פסק דין עתירה זו מכוונת כנגד עיריית פתח-תקווה ואחרים אשר לטענת העותרים נמנעים מלעשות שימוש בסמכותם לאכוף ביצועם של חוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965, וחוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968. העובדות העותרות 1 ו-2 מפעילות תחנת תדלוק ברחוב ז'בוטינסקי פינת רחוב דנמרק בפתח-תקווה. עותרת 2 הינה גם בעלת המקרקעין עליהם נמצאת תחנת התדלוק ועסקים נוספים הפועלים בשטחה. עותרת 3 שוכרת מן העותרות 1-2 חלק מהשטח שבבעלותן ומנהלת במקום מסעדה בשם "פונדק אילון". עותרת 4 שוכרת מן העותרות 1-2 שטח המשמש לניהולו של קיוסק הנושא את השם "בדקה ה-90". סמוך למקרקעין המוחזקים על ידי העותרים והמשמשים כאמור, לניהול עסקיהם מצוי שטח ציבורי פתוח (שצ"פ) שהינו בבעלותה של עיריית פתח-תקווה (משיבה 2) (להלן: "המקרקעין" או "השצ"פ"). בתאריך 9.7.02 או סמוך לכך, הציב משיב 5 מבנה יביל על המקרקעין והחל להפעיל במקום מזנון. העותרים פנו לעירייה בבקשה לפעול לסילוקו של המבנה הבלתי חוקי ולמנוע פעילות בלתי מורשה אולם פניותיהם לא הועילו ומכאן העתירה שבפני. טענות מקדמיות המשיבים מעלים כנגד העותרים טענות סף כדלקמן: חוסר נקיון כפיים, שיהוי, היעדר זכות עמידה וחוסר סמכות עניינית. אדון בטענות כסדרן. חוסר נקיון כפיים לנוכח התנהלותה של העירייה כפי שהוכחה בפני, אין לי אלא להביע את פליאתי על טיעון זה כשהוא בא מפיה. בתשובת המשיבים 1-3 לעתירה כותב ב"כ העירייה: "המשיבים הציעו למשיב 5 מספר חלופות למקום בו הוא נמצא כיום, וזאת מתוך התחשבות במצבו הסוציאלי והאישי הקשים, אולם הוא דחה את כל ההצעות. בנסיבות אלה יפעלו המשיבים לפינוי המשיב מס' 5." (ההדגשה שלי, ש.ד.) לנוכח הצהרה ברורה וחד משמעית זו, התבקש עו"ד ריינהרץ לתחום בזמן את הצהרת הכוונות הנ"ל והשיב: "נבצע את חובתנו בהקדם… אני מאמין שבתוך 30 יום נבצע את הפינוי." (פרוטוקול הדיון מיום 18.3.04 עמ' 2 שורות 8-12). אלא שבין מועד ההצהרה הנ"ל לדיון שהתקיים בתאריך 12.5.04 שינתה המשיבה טעמה והחליטה לפעול בשיתוף פעולה עם משיב 5 בנסיון להערים על עצמה באמצעות תכסיסנות שמטרתה שינוי המבנה ממבנה המוגדר כמבנה של קבע, למבנה נייד. כך על פי עדותו של משיב 5 שטען כי מאן דהוא מטעם העירייה הורה לו לנתק את החיבורים למים ולחשמל ולהניע את המבנה כמטר מטר וחצי הצידה. ומוסיף משיב 5 ואומר: "אני לא על דעת עצמי באתי והנחתי את עצמי שם, אף אחד לא יכול לעמוד שעה ולא יום שם, ולא במקום אחר גם. לא פלא שאני שם שנתיים נמצא במקום ועובד ובונה קליינטורה." (עמ' 39 לפרוטוקול הדיון מיום 12.5.04 שורות 18-21). וכאשר התבקש עו"ד ריינהרץ, במהלך סיכומיו להבהיר, על שום מה ולמה שינתה העירייה את טעמה, השיב כי בעת הגשת התגובה סבר, בהסתמך על פסיקת בית המשפט העליון, כי במבנה של קבע עסקינן אולם לאחר שעיין היטב