נטען כי תמהיל השימושים הקיים במקום ואשר אושר על ידי הוועדה המקומית תואם את התכנון החל על המגרש. עוד מסבירה העוררת כי אף אם קיים שימוש חורג, הרי מדובר בשימוש חורג מהיתר, אשר בגינו לא ניתן לגבות כיום היטל השבחה. העוררת טוענת גם לגבי ההשבחה בגין ההקלה שנתבקשה ואושרה. המשיבה הגישה כתב תשובה מפורט. בפתח כתב התשובה טוענת המשיבה כי יש לדחות את הערר על הסף, היות וזה מוגש על עצם החבות ולא על היקף החבות. לגופם של דברים מסבירה המשיבה, כי השימושים המבוקשים הינם שימושים חורגים מתכנית. ועדת הערר קיימה דיון בנוכחות הצדדים ומכאן החלטתנו זו. דיון מחיקה על הסף והעדר סמכות כאמור, המשיבה טוענת כי היות והערר הינו על עצם החיוב, הרי היה על העוררת לפנות קודם כול לוועדת הערר. לפיכך, לעמדתה, משפנתה העוררת להליך של שמאי מכריע ולא ערר לוועדת הערר הינה מנועה מלעלות טענות כנגד עצם החיוב. אנו דוחים טענה זו. תיקון 84 לחוק התכנון והבניה נתן לאזרח את האפשרות לנקוט בשני הליכים נפרדים: הליך בפני שמאי מכריע או ערר לוועדת הערר. המחוקק באופן מפורש ומודע לא הגביל את סוג הטענות שניתן לטעון במסגרת כל הליך, וזאת לאור הבעייתיות שהייתה קיימת בנוסח הקודם של החוק אשר הבחין בין שאלה משפטית לשאלה שמאית. לפיכך, בהחלט ניתן לעלות טענות שמאיות במסגרת ערר לוועדת הערר (במקרים שכאלו, בדרך כלל, ועדת הערר תמנע שמאי מייעץ) וכן ניתן להעלות שאלות כנגד עצם החבות בהליך בפני השמאי המכריע. כמובן, שראוי ונכון כי במקרה שמרכז הכובד של הטענות הינן שמאיות, האזרח ייפנה להליך השמאי המכריע, ואילו במקרה שהטענה המרכזית נוגעת לעצם החבות ייפנה זה לוועדת הערר. אולם, למרות שכך אכן ראוי לנהוג, אין זו בגדר חובה, ועדיין זכותו של האזרח לבחור את הליך בירור היטל ההשבחה. אשר על כן, כאשר האזרח בחר ללכת בדרך של שמאי מכריע, רשאי הוא להעלות בפניו כל טענה, ורשאי הוא להגיש ערר על כל קביעה, הן במישור המשפטי והן במישור השמאי. ועדת הערר תבחן את הטענות בכלל המישורים, כאשר במישור המשפטי כללי ההתערבות בשומה המכרעת יהיו מקלים היות ואין לשמאי המכריע כל יתרון על פני ועדת הערר ואילו במישור השמאי כללי ההתערבות יהיו נוקשים. עוד לעניין זה ר' ערר (דרום) 86121/09 הוועדה המקומית באר שבע נ. ג.ש. ארז שירותים כלליים בע"מ (): "אולם פטור בלא כלום לא ניתן, אנו סבורים, מבלי לקבוע מסמרות בעניין, כי משהובא תיק היטל השבחה בפני השמאי המכריע, מוסמך זה להחליט בכלל המחלוקות הנובעות מהתיק, שמאיות או משפטיות, ועליו ליתן שומה כוללת המתייחסת לכלל הטענות. ההבדל בין ההכרעות בתחום השמאות ולהכרעות בתחום המשפט מתמצה במידת ההתערבות של ועדת הערר בהכרעות אלו, כך שבעוד שבהכרעות השמאי המכריע בתחום השמאות תמעט ועדת הערר להתערב, הרי בהכרעות בתחום המשפטי תבחן ועדת הערר את הסוגיה מראשיתה ועד סופה." ויפים דברים אלו לענייננו. השימוש החורג: האם הייעוד התכנוני הקיים מאפשר שימוש למסעדות? התכנית