואי, שבידו הידע המקצועי, והוא המצויד בכלים המתאימים כדי לבדוק את דרך הטיפול במקרים של סיבוכים במהלך לידה, ובידו ציפייה מוצדקת, שיעשה כל אשר לאל-ידו כדי למנוע תקלה בלידה.

ישנם שופטים המחמירים בתביעות רשלנות רפואית בלידה ומוסיפים טעם נוסף להעברת הנטל במקרים המתאימים והוא, היותם של כל הידע והמידע בידי בית החולים או בידי הרופא המטפל, כשנגישות היולדת אל כל אלה, מועטה ומצומצמת. הטלת הנטל על היולדת עלולה להיות במקרים מסוימים משימה בלתי אפשרית ויכול שרק בשל כך יצא בית החולים שחטא ברשלנות פטור בלא כלום והאם והיילוד הניזוקים יצאו וידיהם על ראשם.

כנגד כל אלה, עומדת תקנת הציבור המחייבת זהירות מהכבדת-יתר על הרופאים והאחיות ודאגה לבל תרפינה ידיהם בטיפול בחולים ולבל יפעילו רפואה מתגוננת. זאת לזכור כי הרופא מטפל מלכתחילה בחולים, שהטיפול האמור להביא להחלמתם עלול לאכזב אן לגרום לסיבוכים בלידה. וככל שהסיבוך קשה יותר, כך הסיכונים גדולים יותר.

אישה מחזיקה תינוק


(15) רשלנות רפואית - סיבוכים בלידה

במקרה בו הסיכון ליולדת או ליילוד הוא בלתי צפוי ולא ריאלי. לא היה ידוע כלל שקיים סיכון באופן הטיפול שבו השתמש הרופא, אין חובה על הרופא לנקוט אמצעי זהירות כנגד סכנה בלתי ידועה, מעבר לפרקטיקה הנהוגה והמוכרת ובמקום שצפוי נזק שולי בלבד לא נדרשים אמצעי בטיחות מיוחדים והנוקט אותם לא ייחשב לרשלן.

עם זאת, העברת נטל השכנוע במקרים של רשלנות רפואית בלידה מבטאת מדיניות משפטית, שתכליתה לרדת לחקר העובדות המצויות בדרך-כלל בידי הרופא או בידי המוסד הרפואי. יש שמתקיימים תנאי סעיף 41 לפקודת הנזיקין ואז מועבר הנטל מכוח אותו סעיף ויש שהוא מועבר מכוח הפעלת מבחן ההסתברות של רשלנות גם משלא נתמלאו אותם תנאים. 

עם זאת, גם כאשר קיים סיכון ידוע בתחום מסוים לבעלי קבוצת סיכון, למשל בזריקת אפידורל, סוכרת הריונית וכו', גם אם הטיפול הוא ללא דופי, לא ניתן, ואין זה ראוי, להעביר את הנטל רק משום שאירע מה שבשיעור מסוים אינו ניתן כלל למניעה.

לדוגמא: החלטה נכונה של הצוות הרפואי על לידת מלקחיים במהלך לידה פלונית, עלולים לגרום לסיבוך בלידה אלמונית שם נדרש מלכתחילה ניתוח קיסרי ויש שגם הטיפול המקצועי ביותר אינו יכול להביא ללידה תקינה. בין כל אלה על צוות המיילדים לתמרן את דרכם בזהירות, באחריות ובמקצועיות, בלא שחרב המשפט מונפת מעל לראשם. לפיכך יש לבחור בקפידה את המקרים שבהם תופנה אצבע מאשימה כלפיהם ותעמידם בחזקת רשלנים לכאורה.

חשוב לציין כי העובדה שרופא נהג בהתאם לפרקטיקה המקובלת בתחומו באותו זמן, היא, כשלעצמה, אינה מעניקה לו הגנה מוחלטת ולעולם מצוי הכוח בידי בית-המשפט לקבוע, כי פרקטיקה נהוגה זו אינה עולה בקנה אחד עם חובת הזהירות של רופא כלפי מטופל. 


(16) רשלנות רפואית בלידה - שיתוק מוחין

גישת בית המשפט היא כי אין זה ראוי, משיקולי מדיניות משפטית, להטיל על הרופאים את מלוא האחריות לנזקים שנגרמו במהלכם הטבעי של הדברים ובכך להופכם ל"מבטחים" של מחלות, כגון שיתוק מוחין, אשר הרפואה לא תמיד יודעת בדיוק כיצד הוא נגרם ואיננה מסוגלת למנוע את התהוותו, 

המדיניות המשפטית הראויה היא לעודד את העיסוק ברפואה, לעודד מתן טיפול רפואי ולא להטיל על העוסקים ברפואה את הנטל להוכיח שלא הם גרמו לנזקו של היילוד, כל אימת שנולד פגוע. 

בית המשפט ציין בפסיקתו כי עם כל הצער שבדבר, במסגרת הידע הרפואי הנוכחי, לא ניתן למנוע כליל לידתם של תינוקות פגועים ואין להניח לפתחם של הרופאים את כל פגעי הטבע אולם גם אין לפטור את הרופאים מכול וכול מאחריות חלקית לנזק.


רשלנות רפואית בהריון:

(17) רשלנות רפואית בהריון

קיימת למסכת שלמה של מצבים, שבהם מבקשים הורים וקטין לקבל פיצוי בגין לידת הקטין:

מצבים. אלו כוללים, בין השאר:

(א) רשלנות רפואית בסקירת מערכות שהביאה להיוולדו של ילד בעל מום, במקום שלולא הרשלנות היה נולד ילד בריא

(ב) מצבים בהם תובעים הורים בגין לידתו של ילד בריא, במקום שבני הזוג ביקשו להימנע מהעמדת צאצאים, ובשל התרשלות רפואית (כגון עיקור רשלני) נולד ילד שלא רצו בו.

