דוגמא לפסק דין בנושא ניהול רפת ללא רישיון עסק: השופט אלכס קיסרי: 1. ערעור המכוון כנגד פסק דינו של בית משפט השלום בעכו (כב' השופט ו' חאמד) מיום 10.10.12 בת"פ 45996-05-10, שבו הורשע המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום והוטל עליו עונש של קנס כספי בסך 26,000 ₪ או 150 ימי מאסר תמורתו, חתימה על התחייבות בסך 30,000 ₪ או 200 ימי מאסר תמורתו וצו סגירה לעסק שאותו ניהל המערער ואשר בגינו, בין השאר, הוא הואשם בכתב האישום. 2. הערעור מכוון הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין. כתב האישום וההליך קמא בכתב האישום נטען שהמערער מפעיל ומנהל משנת 2006 רפת לגידול פרות על פני שטח של כ-3.5 דונם במשק מספר 29 הנמצא במערב מושב אחיהוד ("הרפת"). נטען עוד שהמערער עסק בהפעלה וניהול של הרפת בלא שהיה בידו רישיון עסק כנדרש בהוראות הדין. עוד נטען, כי במהלך השנים 2006-2009 נוהלה הרפת ללא תשתיות מתאימות למניעת זיהום מים, כי תשטיפים וזבל מן הרפת זורמים לתעלת הניקוז של מושב אחיהוד ומשם לרשות הרבים, תוך גרימת לכלוך ברשות הרבים וחשש לזיהום מקורות מים עיליים ותחתיים. 3 בכתב האישום נטען שביום 12.12.07 נערך סיור ברפת ונמצא כי לא היו בה תעלות, לא היו מרזבים מותקנים על גג הרפת, כי הפרות רבצו בתוך זבל רטוב בחצר פתוחה שהקרקע בה אינה אטומה לחלחול, כי לא היו מאצרות, וכי הזבל הרטוב גלש יחד עם שפכים ותשטיפים אל לגונת עפר בחצר הרפת, ומשם דרך צינור בטון לתעלת ניקוז מי הגשמים של מושב אחיהוד. 4. נטען גם שבאותו יום, היינו ב-12.12.07, ניטלה דגימה מהלגונה שבחצר הרפת ובבדיקתה התגלו ריכוזים גבוהים של מזהמים מסוגים שונים, בהם קוליפורמים צואתיים ויסודות כימיים ואורגניים רבים ושונים שאין צורך לפרטם. באותו יום ניטלה גם דגימה מתעלת ניקוז המתחברת לנחל חילזון, ומניתוח תוצאותיה הסתבר שגם בה נמצאו יסודות דומים לאלה שנמצאו בדגימה שנלקחה מחצר הרפת. 5. עוד נטען כי בסיור שנערך ברפת ביום 20.11.09 נמצא שלא השתנה דבר מאז הסיור הקודם, וכי המערער לא עשה לתיקון הליקויים שהתגלו בבדיקה הקודמת. 6. העבירות שיוחסו למערער בכתב האישום היו ניהול עסק ללא רישיון, עבירה על סעיפים 4 ו-14 לחוק רישוי עסקים תשכ"ח-1968; זיהום מים, עבירה על סעיף 20ב(א) ו-20ב(ב) ביחד עם סעיף 20כא לחוק המים תשי"ט-1959 ולכלוך ברשות הרבים, עבירה על סעיפים 2 ו-13 (א)(1) לחוק שמירת הניקיון תשמ"ד-1984. 