הקובעת את הייעודים השונים ואת השימוש המותר בכל ייעוד הינה תכנית 5. כך קובעת תכנית 5 לגבי אזור מסחרי: וכך קובעת התכנית לאזור מעורב של בנייני ציבור ומסחר: ולגבי בנייני ציבור קובעת התכנית: נחזור ונזכיר כי על פי תכנית 5 ייועדו כלל המקרקעין לאזור מסחרי. תכנית 6 שינתה באופן מפורש את ייעוד במקרקעין מייעוד מסחרי לייעוד של אזור מעורב של בנייני ציבור ומסחר. לעניין השימושים בייעוד החדש שנקבע למקרקעין מפנה תכנית 6 לתכנית 5. תכנית 12 אף היא אינה עוסקת בהגדרת השימושים בכל ייעוד. עם זאת תכנית 12 קובעת באופן מפורש זכויות בניה נפרדות למסחר (600 מ"ר) ולבנייני ציבור (510 מ"ר): אין מחלוקת בין הצדדים, כי בקומת הקרקע קיימים בהיתר 600 מ"ר המיועדים למסחר מובהק כמשמעותו בתכניות שנסקרו לעיל. לפיכך, אין עוד זכויות לשטחי מסחר במקרקעין נשוא הערר. בשלב זה אין גם מחלוקת לגבי הקומה עליונה אשר שימשה כקליניקת מרפא. המחלוקת נסבה לגבי שטח של כ - 260 מ"ר אשר מכוח תכנית 12 לעיל מיועד ל -"מבנים ציבוריים" ובו מבקשים שימוש של בתי קפה ומסעדות: סניף מקדונלדס בשטח כולל של כ - 176 מ"ר וסניף "ארומה" בשטח כולל של כ- 127 מ"ר. אנו סבורים כי לא ניתן היה להקים את מסעדת מקדונלדס /ואו את בית קפה ארומה במסגרת הייעוד של בנייני ציבור או מבנים ציבוריים ולא ניתן להשתמש באחוזי הבניה של בנייני הציבור לשימושים אלו, ונבאר: לטעמנו, הן לשונו והן תכליתו של התכנון ביקשו ליצור הפרדה בין שני יעודים בעלי אופי שונה: הייעוד המסחרי, אשר הינו ייעוד כלכלי טהור, ובמסגרתו מותרת למעשה פעילות מסחרית כלכלית חופשית לעומת הייעוד ל - "מבני ציבור", אשר במסגרתו השימוש המרכזי הינו למרפאות והכולל גם שירותים מסחריים הנלווים (והדגש הינו על נלווים) למרפאות. על ההבחנה דנא בין הייעודים ניתן ללמוד משלושה רבדים: הרובד הראשון הינו ההגדרות הקיימת בתכנון לכל ייעוד. הגדרות אלו קובעות מצד אחד הגדרת ייעוד מסחרי, כלומר כלכלי ומצד שני הגדרת ייעוד כ- "מבנים ציבוריים" או "מבני ציבור". אמנם אף אם אין הכוונה בתכנית לשטחים החומים המכונים "שב"צים" המוכרים לנו מתכניות רבות, הרי בעצם ההגדרה של המבנה כ- "ציבורי" המשמעות הינה הגבלה על אופן ניצולו הכלכלי, כך שניצול זה חייב לכלול אספקט ציבורי, ובפרט במקרה שלפנינו "מרפא". ברובד השני, סעיף ההגדרה מגדיר באופן מפורש את השימוש המרכזי בייעוד זה: "שימושי מרפא למתאכסנים באתר ולמבקרי יום", כאשר הסעיף באופן מפורש קובע כי השימושים האחרים הינם שימושים נלווים: "...כולל השירותים הנלווים הנדרשים לשוהים באתר..." (הדגשה שלי - ג.