(ג) מצבים נוספים, שבהם קיימת רשלנות רפואית, בין שקדמה להתעברות (כגון ייעוץ גנטי שהביא להתעברות) ובין שהתרחשה לאחריה, כגון, אי-מתן מידע לאישה ההרה על הסכנה שבלידת ילד בעל מום, אשר כתוצאה ממנה נולד ילד בעל מום, ואשר לולא ההתרשלות לא היתה ההתעברות או לידה מתרחשת כלל.

אישה בהריון על רקע לבן

במרביתם של מצבים אלה המזיק הוא רופא או גנטיקאי, המתרשל בעבודתו המקצועית, ומעידו האחראי למעשיו. לעתים המזיק אינו רופא כלל, כגון נהג רשלן הפוגע באישה, יצרן רשלן של תרופות או של אמצעי מניעה או רוקח, המתרשל במכירת מוצר רפואי.

מנקודת מבטו של הקטין משתרעים מקרים אלה על מערכות מצבים נרחבים ביותר:

(א) הקטין עשוי לתבוע רופא בגין מום (פיזי, נפשי או אחר), שרשלנות רפואית בטיפול באם ההרה הטילה בו, ואשר לולא אותה התרשלות היה נולד בריא.

(ב) הקטין עשוי לתבוע רופא בגין מום שעמו נולד, ואשר לולא ההתרשלות הרפואית לא היה נושא בו, שכן הלידה עצמה הייתה נמנעת.

(ג) בעיקר מכוונות תביעות אלה כלפי רופאים ומעבידיהם אך הן עשויות להיות מוגשות גם נגד מזיקים אחרים, כגון יצרן תרופות או חיסונים רשלן או רוקח שגרם לפגיעה באישה ההרה.


(18) ה"בעייתיות" בתביעות רשלנות רפואית בהריון

רופא טיפל באישה ההרה. הוא התרשל. לולא התרשלותו היה נולד ילד בריא. בשל הרשלנות נולד ילד בעל מום. האם תוטל אחריות על הרופא כלפי האם ? התשובה לשאלה זו פשוטה והתשובה עליה היא בחיוב. 

אולם מה הדין במקרה שאילולא רשלנות הרופא הילד לא היה נולד בכלל ?

לא קלות הן השאלות העשויות להתעורר במהלך תביעות רשלנות רפואית בהריון. הן כוללות, בין השאר, את השאלות: 

(א) האם ניתן להשוות בין קיום בסבל לבין אי-קיום ? 

(ב) האם יש לאדם זכות שלא להיוולד ? 

(ג) הרצוי להכיר באחריותם של רופאים כלפי קטינים והוריהם, או שמא עשוי הדבר להגביר הפלות בלתי רצויות ? 

(ד) האין תובע, המבקש לחזור למצב של אי-חיים, כורת את הענף שעליו בנויה תביעתו, באופן שאם יוחזר המצב לקדמותו וייעלם הנזק, ייעלם יחד עמו הניזוק עצמו ? 

(ה) הראוי להכיר בתביעתו של קטין כנגד הוריו, או שמא יש בכך פגיעה במוסד המשפחה ובזכותו של אדם להחליט, אם להעמיד צאצאים או לאו ? 

(ו) האם יש להכיר באחריות בגין כל מום, או שמא יש להבחין בין פגמים קשים ביותר לבין פגמים קשים פחות ? 

(ז) האם יש להבחין בין פגמים "פיזיים" (כגון, פגם מוחי או עיוורון) לבין פגמים "משפטיים" (כגון ממזרות) או "חברתיים" (כגון הפליה פסולה) ? 

(ח) אם נאמר, כי יש להכיר באחריות בנזיקין, בידי מי נפקיד תפקיד יוצר זה ?  האם רצוי לה למערכת השיפוטית לגבש אחריות במצבים אלה בדרך החקיקה השיפוטית, או שמא יש להפקיד זאת בידי הרשות המחוקקת ?

(ט) האם ניתן להלין על מעשה רשלנות רפואית, כאשר אותו מעשה עצמו לא רק שגרם לו לתובע שייוולד בעל מום אלא גם נתן לו את החיים עצמם ? 

(י) האם ניתן להעריך, במונחים כספיים, את סבלו של קטין, הטוען, כי נוח לו שלא נברא משנברא ? 

מצבים אלה ואחרים מעוררים מערכת שלמה של שאלות אתיות, לוגיות, רפואיות, משפטיות, שאלות של אמונה ודת ויכולת וצורך להתערב במעשי הבריאה, שאלות של הרגלי חיים ותפישת עולם, שאלות של טובת הציבור במובן הרחב ובמובן המצומצם יותר, שאלות של חדירה לתחום האינטימי ביותר שיש להם לבריות ביחסיהם המשפחתיים, שאלות של יחסים בין דורות והיחסים בין הורים לילדים, ושל ההורים בינם לבין עצמם.

הגישה הרווחת היא כי התרשלות הרופא יצרה סימולטנית את המום והחיים גם יחד, ללא כל אפשרות של הפרדה. קיום המום מניח את קיום החיים, והפיצוי על קיום מום חייב אף הוא להניח את קיום החיים. אמת הדבר, חיים ללא מום לא היו אפשריים אפילו פעל הרופא בזהירות, אך משפעל ללא זהירות הוא יצר חיים במום. נזק זה אין להעריך בהשוואה לאי-חיים (שכן הערכה זו מעריכה את החיים עצמם), אלא בהשוואה לחיים ללא מום.


רשלנות רפואית בהריון - "הולדה בעוולה"

חובת הזהירות המושגית של הרופא מטילה עליו לנקוט באמצע זהירות סבירים, כדי שחייו של הקטין יהיו ללא מום וכנגד חובה זו מעמיד הוא את הזכות שיש לאדם לחיים ללא מום.

עם זאת, הטלת חובה להעניק את אשר לעיתים "בלתי-אפשרי" (כגון מחלה גנטית) אינה מוצדקת, ואין להכיר בה. 

בישראל הוכרה עילת הקטין לחייב את הגורם הרפואי שהתרשל לפצותו בגין "הולדה בעוולה" כדי לשפר את איכות חייו עקב מצבו הרפואי, במידה שבכוחו של ממון לעשות כן.