7. בהחלטה שניתנה ביום 29.10.10 הורה בית המשפט קמא למנות למערער סנגור ציבורי וקבע את ישיבת ההקראה ליום 17.3.11. בתיק בית המשפט קמא לא ניתן לאתר פרוטוקול של דיון שהתקיים ביום 17.3.11 ואף לא פרוטוקול של דיון שבו קוימה ההקראה. עם זאת, נראה שהדיון שהתקיים ביום 6.7.11 היה דיון שהצדדים התייחסו אליו כאל דיון הקראה. יצוין שקודם לכך, ביום 6.3.11, פנה בא כוח המערער במכתב לבאת כוח המשיבה (נספח ב' להודעת הערעור) וביקש לקבל לידיו את הדגימה שניטלה ביום 12.12.07 ונזכרת בכתב האישום, על מנת להעבירה לבדיקת מומחה מטעמו של המערער. על כך השיבה באת כוח המשיבה, במכתב מיום 8.3.11 (נספח ג' להודעת הערעור), ש"משרד הגנת הסביבה לא שומר דגימות". נוכח תשובה זו הגיש המערער, ביום 5.7.11, בקשה לביטול האישום מחמת הגנה מן הצדק שאותה הוא סמך על שתי טענות עיקריות. האחת, שבשל כך שלא נשמרה הדגימה נמנע ממנו לנהל את הגנתו ולזכות בהליך הוגן, והאחרת, שהגשת האישום נגדו היא אכיפה בררנית על רקע העובדה שנגד רפתות אחרות במושב לא הוגש כתב אישום. בית המשפט קמא קבע שהבקשה תידון בישיבה הקרובה, ובדיון שהתקיים ביום 6.7.11 אישרה באת כוח המשיבה כי הדגימות אינן נשמרות, ובהמשך לכך הסכימו באי כוח הצדדים כי טענת ההגנה מן הצדק שהעלה המערער תוכרע במסגרת הכרעת הדין ולאחר שמיעת הראיות וקביעת הממצאים על ידי בית המשפט. ביום 16.11.11 התקיים דיון שנועד לשמיעת ראיות, וכמסתבר מפרוטוקול הדיון, המערער העלה בגדרו את טענותיו בנוגע לליקויים בכתב האישום, ובכפוף לכך נרשמה מפיו הסכמה להגשת כל חומר החקירה שערכו עדי התביעה ללא צורך בהעדתם. נוכח הסכמה זו הוגשו ראיות התביעה, ולענייננו חשובים המוצגים הנוגעים לנטילת הדגימה ביום 12.12.07 (ת/5) ולבדיקתה (ת/10). על פי הסכמת הצדדים הוגשו סיכומי הטענות בכתב, וביום 29.5.12 ניתנה הכרעת הדין שבה הורשע המערער בכל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום, והדיון לשמיעת טיעונים לעונש נקבע למועד מאוחר יותר. בדיון שהתקיים ביום 3.7.12 נשמעו טיעונים לעונש, וביום 10.10.12 גזר בית המשפטי קמא את דינו של המערער והטיל עליו את העונשים המפורטים לעיל. פסק הדין 8. כאמור, בפסק הדין הורשע המערער בכל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום, תוך שבית המשפט קמא דוחה את טענת המערער שהעבירות שיוחסו לו התיישנו וכי כתב האישום לוקה בפגם של אכיפה בררנית. 9. בפסק הדין נדחתה גם טענת המערער שקודם להעמדתו לדין בשל ניהול עסק ללא רישיון היה צורך לקיים חקירה ולהביא לידיעתו כי יש חשד לקיומה של העבירה. בית המשפט קמא הצביע על כך שהמערער נחקר בעניין זה והודה בביצוע העבירה. את ההרשעה בעבירה על חוק שמירת הניקיון ביסס בית המשפט קמא על דו"ח וחוות דעת של עד התביעה ד"ר א' אידלמן (ת/9), אשר הוגש בהסכמת בא כוח המערער. 