המשנה לנשיאה א' ריבלין: בפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופטת ש' וסרקרוג), אשר קיבל את עתירתם של המשיבים 1 ו-2. בפסק דינו קבע בית המשפט המחוזי עקרונות מנחים בדבר הפקעת מקרקעי ישראל על ידי ועדות מקומיות. בעניין נשוא המחלוקת נקבע כי ההחלטה של הועדה המקומית לתכנון ובניה השומרון בדבר הפקעת שטחים שבבעלות המדינה בטלה. רקע 1.הועדה המקומית לתכנון ובניה השומרון (המערערת בעע"מ 3535/03) (להלן: הועדה המקומית השומרון) החליטה ביום 12.10.97 להפקיע זכויות בשטחים שבבעלות הקרן הקיימת לישראל (להלן: קק"ל) ובניהול מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל). קק"ל והמינהל הגישו עתירה מינהלית כנגד החלטה זו. טענתם היתה כי אין לועדה מקומית לתכנון ובנייה סמכות להפקיע זכויות במקרקעי ישראל, כיוון שהפקעה זו אסורה לאור הוראת סעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל (להלן: חוק היסוד). הם טענו גם כי יש לבטל את החלטתה של הועדה המקומית במקרה זה בגין פגמים נוספים בהליך, ובעיקר: אי-הפעלת שיקול דעת על ידי הועדה המקומית בעת קבלת ההחלטה בדבר מימוש ההפקעה. בשל החשיבות העקרונית של העתירה, צורף להליך מרכז השלטון המקומי בישראל (המערער בעע"מ 8463/03). בית המשפט המחוזי הכריע בעתירה ופסק דינו הוא המונח לפנינו. מרכז השלטון המקומי מערער על הכרעותיו העקרוניות של בית המשפט המחוזי, אשר יפורטו להלן. ערעורה של הועדה המקומית השומרון נסב בעיקר על קביעותיו של בית המשפט המחוזי באשר למקרה הנוכחי. נדון תחילה בשאלה העקרונית. פסק הדין של בית המשפט המחוזי 2.בית המשפט המחוזי קבע כי אכן, בעבר, לא מנע המינהל הפקעות של מקרקעי ישראל על ידי ועדות מקומיות, אך ציין כי בכך לבד אין כדי להביא לאישור נוהג זה אם ייקבע שהוא נוגד את ההסדר החוקתי. בית המשפט סבר כי במסגרת ההגנה על זכות הקניין של המדינה כבעלת מקרקעי ישראל, יש להחיל בהתאמה ובשינויים המתחייבים את תנאי פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. השאלה המכרעת לדעתו של בית המשפט היא מהי מידת ההגנה אשר יש ליתן לזכות הקניין של המדינה במקרקעיה. הגנה זו משתקפת, כך ציין, בבחירת אמצעי שפגיעתו בזכות פחותה ובבחירת דרך פעולה אשר מתיישבת עם חוק היסוד. בית המשפט המחוזי מצא כי יש הבדל מהותי בין מהות הליך ההפקעה כאשר הליך זה מופעל ביחס לזכות של גורם פרטי וכאשר ההליך מופעל ביחס לזכות של המדינה: הסמכות לרכישה כפויה של קרקע, שהוא במהות הליך ההפקעה, והוא ההסדר שבחוק התכנון והבנייה, באמצעות פקודת ההפקעות, תכליתו להתגבר על "כשל" ספציפי. למנוע מבעל זכות פרטית במקרקעין למנוע מצב של מימוש מטרה ציבורית. אמצעי ההפקעה בא לאתר אמצעי אשר יהיה בו מצד אחד לתת פיצוי הוגן לזכות הקניין שנשללה מן הפרט, ומצד שני, לאפשר מימושה של המטרה הציבורית. "כשל" כזה, שעלול להיווצר לגבי זכות הקניין של הפרט, אינו קיים כאשר בעל זכות הקניין הוא מדינת ישראל. על המדינה, באמצעות הגופים האחרים, שפורטו לעיל, בהיותם רשויות ציבוריות, מוטלות נורמות התנהגותיות מהתחום המינהלי, המנטרלות את הבעייתיות שפורטה לעיל. באשר ליחסים שבין השלטון המקומי לבין השלטון המרכזי, קבע בית המשפט כי הפקעה כפויה אינה המוצא הראשון לסכסוך בין רשויות הממשל. לכן, נקבע כי יש עדיפות מובהקת להסדרת מחלוקות בין הרשויות בדרך של הסכם. הסכם חכירה, אשר במסגרתו מבוצעת חכירה ארוכת טווח של הקרקע, מהווה - כך נקבע - פיתרון התואם נורמות ראויות של תיאום ושיתוף פעולה בין הרשויות ומתיישב עם הכלל בדבר איסור העברת הבעלות במקרקעי ישראל הקבוע בחוק היסוד. במידה ומוצו ללא הצלחה ההסדרים המבוססים על פיתרון מוסכם, ניתן להפקיע את זכות הבעלות במקרקעי ישראל על פי חוק התכנון ובנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה) ופקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), 1943 (להלן: פקודת הקרקעות) - אך כפתרון אחרון. לאור כל אלה, סיכם בית המשפט המחוזי כי בהליכי הפקעה של מקרקעי ישראל יחולו העקרונות הבאים: (1) איסור העברת זכויות במקרקעי המדינה, על-פי סעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל, חל גם על הליך ההפקעה. ואולם האיסור אינו מוחלט. מכאן, שלמרות האיסור, הליך ההפקעה יכול שיתקיים גם במקרקעי המדינה. (2) הליכי הפקעה על-פי חוק תכנון ובניה ופקודת הקרקעות - יכול שיחשבו כחוק מתיר לעניין זה, ואולם זאת תוך החלתו של מבחן המידתיות, בהתאמה לפסקת ההגבלה. (3) אין מקום להידרש להליך הפקעה על-פי חוקי ההיתר הנ"ל במקרקעי המדינה, בכלל, ובמקרקעי הקק"ל, בפרט, אלא לאחר שמוצו הסדרים המבוססים על הסכמים או נקיטה באמצעים האחרים, שמידת פגיעתם בזכות הבעלות של המדינה במקרקעיה, פחותה מפגיעתה של ההפקעה בזכות זו. חוזה חכירה, אפילו סממניו דומים לאלה של העברת זכות הבעלות, עומד במבחן האמור, ולכן קודם ועדיף להליך ההפקעה, במיוחד בהיות הראשון מבוסס על אלמנט ההסכמה, לעומת אלמנט הכפייה הקיים בהליך ההפקעה. בית המשפט המחוזי קבע כי על הרשות המקומית להפעיל שיקול דעת ולבדוק אם מבחן המידתיות מתקיים טרם ביצוע ההפקעה, וזאת אף אם ההפקעה אושרה במסגרת התוכנית. בשלב זה, טרם "ההוצאה לפועל" של ההפקעה, על הועדה המקומית לחזור ולבחון אם קיים צורך ציבורי אמיתי בהפקעה לאור הנסיבות העדכניות, אם נדרשת דווקא הפקעת זכויות קניין של המדינה ואם לא ניתן למזער פגיעה זו בדרך חלופית. כמו כן, החליט בית המשפט המחוזי שלא לבחון במסגרת תיק זה את סבירותן של הנחיות היועץ המשפטי לממשלה בסוגיה ואת התאמתן לעקרון המידתיות. אלה - כך נקבע - ייבחנו לכשתובא לבית המשפט עתירה פרטנית אשר תדרוש הכרעה באשר להנחיות היועץ המשפטי לממשלה. עד כאן - הכרעתו העקרונית של בית המשפט המחוזי. עמדתו של מרכז השלטון המקומי 3.