זכויות במשפט העבודה נקבעות ברגיל בהסכמים אישיים והסכמים או הסדרים קיבוציים. עם זאת הכירה הפסיקה בנוהג כמקור לקיומן של זכויות במשפט העבודה.
נוהג - מעצם טיבו - הינו בן חריג בעולם יחסי העבודה והוא פועל יוצא ממציאות מסוימת במקום העבודה שאינה מעוגנת בדרך כלל בהסדרים בכתב.
בשל כך נפסק כי נוהג טעון הוכחה, הן לעניין קיומו והן לעניין פרטי תוכנו (ע"א 4937/92 "אגרא" נגד שיקלר, פ"ד מח (1) 818, 828; עס"ק 1004/01 ארגון עובדי בנק המזרחי המאוחד בע"מ - בנק המזרחי המאוחד בע"מ, תק-אר 2002(4), 205; ע"ע 348/99 "צים" חברת הספנות הישראלית - שמשון שרעבי, תק-אר 2003(4), 167).
פשיטא, שהנטל להוכחת קיומו של נוהג מוטל על כתפי הטוען לו, הוא התובע. רמת ההוכחה חייבת להיות גבוהה וברורה ונדרשת לצורך כך תשתית ראייתית רחבה ומסודרת. עדות על מקרים מסוימים בלבד בהם נקט המעסיק דפוס פעולה מסויים, אינה מספקת כדי להוכיח קיומו של נוהג רחב ומחייב.
להלן פסק דין בנושא פיצויי פיטורים - נוהג ביחסי עבודה:
1. המשיבה הינה חברה המוציאה לאור את העתון "ג'רוסלם פוסט". המערערת עבדה במשיבה משך כ-31 שנים, מיום 1.11.67 ועד לפיטוריה ביום 6.9.98. מתחילה, עבדה המערערת במחלקת הדפוס של המשיבה ומיום 1.8.95 עבדה במחלקת האדמיניסטרציה.
2. עם פיטוריה קיבלה המערערת פדיון חופשה, דמי הודעה מוקדמת, שכר חודש נוסף והשלמת פיצויי פיטורים לשיעור של 100%.
3. בבית הדין האזורי בירושלים הגישה המערערת תביעה לתשלום תוספת פיצויי פיטורים עד לשיעור של 180% לשנה. תביעה זו מבוססת על טענה בדבר נוהג שהיה קיים במשיבה לתשלום פיצויים בשיעור זה. כמו כן תבעה המערערת פיצויי הלנת פיצויי פיטורים ותשלום שכר חודש נוסף על זה ששולם לה.
4. בית הדין האזורי (השופט הראשי יעקב נויגבורן ונציגי ציבור מר טסטה ומר כהן; תיק עב' 1922/99) דחה את תביעת המערערת. בית הדין האזורי פסק כי המערערת לא הוכיחה קיומו של נוהג מחייב במשיבה מכוחו היא זכאית לפיצויי פיטורים בשיעור של 180%. בית הדין הגיע למסקנה זו על יסוד בחינה של מסכת הראיות שנפרשה בפניו, הן ראיות בכתובים והן עדויות שנשמעו. אשר לתביעה לפיצוי הלנת פיצויי פיטורים, קבע בית הדין שזו התיישנה. אשר לתביעה לקבלת שכר חודש נוסף, בית הדין האזורי קבע שתביעה זו התבססה על הסדר קיבוצי שנערך לתקופה 1.1.92 - 31.12.93, אשר הוראותיו אינן ממשיכות לחול מעבר לתקופת תוקפו.
5. בערעור תוקפת המערערת את פסק דינו של בית הדין האזורי. לטענתה, הוכח קיומו של נוהג במשיבה לתשלום פיצויי פיטורים בשיעור של 180%. לטענת המערערת, עד שנת 1999 - תקופת ההנהלה הקודמת - התגבש נוהג לתשלום פיצויי פיטורים בשיעור של 180%. לטענתה, נוהג זה המשיך לחול גם לאחר מכן, נוהג והוא קיבל משנה תוקף בהתחייבות ההנהלה להמשיך את תוקפו. בעניין זה מסתמכת המערערת במיוחד על מכתב מיום 6.5.90 של מר יהודה לוי, נשיא המשיבה (נספח 4 לערעור). לחילופין טוענת המערערת כי הנוהג בוטל בראשית שנת 1994 ולכן מגיעים לה פיצויי פיטורים מוגדלים לגבי תקופת עבודתה עד שנה זו.