הפתרון זה גם עולה בקנה אחד עם המדיניות הרצויה, שכן הורים עלולים לנטוש ילד פגוע ובדרך הטבע (או עקב רשלנות רפואית) יש שהם הולכים לבית עולמם עוד בחייו של הקטין הפגוע, אפילו תוחלת חייו עלולה להיות קצרה. הם גם עלולים להיות חסרי אמצעים במידה הדרושה כדי לספק לילד הפגוע את צרכיו החיוניים, הדרושים להתפתחותו ולקיומו. במקרה האחרון אמנם קיימת חפיפה חלקית בין תביעת ההורים לבין זו של הקטין. 

לאור האמור לעיל, אם ייתכן שילד, אשר נולד פגוע במקום לא להיוולד, סובל עקב כך נזק - ההכרה בעילת תביעה של "הולדה בעוולה" עולה בקנה אחד עם מדיניות רצויה. 

המסקנה היא כי קיימת חובת זהירות מצד הרופאים כלפי מי שבזמן ביצועו של מעשה הרשלנות הרפואית עדיין "לא היה קיים", שהרי הרעיון המונח ביסודה הוא שיש למנוע, על­ ידי התנהגות סבירה, התהוותו של נזק הצפוי להיגרם בעתיד.


(20) רשלנות רפואית בהריון - ייעוץ גנטי

חובתו של היועץ הגנטי מתמצית בזה שינהג בזהירות הראויה כנדרש מבעל מקצוע סביר בבירור השאלה שהוצגה לו ובמסירת מידע בהתאם. ההחלטה, כיצד לכלכל את מעשיהם בעקבות מידע זה, מסורה להורים, ואין מייחסים ליועץ הגנטי אחריות להחלטה כפי שתיפול. אין במילוי חובה זו דבר הנוגד את טובתו של הציבור. אדרבא יש בכך כדי לשרת את טובתו.

אין ספק, שאחריותם של רופאים, בהם יועצים גנטיים, במהלך מעקב הריון, היא מעצם טיבה וטבעה כבדה, ובבוא בית ה­משפט לקבוע, אם לייחס לרופא פלוני רשלנות, ישקול בזהירות ראויה, שמא אין מדובר אלא בטעות מקצועית סבירה. 

 יחד עם זאת, אין להפחית מאחריותם של יועצים גנטיים, כאשר מתברר כדבעי קיומה של רשלנות מצדם. אחרי ככלות הכול, מה שנדרש מהיועץ הגנטי הוא, שיבצע בדיקה ראויה ושיהא זהיר במידת הסבירות המקצועית בהסקת המסקנות הימנה.


(21) רשלנות רפואית בהריון - איך מחשבים את הפיצויים ?

במקרה של רשלנות רפואית באבחון מום לא הייתה כל אפשרות שהקטין יבוא לעולם כשהוא שלם ובריא. קביעת נזק, מעצם טיבו של נזק, מחייבת השוואה בין המצב, שבו היה נתון התובע אלמלא העוולה, עם מצב לאחריה. הפירוש של כלל זה הוא, השוואה בין אי-קיום (אלמלא הרשלנות) עם "קיום פגום" (כתוצאה מרשלנות רפואית). 

חיוב המזיק על בסיס של השוואה עם ילד בריא פירושו הענשה על יסוד מציאות דמיונית. פירוש הדבר, לפחות לכאורה, שאם התובע סובל מנכות של 100% ותוחלת חייו קצרה - ורק ככזה יכול היה לבוא לאווירו של עולם ­הוא יהא, מן הסתם, זכאי (בין היתר) לפיצוי על אובדן השתכרות ותוחלת חיים כאדם בריא לכל דבר. במקרה כזה, בהעדר נתונים אחרים, ייפסק לו פיצוי על הפסד השתכרות לפי השכר הממוצע במשק במלואו, כמתבקש מאחוזי הנכות

כמו כן ייחוס אורך חיי עבודה עד גיל פרישה כמקובל וכן תוחלת חיים על-פי הסטטיסטיקה, אפילו הוכח בעליל שהיא עולה כמה מונים על תוחלת החיים של ילד הסובל מהמחלה התורשתית המסוימת, תוחלת המסתיימת אולי, או קרוב לוודאי, עוד לפני תחילת גיל העבודה, אינו בגדר פיצוי על נזק שנגרם בפועל כי אם פיצוי עונשי על נזק, שאין לו יסוד ושורש במציאות.

יתרה מזו, ככל שתוחלת חייו של הקטין (מחמת מצבו הרפואי החמור) תהא קצרה יותר (כגון, שנתיים -שלוש) כן יגדל סכום הפיצוי שלו הוא זכאי (עקב קיצור תוחלת חיים כביכול והפער בין פגמיו החמורים לבין אדם שלם ובריא), כלומר, לפנינו ממש יחס הפוך בין אורך חייו לבין הפיצויים שייפסקו לו - תוצאה זו בלתי רצויה ואף בלתי מובנת. ברור שפיצוי כזה נועד מעצם טיבו, בכלות תוחלת החיים הקצרה של הקטין, להוריו או ליורשיו על פי דין.


(22) רשלנות רפואית בהריון - סיכום

בין הרופא לבין ההורים (המשתייכים לסוג של האנשים הנמצאים בטיפולו של הרופא) קיימים יחסי רעות, ועל הרופא מוטלת חובת זהירות מושגית. לעניין זה, אין כל חשיבות להבחנה בין המקרה, שבו הרופא התרשל, ולולא הרשלנות היה הקטין נולד בריא, לבין המקרה, שבו לולא ההתרשלות לא היה הקטין נולד כלל. 

בשני המקרים עניין לנו בנזקם של ההורים ובסטיית הרופאים מרמת הזהירות הראויה. באיזון הראוי בין האינטרסים של הצדדים השונים מן הראוי להטיל את הנטל הכספי של הרשלנות הרפואית על יוצר הסיכון ומבטחו. יש לקוות, כי בכך ניתן אף יהיה להבטיח רמת בריאות נאותה. אין כל צידוק ליתן חסינות לרופאים, אשר בהתרשלותם גרמו נזק. זכותם של הורים היא לתכנן את משפחתם, ובמסגרת זו מן הראוי הוא, שהרופא המטפל ינקוט כלפיהם אמצעי זהירות ראויים ויעמידם על הסיכונים הקשורים בהתעברות, בהיריון, בהפלה ובלידה.