בע"פ 371/86 דוד בן זכאי ואח' נ' מדינת ישראל ואח' פ"ד מא(4) 298 (להלן: "ענין בן זכאי") הגיע למסקנה שהזזת המבנה מטר ימינה או שמאלה וניתוקו ממערכת המים והחשמל וחיבורו לגנרטור, תשנה את הגדרתו; ועל כן הורתה העירייה למשיב 5 לנקוט בצעדים הנ"ל על מנת שלא יהיה עליה לעמוד בהתחייבויותיה כפי שפורטו לעיל. צר לי על כך, שרשות ציבורית פועלת בחוסר תום לב תוך נסיון לעקוף את חוקי התכנון והבניה, בהתעלמות מחוק רישוי עסקים ומהחריגה מרישיון הרוכלות שהוענק למשיב 5; ומה שחמור יותר, בניגוד להצהרה מפורשת בכתב ובעל פה, ממשיכה באכיפה סלקטיבית של החוק. התנהלות זו מהווה המשך ישיר לתגובות דובריה השונים של העירייה, אשר נראה כי גם הם לא התכוונו לממש את התחייבויותיהם. כך לדוגמא השיבה עו"ד צילה גרינהויז לבאת כוח העותרים בתאריך 26.7.02 כי העירייה מתחייבת לפינויו של הרוכל מן המקרקעין הנ"ל בתוך 90 יום מהמועד שהוצב במקום, כלומר לא יאוחר מיום 30.10.02 (נספח ט' לעתירה). אלא שהתחייבות זו, כמו גם יתר ההתחייבויות שקיבלה על עצמה, בהמשך לא קויימה, עד אשר בראשית שנת 2004 הודיע מנכ"ל העירייה לב"כ העותרים, כי הוא "מושך ידו" מהטיפול בענין והפנה אותם לבית המשפט. באשר לטענות שהועלו כלפי העותרים אשר, הפרו כביכול, את חוקי התכנון והבניה על ידי הקמת מתקן רחיצה בשטחם וחיפוי חורף לחלק מן העסקים. גם אם יש ממש בטענות אלה, אין בכך כדי להצדיק הפרה בוטה של החוק על ידי רשויות ציבוריות המזדרזות לפעול כאשר הדבר נוגע לעותרים אך "גוררות רגליים" בכל הנוגע למשיב 5. בבג"צ 10/80 יצחק זילכה נ' ראש עיריית חולון פ"ד לד (4) 651 נדונה סוגיה דומה לזו שבפני, ונקבע ע"י כב' השופטת הדסה בן-עתו, כי לא בכל מקרה בו מפר העותר את החוק תדחה עתירתו על הסף ויש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו ובמקרים מתאימים עשוי אי ניקיון כפיה של הרשות לשמש עילה לבית המשפט לדון בעתירה לגופה גם אם העותר עושה דין לעצמו; וזאת מן הטעם שהרשות "חייבת לשמש דוגמה לאזרחיה בשמירה קפדנית על החוק, שאם לא תעשה כן ילמד האזרח היתר לנהוג כמוה." (בג"צ 192/61 שם טוב קלו נ' ראש העיר בת-ים ואח' פ"ד טו 1856, 1858). ומסכמת השופטת סוגיה זו בדברים: "מקפידים אנו על נקיון כפיו של העותר, אולם גם הרשות חייבת לנהוג עם האזרח בהגינות ובתום לב." ובענייננו, אם נשים זה מול זה את חוסר נקיון כפיהם של העותרים והתנהגות העירייה אשר תוארה על ידי לעיל, ידם של העותרים גוברת. שיהוי על פי המסמכים שצורפו לעתירה והראיות שהובאו בפני מסתבר כי, עם גילוי מה שנראה בעיני העותרים כפלישה, הזדרזו אלה ופנו לעירייה ודרשו לפנות את משיב 5 מהשטח הציבורי עליו הקים את עסקו, אלא שהעירייה דחתה אותם בלך ושוב בתואנות שווא ובתירוצים עד אשר התחוור לעותרים כי אין בכוונתה להפעיל את סמכויותיה לאכיפת החוק והם נאלצו לפנות לבית