ה.). ודוק. בפני מתקין התכנית הייתה קיימת האפשרות לנסח את התקנון כמאפשר שירותים נוספים מלבד שירותי המרפא, בניסוח: "כולל שירותים הנדרשים לשוהים האתר..", אולם זה בחר, ולטעמנו בכוונת מכוון בחר, לכלול את המילה "נלווים" כמצמצמת את השימושים האפשריים אכן לשימושים נלווים בלבד. הרובד השלישי, הבוחן את ההתפתחות התכנונית, אף הוא מוביל למסקנה כי יש לפרש את השימושים המותרים בייעוד המוגדר כמבני ציבור כשימושים למרפאות עם שימוש נלווה בלבד ליתר השימושים המסחריים המפורטים בהגדרה, ונפרט: כאמור, תכנית 5, התכנית הראשונה החלה על המקרקעין, הגדירה את המקרקעין לייעוד מסחרי טהור, כלומר ללא כל הגבלה על ניצול המקרקעין לצורכי מסחר, מסעדות וכדומה. במסגרת תכנית 5 שטח המגרש עמד על 960 מ"ר בלבד! תכנית 6 ערכה שינוי מהותי של המצב התכנוני של המקרקעין בשני פרמטרים: בפרמטר הראשון שטח המגרש גדל מ- 960 מ"ר ל - 1.8 דונם, כלומר כמעט הכפיל את עצמו. בפרמטר השני, שינתה התכנית את ייעוד המקרקעין והגדירה אותו כשטח בייעוד מעורב לבנייני ציבור ומסחר. ר' מטרות התכנית: כלומר ניתן לראות כי בתכנית 6 ניתנו "מקל וגזר". ה- "גזר" הינו הגדלת שטח המגרש לשטח של 1.8 דונם ואילו ה -"מקל" הינו צמצום האופן הכלכלי בו ניתן לנצל את המקרקעין. תכנית 12 מהווה למעשה יישום של העיקרון שקבעה תכנית 6, כאשר היא מגדירה באופן מפורש מה הן זכויות הבניה למסחר במתכונת הטהורה ומה הן זכויות הבניה לייעוד המבנים הציבוריים. רובד זה של השתלשלות התכנון מגלה כוונה ברורה ליצור במגרש ייעוד נפרד מהייעוד המסחרי הטהור והוא ייעוד של בנייני ציבור, כאשר בשלב הראשון הוגדר הייעוד הנוסף בתכנית 6 כייעוד נפרד ואילו בשלב השני בתכנית 12 אף הוגדרו זכויות בניה מפורשות לייעוד זה בלבד. מכאן, מתן פרשנות כי השימושים הנלווים המפורטים בהגדרת מבני הציבור יכולים להיות מאושרים כשימושים עצמאים, כלומר כי ניתן להקים בכלל זכויות הבניה שמקנה התכנית לבנייני ציבור (כאמור 510 מ"ר) מסעדות, בתי קפה ושירותי חוף, מעקרת את הרעיון התכנוני של שינוי הייעוד וחלוקת המקרקעין לשני יעודים נפרדים. בדיון בפנינו טענה העוררת כי גם לשיטתה קיים הבדל בין ייעוד בנייני הציבור לבין הייעוד המסחרי, בכך שבייעוד מסחרי מותר מסחר כלשהו ואילו בייעוד בנייני ציבור אכן מותר גם מסחר אולם זה מוגבל למסעדות, מזנונים, בית קפה ושירותי חוף. אנו דוחים טענה זו. היה ומקבלים את פרשנות העוררת אין למעשה כל הבדל מהותי בין המותר לשיטתה בייעוד מסחרי רגיל לבין המותר לשיטתה בייעוד בנייני ציבור. למעשה, הפער היחיד בין השימושים בשיטת העוררת הינו לגבי מסחר קמעונאי לשירות התיירים, אשר מותר בייעוד מסחרי ואינו מוזכר בייעוד בנייני ציבור. לעניין זה, במישור העקרוני, איננו סבורים כי כוונת התכנון בכך שטרח ושינה ייעוד משטח מסחרי לשטח לבנייני ציבור, ולאחר מכן אף הגדיר זכויות בניה נפרדות, הייתה רק לגרוע מהייעוד לבנייני ציבור את המסחר הקמעונאי הספציפי. לטעמנו, תכלית התכנון מהותית ועמוקה יותר ומטרתה יצירת שטח למרפאות. במישור הספציפי ואם מאמצים את גישת העוררת עד תומה, הרי השימוש של שרותי חוף, המפורט גם בייעוד בנייני הציבור, יש בו בכדי לכלול גם אפשרות למסחר רגיל למוצרי תיירות. לפיכך, לטעמנו בייעוד התכנוני של בנייני ציבור, ובזכויות הבניה שהוקנו למבנים ציבוריים, ניתן