סיכומו של דבר: זכותו של הקטין היא, שאם הוא נולד חי, חייו יהיו ללא מום שהוטל בו בהתרשלות רפואית. הנזק, שההתרשלות גרמה לו ושהרופא אחראי לו, אינו בעצם מתן החיים (שכן אין לו לקטין זכות לאי-חיים) אלא במתן "חיים פגומים". מכאן, שבמהותו נתפס נזק זה לא על-פי השוואת החיים במום לאי החיים אלא בהשוואת החיים במום לחיים ללא מום.


הסכמה מדעת לטיפול רפואי:

(23) רשלנות רפואית עוולת התקיפה

ראשית נקדים ונאמר כי רבים סולדים, מבחינה מוסרית ואינטלקטואלית, מעצם השימוש במונח "תקיפה" בהקשר של טיפול רפואי. מונח זה, כפי שהוא שגור בפי העם, מתייחס ברגיל להתנהגות אנטי-חברתית – אלימות פיזית, למשל. הדבקת תו של תוקפן לרופא בגין טיפול רפואי שנתן לחולה, כגון ניתוח, טיפולי הפריה מתן תרופא וכו', גורמת, מן הסתם, אי-נוחות ואי-נחת למקבלי החלטות שיפוטיות. מכאן רתיעתם מפני היזקקות לעבירת התקיפה או לעוולת התקיפה כמכשיר נאות לטיפול משפטי במקרים של מתן טיפול רפואי ללא גילוי הולם של מידע לגבי סיכונים וחלופות. (ראו: פרופ' ע' שפירא במאמרו "'הסכמה מדעת' לטיפול רפואי – הדין המצוי והרצוי").

עניינו של החולה הוא להחליט, על בסיס מידע ראוי, איזה טיפול, אם בכלל, יבוצע בגופו. מבחינת הדין, עשויה עוולת התקיפה לחול, לא רק על טיפול ניתוחי, כי אם גם על צורות מסויימות של בדיקה רפואית. אין ספק כי בדיקה חודרת מן הסוג שבוצעה בתובע, נכללה בגדר אלה האחרונות.


(24) אי הסכמה לטיפול רפואי

עוולת התקיפה עשויה במקרים אחדים להעניק בסיס של אחריות מוחלטת בתביעות פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, בשל נזק רפואי, משאין לנתבעים פתחון פה מלבד בעניין ההסכמה, ובעניין זה על הנתבעים הנטל להוכיח שהחולה נתן הסכמה בת תוקף לטיפול הרפואי, ההסכמה יכולה להינתן במפורש ולעיתים ניתן גם להסיק אותה מכללא; בכל מקרה יש חשיבות לבדיקת הנוהג של דרכי מתן ההסכמה, במקרים דומים, באותו מוסד רפואי, או במוסדות רפואיים אחרים.

הסכמת החולה עומדת ביסוד הדין העוסק בפגיעה גופנית לצורך טיפול רפואי. על-פי הדין אצלנו רואים טיפול רפואי מסוגים מסוימים כפגיעה בזולת, שיש בה משום עוולה בנזיקין, באותם מקרים בהם לא ניתנה הסכמה כדין של החולה. בדרך כלל עומדת לחולה הזכות לסרב לטיפול רפואי ואין זה מעניינם של הרופא או של השופט להתערב בחירותו לקבוע את אשר ייעשה בגופו.

יתכנו, עם זאת, מקרים בהם ייחס המשפט הסכמה לחולה גם מקום שלא ניתנה הסכמה בפועל, למשל, כאשר המדובר בחולה חסר הכרה הנזקק לטיפול רפואי של חירום.

מאידך גיסא, יש וההסכמה שניתנה אינה הסכמה, בעיני החוק, בין משום שמחוקק מחליט להתערב, מטעים של מדיניות משפטית, בדרך של אי הכרה בהסכמות מסוימות, ובין משום שההסכמה שניתנה אינה הסכמה מרצון חופשי המבוסס על מידע מספיק וראוי. מידע זה נוגע הן לעצם מהות הטיפול הרפואי שעומדים לערוך בגופו של החולה והן באשר לתוצאות אפשריות העשויות, או עלולות, לנבוע כתוצאה מן הטיפול הזה.


(25) חובת הגילוי בניתוח אלקטיבי

ניתוח אלקטיבי משמעו ניתוח שאינו דחוף, כגון ניתוח פלסטי - למטרות קוסמטיות בלבד (הרמת עפעפיים או השתלת שיער)  או לצורך שיפור איכות החיים (תיקון ראיה שאיבת שומן)

ניתן להבחין בפסיקה בין טיפול אלקטיבי לטיפול דחוף, בין טיפול חיוני לבין טיפול שנועד לשפר איכות חיים ואינו דחוף.

הפסיקה הרחיבה את חובת הגילוי לגבי ניתוחים אלקטיביים, הן במסגרת עוולת התקיפה והן במסגרת עוולת הרשלנות. בחלק נכבד מהמקרים, המטופל הוא הנושא בעלות הטיפול האלקטיבי, כך שעלות הגילוי אינה באה על חשבון אחרים.

כך, בעניין ע"א 6153/97 ניתנה הסכמה מדעת מצידו של המטופל לניתוח יישור מחיצות האף וסינוסים, אולם במהלך הניתוח בוצע גם ניתוח של כריתת קונכיות האף, למרות שלא ניתנה הסכמה להליך זה. באותו מקרה טרם נכנס לתוקפו חוק זכויות החולה, אולם השופטת דורנר קבעה כי חובת הגילוי בניתוחים אלקטיבים גבוהה מזו הנדרשת בטיפולים חיוניים, באשר ניתוחים אלו אינם מחויבי המציאות, הגם שהם תופסים תאוצה בקרב הציבור הרחב.