המשפט. בנסיבות אלה אני סבורה שלא הוכחה טענת השיהוי. אולם, גם אם אניח, לצורך הדיון, כי העתירה נגועה בשיהוי לא יהא בכך בהכרח כדי למנוע מתן סעד אופרטיבי. ראשית מאחר שאיש לא נפגע מחלוף הזמן. ההיפך הוא הנכון. הן העירייה והן משיב 5 נהנו מפסק הזמן שזכו בו. העירייה בכך שלא היה עליה להתמודד עם תוצאות ה"הרשאה" שנתנה להקמת עסקו של המשיב, ומשיב 5 בכך שהתאפשר לו לפעול ללא מפריע למרות שהמבנה וטיב העסק חרגו מגדר "רוכלות" בה היה רשאי לעסוק על פי הרישיון שהוענק לו. יתרה מכך, על פי ההלכה הפסוקה אם נמצאה פגיעה משמעותית בעיקרון שלטון החוק, עשוי עיקרון שלטון החוק, הדורש ביטול ההחלטה, לגבור על כל אינטרס אחר. (ראה ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה פ"ד נו(3) 385, 399). זכות העמידה של העותרים וסמכות בית משפט זה על פי העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת, משיב 5 הציב מבנה יביל על שטח ציבורי פתוח סמוך לעסקם של העותרים, והוא מנהל שם מזנון המוכר מאכלים מבושלים ללא רשיון עסק כנדרש. לנוכח הפרות החוק המפורטות לעיל, פנו העותרים לרשויות הממונות על אכיפת החוק ולמרבה הצער לא נענו, ומשכך לא נותר להם אלא לפנות לבית המשפט על מנת שיורה לעירייה לפעול על פי הסמכויות המוענקות לה, ותמנע באופן שוויוני הפרתם של חוקי התכנון והבניה וחוק רישוי עסקים. חוק בתי משפט לעניינים מינהליים התש"ס-2000 מגדיר עניינים מינהליים כ"עניינים הנוגעים לסכסוכים שבין האדם לרשות" כאשר העירייה מוגדרת אף היא כרשות מינהלית. התוספת הראשונה לחוק המונה את הנושאים שבסמכותו של בית משפט זה באשר לרשויות מקומיות כוללת: "החלטה של רשות מקומית או של נושא משרה או תפקיד בה…" החלטתה של עיריית פתח-תקווה שלא להפעיל סמכותה לאכיפת החוק מהווה החלטה של רשות מקומית ומכאן סמכותו העניינית של בית משפט זה וזכות העמידה של העותרים להביא את סכסוכם עם הרשות בפני בית המשפט. ב"כ משיב 5 מפנה לשורה של פסקי דין בהם נדחו עתירות אשר שימשו כסות לסכסוך אזרחי, אלא שבענייננו המשיב 5 עושה שימוש בשטח ציבורי ואין אני משוכנעת שפתוחה בפני העותרים הדרך לנקוט בהליך אזרחי, מה גם שהסוגיה של אכיפת החוק ע"י הרשות המנהלית הינה שאלה שבתחום סמכותו של בית משפט זה. דיון לגופו של ענין שתיים הן השאלות העומדות לדיון בפני, האחת האם הצבתו של המבנה טעונה היתר, והשניה האם במסגרת רשיון הרוכלות רשאי המשיב 5 לנהל עסקו מתוך מבנה של קבע ומהו סוג המאכלים שהוא רשאי למכור במסגרת ההיתר שניתן לו. הגדרת מבנה של קבע סעיף 145(א) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 קובע: "לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו הוועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי הענין היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי היתר. (1)… (2) הקמתו של