ערעורו של מרכז השלטון המקומי נסב כאמור על קביעותיו העקרוניות של בית המשפט המחוזי, והוא אינו נוקט עמדה באשר להכרעה במקרה המיוחד - הכרעה שכנגדה משיגה הועדה המקומית השומרון. מרכז השלטון המקומי סבור כי בחינת התכליות העומדות בבסיס חוק היסוד - והן: שמירה על קרקעות הלאום בידי העם והבטחת פיתוח הקרקעות לצורך מימוש אינטרסים ציבוריים - תומכת במסקנה כי האיסור על העברת הבעלות במקרקעי ישראל לא חל על הפקעה. לעניין קידום התכליות האמורות, כך נטען, אין כל הבדל אם הבעלות במקרקעין תהיה בידי השלטון המרכזי או בידי השלטון המקומי, וקביעה אחרת יש בה משום הבעת חוסר אמון בשלטון המקומי. לשיטתו של מרכז השלטון המקומי, האיסור הקבוע בסעיף 1 לחוק היסוד אינו חל על העברות כפויות מכוח הדין ויש לפרש את האיסור כחל רק על עסקאות וולנטריות. תימוכין לפרשנות זו מוצא מרכז השלטון המקומי בסעיף 2 לחוק היסוד ובסעיף 2 לחוק מקרקעי ישראל, התש"ך-1960 (להלן: חוק מקרקעי ישראל), העוסקים ב"סוגי עסקאות" אשר האיסור לא חל עליהן. מרכז השלטון המקומי סבור עוד כי הקביעה בדבר קיומו של איסור הפקעה כאמור לא עולה בקנה אחד עם חוק התכנון והבניה. כך, למשל, האיסור על הפקעה ירוקן מתוכן את ההוראה הקבועה בסעיף 26 לחוק התכנון והבניה, שלפיה מקרקעין שהופקעו על ידי הרשות המקומית יירשמו בפנקסי המקרקעין על שמה. זאת, כיוון שפרשנותו של בית המשפט המחוזי מביאה לתוצאה כי הוראה זו חלה אך ורק ביחס לכ-7% מהקרקעות במדינה - הקרקעות שאינן בגדר "מקרקעי ישראל". מרכז השלטון המקומי מצביע גם על הוראת סעיף 259 לחוק התכנון והבניה אשר קובעת תחולה של החוק על המדינה והמקרקעין שבבעלותה, בסייגים מסוימים, שאינם כוללים את האיסור הנטען. לשיטתו של מרכז השלטון המקומי, המנגנונים התכנוניים הקיימים על פי דין נותנים מענה מלא לשמירה על האינטרסים הציבוריים. במסגרתם, נדרש, לצורך הפקעת מקרקעין על ידי ועדה מקומית, אישור של ועדה מחוזית לתכנון ובניה. אישור זה ניתן בדרך של אישור תוכנית בועדה המחוזית לפי חוק התכנון והבניה או בדרך של אישור בסמוך להפקעה כשמדובר במקרקעין שיועדו בתוכנית לצרכי ציבור. הרכבה של הועדה המחוזית כולל נציגי ממשלה, נציגי ציבור ונציג של המינהל. ככל שהתוכנית אינה תואמת את מדיניות המינהל, שמורות לו מספר אפשרויות להתנגד לתוכנית או להפקעה, אם באמצעות נציגו בועדה המחוזית, אם על ידי הגשת התנגדות לתוכנית או התנגדות בשלב נקיטת הליכי ההפקעה ותפיסת החזקה. לאור קיומם של מנגנונים אלה, סבור מרכז השלטון המקומי כי אין בסיס לחשש שמעלים המשיבים 1 ו-2 בדבר הפגיעה באינטרסים הציבוריים הנובעת מהקניית סמכות ההפקעה לרשויות המקומיות. הוא מוסיף וטוען כי אין מקום לקביעה כי על הועדה המקומית להפעיל שיקול דעת גם בשלב ביצועו של הליך ההפקעה, כאשר השיקולים השונים בדבר ההפקעה נשקלו כבר בעת שהתקבלה התוכנית שבה נקבעה ההפקעה. 4.לשיטתו של מרכז השלטון המקומי, אין מקום להעדיף חכירה על פני הפקעת בעלות. זאת, כך נטען, כיוון שהתכלית של שמירה על מקרקעי ישראל בידי המדינה אינה נפגעת גם כאשר מבוצעת הפקעה של זכות הבעלות. מרכז השלטון המקומי מציין כי אם המטרה הציבורית שבגינה הופקעה הקרקע אינה קיימת עוד, כי אז מורה חוק התכנון והבניה כי לבעלים המקורי יש זכות לקבל את המקרקעין. לכן, כך הוא סבור, אין כל יתרון לחכירה על פני הפקעה לצורך שמירה על תכלית חוק היסוד. מרכז השלטון המקומי גם סבור שביצוע חכירה יגרום לפגיעה באינטרסים הציבוריים. הטלת חובה על הרשויות לקיים משא ומתן עם המינהל עובר לביצוע הפקעות תביא לעיכובים בפיתוח של רשויות מקומיות, זאת בשל ריבויים של הליכים בירוקרטים ממושכים. הוא מעלה חשש כי שימוש באמצעי של חכירה חלף הפקעה יביא לעלויות נוספות שיוטלו על השלטון המקומי, ובעקיפין על התושבים. אי רישום הבעלות על שם העירייה, כך נטען, יגרום לסרבול ולקושי בתפקוד השוטף של הרשויות המקומיות, בשל היזקקות לאישורים מבעלי המקרקעין לביצוע פעולות שוטפות במוסדות הציבוריים שיוקמו על המקרקעין (כגון אישורים להיתרי בנייה, סילוק פולשים, הרשאה או הקצאה לצד שלישי כלשהו לצורך הקמה או הפעלה של מבנה ציבורי ועוד). מכל הסיבות האלה, סבור מרכז השלטון המקומי כי אין מקום לקביעותיו של בית המשפט המחוזי, וכי יש להמשיך במדיניות שבה נטען כי נקטו המשיבים 1 ו-2 עובר לפרשה זו - מדיניות אשר איפשרה ביצוע הפקעת מקרקעי ישראל על ידי הועדות המקומיות. עמדתה של המועצה המקומית פרדס חנה - כרכור 5.המועצה המקומית פרדס חנה - כרכור (להלן: המועצה המקומית או המועצה) - היא המשיבה 3 בעע"מ 3535/03 והמשיבה 4 בעע"מ 8463/03 - התייחסה אף היא לסוגיה העקרונית בדבר הפקעת מקרקעי ישראל על ידי ועדות מקומיות. המועצה מסכימה כי יישומו הנכון והראוי של עקרון המידתיות בענייננו משמעו כי הועדות המקומיות תשקולנה בכל מקרה לגופו את הצורך בהפקעה, את החלופות האפשרויות להפקעה ואת השאלה אם ניתן במקרה הקונקרטי להסתפק בהפקעת זכויות פחותות מבעלות. המועצה גם לא רואה פגם בכך שהמינהל יכין "הסכמי מדף" שיתייחסו לסוגי העסקאות האופייניות ביחס לקרקעות מינהל. ואולם, המועצה מדגישה כי לשיטתה יש לאפשר לועדה המקומית להפעיל שיקול דעת עצמאי ואין לקבוע חובה אפריורית למצות תמיד ובכל מקרה את הערוץ המשא ומתן לחכירה. לגישתה, יש להשאיר לועדה המקומית את שיקול הדעת מתי ובאילו מקרים להשתמש ב"הסכמי מדף" ומתי להתאים את תוכנו של ההסכם למקרה הקונקרטי. השמירה על שיקול דעתה העצמאי של הועדה - כרשות תכנון הפועלת כרשות מוסמכת על פי דין - נגזרת לשיטתה של המועצה מהעיקרון בדבר שיקול הדעת האוטונומי של הרשות המוסמכת. המועצה מציינת את הקשיים המעשיים, אשר פורטו גם בטענותיו של מרכז השלטון המקומי, ביישום החיוב במיצוי הליכי משא ומתן לצורך חכירה. כמו כן, המועצה סבורה כי החיוב במיצוי הליכי חכירה של מקרקעי ישראל עומד בסתירה לעיקרון אוטונומית השלטון המקומי ביחסיו עם השלטון המרכזי. במסגרת דיני התכנון והבניה, כך נטען, מסורה בידי המדינה שליטה ניכרת על הליך קבלת ההחלטות הנוגעות להפקעת מקרקעיה מכוח תוכנית ועל השימוש בהם. לכן, סבורה המועצה כי אין מקום לחיובן של הועדות המקומיות בחובה אפריורית למיצוי הליכים לביצוע חכירה. עמדת המינהל ועמדת קק"ל 6.