קיימת גישה אחרת לפיה המבחן להיקף הגילוי יושפע בעיקרו משיעור הנזק שעלול להיגרם למטופל והשינוי באורח חייו, ולכן, גם כאשר מדובר בניתוח "קל" כגון מתיחת בטן או הגדלת חזה, יש להסביר את השלכותיו למטופל, ככל שתוצאות הניתוח עלולות להשפיע על אורח חייו או עבודתו של המטופל המסוים, כולל "אי נוחות" גרידא.

במסגרת היחסים החוזיים שבין הרופא למטופל, יכולים הצדדים לקבוע, אם במפורש ואם במשתמע, את זכותו של המטופל לקבל מידע מהרופא לצורך קבלת הסכמתו מדעת לטיפול המוצע. כאשר הדברים לא נקבעו במפורש, כפי שאכן קורה במציאות היום-יומית, על בית המשפט לרדת לאומד דעת הצדדים ולבחון אם עמד הרופא בחובת הגילוי המשתמעת ביחסים החוזיים בין הצדדים. 

החלת המודל החוזי יכולה להיות משמעותית בעיקר בתחום הרפואה הפרטית או כאשר בניתוחים אלקטיביים עסקינן.

את נטל הגילוי המוגבר לגבי טיפולים אלקטיביים, ניתן להסביר בכך שטיפולים אלה, מטיבם אינם חיוניים או דחופים, כך שהמטופל יכול לוותר עליהם או לדחותם, ולכן מתחם שיקול הדעת שלו רחב יותר מלכתחילה ויש ליידע אותו על כל האפשרויות העומדות בפניו. 

לסיכום, לא כל ניתוח אלקטיבי יצמיח בהכרח חובת גילוי מוגברת, וכפי שציינו לעיל, כל מקרה נבחן לגופו לפי מידת הסיכון שבטיפול.


החישוב הפיצויים:

(26) אובדן סיכויי החלמה

מפסיקת בית המשפט עולה כי אובדן סיכויי החלמה, שנגרם עקב רשלנות רפואית יכול להיחשב, הוא עצמו, כנזק בר-פיצוי. לעניין זה אין, הבדל בין דיני החוזים לבין דיני הנזיקין. לפי עקרונות כלליים של דיני הפיצויים, שומה על גורם הנזק, המפר או המזיק, לאזן את העוול שנגרם לנפגע כתוצאה מהבאתו עקב האירוע נושא התביעה למצב גרוע מכפי שהיה עומד אלמלא אותו אירוע. לעניין זה אין הבדל בין מקרה, שבו הסיכוי שאבד גדול או קטן מ-50% הואיל ובשני המקרים לא יזכה הניזוק בפיצוי אלא בשיעור הסיכוי שהפסיד עקב הרשלנות. אכן, יכול מי שיאמר, שקביעת הסיכון כמוה כקביעת עובדה שאירעה בעבר, ולעניינה לא יכול להיקבע ממצא אלא על יסוד כלל עודף ההסתברויות.

מחשבון מיסים עיפרון ומחברת

עם זאת לא מדובר פה בתהליך של קביעת עובדות במובן המקובל, שמגמתו לקבוע מה אירע או לא אירע בפועל, אלא התהליך הוא של אומדן לגבי "מה היה קורה אילו", שאחד ממרכיביו הוא גם תחזית לאחור ולבסוף, אם הסיכון לפי טיבו יכול להיות נושא לנזק בר-תביעה. 

"תחזית" זו מבוססת על דיני הראיות, שכן את קביעת מידת הסיכון יש לקבוע לפי מבחן עודף ההסתברויות או לפי אומדן, כשהדבר רצוי או ניתן, שאז אין מתעוררת כלל השאלה, אם מאן דהוא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו אם לאו.

חשוב להדגיש כי בתי המשפט אומדים את מידת אבדן הסיכוי לפי נתונים סטטיסטיים, אולם נשאלת השאלה האם בכך אין אנו מעוותים את המציאות ? התשובה היא, שהנתונים הסטטיסטיים אינם משמשים לבית המשפט אלא כראיה לכאורה וכמורה דרך. אם הנפגע יכול להראות, שבגלל תכונותיו המיוחדות אין להביא את עניינו בגדר הנתונים הסטטיסטיים, יפסוק בית המשפט לפי הראיות הקונקרטיות שלפניו.


(27) כיצד מחלקים האחריות אם יש יותר מגורם אחד שהתרשל ?

נטל ההוכחה לעניין הקשר הסיבתי הוא תמיד על התובע. במקרים שבהם היו מספר מזיקים - למשל כאשר התובע טופל על ידי שני רופאי שיניים או בשני בתי חולים שונים, בודקים אם הנזק ניתן לחלוקה. אם ניתן לחלוקה - ניתן לתבוע כל מזיק על פי חלקו בגרימת הנזק. לא ניתן הנזק לחלוקה - ניתן לתבוע מלא הנזק מכל אחד מן המזיקים ובלבד שמעשהו הוא אחד מגורמי הנזק. 

אין זה עניינו של התובע אם וכיצד יפצו המזיקים השונים זה את זה. מתוך שאיפה לעשות את מירב הצדק דואג בית המשפט. ככל שניתן הדבר, שמזיק לא ישא בנזק אלא באופן יחסי למעשהו במכלול המעשים שגרמו לנזק. על כן הוא זכאי להיפרע ממזיקים אחרים שהזיקו עמו או להקטין את חבותו בגין תרומת רשלנות של התובע. המקרים הקשים הם אלה בהם ידוע שמזיק פלוני תרם לנזק אך שותפו לנזק איננו התובע ולא מזיק אחר אלא למשל אירוע אחר שאיננו יוצר חבות כלפי התובע. הואיל ובמקרה כזה אין שותפים לנזק, קיימות רק שתי חלופות: הטלת מלוא הנזק על הנתבע או ספיגת מלא הנזק על ידי התובע. אין להשתמש כאן ברעיון חלוקת הנזק כי מקורו של הרעיון הזה הוא בחלוקה בין אחדים שכולם חבים, ולא בין מי שחב ומי שאינו חב כלל. 