בנין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו, הוספה לבנין קיים וכל תיקון בו…" ובסעיף 55 לחוק התכנון והבניה מוגדר "בנין": "כל מבנה, בין שהוא בנוי אבן ובין שהוא בנוי בטון, טיט ברזל, עץ או כל חומר אחר לרבות: (1) (1) כל חלק של מבנה כאמור וכל דבר המחובר חיבור של קבע. (2) קיר, סוללת עפר, גדר וכיוצא באלה הגודרים או תוחמים או מיועדים לגדור, או לתחום שטח קרקע או חלל..." ברע"פ 5086/97 אזולאי בן חור ואח' נ' עיריית תל-אביב פ"ד נא(4) 625, 638-639, נקבע כי הקמתו של מאהל טעונה היתר לפי סעיף 145 הנ"ל מאחר שאהלים, סככה ומבנה שרותים טרומי הינם בגדר "בנין" כהגדרתו בחוק. ובהסתמך על פסה"ד בענין גולדשטיין (ע"פ 697/85 יוסף גולדשטיין נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה פ"ד מ (4) 57) אומר בית המשפט: "מבנה עשוי להיחשב "בנין" גם כאשר אין הוא מחובר למים וחשמל, ואף אם אין בו שימוש כלשהו. קל וחומר כאשר הוא משמש למגורים. כך גם לפי תכליתו של חוק התכנון והבניה כפי שהיא עולה בבירור מסעיפי החוק, לדוגמא סעיף 61 לחוק מפרט את המטרות של תכנית מתאר מקומית, והוא מציין, בין היתר, את הפיקוח על פיתוח הקרקע הבטחת תנאים נאותים מבחינת הבריאות, התברואה, הנקיון, הבטיחות ועוד. מבחינות אלה ומבחינות נוספות הקמת אהלים וסככות, ללא תכנון וללא פיקוח, עלולה לפגוע במטרות החוק לא פחות, ואף יותר, מהקמה של מבנים קשיחים". גם הצהרתם של המערערים, שם, כי מדובר במאהל זמני שהוקם לצרכי מחאה, וכי אין בכוונתם להמשיך ולהתגורר במקום אלא עד שימצא להם סידור חלופי, לא הביאה לשינוי התוצאה מאחר שהמבנים לא הוקמו לתקופה קצובה ולא צויין מועד פינוי משוער. בענייננו מוצב המבנה במקומו מזה כשנתיים ומלבד תזוזה סמלית שנועדה ליצור מראית עין של ניידות, נראה שאין בכוונת מי מהמשיבים להעבירו למקום אחר, ועל כן מקל וחומר יש להסיק שבפנינו מבנה טעון היתר על פי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה. ויפה לענייננו האבחנה שאבחן כב' השופט מלץ בפסק הדין בענין גולדשטיין בין הצבת מבנה המוגדרת כ"הקמה" לבין הצבה ארעית: "מקובל עלי, כי כדי שהצבתו של מבנה תהווה 'הקמה' כלשון הסעיף, יש צורך במידה מסוימת של קביעות... קביעות זו היא המבחינה, למשל, בין סוכה שמקים לו אדם ליד ביתו לצרכי החניית רכבו, לבין סוכה - באותה מתכונת, באותם מימדים ובאותו מקום - שמקים לו אדם כדי לחוג בה את חג הסוכות ולארח בה את האושפיזין. הצבתה של הסוכה הראשונה 'הקמה' היא, והיתר היא צריכה, ואילו השניה שאני." ובבואי לבחון את מערכת הנתונים שבפני, עיון בתצלומים של המבנה מלמד כי במבנה של קבע עסקינן והנסיון ליצור באופן מלאכותי חזות של מבנה נייד על ידי ניתוקו ממערכת המים והחשמל אך מחזק מסקנה זו, בעיקר כאשר משווים את המצב "החדש" לאופן הצבתו של המבנה, כפי שמשתקפת בצילומים נספח