פסק דין א) מהות התובענה ועיקר טענות בעלי הדין 1) בפני תביעה למתן צו מניעה בגידרו מבקשים התובעים לחייב את הנתבעת להוציא את מכוניתה מן החנייה הצמודה לדירת התובעים וכן למנוע ממנה להמשיך ולהחנות בחניה האמורה. לא מותר לציין, כי בפני בית המשפט המחוזי תלויה ועומדת תביעה שהוגשה על דרך המרצת פתיחה, לפיו עתרה הנתבעת לרישום שמה כבעלת הזכויות בחנייה. 2 ) התובעים רכשו מכוחו של הסכם מכר מיום 29.12.03, שנקשר בינם לבין יורשי המנוחה ליזה מטילדה פילה ז"ל (להלן בהתאמה "ההסכם" "המנוחה"), דירה בת 4 חדרים, הידועה כתת חלקה 1 בחלקה 636 בגוש 6166 כמפורט בנסח הרישום שצורף להסכם. הנסח שצורף להסכם מלמד, כי לדירה שרכשו התובעים (להלן: "דירת התובעים") צמודה חניה בשטח של 10 מ"ר המסומנת בתשריט באות ד' (להלן: "החניה"). 3) לגרסת התובעים, לאחר שקיבלו את החזקה בדירה הסתבר להם, כי הנתבעת מחנה את מכוניתה ו/או מכונית בעלה על החניה ואף נוהגת לעיתים להשכירה. 4) התובעים מוסיפים וטוענים, כי משפנו לנתבעת הציגה להם זו דף נייר ישן וטענה, כי עפ"י האמור באותו דף, מי מהוריה רכש לפני שנות דור את החניה מן הבעלים הקודמים. התובעים טוענים כי לא מצאו תימוכין לטענת הנתבעת ברישומי המקרקעין, וכי החניה רשומה בבעלותם. 5) מנגד טענה הנתבעת, כי בשנת 1971, הוסכם בין המנוחה מזה ובין הוריה מזה, שהיו עד לפטירתם הבעלים של דירת הנתבעת הידועה כחלקה 635/1 בגוש 6166 (להלן: "דירת הנתבעת"), כי זכות השימוש בחנייה שייכת לבעלי דירת הנתבעת. לגרסת הנתבעת, הוריה המנוחים עשו שימוש בחנייה ללא הפרעה מאז מגוריהם בדירת הנתבעת, והיא ממשיכה להשתמש בחניה. 6) הנתבעת צירפה לתצהירה צילום של מסמך מיום 19.01.71, שכותרתו "יפוי כוח בלתי חוזר" (להלן: "יפוי הכח"), שנחתם ע"י המנוחה כבעלים של דירת התובעים ובו ציינה המנוחה: " … והואיל ולדירה הנ"ל (דירת הנתבעת - מ.ב.ח.) הידועה כחלקה 635/1 בגוש 6166 הזכות להשתמש בחניה, לכן אני מוסרת בזאת כוח והרשאה לחברה קבלנית ליפקה ושות' בע"מ וממנה אותה בתור באת כוחי החוקית ומייפה את כוחה לעשות בשמי ובמקומי את הפעולות המפורטות מטה, כולן או מקצתן כדלקמן: לרשום זיקת הנאה על הדירה הידועה בתור חלקה 636/1 בגוש 6166 (דירת התובעים - מ.ב.ח.) כדלקמן: זכות החניית מכונית על השטח המסומן בתשריט באות ד' ושטחו 10 ממ"ר והצמוד לדירה הנ"ל וזכות המעבר למקום החניה הנ"ל דרך חלקה 636 בגוש 6166 וממנו, תרשם לטובת בעלי הדירה הידועה בתור חלקה 635/1 בגוש 6166". ……… יפוי כוח זה הינו בלתי חוזר היות והוא ניתן לטובת צד ג' דהיינו בעלי הדירה הידועה בתור חלקה 635/1 בגוש 6166 וקיבלתי תמורה מלאה ולא תהיה לי כל זכות לבטל יפוי כוח זה". עד כאן לשון יפויי הכח. ב) המחלוקת ליבת המחלוקת בין בעלי הדין הינה בעיקרה בשאלה, אם גלום ביפוי הכוח הנ"ל הסכם להקניית זכות שימוש בחניה לבעלי דירת הנתבעת (כגירסת הנתבעת) או דילמה יפוי הכוח אינו אלא מכשיר לביצוע הסכם שעצם קיומו לא הוכח (כגירסת התובעים). ג) דיון וממצאים 1) העדר רישום אין חולק, כי זכות השימוש לבעלי דירת הנתבעת לא נרשמה בספרי המקרקעין וזאת חרף העובדה שלגבי דירות אחרות בבניין שבו מצויה דירת הנתבעת (הדירות יחידות: 635/14; 635/13; 635/5) נרשמה זיקת הנאה שתוכנה החנית מכונית וזכות מעבר (ראו צו רישום בית בפנקס המשותפים נספח א/9 לתצהיר התובעת). 