(28) האם ניתן לקבל פיצויים על פגיעה נפשית ?

זהו המצב שנידון בע"א 285/86, בעניין זה התובע אושפז לצורך ניתוח תוספתן. כהכנה לניתוח הוחדר לו עירוי דם בצורה רשלנית כך שחלק ממתקן העירוי התנתק ונסחף אל תוך הווריד ונדרש ניתוח נוסף להוצאתו. 

לפיכך, לאחר שהושלם הניתוח ערכו לו ניתוח נוסף, הפעם להוצאת המתקן. התובע יצא את בית החולים כשהוא לוקה בפגיעה נפשית. נקבע כי הנכות הנפשית היא תוצאה של כל מה שאירע לו במהלך אשפוזו ונגרמה בין היתר בשל הטעות במהלך הניתוח (החדרת העירוי בצורה רשלנית והניתוח הנוסף שבעקבות רשלנות זו).

אולם, מאחר שלא ניתן היה לקבוע איזה חלק מהנזק הנפשי נגרם בעוולה, הוטלה על בית החולים האחריות למלוא הנזק הפסיכיאטרי. נקבע כי במעשה הרשלנות נגרם לתובע "נזק ראייתי", אשר מנע ממנו את האפשרות להוכיח את היקפו של הנזק הנפשי שנגרם לו ולפיכך, הוטלה האחריות למלוא הנזק על הנתבעים.


תביעות נגד בתי חולים ומרפאות:

(29) רשלנות רפואית של בתי חולים ומרפאות

אין המרפאה או בית החולים יכולים לערוב לחולה שלעולם לא תקרה תקלה ולא כל תקלה כזאת מצביעה, אפילו לכאורה, על התרשלות. הקפדת יתר עם רופאים עלולה לגרום לכך שיהיו חוששים לבצע פעולות נחוצות והציבור יצא נפסד.

בתביעות רשלנות רפואית נגד מוסדות רפואיים, ממשלתיים או פרטיים, הטענה הראשונה שעולה בדרך כלל היא כי יש להחיל את הכלל ש"הדבר מדבר בעד עצמו" כי הנזק נגרם על ידי חפץ שהיה בשליטתו של הצוות הרפואי בבית החולים או רופא המשפחה במרפאה וכי התובע אינו יודע את הנסיבות הממשיות של האירוע וכי הנזק הרפואי שנגרם לו מתיישב יותר עם רשלנותו של הצוות הרפואי, כולם או מקצתם. 

הטענה השניה היא שהמכשירים שבהם נעשה שימוש הם חפצים מסוכנים. 

בשני המקרים על הנתבעים להוכיח שהתקלה לא נבעה מרשלנותם. אם אינם יכולים להוכיח כיצד קרתה - על התובע לכאורה לזכות בתביעתו.


(30) אי ניהול תקין של הרישומים הרפואיים

רשלנות רפואית מתגבשת כבר בעצם אי ניהול תקין של הרישומים הרפואיים שחייבים בהם הרופאים המטפלים במוסדות הרפואיים השונים. מקרה זה הוא אחד מרבים שבהם היעדרו של רישום מסודר של מהלך המחלה ושל הטיפול בה פוגע לא רק בקביעת ממצאים לאחר האירוע, כי אם בראש ובראשונה בטיפול הנאות בחולה עצמו בזמן אמת. כבר חזרו, חזור והדגש, כי סדרי מנהל תקינים מחייבים ניהול תרשומת מפורטת ומדויקת של הטיפול בחולה, ולאו דווקא מהבחינה המנהלתית גרידא.

מקום שצריך לעשות רישום רפואי שכזה אך הרישום לא נעשה ולמחדל זה לא ניתן הסבר המניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת ושיוכלו להתבהר מתוך הרישום אל כתפי הרופא או המוסד, שבמסגרתו ניתנו השירותים הרפואיים. 


חוות דעת מומחה רפואי:

(31) הוכחת רשלנות רפואית באמצעות חוות דעת

בעניינים רפואיים בהעדר ראיות, אין לבית-המשפט הידע להחליט אם מעשה או מחדל גרם לתוצאה מסוימת, ואם היתה רשלנות במעשה או במחדל, ונכון שבתביעות בנושא רשלנות רפואית יש כמעט תמיד ראיות של בעלי מקצוע לפני בית-המשפט. 

חוות-דעת רפואית מהווה ראיה קבילה גם להוכחת העובדות הנזכרות בה, ככל שהמדובר בעובדות שהיו דרושות למומחה כבסיס למסקנות המקצועיות שאליהן הגיע בחוות-דעתו.

רופא כותב מסמך רפואי

בקבלתה של חוות-דעת רפואית כראיה לעובדות הנזכרות בה אין כדי לפגוע בזכויותיו של בעל-הדין שכנגדו היא מוגשת. לבעל-דין זה עומדת זכות לחקור את המומחה על חוות-דעתו, ובכלל זה גם על העובדות הנזכרות בה. אכן, חקירתו הנגדית של עד (ולוא גם מומחה), לגבי עובדות שאותן מסר מכלי שני, אינה מכשיר כה יעיל לבחינת אמינותן של העובדות, אך חזקה על בית-המשפט, כי בבואו לקבוע את משקלן הראייתי של עובדות אלו, יהיה ער גם למגבלותיה של החקירה הנגדית. על-כל-פנים, מצבו של בעל-הדין, אשר נגדו מוגשת חוות-דעת רפואית כזאת, הינו נוח לאין ערוך אם, בנוסף לחקירת המומחה על אמינות העובדות שנמסרו לו ושעליהן הסתמך בחוות-דעתו, יש בידו להביא ראיות גם לסתירת העובדות הנטענות.


(32) מה משקלה של חוות דעת מומחה רפואי לעניין האחריות ?

גישת בית המשפט היא כי משבאים לקבוע על סמך עדויות של מומחים, כשישנן עדויות מומחים כאלה, על-סמך הדין המתיר קביעת עובדות או הערכות, על-פי מבחן "מאזן ההסתברויות",  יש להפעיל זהירות גדולה מאוד, שכן כל קביעה כזו יש בה כדי להשאיר את הנפגע ללא פיצוי ובמחסור קשה לאותה תקופה שבה ימשיך לחיות במצב רפואי לקוי, אם ההערכה זו תימצא מוטעית למעשה.