בפתח סיכומיו של המינהל - המשיב 2 - הוא מביא עדכון בדבר עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה בסוגיה, אשר תמציתה תובא להלן: (א) בהיבט של הסמכות הפורמלית, יש לוועדה המקומית סמכות להפקיע קרקעות מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל") לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, לרבות זכות הבעלות, וזאת בכפוף לעיקרון המידתיות. גישה זו מבוססת בתמצית, על כך שסעיף 2 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל, התש"ך-1960 (להלן: "חוק יסוד מקרקעי ישראל") מאפשר לקבוע בחוק סוגי מקרקעין ועסקאות עליהם לא יחול איסור העברת הבעלות הקבוע בסעיף 1 לחוק היסוד. חוק התכנון והבניה מסמיך וועדה מקומית להפקיע "מקרקעין שנועדו בתוכנית לצרכי ציבור" (סעיף 188), וחוק זה אף כולל הוראה מפורשת לפיה הוא חל גם על המדינה, לרבות התייחסות למקרקעין המנוהלים לפי חוק מינהל מקרקעי ישראל (סעיף 259). חוק התכנון והבניה הוא גם חוק מאוחר ומיוחד לעניין זה. לאור האמור, אין מניעה חוקית, במישור הסמכות, להפקעת מקרקעי ישראל, לרבות זכות הבעלות בהם, מכוח תוכנית לפי חוק התכנון והבניה. כמו כן, אין מניעה אף להכללת הוראה כאמור בתוכנית. (ב) עם זאת, הפעלת סמכות ההפקעה כאמור כפופה לעקרון המידתיות. לענייננו, כאשר מדובר בהפקעת מקרקעי ישראל, המנוהלים על-ידי המדינה, מבחן המידתיות יימדד בפרמטר של מיצוי ההליכים ההסכמיים בין הצדדים שתכליתם לחתום על הסכם חכירה ולהימנע מהפקעה, למעט בסוגי המקרים בהם הדבר אינו מתאים, כגון קרקע המיועדת לדרך וקרקע מרובת בעלים. המינהל יכין "הסכמי מדף" שיתייחסו לסוגי העסקאות האופייניות. הסכמים אילו יצמצמו את משך התהליך ואת מתחם החיכוכים האפשריים... (ג) במטרה להבטיח את יעילות ההליך ייקבע מנגנון לבירור והכרעה בסכסוכים בין המינהל לרשות המקומית שייכנס לפעולה במקרים בהם לא הושג הסכם תוך פרק זמן קצוב, ובטרם תבוצע הפקעה. הפורום יכלול את הממונה על המחוז הרלבנטי במשרד הפנים, את מנהל המחוז הרלבנטי במינהל ואת נציגי הייעוץ המשפטי של משרד הפנים ומינהל מקרקעי ישראל. פורום זה יכריע במחלוקות באשר לאפשרות החכירה ולתנאיה. (ד) לאחר מתן פסק הדין בערעורים אלה ובכפוף לתוצאותיו, יעוגנו הדברים בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה ובחוזר מנכ"ל משרד הפנים. המינהל סבור כי ההחלטה בדבר ביצוע הפקעה, גם כאשר אושרה כדין, היא החלטה נפרדת מההחלטה בדבר מתן תוקף לתוכנית שאישרה את ההפקעה. לכן, על הועדה המקומית להפעיל שיקול דעת באשר לאופן ביצוע ההפקעה ועיתויה - שיקול דעת אשר הפעלתו נדרשת לפי כללי המשפט המינהלי. לשיטתו של המינהל, במסגרת הפעלת שיקול דעתה של ועדה מקומית בשלב זה עליה לשקול את השיקולים הבאים: שאלת סופיות ההחלטה לייעד את המקרקעין לצרכי הציבור, שאלת עיתוי ההפקעה ושאלת המידתיות, קרי: אם לא ניתן להשיג את המטרה הציבורית באמצעי שפגיעתו פחותה. המינהל סבור כי כאשר מדובר ביחסים שבין רשויות ציבוריות, ניתן ברוב המקרים לממש את המטרה הציבורית ללא הפקעה. זאת, על ידי מתן הרשאה או זכות חכירה לרשות המקומית. המינהל סבור כי הטלת חובה של מיצוי הליכי חכירה לא תגרום לקשיים ביורוקרטיים כנטען על ידי מרכז השלטון המקומי. זאת, לאור השימוש ב"הסכמי מדף" קבועים, שעל פיהם תבוצענה החכירות, וכן לאור הפטור ממכרז הנתון להקצאת מקרקעין לועדה מקומית לצרכי ציבור. המינהל מציין כי מקום בו הועדה המקומית לא נדרשת לשלם פיצוי בגין ההפקעה, תיעשה החכירה בדמי חכירה סמליים בלבד. המינהל מציין כי בהתאם להנחיית היועץ המשפטי לממשלה שפורטה לעיל, יוקם מנגנון ליישוב סכסוכים בין הרשויות המקומיות לבין המינהל, אליו ניתן יהיה לפנות בכל מקרה שבו נוצר קושי במשא ומתן בין המינהל לבין ועדה מקומית המבקשת להפקיע חלקה הנמצאת בבעלות המדינה. 7.קק"ל - המשיבה 1 - אשר הצטרפה לעמדת המינהל בכל הנוגע לסוגיית הפעלת שיקול הדעת של הועדות המקומיות בהפקעת מקרקעין וכן בכל הנוגע לעקרון המידתיות ויישומו בענייננו, הגישה סיכומים נפרדים מטעמה בעניין עמדתה העקרונית - השונה מעמדת המינהל - ביחס לתחולת האיסור בחוק היסוד. לשיטתה של קק"ל, האיסור הקבוע בחוק היסוד חל גם על הפקעות ולכן אין אפשרות להפקיע בעלות במקרקעי ישראל. כל שניתן להפקיע הוא זכות פחותה מבעלות, כאשר היא מוגדרת ומוגבלת בזמן, ובלבד שאין בהפקעה זו ריקון מתוכן של זכות הבעלות. כך, לשיטתה של קק"ל, אסורה גם הפקעה של זכות החזקה ושימוש ללא הגבלת זמן, כיוון שזו מהווה למעשה הפקעת זכות הבעלות. בכך נבדלת עמדתה של קק"ל מעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, אשר נתקבלה על ידי בית המשפט המחוזי, כי קיימת אפשרות עקרונית לבצע הפקעת בעלות במקרקעי ישראל, כאשר לא ניתן להגיע לפתרון הסכמי חלופי. קק"ל מעלה חשש מפני "שימוש לרעה" של השלטון המקומי בסמכות ההפקעה, אם ייקבע כי יש לועדות המקומיות סמכות להפקיע מקרקעי מדינה. היא טוענת כי רשות מקומית רואה לנגד עיניה את האינטרסים שלה עצמה, והקניית סמכות ההפקעה לועדות המקומיות "תנתק את חוט השני המחבר בין הלאום למקרקעין ותפגע ביכולתה של מועצת מקרקעי ישראל לעמוד ביעדי הממשלה ולנהל את המדיניות הקרקעית כנאמן הלאום ולמימוש צרכי הלאום". יתרה מכך, קק"ל סבורה כי "אין מקום לכך שרשות מקומית, שאיננה כפופה למועצת מקרקעי ישראל, היא זו שתקבע את המדיניות הקרקעית של מקרקעי ישראל. ראוי, על כן, שהמדינה, אשר לה הסמכות לשקול שיקולים כלליים יותר, תוך ראיית רוחב, תגבר במקרה כזה". לפיכך, קק"ל סבורה כי יש לקבוע כי האיסור הקבוע בחוק היסוד מונע הפקעת בעלות בקרקע וכי ניתן לבצע רק חכירה הסכמית מוגבלת בזמן שאינה מרוקנת מתוכן את זכות הבעלות. כפי שיפורט בהרחבה להלן, עמדתנו בשאלה העקרונית שונה מעמדתו של בית המשפט המחוזי. הפקעת בעלות במקרקעי ישראל 8.הסוגיה הראשונה הנדרשת להכרעה היא אם קיימת אפשרות עקרונית לועדה מקומית להפקיע מקרקעי מדינה. אם התשובה לכך חיובית, עולה השאלה אם יש להטיל חובה אפריורית על הועדה המקומית לקיים משא ומתן לביצוע חכירה, ולאפשר ביצוע הפקעה רק במקום שבו לא ניתן להגיע להסכם חכירה. סוגיה נוספת הנדרשת להכרעה היא מהו שיקול הדעת שנדרשת הועדה המקומית להפעיל טרם מימוש הפקעה שאושרה כדין. נבחן סוגיות אלה לפי סדר זה. איסור העברת הבעלות במקרקעי ישראל קבוע בסעיף 1 לחוק היסוד, שזו לשונו: מקרקעי ישראל, והם המקרקעין בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת. סעיף 2 לחוק היסוד פותח פתח למצבים שבהם לא יחול איסור העברת הבעלות. הסעיף קובע כי: סעיף 1 לא יחול על סוגי מקרקעין וסוגי עסקאות שנקבעו לענין זה בחוק. בד בבד עם חקיקת חוק היסוד, נחקק חוק מקרקעי ישראל, התש"ך-1960 (להלן: חוק מקרקעי ישראל), הקובע בסעיף 2 שבעה סוגים של עסקאות "שסעיף 1 לחוק-היסוד לא יחול עליהן". סוגים אלה כוללים, בין היתר, העברת בעלות בין המדינה, רשות הפיתוח וקק"ל לבין עצמם, באישור ועדת הכספים של הכנסת, והעברת בעלות (במכסת שטחים שנקבעה בחוק) למטרת פיתוח לא-חקלאי וקרקע עירונית. 9.