בקשר לכך מוסיפה המערערת ומשיגה על החלטות של בית הדין האזורי שלא להזמין עדים מסוימים שביקשה, וביניהם עדותו של השופט משה טוינה אשר פעל, במחצית שנות ה-90, כעורך דין מטעם מועצת פועלי ירושלים שייצגה את ועד העובדים של המשיבה. כמו כן משיגה המערערת על החלטה שלא להתיר לה להגיש כראיה חוות דעת משפטית שניתנה למשיבה על ידי עורכי דינה בקשר לשאלת קיומו של הנוהג.
אשר לתביעה לתשלום פיצויי הלנת פיצויי פיטורים מודה המערערת כי תביעה זו התיישנה בשל כך שהוגשה למעל מ-60 יום לאחר ששולמו פיצויי הפיטורים. עם זאת טוענת המערערת כי היה על בית הדין לפסוק לה הפרשי הצמדה וריבית על פיצויי הפיטורים ששולמו באיחור, זאת לפי סעיף 18א לחוק הגנת השכר תשי"ח-1958.
אשר לתביעה לתשלום שכר חודש נוסף, טוענת המערערת כי תקופת ההסדר הקיבוצי, עליו הסתמכה, הוארכה וההסדר היה בתוקף בעת העברתה לעבודה במחלקת האדמיניסטרציה. לטענתה, גם לאחר מכן המשיכו הצדדים לפעול על פיו ולכן הוא מחייב.
6. המשיבה תומכת בפסיקת בית הדין האזורי. לטענתה, המערערת מעלה בערעורה טענות שלא נדונו בבית הדין האזורי וערעורה נגוע בשינוי חזית לטענת המשיבה, פסיקת בית הדין האזורי בשאלת הנוהג הינה, בעיקרה, עובדתית, בה אין ערכאת הערעור מתערבת. לטענתה, גם אם היה קיים נוהג לתשלום פיצויי פיטורים בשיעור 180%, הרי זה התקיים עד ראשית שנת 1994 וככל שהיה קיים הוא בוטל כדין בהסכמת נציגות העובדים והעובדים.
המשיבה טוענת כי המערערת אינה זכאית לתשלום שכר חודש נוסף וכי לא היה מקום לפסוק לה הפרשי הצמדה וריבית במקום פיצויי הלנת פיצויי פיטורים. כמו כן טוענת המשיבה כי לא נפל פגם בהחלטות בית הדין האזורי בעניין הזמנת עדים, א הזמנתו לעדות של השופט טוינה ואי התרת הגשת חוות הדעת המשפטית.
דיון והכרעה
7. המחלוקת העיקרית בין הצדדים נטושה סביב שאלת קיומו של נוהג במשיבה לתשלום פיצויי פיטורים בשיעור של 180%. בית הדין האזורי שמע בעניין זה עדויות למכביר וקבע - עובדתית - כי לא הוכח קיומו של נוהג. פסיקה זו של בית הדין האזורי מקובלת עלינו ואנו מאמצים אותה.