10. בצד זאת, בהכרעת הדין התייחס בית המשפט קמא לדגימה שניטלה ביום 12.12.07 ולבדיקת תכולתה והוא הסיק, על יסוד תעודת הבדיקה (ת/10), ש"ממצאי בדיקות הדגימות הנ"ל מוכיחים כי נמצאו בהם החומרים האורגניים, הכימיים והבקטריאליים שתועדו בכתב האישום" (עמ' 16 להכרעת הדין). אף שהוא קיבל את טענת המערער שהדגימה וממצאי בדיקתה הם בבחינת חומר חקירה, ואף שדעתו הייתה שאכן מדובר במחדל חקירתי, הוא דחה את הטענה שאי העברתם למערער פגעה בזכותו להליך הוגן. יחד עם זאת, הוא קבע שלא כל מחדל חקירה מביא לביטול כתב אישום מחמת הגנה מן הצדק, ועל בית המשפט לבחון את מידת הפגיעה של מחדל זה בסיכויי הגנתו של הנאשם ובזכותו להליך הוגן, ובחינה זו יש לעשות על רקע מכלול הראיות שהובאו מטעם הצדדים. הוא הוסיף וקבע שלמערער הייתה אפשרות לנטול דגימה משטח הרפת, אף במועד שלאחר הגשת כתב האישום, ואם ממצאי הבדיקה היו שונים מאלה שקבעו המומחים מטעם המשיבה - יכול היה המערער להגישם באמצעות חוות דעת של מומחה מטעמו. על רקע זה, ועל רקע התראה שנשלחה למערער ביום 10.2.08, הוא הגיע למסקנה שיש להרשיע את המערער גם בעבירה של זיהום מקורות מים. בעת שגזר את עונשו של המערער הביא בית המשפט קמא במסגרת שיקוליו גם את העבירה של זיהום מקורות מים, ומן ההנמקה שבגזר הדין ניכר שההרשעה בעבירה זו הייתה חלק משיקולי הענישה שאותם הוא שקל. דבר הערעור 11. בהודעת ערעור מפורטת ורחבת יריעה מבקש המערער לבטל את ההרשעה, ולחלופין להתערב בחומרת העונש. עיקר טענתו, ולמעשה הטענה היחידה, היא שמשלא נתאפשר למומחה מטעמו לבדוק את הדגימות שניטלו, מתקיימות נסיבות של הגנה מן הצדק בשל כך שנפגעה יכולתו להתגונן בפני האישומים, ולכן היה על בית המשפט קמא לבטל את כתב האישום. 12. לעניין חומרת העונש טען המערער כי גובה הקנס הכספי אינו הולם את מצבו הכלכלי הקשה שהוצג לבית המשפט במסגרת הטיעונים לעונש, וכי גם מספר ימי המאסר שנקבעו כחלופה לתשלום הקנס חורג מן הסביר. 13. באת כוח המשיבה טענה כי הדגימות אינן הראיה היחידה לאשמתו של המערער וכדבריה, ניתן להוכיח את אשמתו גם מתוך עדויותיו בחקירה תחת אזהרה, ולכן אין לתת לסוגיית הדגימות את המשקל שאותו מבקש המערער לתת לה. את דבריה אלה היא תמכה באסמכתאות שהוגשו לנו במהלך הדיון. דיון 14. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ועיינתי בחומר שהוגש לנו, הגעתי לכלל דעה שיש לקבל את הערעור בחלקו, ולהחזיר את הדיון לבית המשפט קמא עם הוראות כפי שיפורט להלן. 15. כבר בפתח הדברים אציין, שטענות המערער המכוונות כנגד הרשעתו בעבירות של ניהול עסק ללא רישיון ושל לכלוך רשות הרבים אינן מקובלות עליי, ואני בדעה שיש לדחותן. הפגם בהליך, שעל סמכו הוגש הערעור, אינו נוגע להרשעה בעבירות אלה, ומשום כך יש לדחות את הערעור ככל שהוא מכוון נגד הרשעה זו. 16. פני הדברים הם שונים בכל הנוגע להרשעה בעבירה של זיהום מים, ובעניין זה דעתי היא שיש לקבל את הערעור, גם אם לא מנימוקיו של המערער. 