השאלה אם איסור העברת הבעלות הקבוע בסעיף 1 בחוק היסוד חל על עסקאות רצוניות בלבד, הוכרעה בבית משפט זה במותב מורחב בע"א 520/89 מדינת ישראל נ' שבלי, פ"ד מו(2) 81 (1992). באותו עניין, נבחן היחס שבין האיסור בחוק היסוד לבין רכישת זכויות בקרקע מכוח דין, לפי סעיף 78 לחוק הקרקעות העותמני, עקב החזקה ועיבוד בקרקע במשך תקופה העולה על עשרים וחמש שנים. בית המשפט פירש את חוק היסוד לפי תכליתו ומטרתו וקבע כי: בבואנו לפרש את סעיף 1 לחוק היסוד עלינו לחתור להגשמת מטרתו ולהעדיף פירוש, שיתיישב עם מטרת חקיקתו ולא יביא לידי סיכולה של מטרה זו. מטרתו הברורה של חוק היסוד היא למנוע העברת הבעלות במקרקעי ישראל (פרט לחריגים שקבע המחוקק) לידיים פרטיות, בבחינת "והארץ לא תמכר לצמיתות". אם בא חוק היסוד לשרת מטרה זו, על שום מה עלינו ליתן לסעיף 1 שבו פרשנות מצמצמת ולומר, כי לא נתכוון סעיף זה אלא לאסור העברה רצונית של הבעלות ולהתיר העברת בעלות שאינה לרצונה של המדינה (או של רשות הפיתוח או של הקרן הקיימת לישראל)? והרי מקל וחומר, שאם נאסרה, במצוות המחוקק, העברה, חרף רצונה של המדינה לעשות כן, על אחת כמה וכמה שאין מקום להתיר העברת בעלות הנוגדת את רצונה של המדינה. [הדגשות הוספו, א' ר'] ואכן, לאור תכליתו של האיסור - מניעת העברת בעלות במקרקעי ישראל לידיים פרטיות - נקבע כי גדרו של האיסור רחב ואינו מתייחד רק להעברת בעלות בדרך של עסקאות רצוניות. יחד עם זאת, נקבע כי אין מדובר בביטול גורף של כל הוראות החוק העוסקות בהעברה לא רצונית, אלא יש לבחון כל העברת בעלות מכוח הדין לפי רקעה ומטרותיה (אימוץ גישתו העקרונית של המלומד יהושע ויסמן "מקרקעי ישראל" משפטים כ"א 79, 103-102 (תשנ"א)). בהתאם לקביעתו הפרשנית-העקרונית, נדרש בית המשפט לסוגיה הקונקרטית באותו עניין: "ידו של מי גוברת בהתנגשות שבין סעיף 1 לחוק היסוד, ובין סעיף 78 לחוק [הקרקעות העותמני]". במסגרת בחינה זו קבע בית המשפט (שם, בעמ' 86): ...אין הצדקה להעדיף את הוראתו הארכאית של סעיף 78, שטעמו בטל, על המגמה העולה מחוק היסוד, כי אדמת מדינה לעולם אינה עוברת לידיים פרטיות (למעט חריגים שנקבעו במפורש, המצדיקים סטייה מן הכלל). ד"ר גלעד... אינו שותף למסקנה, כי חוק היסוד מונע את הפעלתו של סעיף 78 לחוק, ונימוקו העיקרי לכך הוא, כי "ספק גדול הוא אם המחוקק אכן התכוון בדרך זו להביא לביטול גורף ומשתמע של כל הוראות החוק העוסקות בהעברה לא-רצונית של קרקעות המדינה". אולם סבורני, כי הפרשנות שהצענו לעיל אינה מביאה לתוצאה כה גורפת והיא נוגעת למשתמע מחוק היסוד, בהקשר לסעיף 78 בלבד, אשר גם לדעת המחבר המלומד הינו חריג, שאין לו כיום הצדקה, "ולמעשה המצב כיום הוא אנומלי במובן זה שההתיישנות מקנה זכויות שאינן ניתנות לרכישה בדרך אחרת" בנדון זה נראית לנו עמדתו של פרופ' י' ויסמן במאמרו "מקרקעי ישראל" משפטים כא (תשנ"א-נ"ב) 79, 103-"...כי אין לשלול מראש תחולת חוק-היסוד על העברת בעלות שמכוח הדין. יש לבדוק כל העברת בעלות שמכוח הדין על רקעה ומטרותיה". [הדגשה הוספה, א' ר'] 10.קביעות אלה יפות לענייננו. הן מתוות את דרך הבחינה ומכריעות במקצת מטענות הצדדים. מאליו יובן כי אין מקום לקבל את הטענה כי האיסור בחוק היסוד אינו חל על העברות לא רצוניות. מן העבר השני, אין מקום לקבל את טענתה של קק"ל כי הפקעה על פי חוק התכנון והבניה אינה יכולה לחול על מקרקעי ישראל, מבלי שקיימת הוראה מפורשת המקנה סמכות הפקעה וזאת כזו חרף הוראותיו של חוק היסוד (אף כי יש יתרונות אם המחוקק יעשה כן בחקיקה בעתיד; ראו יהושע ויסמן דיני קניין כרך א 234-233 (1993)). כפי שנקבע, יש לבחון באופן פרטני כל הוראת חוק הקובעת העברת בעלות לא רצונית ואת היחס בינה לבין האיסור הקבוע בחוק היסוד, וכך ננהג גם לגבי הוראות החוק בענייננו: הוראות חוק התכנון והבניה בדבר הפקעה על ידי ועדה מקומית. 11.סעיף 188 לחוק התכנון והבניה מסמיך את הועדה המקומית להפקיע "מקרקעין שנועדו בתוכנית לצרכי ציבור". סעיף 189 לחוק קובע כי לצורך ביצוע הפקעת מקרקעין שיועדו בתוכנית למטרה ציבורית, נדרש אישור של הועדה המחוזית טרם ביצוע ההפקעה. כאשר ייעוד המקרקעין להפקעה מוצא ביטוי כבר בתוכנית, אישור התוכנית הוא למעשה אישור הועדה המחוזית להפקעה ואין צורך באישור נוסף טרם הוצאתה לפועל. הוראה נוספת באותו סעיף קובעת כי ועדה מקומית חייבת לבצע הפקעה אם הועדה המחוזית דרשה זאת ממנה לאחר התייעצות עמה. לאחר ביצוע הפקעת המקרקעין, כך מורה סעיף 26(א) לחוק, המקרקעין "יירשמו בפנקסי המקרקעין על שם הרשות המקומית שבתחומה נמצאים המקרקעין". סעיף 259 לחוק התכנון והבניה קובע כי "חוק זה מחייב גם את המדינה", למעט סייגים מסוימים, אשר איסור הפקעת מקרקעי ישראל אינו נמנה עמם. סעיף 259(ד) מוסיף וקובע סייגים מיוחדים לעניין "מקרקעין המנוהלים לפי חוק מינהל מקרקעי ישראל"; גם באלה אין התייחסות לאיסור הפקעה מהסוג האמור. כדוגמא לסייג לרכישת בעלות מכוח חוק בקרקע של קק"ל, ניתן להביא את סעיף 40(2) לחוק הנפט, התשי"ב-1952, העוסק בהפקעה לטובת בעל זכות נפט, וקובע כי: "לא תירכש על פי הפקודה האמורה בעלות בקרקע של הקרן הקיימת לישראל, אך אפשר לרכוש על פיה כל זכות אחרת בקרקע כזאת" (ראו גם אריה קמר דיני הפקעת מקרקעין 21 ה"ש 21 (מהדורה שביעית, 2008)). בחוק התכנון והבניה, כאמור, אין סייג דומה. 12.בחינת הוראות אלה ובחינת מטרות האיסור הקבוע בחוק היסוד מביאות אותנו למסקנה הברורה כי קיימת סמכות עקרונית להפקיע מקרקעי ישראל על ידי הועדות המקומיות. זו העמדה אשר הציג היועץ המשפטי לממשלה וזו המסקנה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי. המטרה העיקרית העומדת בבסיס חוק היסוד - מניעה של העברת מקרקעי ישראל לידיים פרטיות - אינה נפגעת בעקבות הפקעת המקרקעין על ידי הרשויות המקומיות. רשויות מקומיות מהוות אף הן חלק ממארג הגופים הציבוריים-השלטוניים בישראל והן עושות שימוש במקרקעין המופקעים לצרכי הציבור. יתרה מכך, אם וכאשר יחלוף מן העולם הייעוד הציבורי, קמה זכות לבעלים המקורי לשוב ולקבל לידיו את הקרקע - כך קובע חוק התכנון והבניה בסעיפים 195 ו-196 (ראו בהקבלה גם בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 625 לעניין הפקעה לפי פקודת הקרקעות). כאשר הקרקע המופקעת משמשת לצרכי ציבור בידי הרשות המקומית, או כאשר היא מוחזרת לבעלים המקורי לאחר שנתאיינה המטרה הציבורית, שוב אין מתקיים חשש כי מקרקעי ישראל יועברו כתוצאה מההפקעה לידיים פרטיות. יש גם לציין כי חוק התכנון והבניה - אשר הקנה את סמכויות ההפקעה לועדות המקומיות - נחקק אך שנים ספורות לאחר חקיקת חוק היסוד וחוק מקרקעי ישראל, ונקבעה בו תחולה גורפת, למעט סייגים שאינם רלוונטיים לענייננו, על מקרקעי ישראל. חוק זה אינו בגדר "הוראה ארכאית", בשונה מהוראת החוק העותמנית שנדונה בעניין שבלי הנ"ל. 13.