לעדויות בדבר פרקטיקה רפואית נוהגת, יש משקל רב בבוא בית-המשפט להכריע אם התרשל רופא שפעל בדרך מסוימת. אך הנתבע בגין רשלנות רפואית אינו יוצא בהכרח פטור מאחריות בשל כך בלבד שמביא הוא בפני בית-המשפט עדויות על כך שגם אחרים נהגו באותה דרך שבה נהג הוא. במקרים רבים יהיו לעדויות, שלפיהן פעל הנתבע בדרך הנוהגת והמקובלת על אנשי מקצוע בעולם הרפואה, השפעה רבה על הכרעת בית-המשפט בשאלת סבירות התנהגותו של הנתבע. במיוחד כך הדבר כשהסוגיה שבמחלוקת הנה מורכבת מההיבט המקצועי, וכאשר יש בפני בית-המשפט חוות-דעת שמהן עולה כי בין הרופאים קיימות מחלוקות מקצועיות לגבי שיטת הטיפול הראויה. 

עם זאת, אין לתת לעדויות בדבר פרקטיקה רפואית מקובלת משקל מכריע, וכל מקרה ייבחן לנסיבותיו: בין השיקולים אשר יהיה על בית-המשפט להביא בחשבון לעניין ההכרעה בשאלת ההתרשלות מצוי גם השיקול בדבר הפרקטיקה המקובלת, הנוהגת למעשה בתחום העומד לדיון. אך בית-המשפט יכריע בשאלת ההתרשלות לאחר שיביא בגדר שיקוליו את מכלול השיקולים הנוגעים לקביעת רמת הזהירות הסבירה הנדרשת מרופא. במסגרת זו ישקול גם את הפרקטיקה המקובלת אל מול הסיכון הצפוי מהטיפול הרפואי שבו מדובר, את טיב האמצעים שניתן לנקוט אותם כדי למנוע סיכון זה ואת שאלת הסיכונים הצפויים והחסרונות הטבועים בדרכי טיפול חלופיות.


(33) מה משקלה של חוות דעת מומחה רפואי לעניין הנזק ?

לעניין הערכת מומחה רפואי לגבי הסיכויים לשיפור מצבו של התובע בעתיד, גישת בית המשפט היא כי אין כל פסול בעמדה אופטימית לעומת עמדה פסימית כשלנגד המומחים מונחים מחקרים וספרות רבים בשטחי מדע שונים לרבות במדע הרפואה, ואין פגם בציפייה, אם היא מבוססת בדעת מומחים ברפואה, בעניין שיפור מצב רפואי בעתיד של נפגעים שונים כשאנו עדים לכך שבעשרות השנים האחרונות תוחלת החיים הכללית, חרף כל הסיכונים, גם היא הולכת וגדלה, אף כי לא תמיד באותו קצב, עם זאת הערכות אלו יבחנו על ידי בית המשפט בזהירות רבה נוכח ההשלכות הקשות מקבלת הערכה שעלולה להתברר בעתיד כשגויה.

לסיכום - בית המשפט ולא המומחה הרפואי הוא הפוסק האחרון, ואם כי מן הנכון שבית המשפט ייתן מלוא המשקל לחוות הדעת המקצועית הרי להלכה אין הוא חייב לפסוק על פיה ורשאי הוא לבחור ולהעדיף עדות מומחה אחד מבלי להטיל ספק בכנותו ויושרו של מומחה שעדותו נדחתה מפני עדות אחרת.


רשלנות רפואית - סיכום:

(34) האם כל "תקלה" היא רשלנות רפואית ?

מה נחשב לרשלנות רפואית ? לא פעם חזרו בתי המשפט בארץ על הגישה לפיה אין להרחיק לכת יתר על המידה בהטלת אחריות בתביעות נזיקין נגד רופאים, ויש להבחין היטב בין אירוע שמקורו בחוסר זהירות או ברשלנות, לבין אירוע שהוא תקלה שאין ולא כלום בינה לבין חור זהירות או רשלנות, אחרת אנו עלולים לפגוע בהתפתחות ובשימוש הנאות במדע הרפואה שהוא ערך סוציאלי ממדרגה ראשונה.

השאלה, אם הייתה התרשלות מקצועית מצדו של רופא, עניין הוא לבית המשפט לענות בו ולא שאלה מדעית לחוות-דעתם של הרופאים.

השאלה, מהי החובה המוטלת על רופא כלפי חולהו, סוגה בשיקולים רבים ומגוונים. מחד גיסא לא כל טעות שבשיקול-דעת להפרת חובה תיחשב, שאם לא כן עשויים אנו להביא את הרופאים לדאוג יותר מאשר לחולה להכנת הגנה פרוספקטיבית מפני תביעה משפטית אפשרית על-ידו.

מאידך גיסא, מפקיד החולה את גופו בידי הרופא, שבידו הידע המקצועי, והוא המצויד בכלים המתאימים כדי לבדוק את דרך הטיפול בחולה, ובידו ציפייה מוצדקת, שהרופא יעשה כל אשר לאל-ידו כדי למנוע תקלה בטיפול. השאלה היא בכל מקרה שאלה של איזון בין אינטרסים מנוגדים. 


(35) מהו "הסטנדרט" המצופה מהרופאים בישראל ?

הרופא אינו מבטח. חובתו אינה למצוא כל פגם ולרפאו, חובתו היא לנקוט אותם אמצעי זהירות שרופא סביר היה נוקט, בנסיבות העניין, בגילוי של הפגם ובריפויו.