17. בכתב האישום נטען שביום 12.12.07 ניטלה דגימה מלגונה שבחצר הרפת של המערער, ונתגלו בה ריכוזים גבוהים של מזהמים. נטען גם שבאותו יום ניטלה דגימה נוספת מתעלת ניקוז המתחברת לנחל חילזון, וגם בבדיקה זו נתגלו ריכוזים גבוהים של מזהמים. לא יכול להיות ספק, וכך גם קבע בית המשפט קמא בפסק דינו, שממצאי הדגימה ובדיקתם הם בבחינת "חומר חקירה" כמשמעו בסעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב-1982 ("חסד"פ"), אשר למערער הייתה זכות לעיין בו. 18. שלא כטענת המערער, מחדלה של המשיבה להעמיד לעיונו - ולבדיקת מומחה מטעמו - את הדגימות אינו מקים לו עילה לטעון לביטול כתב האישום מטעמים של הגנה מן הצדק, ולעניין זה אפנה לפסק הדין שניתן על ידינו (במותב שונה) ביום 5.1.12 בע"פ 47248-08-11 מדינת ישראל נ' דה מאיו (בקשת רשות ערעור נדחתה, רע"פ 1103/12 רועי דה מאיו נ' מדינת ישראל, (16.2.12)) ולהנמקה שניתנה שם, שכוחה יפה גם לענייננו. באותו עניין, שנסיבותיו דומות לאלה שבענייננו, קבענו שאי העמדת חומר חקירה לבדיקת הנאשם אינו עולה כדי עילה לביטול כתב האישום מטעמים של הגנה מן הצדק, וכי ההגנה הנתונה לנאשם בנסיבות אלה היא זו הקבועה בסעיף 77(א) לחסד"פ הקובע ש"לא יגיש תובע לבית המשפט ראיה ולא ישמיע עד אם לנאשם או לסנגורו לא ניתנה הזדמנות סבירה לעיין בראיה או בהודעת העד בחקירה, וכן להעתיקם, אלא אם ויתרו על כך". 19. בהתייחסו לסעיף 77(א) לחסד"פ, מציין המחבר י' קדמי בספרו על סדר הדין בפלילים חלק שני א' (2009) ("קדמי") בעמ' 1013 כי "הכלל הוא, כי תובע לא יוכל להגיש לבית המשפט "ראיה" - לרבות להשמיע עד - שלא ניתנה לנאשם או לסנגורו הזדמנות סבירה למצות לגביה את הזכות לעיון ולהעתקה;" (ההדגשה במקור, א"ק). למטה מן הדברים מוסיף המחבר ומציין כי "הסנקציה הקבועה בסעיף 77(א) לחסד"פ - לפיה אין התביעה רשאית לעשות שימוש בראיה שלא עמדה לרשות הנאשם וסנגורו לעיון - אינה התוצאה הבלעדית של אי כיבוד הזכות; ואפשר שהקיפוח שקופח הנאשם בשל אי כיבוד הזכות ועוות הדין האפשרי שנגרם בשל כך, יביאו לזיכויו בדין;". 20. על רקע הוראת סעיף 77(א) האמור, כמו גם דבריו של קדמי (והאסמכתאות המובאות בספרו), אין קושי לקבוע שהתנהגות המשיבה בכל הנוגע לדגימה ולהכללתה בכתב האישום ובראיותיה היא בבחינת ליקוי מאורות והפרה של מושכלות ראשונים בכל הקשור לזכויות נאשם בהליך פלילי. מקורה של חובת המאשימה לאפשר עיון בראיות התביעה הוא בחובה רחבה יותר, המוטלת עליה גם כן והיא לנהל הליך הוגן וראוי (קדמי, שם, בעמ' 1017) ואין ספק שמחדל המשיבה במקרה זה הוא הפרה של חובה זו. 21. טענתה של המשיבה בתשובתה לטענות המערער, כי ניתן היה להרשיע את המערער אף ללא הדגימות וממצאי בדיקתן, היא טענה בלתי מתקבלת על הדעת ומוטב היה אלמלא נטענה. העובדה שניטלו דגימות, שדגימות אלה נבדקו ובבדיקות נקבעו ממצאים מתוארת בהרחבה בכתב האישום, וכאמור לעיל הוגשו הראיות המתייחסות לכך בעת