8. זכויות במשפט העבודה נקבעות ברגיל בהסכמים אישיים והסכמים או הסדרים קיבוציים. עם זאת הכירה הפסיקה בנוהג כמקור לקיומן של זכויות במשפט העבודה. נוהג - מעצם טיבו - הינו בן חריג בעולם יחסי העבודה והוא פועל יוצא ממציאות מסוימת במקום העבודה שאינה מעוגנת בדרך כלל בהסדרים בכתב. בשל כך נפסק כי נוהג טעון הוכחה, הן לעניין קיומו והן לעניין פרטי תוכנו (ע"א 4937/92 "אגרא" נגד שיקלר, פ"ד מח (1) 818, 828; עס"ק 1004/01 ארגון עובדי בנק המזרחי המאוחד בע"מ - בנק המזרחי המאוחד בע"מ, תק-אר 2002(4), 205; ע"ע 348/99 "צים" חברת הספנות הישראלית - שמשון שרעבי, תק-אר 2003(4), 167). פשיטא, שהנטל להוכחת קיומו של נוהג מוטל על כתפי הטוען לו, הוא התובע. רמת ההוכחה חייבת להיות גבוהה וברורה ונדרשת לצורך כך תשתית ראייתית רחבה ומסודרת. עדות על מקרים מסוימים בלבד בהם נקט המעסיק דפוס פעולה מסויים, אינה מספקת כדי להוכיח קיומו של נוהג רחב ומחייב.
9. המערערת לא הוכיחה קיומו של נוהג במשיבה לשלם פיצויי פיטורים בשיעור של 180%. לכל היותר, הוכח קיומו של נוהג שכזה עד שנת 1989, השנה בו היו חלופי בעלות במניות המשיבה (סעיף ז' בעמ' 6 - 7 של פסק הדין של בית הדין האזורי). אם היה קיים נוהג שכזה עד שנת 1989 הרי הוא חדל להתקיים. כך עולה מהעדויות שבאו בפני בית הדין האזורי לפיהן בשנים שלאחר חילופי בעלי המניות, לא קיבלו העובדים פיצויי פיטורים מוגדלים ואם קיבלו הרי היו אלה מתי - מעט המעידים על אי קיומו של הכלל. הראיה המוחצת לדבר היא רשימת העובדים שפוטרו ב-5 השנים שקדמו לפיטוריה של המערערת (1993 - 1998; מוצג מש/1). מדובר ברשימה של 55 עובדים, 39 מהם ממחלקת הדפוס ו- 16 ממחלקת האדמיניסטרציה, אשר רובם המכריע קיבל פיצויי פיטורים בשיעור של 100%. מרשימה זו עולה כי 10 עובדים קיבלו פיצויים בשיעור של 105% - 167% ורק שניים קיבלו פיצויי פיטורים בשיעור של 180%. נתונים אלה סותרים בעליל את הטענה בדבר קיומו של נוהג מחייב לתשלום פיצויי פיטורים במשיבה בשיעור של 180%.
10. המערערת תומכת יתדותיה במכתבו של מר יהודה לוי מיום 6.5.90. מכתב זה אין בו כדי לתמוך בטענות המערערת. במכתב נאמר כי בחודש ספטמבר 1989 יזמה הנהלת המשיבה פיטורים בהיקף של למעלה מ-60 עובדים אשר, בחלקם, קיבלו פיצויים בגובה 180%. נאמר במכתב כי מדובר בפיטורי יעול והבראה ומדיניות זו (של פיטורי יעול) הגיע לקיצה אלא במקרה שהעובד יפוטר ביוזמת ההנהלה. מכתב זה משקף מציאות מסוימת מאוד שהיתה
קיימת בעת כתיבתו (1989) ואין בו עדות מוחשית ומשכנעת לקיומו של נוהג לפני מועד כתיבתו או אחריו.
11. המערערת מבקשת להסתמך גם על מכתב מיום 1.6.94 של עו"ד (דאז) משה טוינה, מי שכיהן אז במחלקה המשפטית של מועצת פועלי ירושלים (מוצג מש/3). מכתב זה נשלח למר יהודה לוי, נשיא המשיבה ונאמר בו כי על פי ההסדרים הנוהגים במשיבה, זכאים העובדים המפוטרים לפיצויים בשיעור 180%. במכתב מסתמך עו"ד טוינה, בין השאר, על מכתבו של מר לוי מיום 6.5.90. כמו כן פונה עו"ד טוינה במכתב אל מר לוי בבקשה לחזור בו מההחלטה לפיה עובדים מפוטרים יזכו לפיצויים מוגדלים בשיעור 180% בגין העסקתם עד 1.1.94 וממועד זה יהיו זכאים לפיצוי של 100% בלבד.