לא מצאנו בסיס לטענות שמעלה קק"ל כי "אין מקום לכך שרשות מקומית, שאיננה כפופה למועצת מקרקעי ישראל, היא זו שתקבע את המדיניות הקרקעית של מקרקעי ישראל". אין כל קשר בין סמכות ההפקעה המוקנית לועדות המקומיות לבין "קביעת המדיניות הקרקעית של מקרקעי ישראל" כנטען. כאשר ועדה מקומית מבצעת הפקעה, היא פועלת מכוח אישור של הועדה המחוזית (לעניין החלופות השונות לאישור ההפקעה ראו סעיף 189 לחוק התכנון והבניה). לועדה המחוזית אף יש סמכות לכפות על הועדה המקומית לבצע הפקעה, ואם זו מסרבת לעשות כן, יכולה הועדה המחוזית לבצע את ההפקעה בעצמה (ראו סעיף 28 לחוק התכנון והבניה; ראו גם ע"א 48/76 בצלאל נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד ל(3) 11, 13-12 (1976)). הועדה המחוזית היא חלק מהשלטון המרכזי, ובמדרג המוסדות התכנוניים היא האחראית למימוש התוכניות הארציות במחוז. בין חבריה נמנים, בין היתר, תשעה נציגים ממשרדי ממשלה שונים, חמישה נציגים מרשויות מקומיות במחוז וכן נציג מטעם מינהל מקרקעי ישראל (ראו סעיף 7(א) לחוק התכנון והבניה). מקום בו ועדה מקומית מבצעת הפקעה - אשר אושרה כאמור על ידי ועדה מחוזית - היא פועלת למימוש קביעתו של הגוף השלטוני המוסמך בתחום התכנוני. לגורמים המופקדים על המדיניות הקרקעית בישראל יש יכולת של ממש להשפיע על החלטות התכנון, אם בדרך של השפעה 'מבפנים' - על ידי נציגו של המינהל בועדה המחוזית - ואם בדרך של העלאת התנגדויות לתוכנית ולהפקעה בערוצים המעוגנים בדיני התכנון והבניה. אלה הם האיזונים ואלה הם המנגנונים אשר קבע המחוקק עצמו לעניין זה. אכן, אפשר שתתקבלנה החלטות תכנוניות אשר הגורמים המופקדים על המדיניות הקרקעית לא יהיו שבעי רצון מהן. אולם, אין בכך כדי להקים עילה כנגד חוקיותן של החלטות תכנוניות שהתקבלו כדין ואין בכך משום הצדקה לשינוי האיזונים שבין גופי השלטון המרכזי לבין עצמם ולשינוי המנגנונים שקבע המחוקק במסגרת דיני התכנון והבניה. בדין אימץ איפוא בית המשפט המחוזי את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה בעניין זה וקבע כי קיימת סמכות לועדות המקומיות להפקיע מקרקעי מדינה. כאן מגיעים אנו לשאלה העקרונית השנייה המונחת לפתחנו, והיא השאלה אם מוטלת על הועדה המקומית חובה מקדמית למצות את הליכי המשא ומתן להסכם חכירה דווקא קודם לביצוע הפקעה של מקרקעי ישראל. האם קיימת חובה מקדמית לקיום משא ומתן לחכירה? 14.חוק התכנון והבניה אינו קובע כי בטרם נקיטת הליכי הפקעה על הרשות הציבורית לקיים משא ומתן לכריתת הסכם חלף ביצוע הפקעה (ראו גם קמר בספרו הנ"ל, בעמ' 156-155 ואהרן נמדר הפקעת מקרקעין כרך א' 129-128 (2005)). עם זאת, העקרונות שביסוד דיני ההפקעות לימדונו תמיד כי אין להפקיע קרקע אם ניתן להשיג את המטרה הציבורית באמצעי שפגיעתו פחותה (ראו עניין קרסיק הנ"ל, בעמ' 639-638 וסקירת הפסיקה שם; נמדר בספרו הנ"ל, בעמ' 69-64; קמר בספרו הנ"ל, בעמ' 32-29, 155-149). מלומדים אחדים אף אוחזים בדעה כי בכל הקשור לרכישת מקרקעין לצרכי ציבור, יש ליתן עדיפות לביצוע רכישות הסכמיות תחת ביצוע הפקעה כופה (ראו קמר, שם; נמדר בספרו הנ"ל, בעמ' 133-132; רחל אלתרמן ומירי ויטק מהפקעות ועד הסכמים 130-74 (1991)). בענייננו המיוחד - מקום בו מדובר בהפקעה של קרקע שאינה בבעלותו של אדם פרטי - לאלה אין דבר (למירב יש להם חצי דבר) עם עקרונות פסקת ההגבלה המצויה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ולכך עוד נשוב. בית המשפט המחוזי קבע למעשה כי על הועדה המקומית מוטלת חובה מראש, שאינה נתונה לשיקול דעתה, לקיים משא ומתן להסכם חכירה טרם הפקעת מקרקעי ישראל. חובה מסוג דומה טרם הוכרה ביחסים שבין הרשות לבין אדם פרטי. במישור יחסים אחרון זה, נקבע כי לא מוטלת על הגורם המפקיע (הרשות) חובה לנהל משא ומתן לרכישה טרם ביצוע הפקעה (של מקרקעי הפרט), אך עליו לשקול אפשרות זו, ואם בחר שלא לילך בדרך זו - עליו לפרט את הסיבות לכך. עקרונות אלה הונחו בבג"צ 3028/94 מהדרין בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נא(3) 85 , 112-111 (1995), שם נקבע: כאן המקום להתייחס לטענה נוספת שנשמעה, כי היה על שר האוצר לנהל משא ומתן לרכישת הקרקעות, טרם שהפקיען. חובה אשר כזאת לא חלה על שר האוצר, ואין עליו, כתנאי מוקדם לשימוש בסמכותו, לפנות לבעל הזכות במקרקעין כדי לנסות לשכנעו למכור לו את זכויותיו מרצון. אם כי "רצוי, כי הרשות המפקיעה תנסה לרכוש את המקרקעין מהבעלים במחיר הוגן ללא שימוש בהליכי הפקעה, ותפנה לעשות שימוש בסמכותה להפקיע רק כמוצא אחרון, מקום שלא ניתן לרכוש אותם ללא שימוש בהליכי הפקעה" (קמר, שם, עמ' 193-192). ואכן, בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה 60.116 נקבע כי בבקשה להפקעה על פי הפקודה המוגשת לוועדה המייעצת, עליה לפרט את הסיבות לאי רכישת המקרקעין בדרך של ניהול משא ומתן. באותו עניין, קיבל בית המשפט את הנימוקים שפירטה הוועדה המייעצת מדוע לא היה מקום בנסיבות שהתקיימו לערוך משא ומתן מעבר לזה שבוצע, וקבע כי הדחיפות בקידומו של הפרוייקט אכן הצדיקה את ההפקעה אף שלא מוצה קודם לכן הליך המשא ומתן לרכישת הזכויות. כך נפסק עד כה לגבי הפרט. קל וחומר שאין בפסיקה זו כדי להטיל חובה כאמור להגנת הרשות. 15.אף אני סבור כי הועדה המקומית נדרשת לשקול דרך של פתרון הסכמי עובר לביצוע הפקעה. ודוק: העדיפות שיש ליתן לפתרון הסכמי ראוי שתהיה בעלת משקל רב במיוחד כאשר מדובר ביחסים בין השלטון לבין גורם פרטי. זאת, בין היתר, לאור ההגנה החוקתית המוענקת לזכות הקניין ולאור פסקת ההגבלה. מדובר עם זאת בסוגיה כבדת משקל, שכן קיים חשש כי הטלה של חובת מיצוי הליכים לפיתרון הסכמי עלולה לעכב באופן משמעותי את מימוש התוכניות. במקרה המונח בפנינו אין אנו נדרשים לקבוע מהם גדרי שיקול הדעת של הרשות כאשר מדובר ביחסיה עם הפרט וניתן להשאיר את ההכרעה באלה לעת מצוא. ההכרעה בענייננו נדרשת במישור היחסים שבין גורמים ציבוריים-שלטוניים לבין עצמם בהקשר הספציפי של מקרקעי ישראל. השיקולים במישור היחסים שבין הגורמים המופקדים על מקרקעי ישראל לבין הועדות המקומיות שונים מהשיקולים הצריכים במישור היחסים שבין הרשות לבין הפרט. במובנים מסוימים, הפקעה במישור היחסים שבו אנו עוסקים אינה מעלה את אותם קשיים שמתעוררים במישור היחסים שבין השלטון לבין גורמים פרטיים. לא מדובר כאן בהתנגשות בין טובת הפרט לבין טובת הכלל ואין פגיעה בזכויות היסוד של הפרט עליהן בא חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו להגן. "אדם" כאן הוא הפרט, האזרח שמגילת הזכויות מבקשת למנוע את הפגיעה בכבודו ובחירותו. לא "כבודה" של הרשות ולא "חירותה" עמדו לנגד עיני המכונן. אין חשש בענייננו, כאשר מדובר בהפקעת מקרקעי ישראל, מפני פגיעה בצדדים שלא מודעים לזכויותיהם ולאפשרויות הפתוחות בפניהם להשפיע על ההליך. בענייננו, יש לבצע את הבחינה באספקלריה של המטרות הציבוריות בלבד, לאור האופן שבו בחר המחוקק עצמו לתאם ולהסדיר את היחסים בין הרשויות השונות. 