הדיון שהתקיים ביום 16.11.11 (ת/5 ות/10). אם, כטענת המשיבה, ניתן היה להרשיע את המערער אף ללא ראיות אלה - לא היה מקום לציין את העובדות בכתב האישום ולא היה מקום להגיש את דו"חות נטילת הדגימות ותעודת הבדיקה שלהן כראיות מטעמה של התביעה. עיון בפסק הדין מלמד שגם בית המשפט קמא סבר שראיות אלה רלוונטיות להרשעתו של המערער, והוא התייחס אליהן במישרין כשציין (בעמ' 16 של הכרעת הדין) את עובדת נטילת הדגימות וממצאי הבדיקות שנעשו בהן. בחלק אחר של הכרעת הדין ציין בית המשפט קמא כי לדעתו מחדלה של המשיבה אינו עולה כדי עילה לביטול האישום מחמת הגנה מן הצדק, ובכך הוא צדק, מן הטעמים שאותם הבאתי לעיל. אלא שמעיון בהכרעת הדין לא ניתן להבין אם ועד כמה סבר בית המשפט קמא שניתן להרשיע את המערער בעבירה של זיהום מקורות מים אף ללא ראיות אלה, ומשום כך דעתי היא שראוי להחזיר אליו את הדיון על מנת שישוב ויעיין בחומר הראיות כשזה אינו כולל את הראיות הנוגעות לדגימות ולבדיקתן (ת/5 ות/10) ולאחר שישמע את טענות הצדדים בעניין זה, ישקול אם יש מקום להרשיע את המערער בעבירה של זיהום מים שיוחסה לו, אף מבלי להיזקק לראיות אלה. 22. סיכומו של דבר, הערעור על ההרשעה בעבירות של ניהול עסק ללא רישיון ושל גרימת לכלוך ברשות הרבים נדחה ואילו הערעור על ההרשעה בעבירה של זיהום מים מתקבל בכפוף לאמור לעיל בסעיף 21. 23. ככל שבימ"ש קמא יסבור שלא ניתן להרשיע את המערער בעבירה של זיהום מים, ללא הראיות הנ"ל, יהיה על בית המשפט קמא לשוב ולשקול גם את העונש שהוטל על המערער.   אלכס קיסרי, שופט השופטת תמר שרון-נתנאל מסכימה אני לחוות דעתו של חברי, כבוד השופט קיסרי, ומבקשת אני להוסיף, כי טענת המשיבה לפיה ניתן היה להרשיע את המערער גם ללא הדגימות אכן אינה מהווה תשובה הולמת לפגמים המהותיים שבשלילת אפשרותו של המערער לקבל את הדגימות, המהוות "חומר חקירה", על ידי השמדתן, ושבהגשת חווה"ד לגביהן כראיה. כך, גם לא ניתן לקבל את טענת המשיבה, כי לאור טיב הדגימות לא ניתן לשמור אותן, לאורך זמן, ולכן הן מושמדות. נראה כי ניתן לפתור בעיה זו בקביעת נוהל לפיו עם לקיחת הדגימות תינתן לחשוד הודעה, בכתב, בה יינתן לו זמן סביר על מנת לבדוק את הדגימות באמצעות מומחה מטעמו ובה אף ייכתב, כי בתום אותו פרק זמן תושמדנה הדגימות. מכל מקום, הערכת הראיות שהובאו, בהתעלם מהדגימות ומחוות הדעת לגביהן, והכרעה האם די בראיות האחרות כדי להוכיח את העבירה של זיהום מקורות מים, צריכה להיעשות על ידי בימ"ש קמא, כאמור בחוו"ד חברי. השופט עודד גרשון [אב"ד]: אני מסכים הן לחוות דעתו של חברי השופט קיסרי והן להערות חברתי השופטת שרון - נתנאל. עודד גרשון-שופט [אב"ד] אשר על כן הוחלט, פה אחד, כאמור בחוות דעתו של השופט אלכס קיסרי. בעלי חייםרישיון עסקעסק ללא רישיוןרפתענף הבקר