מכתב זה אינו יכול להוות אסמכתא מספקת להוכחת קיומו של נוהג או להוכחת העובדות המוצגות בו. מדובר בפניה של עורך דין אשר ייצג - מטעם מועצת הפועלים את ועד עובדי האדמיניסטרציה במשיבה. ה"עובדות" במכתב מבוססות אל-נכון על מידע שנמסר לכותב על ידי לקוחותיו. המכתב אינו משקף ידיעה מכלי ראשון לגבי העובדות. מדובר בפניה אשר - כפי שנאמר בה - נעשתה בטרם נקיטת הליכים משפטיים. במיוחד אין במכתב זה משום אסמכתא לכך שהמערערת זכאית לפיצוי מוגדל ולו עבור שנות שרותה עד 1.1.94. טענה זו לא בא זיכרה בדיונים בבית הדין האזורי ופרט לאמור במכתב זה, אין לה תימוכין בכל ראיה אחרת.
12. המערערת מבקשת להסתמך גם על טיוטת הסכם העבודה האישי שהועבר אליה בשנת 1997 (מוצג מש/4). המערערת לא חתמה על הסכם זה אך גם בו אין כל תימוכין לטענה בדבר קיומו של נוהג במשיבה או לזכאות לפיצויי פיטורים בשיעור של 180%. אדרבה, בטיוטה זו נאמר:
"מוצהר בזה כי חוזה זה אינו מבטל ואינו פוגע בשום דרך שהיא בזכויות שצבר העובד במשך שנות עבודתו הקודמות בחברה... תקופה קודמת זו לא תקנה לעובד זכות לגבי פיצויי פיטורין מוגדלים כפי שהיו נהוגים בחברה בשנים קודמות".
מכאן שטיוטה זו משקפת בבירור כוונה לשנות מציאות שאפשר היתה נהוגה בעבר ואין בה משום תימוכין לטענה בדבר קיומה של זכות זו במועד סיום שרותה של המערערת.
יש לזכור כי הזכות לפיצויי פיטורים נצברת במהלך שנות העבודה, אך היא מתגבשת רק לעת סיום השרות. שיעור הפיצוי - ככל שהוא גבוה מזה הקבוע בחוק - הוא זה הקבוע בהסדרים או בנוהג הנהוגים במקום העבודה במועד הפרישה. לעניין זכות לפיצוי מוגדל שמקורה בנוהג, פשיטא שיש להוכיח את קיומו של הנוהג במועד הרלבנטי, הוא מועד סיום העבודה. כאמור, נוהג זה לא הוכח לגבי המערערת במועד סיום עבודתה (ספטמבר 1998). על כל פנים, לא הוכח בענייננו כי למערערת זכות מוקנית לשיעור פיצוי גבוה לתקופת עבודה מסוימת (עד שנת 1994), גם אם בתקופה זו (או חלקה) מקובל היה להעניק פיצוי בשיעור גבוה מזה הקבוע בחוק.
13. מקובל לראות בנוהג מוכח במקום העבודה משום תנאי מכללא בחוזה העבודה (דב"ע מח/40-3 חבקין - "גחלת", עבודה ארצי, כרך כא(1), 381; דב"ע מה/109-3 אורדן תעשיות בע"מ - צביקל אריה, פד"ע יז, 428). בענייננו, גם אם היה קיים במשיבה נוהג לשלם פיצויי פיטורים בשיעור מוגדל של 180% - עובדה שלא הובררה די צרכה - הרי אין ספק שנוהג זה שונה החל מ-1.1.94. שינויו של תנאי מכללא בחוזה העבודה הוא אפשרי, בין אם הוא נעשה במפורש ובין אם במשתמע:
"לעתים, מעצם התנהגותם של הצדדים על פי ההסדר החדש, ניתן להסיק הסכמה לשינוי בתניה הישנה".
(בג"צ 239/03 מילפלדר ואח' נגד בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא (2) 210, 216 ד').