2) התנהגות בעלי הדין 1-2 הוכח בפני, כי התובעים לא חסכו במאמצים לבחון את הזכויות בדירת התובעים קודם להתקשרות בהסכם. התובעת הטעימה בעדותה: "ראיתי ששלוש חניות ששייכים לדיירים בבניין השני חונים בחניה שלנו, של הבניין שלי, ביררתי את זה וראיתי ששלוש החניות רשומים ושיש להן זיקת הנאה רשומה בעוד שהחנייה שהנתבעת טוענת שהיא שלה לא רשומה זיקת הנאה בשום מקום"… (שם בעמ' 10). 2-2 הנתבעת לעומת זאת הפגינה חוסר ידע באשר לסוגיית רישום זכות השימוש ובה בעת טענה כי אין בהעדר רשימה משום מחדל או חוסר תום לב מצידה. (סעיפים 12-14 לתצהירה). הנתבעת אף טענה, כי קודם לרכישת דירת התובעים היא השיבה בחיוב על שאלתם - האם היא השתמשה בחניה, ואף הראתה להם את יפוי הכוח [סעיף 14 (ב) לתצהירה]. התובעת מודה בטענה זו בעקיפין בהעידה: "סיפרתי לעוה"ד שלי, כי הנתבעת הקריאה לי מתוך נייר מהוהה היא החזיקה אותו ביד שלה ונתנה לנו לקרוא אותו"… (שם בעמוד 12 שורות 17-18). נמצאנו למדים, כי קודם להתקשרותם בהסכם, היו התובעים מודעים לעובדה כי חלק מבעלי הדירות בבניין בו מצויה דירת הנתבעת, חונים כדין (מכוחה של זיקת הנאה רשומה) בשטח החנייה של הבנין בו מצויה דירת התובעים. כמו כן היו התובעים מודעים לקיומו של יפוי הכוח ולתוכנו, ומכאן גם לאפשרות לפיה הנתבעת הינה בעלת זכות שימוש בחניה. (סעיף 16 לתצהיר התובעת). ד) גרסת ההסכם 1-3 הנתבעת טענה כזכור, כי בשנת 1971 הוסכם בין המנוחה ובין הוריה, כי זכות השימוש בחנייה שייכת להורי הנתבעת (סעיף 7 לתצהיר הנתבעת). גרסה זו הוזמה והסתברה להיות חסרת בסיס, למצער בכל הנוגע לתאריך, שכן מנסח הרישום שצרפה הנתבעת לתצהירה (כנספח א') עולה כי הורי הנתבעת נרשמו כבעלי דירת הנתבעת רק ביום 17.08.72 וכי עד למועד זה היו בני הזוג לנצנר בעלי דירת הנתבעת. 2-3 מן המקובץ עד כאן עולה, כי טענת הנתבעת בדבר הסכם כביכול שנקשר בין הוריה לבין המנוחה עוד בשנת 1971 - אין לה על מה שתסמוך. 4) נפקותו של יפוי הכוח 4.1 בא כוח הנתבעת טען כי ייתכן מצב בו יפוי הכוח ישלב בתוכו הן את ההתחייבות החוזית של עושה המסמך להקנות זכויות לאחר, והן יסמיך את השלוח לבצע את הזכות שניתנה. ב"כ התובעים שלל עמדה זו לחלוטין. 4.2 אכן הפסיקה גרסה ככלל, כי יפוי כוח בלתי חוזר אינו אלא בבחינת מכשיר להבטחת זכות אשר לכשעצמה צריכה להתבסס על מסמך אחר (השווה ע"א 404/84 סעתי נ. סעתי פד"י מ"א 477). עם זאת הכירה הפסיקה גם בחריגים בגדרם נקבע, כי יפוי הכוח ע"פ תוכנו יכול לשלב בתוכו הן את ההתחייבות החוזית של עושה המסמך להקנות זכות לאחר, ובאותה נשימה יסמיך את השלוח לבצע את הזכות שניתנה כך, בדרך של הרשאה בלתי חוזרת. השוו: ע"א 595/89 צוריאנו נ' עזבון המנוחה רינה בדיל ואח' (פד"י מ"י (4) 705. 