16.השיקולים השונים אותם יש להביא בחשבון בבחינת הסוגיה כאן, ואשר יפורטו להלן, מובילים למסקנה כי אין מקום להטיל חובה אפריורית על הועדות המקומיות לקיים משא ומתן להסכם חכירה. ראשית, וכפי שהוסבר במסגרת הדיון בשאלת עצם סמכות ההפקעה, לא מתקיים חשש כי הפקעת מקרקעי ישראל למטרה ציבורית על ידי ועדה מקומית תפגע במטרה המונחת בבסיס האיסור שבחוק היסוד - מניעת העברת מקרקעי ישראל לידיים פרטיות. שנית, דיני התכנון והבניה שקובעים את המנגנונים הסטטוטוריים להכרעה בסכסוכים שבין הרשויות לבין הגורמים שמהם מופקעים המקרקעין. לועדה המקומית מוענק שיקול הדעת אם לקיים משא ומתן לפתרון הסכמי, גם לאחר שהבעלים המתנגד להפקעה מיצה ללא הצלחה את ערוצי ההתנגדות הפתוחים בפניו. עם זאת, אין מקום לקבוע כי יש לכוף את שיקול דעתה של הועדה לחובה האפריורית לקיים משא ומתן להסכם חכירה, גם לאחר שמוצו המנגנונים הסטטוטוריים להכרעה בסכסוך. שלישית, כפי שצוין לעיל, אין ממש בטענה כי מתקיים כאן עימות בין אינטרסים מקומיים ואינטרסים לאומיים. כאמור, האישור לביצוע ההפקעה ניתן על ידי גוף השייך הוא עצמו לשלטון המרכזי, במסגרת היררכיית הסמכויות התכנוניות שקבע המחוקק. רביעית, יש ממש בטענה כי פתרון הסכמי של חכירה עלול במקרים מסוימים להביא לקשיים במימוש המטרה הציבורית שלשמה אושרה ההפקעה. בעוד שפתרון הסכמי בין הרשות לבין גורם פרטי עשוי להביא, במגוון דרכים, להעברת הבעלות במקרקעין לרשות, הרי שבענייננו, הפתרון ההסכמי המבוקש הוא ביצוע חכירה חלף העברת הבעלות. הותרת הבעלות בידי גורם שאינו הרשות המקומית עשויה להביא להכבדה הנובעת מן הפיצול שבין הבעלות לבין האחריות על מימוש המטרה הציבורית. כך, עשוי להידרש אישור מהבעלים לביצוע פעולות שונות הכרוכות במימוש המטרה הציבורית (כגון היתרי בניה, סילוק פולשים וכדומה), מה שיביא להכבדה מתמשכת על שני הצדדים (הרשות המקומית והבעלים) - המהווים, שניהם, גופים ציבוריים. אין הכרח לקביעת כלל כי רק תוצאה חמורה של "שיתוק" הרשות תהווה שיקול לגיטימי לאי קיום משא ומתן להסכם חכירה. גם לשיטתו של היועץ המשפטי לממשלה, שנראה כי המינהל תומך בה, יש להתיר הפקעת בעלות על ידי ועדה מקומית ללא משא ומתן "בסוגי המקרים בהם [הסכם חכירה] אינו מתאים, כגון קרקע המיועד לדרך וקרקע מרובת בעלים". אין מקום גם לקביעה אפריורית כי במקרים אחרים, שאינם מסוג "דרך" או "קרקע מרובת בעלים", פתרון של חכירה הוא הפתרון המתאים. 17.התוצאה העולה מניתוח האינטרסים הציבוריים וההסדרים החוקיים היא שאין מקום לקבוע חובה אפריורית של ניהול משא ומתן להסכם חכירה טרם ביצוע הפקעה של מקרקעי ישראל על ידי ועדה מקומית. לועדה המקומית מוקנה שיקול הדעת אם לקיים משא ומתן לפתרון הסכמי ובהחלט עשויים להתקיים מצבים שבהם כף השיקולים תיטה לכיוון פתרון הסכמי. על הועדה המקומית להפעיל את שיקול דעתה, לבחון את הנסיבות הקונקרטיות ולקבל את החלטתה בנושא. למותר לציין כי בהפעלת שיקול הדעת עליה לפעול על פי כללי המשפט המינהלי. מבלי להכריע בדבר, יתכן כי יש לערוך איזון שונה במישור היחסים שבין הרשות לבין גורם פרטי. במישור אחרון זה, כאמור לעיל, יתכן כי יש מקום להעניק עדיפות בעלת משקל רב לפתרון הסכמי ועל הועדה המקומית להפעיל את שיקול דעתה בהתאם. תוצאה זו משיבה על כנו את הנוהג בן עשרות השנים - הנזכר גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי - שבמסגרתו הפקיעו הועדות המקומיות מקרקעין שהיו בבעלות המינהל מבלי כל טענה מצדו בדבר עצם חוקיות ההפקעה או באשר לצורך בקיום משא ומתן לפתרון הסכמי. נוהג זה משקף את הפרשנות שהעניקו הועדות המקומיות והמינהל לדיני ההפקעות ולאיסור הקבוע בחוק היסוד. אנו מוצאים כי בדין נהגו כך הועדות המקומיות והמינהל. היתרונות המעשיים הנובעים מנוהג זה היו ברורים מאליהם ואין מקום לשינוי נוהג זה היום. יש עם זאת לחדד ולהדגיש את חשיבותה של החלופה ההסכמית, במקרים המתאימים, ואת הצורך לבחון את היתכנותה של חלופה זו במסגרת שיקול הדעת של הגורמים המוסמכים. האם נדרשת הועדה להפעיל שיקול דעת עובר למימוש ההפקעה? 18.אין מחלוקת בין הצדדים כי מקום בו לא אושרה ההפקעה במסגרת תוכנית, נדרשת הועדה המקומית להפעיל שיקול דעת אם יש לנקוט בדרך של הפקעה על מנת לממש את הצורך הציבורי. לא מתעוררת בענייננו השאלה בדבר שיקול הדעת המסור לועדה המקומית במקום שבו הועדה המחוזית מורה לה לבצע הפקעה. נציין רק כי לפי לשון סעיף 189 לחוק התכנון והבניה, נראה שהועדה המקומית צריכה לבצע את הוראתה של הועדה המחוזית ללא הפעלת שיקול דעת (ראו לשון הסעיף: "והיא חייבת לעשות כן אם הועדה המחוזית, לאחר התייעצות עמה, דרשה זאת ממנה"; הדגשה הוספה, א' ר'). המחלוקת היא אם כן ששאלה אם נדרשת הועדה המקומית להפעיל שיקול דעת עובר להוצאת ההפקעה אל הפועל, במקום שבו ההפקעה אושרה על ידי הועדה המחוזית במסגרת התוכנית. בעניין זה קבע בית המשפט המחוזי כי: ...