בענייננו, מדובר בנוהג - ככל שהיה קיים - שהיה קיבוצי והעניק זכות לציבור העובדים במשיבה לפיצויים מוגדלים. נוהג זה בוטל בראשית שנת 1994. ההודעה על ביטול הנוהג נתקלה אמנם בהסתייגות ציבור העובדים (מכתב עו"ד טוינה מיום 1.6.94), אלא שהסתייגות זו הסתיימה בהסכמת העובדים, הסכמה משתמעת שניתנה בשתיקה (עדות גב' פינמן בעמ' 10 לפרוטוקול). עובדה היא שמאז 1994 חדל להתקיים הנוהג לשלם פיצויי פיטורים מוגדלים ורובם המכריע של העובדים שפרשו מאז קיבלו פיצויי פיטורים בשיעור הקבוע בחוק. עובדה זו משקפת הסכמה משתמעת של העובדים לשינוי המצב הקודם.
14. המערערת מלינה על כך שלא הותר לה להזמין את כל העדים שביקשה. טענה זו יש לדחות. ערכאת הדיון רשאית להגביל את מספר העדים, כחלק מן הכוח הניתן לה לנהל את הדיון. בקשר לכך, ערכאת הערעור אינה ממהרת להתערב בשיקול הדעת הנתון לערכאת הדיון. בית הדין האזורי איפשר למערערת להשמיע רק חלק מן העדים שביקשה. בסופו של דבר המערערת העידה רק חלק מן העדים שהותרו לה ולא מצאנו שנגרם למערערת עיוות דין או שלא ניתן לה יומה בבית הדין.
15. במיוחד מלינה המערערת על כך שלא הותר לה להעיד את השופט טוינה, אשר, במעמדו הקודם כעורך דין, ייצג את ועד עובדי האדמיניסטרציה באמצעות מועצת פועלי ירושלים. גם דין טענה זו להידחות. עדותו של שופט אפשרית, אך היא תעשה רק במקרים מיוחדים ובכפיפות לתנאים שנקבעו בפסיקה (רע"א 3202/03 מדינת ישראל - חגי יוסף ואח' עבוד עליון כרך ס"ז, 88). במקרה הנדון עדותו של השופט טוינה לא היתה נחוצה. הוא כתב מכתב בשם ועד העובדים אשר המידע שבו מקורו בלקוחותיו. הוא עשה זאת בתוקף תפקידו כעורך דין. השופט טוינה לא היה מעורה בשאלות העובדתיות הנוגעות לעניין הנוגעות לקיומו או אי קיומו של נוהג במשיבה לשלם פיצויי פיטורים מוגדלים. איננו רואים אפוא מקום להתערב בהחלטת בית הדין האזורי להימנע מלהזמין לעדות את השופט טוינה.
16. מוסיפה המערערת ומלינה על כך שלא התאפשר לה להגיש חוות דעת משפטית שנערכה על ידי באי כוחה של המשיבה באשר למעמדו ולתוקפו של שינוי ההסדר של תשלום פיצויי פיטורים מוגדלים במשיבה. גם טענה זו דינה להדחות. מדובר בחוות דעת שניתנה על ידי עורך דין ללקוחו במסגרת התייעצות שנערכה ביניהם שהיא, מטבע הדברים, חסויה (יעקב קדמי, על הראיות, תשנ"ט, עמוד 774). יתירה מזאת, מדובר בחוות דעת שניתנה במסגרת הערכות לקראת הליכים משפטיים אפשריים, ואף במעמד זה חוות הדעת חסויה (י. קדמי, שם בעמוד 797). מעבר לכך, חוות הדעת - מעצם טיבה - משקפת דעה באשר למצב משפטי נתון ואין לה משקל באשר לסוגיה עובדתית השנויה במחלוקת, אשר - על פי טיבה - צריכה להיות מוכרעת על ידי מסמכים הנוגעים לדבר ועדים המעידים מכלי ראשון. משים כך מיטענה הרלבנטי של חוות הדעת לעניין העובדתי שעמד לדיון בבית הדין האזורי - קטן ביותר.