ב' לעתירה, בהם נראה הקרוון כשהוא ניצב על עמודים כשגלגליו אינם נוגעים בקרקע. היות המבנה מבנה של קבע משליך הן על הצורך בקבלת רשיון בניה והן על האפשרות להענקת רשיון רוכלות למשיב 5. רוכלות מוגדרת בסעיף 2(ה) לחוק רישוי עסקים התשכ"ח-1968, כעיסוק בקניה במכירה או הצעת שירותים או מלאכה לציבור שלא בתוך מבנה קבע. ומאחר שהמשיב 5 מנהל את עסקו מתוך מבנה של קבע אין ברישיון הרוכלות שהוענק לו כדי להועיל והיה עליו לקבל רשיון עסק על פי חוק רישוי עסקים. חובת המשיבים לאכוף את החוק חוק התכנון והבניה מטיל בסעיף 27 את ביצוע החוק על הוועדה המקומית וקובע: "מתפקידה של הוועדה המקומית ושל כל רשות מקומית במרחב תכנון... להבטיח את קיומן של הוראות חוק זה וכל תקנה על פיו." ואילו סעיף 28 לחוק מסמיך את הוועדה בהמחוזית לאכוף על הוועדה המקומית "לעשות את כל הדרוש למילוי התפקידים המוטלים על הוועדה המקומית בחוק זה או על פיו, הן בדרך כלל והן בקשר למקום מסויים." אלא ששתי הרשויות אשר עליהן הוטלה המשימה להגן על שלטון החוק, בתחום התכנון והבניה, המועד להפרות בחרו להתעלם מפניות העותרים. העירייה מסבירה מחדלה זה ברצונה לסייע לשיקומו של משיב 5 ובא-כוחה אף הגדיל לעשות וטען כי אל להם לעותרים, הנהנים מחוסן כלכלי, לפעול כנגד המשיב שהינו עבריין הנזקק לשיקום. סבורני כי טיעון זה מוטב לו שלא היה מושמע מפי נציגיה של רשות מקומית, האמונה על אכיפת חוק התכנון והבניה על כל תושביה, דלים ועשירים כאחד. העירייה אינה יכולה להשמע בטענה לפיה בשל מצבו הכלכלי של המשיב היא מעלימה עין מהקמתו של המבנה ללא רשיון וממכירת מוצרי מזון שאינם בתחום ההיתר, שהרי טענה זו פותחת פתח לרבים דוגמתו להפר את החוק איש איש למטרתו הוא, וגם אם מדובר בתכלית המעוררת אהדה, אין העירייה רשאית להימנע מאכיפת החוק בשל תכלית ההפרה. ב"כ משיב 5 טען כי על פי ההלכה הפסוקה אל לו לבית המשפט לשים את שיקול דעתו במקום שיקול הדעת של הרשות המנהלית. אלא שלכלל זה חריג, והוא הפעלת שיקול הדעת בחוסר סבירות קיצוני כמו בענייננו. בתחילה הצהירה העירייה כי בכוונתה למצוא למשיב 5 פתרון תעסוקתי אחר, אלא שהפתרונות שהוצעו על ידה נדחו. אין לי אלא להביע תקווה, שלנוכח החלטתי לקבל העתירה, תפעל העירייה ביתר שקידה למציאת פתרון חוקי למשיב 5 על מנת ששיקומו לא יעשה תוך הפרת חוק ופגיעה בזכויותיהם של העותרים. לסיכום העתירה מתקבלת ואני מורה למשיבים 1-4 לפעול על פי הסמכויות שהוענקו להם בחוק התכנון והבניה וחוקי רישוי עסקים, כמפורט בעתירה. המשיבים 1-3 ישלמו לעותרים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪ בצירוף מע"מ. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל. לאור חלקה הקטן של משיבה 4 במחלוקת ולנוכח מצבו המיוחד של המשיב 5, אשר פעל על פי הנחיות משיבה 2, אין אני מחייבת אותם בתשלום הוצאות. עירייה