4.3 בפרשת לוי - חיגאז'י (ע"א 1516/99 מרים לוי נ' נזיה חיגאז'י ואח' תק-על 2001 (2), 709) - עליה נסמכו שני בעלי הדין גם יחד, צוטטו דבריו של פרופ' טדסקי במאמרו הרשאה בלתי הדירה לביצוע מתנה לאדם שלישי (משפטים י"ט תשמ"ט 205 (בעמ' 212, 213) שם נאמר בין היתר: "… ליצירת זכות כלפי השולח, לאדם שיפוי הכוח ניתן לטובתו, דרוש מקור אחר חיצוני להרשאה… אין זאת אומרת שההבחנה בין שתי העיסקאות מבחינה אנליטית פירושה גם הפרדה חומרית ביניהם.. . ובלבד שתקיימנה המידות הדרושות בהתחייבות למתן מקרקעין…" 4.4 חזרתי ועיינתי בנוסח יפוי הכוח מושא הדיון, ונחה דעתי כי מעבר לפרק "השליחותי" שבו, המפורט בסעיף 1 למסמך כפי שצוטט לעיל, קיימת בו גם הצהרה בדבר קיום הזכות בידי הנהנה, שכן ביפוי הכוח נאמר כזכור "הואיל ולבעלי הדירה הידועה כחלקה 635/1 בגוש 6166 הזכות להשתמש בחניה". עסקינן איפוא בהודאה של בעל הזכות הרשומה בחניה, באשר למתן זכות שימוש בחניה לבעלי דירה ספציפית - היא דירת הנתבעת. 4.5 במובן זה של הדברים ממלא יפוי הכוח גם אחר התנאים הדרושים להתחייבות להקנות זכות שימוש במקרקעין. עסקינן איפוא במסמך בו נמזגו הן פן חוזי והן פן שליחותי כמאמר בית המשפט בפרשת לוי - חיג'אזי הנ"ל. 5) עסקאות נוגדות 5.1 ב"כ הנתבעת טען בסיכום טענותיו כי זכות החניה והמעבר שהוקנתה לנתבעת גוברת על זכות הבעלות של התובעים בחניה וזאת לאור הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין שעניינו עסקאות נוגדות. להלן נטען על ידו כי ידיעת התובעים על קיום יפוי הכוח ותוכנו קודם לכריתת ההסכם, והתעלמותם מנפקותו של יפוי הכוח עולה כדי חוסר תום לב ומכאן שחלה הוראת הרישא של סעיף 9 לחוק המקרקעין לפיה זכותה של הנתבעת עדיפה. 5.2 לכשעצמי, איני משוכנע כלל ועיקר כי הקניית זיקת הנאה כמפורט ביפוי הכוח ואשר ע"פ תוכנה זכאית הנתבעת לשימוש מוגבל בחניה (החניית מכונית), עולה כדי עשיית עסקה נוגדת לזו של מכירת דירת התובעים. מכל מקום, סוגיה זו עומדת לדיון בפני בית המשפט המחוזי. בנסיבות אלו לא ראיתי מקום להיזקק לטענת עסקאות נוגדות לצורך בחינת הסעד לו עותרים התובעים. 6) רישום הבעלות וזכות השימוש בחניה בבחינת הסעד המניעתי שהתבקש. 1-6 אין חולק, כי זכות הבעלות של התובעים בדירת התובעים כוללת, (אלא אם כן יוחלט אחרת בהליכים בפני בית המשפט המחוזי) גם את הבעלות בחנייה. 2-6 כלום יש בכך כדי להקנות בידם את הסעד לו עתרו באשר למניעת השימוש בחניה ע"י הנתבעת. בסעיף 2 לחוק המקרקעין תשכ"ט 1969, נקבע: "הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם". 3-6 בהינתן כי יפוי הכוח אוצר בחובו גם פן הסכמי, לפיו מוקנית זכות השימוש בחניה לבעלים של הדירה הידועה כחלקה 635/1 בגוש 6166 - הרי שהבעלות הרשומה של התובעים בחניה נסוגה מפני זכות השימוש שיש לנתבעת באותה חניה. 7) שיקולים נוספים לאור מהות הסעד שהתבקש 1-7 התובעים עותרים כזכור למתן צו מניעה מגדרו יאסר על הנתבעת להחנות מכונית בחניה. סבורני, כי בשלב זה ובטרם הוכרעה סופית סוגיית זכות הבעלות של התובעים בחניה, הרי ששיקולי מאזן הנוחות פועלים דווקא לטובת הנתבעת אשר עושה שימוש בחניה מזה שנים רבות, מכוחו של יפוי כח בלתי חוזר המכיל גם פן הסכמי. 2-7 על יסוד כל המקובץ לעיל, אני דוחה את התביעה. התובעים ישלמו לנתבעת הוצאות משפט בסכום של 5,000 ₪. הודעה זכות הערעור. צוויםצו מניעהחניה