להשתמש כשימוש מרכזי למרפאות ולמרפאות בלבד, כך שלא ניתן לאשר כתואם תכנית שימוש למסעדות או לבתי קפה כשימוש מרכזי. נבהיר, כי כאשר קיים שימוש מרכזי למרפאות, ניתן במסגרת המרפאה, וכשימוש נלווה, לאשר גם מסעדה, בית קפה וכדומה. אולם שימוש זה יהיה שימוש נלווה לשימוש המרפאות. שימושים אלו למסעדות ולבתי קפה אינם יכולים לעמוד באופן עצמאי ללא כל מרפאה. מסקנה זו שלנו, כי השימוש המרכזי והעצמאי היחיד בייעוד בנייני הציבור הינו למרפאות ואילו יתר השימושים המוזכרים בהגדרה הינם שימושים נלווים בלבד מוצאת תימוכין בפסיקה. הפסיקה החדשה בעניין זה עורכת הבחנה חד משמעית בין השימוש העיקרי המותר בתכנית לשימוש הנלווה, כאשר זו אוסרת באופן מפורש להפוך את השימוש שהוגדר בתכנית כנלווה (בין במפורש ובין במשתמע) לשימוש המרכזי שמאושר במקרקעין. לעניין זה ר' עע"מ 7926/06 אדרי-אל ישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון () (להלן: "אדרי-אל"). בפסק הדין אדרי-אל עסק בית המשפט העליון בשאלת האפשרות להקמת מרכז מסחרי באזור המיועד לתעשיה, כאשר בפסק הדין אדרי-אל נוסח הסעיף הרלוונטי בתכנית, כדלקמן: "בשטח המיועד לתעשיה יותרו השימושים הבאים: תעשיה ומלאכה, אחסנה, בכפוף להנחיות להקמת מפעל, מזנונים ובתי קפה, חנויות ומשרדים, דרכים, שבילים וחניות, מתקנים הנדסיים ומקלטים, מתקני ספורט ומשחק וכול הנדרש לשיפור אכות החיים של עובדי המפעלים." מן הציטוט לעיל עולה כי בעניין אדרי-אל התירה התכנית באופן מפורש חנויות ומשרדים בייעוד התעשיה, ללא הגבלה על השימוש כנלווה. למרות לשון הסעיף המצוטטת לעיל, אשר לכאורה מתירה מפורשות מסחר במקרקעין ולא כשימוש נלווה, קבע בית המשפט העליון באופן נחרץ כי לא ניתן להקים במקרקעין מרכז מסחרי, וכך קובע בית המשפט הנכבד: "התכנית הנדונה מלמדת על עצמה בסעיף 9 כי מטרתה היא "הרחבת אזור התעשיה הדרומי של מועצה אזורית גליל עליון". סעיף 12 של התכנית מדגיש, כאמור, את המובן מאליו בציינו כי לא ניתן לקבל היתר בנייה ולא ניתן לעשות שימוש באיזה מן השטחים הנכללים בתכנית אלא לצורך התכליות המפורטות ברשימת התכליות שבסעיף 13. רשימת התכליות המפורטות בסעיף 13 איננה כוללת באיזה מכותרות סעיפי המשנה שלה תכלית של מסחר ויתרה מכך להבדיל מהנחיות סביבתיות מפורטות הכלולות בתכנית והנוגעות לשימושי תעשייה (סעיף 13.2(ג)), אין בתכנית ביטוי כלשהו למאפייניו המיוחדים של הייעוד המסחרי ואין בה הנחיות סביבתיות מתאימות לבנייה ולשימוש בייעוד זה כייעוד עצמאי ובהיקפים שאליהם חותרת המשיבה 2 (כ-11 דונמים של מרכז מסחרי). לשונו של סעיף 13.2(א) אף היא מלמדת בעיני כי השימוש העיקרי המותר על-פיו הינו לתעשייה ואילו יתר השימושים הנזכרים בו טפלים לשימוש עיקרי זה. כך מדגיש הסעיף פעמיים את השימוש לתעשייה כשימוש המרכזי שבו הוא עוסק בציינו ברישא כי השימושים המותרים על-פיו הם "בכפוף להנחיות להקמת מפעל" ובהרחיבו בסיפא את השימושים המותרים ל"כול