על הועדה המקומית, כמו על כל רשות מינהלית, להפעיל שיקול דעת, גם כאשר מדובר כביכול בשלב של "הוצאה לפועל" של החלטה שכבר נתקבלה, ואפילו בהנחה שבמועד קבלת ההחלטה, נבחנו הנושאים הנדרשים לעניין. ניתן עוד להסכים, כי שיקול הדעת שונה מזה שעל רשות תיכנונית לשקול, בהליכי אישור תוכנית. יש גם להודות ששיקול הדעת מצומצם יותר, ואין מקום לחזור ולבחון נושאים שכבר נדונו, הכל בכפוף לכך שלא היה שינוי בנסיבות המצדיק שינוי בהפעלת הסמכות, בקשר להליכי ההפקעה. קביעה זו בדין יסודה. הועדה המקומית נדרשת להפעיל שיקול דעת גם כאשר ההפקעה אושרה במסגרת התוכנית. לאחר אישור ההפקעה במסגרת התוכנית, רשאית הועדה המקומית לבצע את ההפקעה (ראו לשון סעיף 189 לחוק התכנון והבניה). זאת, להבדיל מהמצב שבו הועדה המחוזית דורשת זאת ממנה ואז היא "חייבת לעשות כן" (ראו גם עת"מ (חי') 391/01 משטרת ישראל נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה מורדות הכרמל (לא פורסם, 3.2.2002)). אישור התוכנית מקנה איפוא לועדה המקומית סמכות לבצע את ההפקעה, סמכות אשר הפעלתה מחייבת הפעלת שיקול דעת. במסגרת הפעלת שיקול הדעת, על הועדה המקומית לבחון אם חל שינוי נסיבות אשר לאורו יש להעריך מחדש את הצורך בביצוע הפקעה. יש לבחון את הנסיבות העדכניות באשר לקיומו של האינטרס הציבורי, כמו גם באשר לקיומן של חלופות פוגעניות פחות לביצוע הפקעה. ניתן להניח כי ככל שחלף זמן רב יותר ממועד אישור התוכנית על ידי הועדה המחוזית, נדרשת הועדה המקומית לבחינה מקיפה יותר של אלה. במסגרת הפעלת שיקול דעתה בשלב זה, על הועדה המקומית לשקול אם ניתן להגיע לפתרון הסכמי עם בעלי הקרקע המיועדת להפקעה. בנוסף, על הועדה לשקול אם העיתוי להפקעה הוא העיתוי הראוי והסביר לביצוע ההפקעה. ככלל, אין לבצע את ההפקעה אלא במועד שבו ההפקעה נדרשת לצורך השגת המטרה הציבורית הברורה והמוגדרת, וכאשר השימוש במקרקעין למטרה זו צפוי להיעשות בעתיד הקרוב בהתאם לנסיבות העניין (ראו קמר בספרו הנ"ל, בעמ' 34-33, 153; בג"צ 465/93 טריידט ס.א. נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד מח(2) 622, 633 (1994); בג"צ 2739/95 מחול נ' שר האוצר, פ"ד נ(1) 309, 322-321 (1996); וראו גם לאחרונה: עע"מ 1369/06 הלביץ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה חדרה (טרם פורסם, 9.7.2008)). 19.מרכז השלטון המקומי והמועצה המקומית מבקשים לתמוך את טענתם כי הועדה המקומית אינה חייבת להפעיל שיקול דעת כאמור, בדברים שנאמרו פסק הדין בע"א 308/84 כהן נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד מא(1) 325 (1987). באותו עניין נקבע כי כאשר המקרקעין נועדו בתוכנית להפקעה, "אין החוק מחייב את הועדה המקומית לשוב ולבחון מחדש מדי ביצוע תכנית מאושרת (וגם תכנית מתקנת במשמע), את שיקולי ההפקעה כאשר איש מהנוגעים בדבר לא התנגד להפקעה במועד המתאים, בעת אישור התכנית". אכן, נקודת המוצא של הועדה המקומית בהפעילה את שיקול דעתה שונה מנקודת המוצא של הועדה המחוזית אשר אישרה את התוכנית (ובמסגרתה את ההפקעה). נקודת המוצא היא ההחלטה של הועדה המחוזית בדבר קיום התוכנית בדרך של הפקעה. עם זאת, כפי שציין בית המשפט המחוזי, על הועדה המקומית לבחון אם לא נדרש שינוי בהחלטה זו, במיוחד מקום בו חל שינוי בנסיבות, וכן במקרים המתאימים עליה לשקול גם את האפשרות של פתרון הסכמי ואת העיתוי הראוי למימוש המהלך. נציין כי לאור עקרונות המשפט המינהלי ביחס להפעלת שיקול דעת וכן לאור העקרונות שנקבעו בפסיקה בתחום זה, ובעיקר בפסיקה שלאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר מקצתה מפורטת לעיל, אין מקום לטענתם של המערערים ביחס להיעדר חובה להפעיל כל שיקול דעת בטרם מימוש ההפקעה. אלה הן הסוגיות העקרוניות שנדרשנו להכריע בהן - וזו הכרעתנו. עתה נפנה לבחינת הטענות הפרטניות שהועלו על ידי הועדה המקומית השומרון המתייחסות למקרה המסוים. ערעור הועדה המקומית השומרון 20.המחלוקת בערעורה של הועדה המקומית השומרון נסבה על תוקפם ועל כשירותם של הליכי ההפקעה שננקטו על ידה ביחס לחלקה מסוימת שבבעלות קק"ל, המנוהלת על ידי המינהל. במסגרת תוכנית מיתאר מקומית מיום 4.4.1986 (שסימנה ש/38) סווגה החלקה כשטח לתכנון מיוחד. תוכנית מיתאר זו שונתה על ידי תוכנית מפורטת מיום 11.2.1990 (שסימנה ש/362), שבמסגרתה יועדה החלקה לשמש אתר לבניין ציבורי. בסעיף 11 לתקנון התוכנית נקבע ששטחים המיועדים לשמש כאתר לבניין ציבור נועדו להפקעה על ידי הועדה המקומית. סעיף 12 לתקנון התוכנית קבע כי "הבנייה בהתאם לתוכנית בינוי שתאושר על ידי הועדה המקומית". עד למועד פסק הדין בבית המשפט המחוזי לא הוגשה תוכנית בינוי לגבי החלקה. המינהל והמועצה המקומית הגישו בשנת 1995 תוכנית חדשה (שסימנה ש/648) שאושרה להפקדה אך טרם אושרה למתן תוקף נכון למועד פסק הדין בבית המשפט המחוזי. גם בתוכנית זו יועדה החלקה לצרכי ציבור והופיעה בה ההוראה כי שטחים המיועדים לצרכי ציבור יופקעו על ידי הועדה המקומית. להוראה בדבר ההפקעה הגיש המינהל התנגדות לועדה המחוזית. המינהל הציע למועצה המקומית לחכור את החלקה לתקופה של 49 שנים בדמי חכירה סמליים של 289 ש"ח ללא צורך במכרז. המועצה המקומית סירבה וביקשה כי חוזה החכירה יהיה ל-99 שנים ובדמי חכירה שנתיים של 1 ש"ח. הצדדים לא הגיעו להסכמה, והועדה המקומית השומרון נקטה בדרך של הפקעה, כפי שיפורט להלן. בהסתמך על תוכנית ש/648 הודיעה המועצה המקומית ביום 7.7.1997 וביום 31.8.1997 למוסדות אבן חיים (המשיבים 4 בעע"מ 3535/03 והמשיבים 5 בעע"מ 8463/03) כי המועצה המקומית החליטה לאשר את בקשתם להקצות להם שטח לצרכיהם בחלקה נשוא המחלוקת. במהלך חודש אוגוסט 1997 תפסו מוסדות החינוך חזקה בחלקה והעמידו שם מגורונים. המינהל, שלא נתן כל היתר לתפיסת שטח זה, הודיע ביום 25.8.97 למהנדס הועדה המקומית השומרון כי עליו לפעול לפינויה של החלקה. עקב כך, הודיעה הועדה המקומית השומרון לרב רפאל בובליל (משיב 5 בעע"מ 3535/03 ומשיב 6 בעע"מ 8463/03) כי עליו להמציא היתר בנייה למגורונים שהקים בחלקה וכי עד להשגת ההיתר עליו להפסיק את הפעילות בה. במקביל, הוציא המינהל צווים לסילוקם של מוסדות אבן חיים מהחלקה. במהלך דיון שהתקיים בבית משפט השלום בחיפה, בעתירה שהגישו מוסדות אבן חיים והרב רפאל בובליל כנגד צווי הסילוק, הודיעו הועדה המקומית השומרון והמועצה המקומית כי יום קודם לדיון - ביום 12.10.1997 - קיבלה הועדה המקומית השומרון החלטה בדבר הפקעת החלקה על פי תוכנית ש/362. ביום 16.11.1997 הודיעה המועצה המקומית בבית משפט השלום כי בניגוד לעמדה שהציגה קודם לכן בבית המשפט, היא החליטה לבטל את החלטתה בדבר הקצאת החלקה למוסדות החינוך. 21.בהליכים משפטיים (ה"פ 30326/97 וה"פ 30372/97) שהתנהלו בבית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט ד' ביין), נקבע כי ההחלטה שלא להקצות את החלקה לשימוש המוסדות היתה סבירה וכי אין למוסדות זכות בחלקה. עקב כך, דחה בית משפט השלום את בקשת מוסדות אבן חיים והרב בובליל לביטול צווי סילוק היד שהוציא כנגדם המינהל. יחד עם זאת, עמדה המועצה המקומית על החלטתה בדבר הפקעת החלקה, גם לאחר ביטול ההחלטה להקצות את החלקה למוסדות אבן חיים. ביום 25.6.1998 הודיעה הועדה המקומית השומרון על החלטה נוספת שנתקבלה על ידה ביום 15.2.1998 כי "בשלב זה יינקטו הליכי הפקעה להפקעת זכות החזקה והשימוש בלבד לתקופה קצובה של 99 שנה בשטחים המיועדים לצורכי ציבור עפ"י תכנית ש/362...". עקב כך, הגישו המינהל וקק"ל עתירה לבית המשפט המחוזי בחיפה, אשר נתן את פסק הדין נשוא ערעור זה. 22.