איך בודקים רשלנות רפואית ? במסגרת ידע עדכני הנדרש מרופא, אין לדרוש ממנו שידע את כל שניתן לדעת בתחום המסוים שבו הוא עוסק. אי-ידיעה של מאמר פלוני שפורסם זמן קצר קודם לכן, לא תהווה רשלנות. אך אם יתעלם מסדרה של מאמרים ואזהרות בספרות הרפואית, אשר כל רופא העוסק בתחומו, המבקש באופן סביר להתעדכן בספרות הרפואית, היה ער להן, תהיה זו רשלנות. קשה לקבוע את גבולותיה של חובת ההתעדכנות, גבולות אשר יצביעו על קו חד וברור בין מקרים שבהם תקוים החובה לבין מקרים שבהם תופר. 

דומה, שככל שמדובר בחידוש בעל חשיבות רבה יותר, אשר פורסם באופן בולט בספרות רפואית בעלת משקל, וככל שיש בחידוש למנוע סכנה גדולה יותר לבריאות, כן תגדל הנטייה לקבוע רשלנות עקב אי-התעדכנות בחידוש זה על-ידי הרופא.

כלל ידוע הוא כי את התנהגותו של הרופא יש לבחון לפי הידוע והמקובל בעת הרלוונטית לטיפול שניתן, ויש לעשות כן לפי קנה-המידה של הרופא הסביר, ולא לפי זה של הרופא ה"עילוי" וכמובן שאין לזקוף לחובתו של רופא שלא ידע לפני 10 שנים את מה שיודע מדע הרפואה היום או שטרם הוכרו אז כדרכי טיפול ראויות או מותרות, עם זאת, בהתחשב בכך שמדע הרפואה הינו מדע דינמי המתפתח כל העת, חובה על רופא שלא לשקוט על שמריו ולהיות ער להתפתחויות הרפואה בתחומי התמחותו. עליו להתעדכן בידע כזה כדי שזה ישרת אותו בעת הצורך.


הכלל ש"הדבר מעיד על עצמו"

 עצם העובדה שברוב המקרים מצליח הניתוח או הטיפול הרפואי שנעשה, אין בו כדי להחיל את הכלל הדבר מדבר בעדו במקרה של אי הצלחה. יש להשתמש בכלל ש"הדבר מעיד על עצמו" בזהירות לגבי רשלנות רפואית, כדי לא לפגוע במקצוע רפואה שאמנם תפקידו להביא מרפא לאנשים, אך עדיין איננו מדע מדויק ואין תמיד לחזות בו מראש את הסיכונים האפשריים מהטיפול הרפואי, וכי אין בהכרח להסיק מכל ניתוח שלא הצליח או מכל טיפול שלא הביא את התוצאות המקוות, רשלנות מצד הרופא המטפל.

במקרים בהם הכלל שהדבר מעיד על עצמו איננו חל, רשאי בית-המשפט, מתוך מסיבות המקרה עצמו להגיע למסקנה שהנתבע התרשל, כאשר ניסיון-החיים הכללי מראה שלפי מאזן ההסתברויות לא היה המקרה קורה, לולא רשלנות הרופא.

פרופ' אנגלרד בספרו: "הכלל מדבר בעדו" בדיני נזיקין, נותן דוגמה לשימוש בכלל האמור של רופא המזריק זריקה לחולה שלאחר זמן מה לוקה בהתנפחות סמוך למקום הזריקה. לא נתגלתה סיבת ההתנפחות הזאת והחולה אינו יכול להצביע על מעשה רשלנות מסוים. ברם, התהוות ההתנפחות עצמה לאחר הזריקה וסמוך למקום ההזרקה מראה שהיתה כאן רשלנות, כי אין התנפחות אחר זריקות אם הכל נעשה כשורה.


(37) חובת הזהירות המושגית של הרופא

התהליך הטיפולי, שבמסגרתו נוצרים אותם "יחסי השכנות" בין הרופא לחולה שמהם נגזרת חובת הזהירות המושגית של הרופא, כולל, קטגורית, שלושה שלבים: 

(א) האבחון.

(ב) ההחלטה על דרך הטיפול.

(ג) הטיפול עצמו. 

מדרך הטבע, הרי במקרים רבים חוזר תהליך זה על עצמו שוב ושוב במהלכם הרגיל של יחסי הרופא והחולה, שכן על-פי רוב מחייבים הטיפול והמעקב קיומו של רצף בלתי פוסק של החלטות, המתבססות על דברים חדשים המתגלים תוך כדי הטיפול. 

משום כך, אין הרופא יוצא ידי חובתו בכך בלבד שהוא מקבל את ההחלטה, ההולמת את הממצאים הגלויים, אלא שומה עליו לפעול בשקידה ראויה ובמאמץ סביר לרבות תיאום בין רופאים, על-מנת שהממצאים הללו אכן יובאו לידיעתו, שאם לא כן כל החלטה, המתבססת על ממצאים חסרים, תהא לוקה בחסר אף היא, ואין כל משמעות לכך שנאמר, שהרופא המליץ על הטיפול, שהלם את הממצאים שהיו לפניו. אין אנו שואלים את עצמנו רק מה צפה הרופא במצב נתון מסוים אלא גם מה צריך היה לצפות ומה יכול היה לצפות נוכח התפתחות הדברים.


(38) סיכום

שכשאנחנו נהנים ברצון מן החסדים והטובות אשר מדע הרפואה המתקדם שופע עלינו בידי שלוחיו הרופאים, אין אנחנו בני-חורין להתנער מן הסיכונים הטמונים עוד בטיפולים רפואיים רבים. 

כללו של דבר: לא כל תקלה או כישלון תוך כדי טיפול רפואי מסתבר כמעשה רשלנות דווקא; נהפוך הוא: בהעדר נסיבות מיוחדות המצביעות על הסתברות של רשלנות, ההנחה היא כי התקלה או הכישלון נגרמו שלא ברשלנות הרופא אלא ע"י גורמים אחרים.

כאשר רופא בוחר לנהוג לפי אסכולה רפואית מוכרת וידועה, אין הוא מתרשל. 

רופא אחראי רק במקרה של רשלנות ואינו אחראי לכל טעות ואין אחריותו אבסולוטית, השאלה היא איך היה נוהג אדם סביר, ובמקרה של רשלנות רופא - איך היה נוהג רופא סביר.


רשלנותתביעות רשלנות רפואיתשאלות משפטיותרפואהעורך דין