הנדרש לשיפור אכות החיים של עובדי המפעלים". הנה כי כן, המפעלים הם הציר המרכזי אשר סביבו סובבים השימושים הנזכרים בסעיף 13.2(א), ובכללם השימושים ל"מזנונים ובתי קפה, חנויות ומשרדים" המפורטים באותו סעיף, שאינם אלא שימושים טפלים שנועדו להוות שימושי לווין לאותם מפעלים." רוחם של דברים אלו נכון גם לעובדות המקרה שבפנינו, כאשר הראינו לעיל כי השינוי התכנוני שנערך מצד אחד הגדיל את המגרש, אולם מצד שני הגדיר חובה להקמת "בנייני ציבור". מהותי מכך, הציר המרכזי אשר סביבו סובבים השימושים האחרים במקרה שבפנינו הינן המרפאות. ועדות הערר יישמו עקרון זה גם בנושאי היטל השבחה, ר', למשל, ערר 8036/11 (חיפה) 8036/11 אינג' בר יהודה ואח' נ. הוועדה המקומית שומרון (): "איננו מקבלים את טענות העוררת לגבי האבחנה בין שני המקרים, הדגש בהחלטת בית המשפט העליון בפסק דינו, אינו על לשונו של הסעיף, אלא על העיקרון כי כאשר תכנית מייעדת אזור כאזור תעשיה לא ניתן בהליך רישוי להפוך אותו למרכז מסחרי." על היחס בין שימוש עיקרי לשימוש נלווה ר' לאחרונה גם עתמ (חי') 41595-10-11‏ ‏ מ.מ.ש מלונות בוטיק בע"מ נ' ועדת ערר תכנון ובנייה מחוז חיפה. לאור האמור והמנומק לעיל, אנו מקבלים את עמדת הוועדה המקומית והשמאי המכריע כי שימוש למסעדת "מקדונלדס" ובית קפה "ארומה" אינם בגדר שימושים לבנייני ציבור כהגדרתם בתכנון החל על המקרקעין. לפיכך, מדובר בשימוש חורג מתכנית, ותחשיב היטל ההשבחה של השמאי המכריע המבוסס על שימוש חורג מתכנית נכון הוא. לאור קביעה זו מתייתר הצורך לבחון את הטענות ביחס לשימוש חורג מהיתר. ההקלה במסגרת הערר העוררת אינה חולקת על כך כי ההקלה המעבירה שטחי שירות מתת הקרקע לעל הקרקע מחייבת בהיטל השבחה, אולם טענות כי חיוב זה דינו להתבטל. לטעמה של העוררת השמאי המכריע שם את ההשבחה הנובעת מההקלה ביחד עם ההשבחה הנובעת מהשימוש החורג ב- "ערבוביה". לפיכך, לטעמה, היה על השמאי המכריע לשום כל מרכיב בנפרד. בחנו את השומה המכרעת ולא מצאנו כל פגם שנפל בה בנושא זה. אין כל איסור משפטי או שמאי לשום בצוותא חדא את ההקלה ואת השימוש החורג, בפרט במקרים בהם הליכי רישוי אלו משלימים לכדי תוצאה תכנונית אחת, כפי שקיים במקרה שבפנינו. נציין, כי השמאי המכריע מציין כי קיים הליך הקלה והליך שימוש חורג וקובע מקדמים ראויים ושונים לשטחים השונים. לא למותר להזכיר כי בנושאים שמאיים אלו ועדת הערר תתערב במידה מצומצמת ורק כאשר קיימת שגיאה של ממש בשומה המכרעת, שגיאה שלא קיימת במקרה שבפנינו. ר' סיכום של ההלכה בנושא היקף ההתערבות בהכרעת השמאי במסגרת עמ"נ (נצרת) 102/09 הועדה המקומית לתכנון ובניה "מעלה הגליל" נ' חסין פאהד סעיד פרג' (). לפיכך, אנו דוחים את הטענות בנושא זה. סיכום לאור האמור והמבואר לעיל אנו דוחים את הערר על כלל חלקיו, ונותנים תוקף של החלטת ועדת הערר לשומה המכרעת. אין צו להוצאות וזאת לאור דחיית טענת המשיבה בדבר דחייה על הסף של הערר. היטל השבחהשימוש חורג