הועדה המקומית השומרון סבורה כי בעניינה אין כל רלבנטיות לשאלה אם ניתן להפקיע זכות בעלות במקרקעי ישראל, כיוון שההפקעה שבוצעה היא של זכויות ההחזקה והשימוש בלבד ולתקופה קצובה. לטענתה, קק"ל והמינהל מושתקים ומנועים מלהתנגד כעת להליכי ההפקעה. התנגדותם - כך נטען - נגועה בשיהוי רב ובחוסר תום לב, שכן הם לא התנגדו לתוכנית המפקיעה והיו שותפים לה. הועדה מעלה טענות בדבר חוסר הגינות ואי שוויון מצדם של קק"ל והמינהל כלפיה, בכך שהם המשיכו לכלול הוראות בדבר נקיטת הליכי הפקעה בתוכניות בניה המוגשות לאישור המועצה המקומית וכן בתוכניות המוגשות ברשויות אחרות. בנוסף, היא מעלה טענות שונות ביחס לתוקף ההפקעה של זכויות פחותות מבעלות במקרקעי ישראל. 23.בהתייחס למחלוקת שבין הועדה המקומית השומרון לבין המינהל וקק"ל, קבע בית המשפט המחוזי כי: נוצרו נסיבות, אשר ניתן ללמוד מהן, כי לפחות בשלב הזה, אין כל כוונה ליישם את ייעודם של המקרקעין למבני ציבור, מאחר שטרם הוכנה תכנית בינוי, כמתחייב על-פי אותה תכנית. יתר על כן, אותה רשות עצמה - המועצה המקומית - יחד עם העותרים פועלת לשינויה של התכנית (תכנית ש/648), כאשר ההליך אומץ גם על-ידי הוועדה המקומית. נקיטה בהליך כזה, גם כאשר התכנית עדיין בהליכי הפקדה או בהליכי התנגדות לאחר הפקדה, מעידים על מחשבה, כי אין לראות בתכנית המאושרת, כתוכנית קבועה קובעת, ויש להכניס בה שינויים. בנסיבות אלה, לא היה כל מקום, בשלב זה, לקבל את ההחלטה בדבר תחילת הליכי ההפקעה, בכלל, ולאור תוכנה של ההחלטה ומועד קבלתה, בפרט. יתרה מזאת, בית המשפט המחוזי הסיק מהדיון שנערך בפניו כי לשיטתה של הועדה המקומית השומרון, אין היא נדרשת להפעיל שיקול דעת טרם ביצוע ההפקעה, והיא בבחינת "המוציא לפועל" בלבד. בית המשפט קבע כי: המסקנה המתבקשת היא שלא הייתה כל נחיצות בקבלת ההחלטה על ההפקעה על-ידי הוועדה המקומית במועד בו נתקבלה. 24.אין מקום לשנות מסקנה עובדתית זו ובדין קבע בית המשפט המחוזי כי ההחלטות שקיבלה הועדה המקומית השומרון באשר להפקעת הזכויות בחלקה דינן להתבטל. החלטות אלה נתקבלו ללא הפעלת שיקול דעת לפני קבלתן, וגם בדיעבד, במסגרת ההליך בבית המשפט המחוזי ואף במסגרת הערעור, לא הוצגו טעמים קונקרטיים לביצוע ההפקעה במועד שבו היא בוצעה. משהגענו לתוצאה זו, אין אנו נדרשים לשאלה בדבר האפשרות להפקיע זכויות החזקה ושימוש בלבד לתקופה קצובה מכוח חוק התכנון והבניה, כפי שהחליטה הועדה המקומית השומרון ביום 15.2.1998, החלטה שכאמור מבוטלת בזאת. 25.מוסדות אבן חיים והרב רפאל בובליל, אשר היו המשיבים 3 ו-4 בעתירתם של המינהל וקק"ל לבית המשפט המחוזי, עדכנו את בית המשפט המחוזי באמצעות בא כוחו של מרכז השלטון המקומי כי הם אינם צד לסוגיות הנדונות בפניו (ראו פרוטוקול הדיון מיום 29.3.2000). בא כוחם של העותרים - המינהל וקק"ל - אמר באותו דיון כי אין מניעה למחיקתם של משיבים אלה מהעתירה. משכך, הורה בית המשפט המחוזי על מחיקת המשיבים 3 ו-4 - מוסדות אבן חיים והרב רפאל בובליל - מהמשך הדיונים שבפניו. מחיקתם של אלה מההליך מצוינת גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי (בפסקה 7.4 בפסק הדין). בסיכומיהם בערעורים שבפנינו, מבקשים מוסדות אבן חיים והרב רפאל בובליל לקבל את "עתירתם" באופן הבא: אם ייקבע כי החלטת ההפקעה תקפה, יש לחייב את המועצה המקומית להקצות את החלקה למוסדות אבן חיים; אם ייקבע כי החלטת ההפקעה אינה תקפה, יש להורות למועצה המקומית להקצות למוסדות אבן חיים קרקע חלופית, כאמור בפסק הדין בה"פ (חי') 30326/97. מוסדות אבן חיים והרב רפאל בובליל היו משיבים בלבד (ולא עותרים או מערערים) בהליך נשוא ערעור זה ובערעור שבפנינו. לאור מחיקתם מההליך שהתקיים בפני בית המשפט המחוזי, כמפורט בהחלטתו של בית המשפט המחוזי כאמור לעיל, אין אנו נדרשים בהליך זה למחלוקת שבינם לבין המועצה המקומית והועדה המקומית השומרון בעניין הקצאת קרקע חלופית. 26.סוף דבר: לא מצאנו מקום להתערב בתוצאה הקונקרטית שאליה הגיע בית המשפט בנסיבות מקרה זה, וזאת על פי הנימוקים ודרך הניתוח העקרונית שהוצגו בפסק דיננו זה. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. המשנה-לנשיאה השופטת ע' ארבל: אני מסכימה עם פסק דינו של חברי השופט א' ריבלין ועם המגמה הבסיסית הנשענת על חוק יסוד: מקרקעי ישראל (להלן: חוק היסוד) כי אדמת מדינה אינה עוברת לידיים פרטיות למעט בהתקיים חריגים שנקבעו במפורש בחוק ומצדיקים סטייה מהכלל. על יסוד גישה זו יש לבחון כל הוראת חוק הקובעת הוראת בעלות לא רצונית כפי שנבחנו הוראות חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 בדבר הפקעה על ידי ועדה מקומית. עם זאת, מקובל גם עלי כי המטרה העיקרית העומדת בבסיס חוק היסוד היא מניעת העברתם של מקרקעי ישראל לידיים פרטיות. מגמה זו אינה נפגעת בעקבות הפקעת המקרקעין על ידי רשויות מקומיות העושות שימוש במקרקעין המופקעים לצרכי הציבור. הוועדה המקומית מבצעת הפקעה אותה אישרה הוועדה המחוזית שהיא הגוף השלטוני המוסמך למימוש התכניות הארציות במחוז. קימת איפוא סמכות לוועדות המקומיות להפקיע מקרקעי מדינה. אכן יהיה מקום לדון בבוא היום בשאלת שקול הדעת של הרשות כאשר מדובר ביחסיה מול הפרט. ברם, ענייננו כאן במסגרת היחסים בין הגורמים המופקדים על מקרקעי ישראל לבין הוועדות המקומיות ואין צורך לדון בהתנגשות שבין זכויות הפרט וטובת הכלל אלא רק באינטרסים הציבוריים בלבד. בהקשר זה הוועדה המחוזית אישרה את קיום התוכנית בדרך של הפקעה ובמידה ולא נדרש שינוי ההחלטה, אם בשל שינוי נסיבות או מסיבות אחרות, על הוועדה המקומית להפעיל שקול דעת לאור עקרונות המשפט המנהלי. ההחלטות שקיבלה הוועדה המקומית לתכנון ולבניה השומרון באשר להפקעת הזכויות בחלקה נתקבלו ללא הפעלת שקול דעת ומבלי שהוצגו הטעמים לביצוע ההפקעה ועל-כן דינן להתבטל, כפי שקבע חברי. אני מצטרפת כאמור לתוצאות פסק דינו של חברי, א' ריבלין, לדרך בה הלך ולכל הנמקותיו. ש ו פ ט ת השופט ד' חשין: אני מסכים לפסק דינו של חברי המשנה-לנשיאה ריבלין, וכן לדבריה של חברתי השופטת ארבל. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין. בניהקרקעותביטול הפקעההפקעהועדה מקומית לתכנון ובניה