17. תביעתה של המערערת לתשלום חודש עבודה נוסף התבססה על "הסכם מפעלי מיוחד" מיום 31.5.92 בין הנהלת המשיבה לבין ועד עובדי האדמיניסטרציה (מוצג מש/5). בהסכם זה נקבע שעובדים הפורשים לגמלאות יהיו זכאים למענק פרישה בגובה משכורת עד ארבע משכורות, לפי שנות עבודתם. אלא שהסכם זה נקבע מלכתחילה לתקופה של שנתיים ימים בלבד (1.1.92 - 31.12.93), כקבוע בסעיף 2 שבפרק א' שבו. בית הדין האזורי עמד על כך שהסכם זה אינו בבחינת "הסכם קיבוצי", הן בשל כך שלא נרשם כהסכם קיבוצי והן בשל כך שצד לו (ועד העובדים) אינו כשיר להיות צד להסכם קיבוצי. משום כך - כך קבע בית הדין - פג תוקפו של ההסכם בתום תקופתו ואין הוא מהווה בסיס משפטי להענקת זכויות למערערת.
פסיקה זו של בית הדין האזורי נכונה ואנו מאשרים אותה מטעמיו. מעבר לכך לא למותר לציין כי, ככל הנראה, תוקפו של ההסכם האמור הוארך אך זאת עד 1.1.96 ולא מעבר לכך. נתון זה עולה ממכתב מיום 29.1.97 של גב' סרוסי, עוזרת לנשיא המשיבה - צרופה 8ב' לכתב הערעור. מכאן שלכל
הדעות מדובר בהסכם אשר לא היה בתוקפו במועד פרישת המערערת משרותה במשיבה (ספטמבר 1998). מכאן שהמערערת לא היתה זכאית למענק בגובה שלוש משכורות. המערערת קיבלה תמורת הודעה מוקדמת ומשכורת חודש נוסף ואין היא זכאית לתשלום מעבר לכך.
18. במסגרת הערעור, הודתה המערערת כי צדק בית הדין האזורי בקביעתו שהתביעה לפיצוי הלנת שכר התיישנה. עם זאת, טענה המערערת כי היה על בית הדין לפסוק לה הפרשי הצמדה וריבית על פיצויי הפיטורים ששולמו באיחור. טענה זו מוצאים אנו לקבל. המערערת פוטרה ביום 6.9.98 ופיצויי הפיטורים שולמו לה רק ביום 10.1.99, היינו באיחור של כ-4 חודשים. תביעת המערערת לפיצויי הלנת פיצויי פיטורים הוגשה באוגוסט 99, כך שתביעתה התיישנה. עם זאת, סעיף 18א' לחוק הגנת השכר תשי"ח-1958 מורה לנו:
"התיישנה הזכות לפיצויי הלנת שכר, הלנת קיצבה או לפיצוי הלנת פיצויי פיטורים... יחולו הוראות חוק פסיקת רבית והצמדה, תשכ"א-1961, על אף האמור בסעיף 6 לאותו חוק".
בקשר לכך טוענת המשיבה כי אין חובה על בית הדין לפסוק הפרשי הצמדה וריבית ונתון לו שיקול דעת בעניין זה. אין לקבל טיעון זה. גם אם נתון לערכאת השיפוט שיקול דעת אם לפסוק הפרשי הצמדה וריבית, מקובל לפסוק הפרשים אלה כדבר שבשיגרה, כחלק מן המטרה לשמור על הערך הריאלי של החוב הפסוק. בכל מקרה, אם סבורה ערכאת השיפוט שבמקרה מסוים אין זה מן הראוי לפסוק הפרשי הצמדה וריבית, במלואה או בחלקם, מן הראוי לנמק זאת בגוף הפסק. בית הדין האזורי דחה את טענת ההתיישנות אך לא התייחס כלל לנושא הריבית וההצמדה ונדמה שעניין זה נשמט ממנו.
אנו מקבלים את הערעור בנקודה זו וקובעים כי סכום פיצויי הפיטורים ששולם למערערת ביום 10.1.99 יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום פיטוריה (6.8.98) ועד התשלום בפועל.
19. סוף דבר - הערעור נדחה בעיקרו, למעט עניין פסיקת הפרשי הצמדה וריבית כאמור בסעיף 18 לעיל. המערערת תישא בהוצאות המשיבה בערעור זה בסכום של 3,500 ש"ח.