האם בנסיבות העניין, הסכם השכירות היה "לא בר ביצוע", או שמא יכלו המערערים להשיג רישיון עסק תוך נקיטת מאמצים סבירים, כפי שנקבע על ידי הערכאה הדיונית? המערערים ביקשו לפתוח עסק למכירת פירות יבשים, קטניות ותבלינים. לפי התב"ע ניתן לעשות שימוש במושכר לצורך פתיחת סוכנות דואר, בנק או שירותי תיירות. מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא חוזה שכירות לא בר ביצוע: כב' השופטת (בדימוס) אסתר קובו - סגנית נשיאה, אב"ד: ערעור על פסק דינו של בית המשפט השלום בתל אביב-יפו (כב' השופטת ריבה ניב) מיום 7.7.2010 בת.א. 65858/07, ת.א. 65860/07 ו-ת.א. 12150/08 אשר אוחדו ונדונו כתיק אחד ונקבע בהם כי המערערים 1-3 (להלן: "המערערים") הפרו הסכם השכירות ועל כן חבים למשיבים בתשלום שלוש המחאות שמקורם בהתחייבותיהם על פי ההסכם. רקע עובדתי המשיבה 1, חברת אופל קרדן (להלן: "המשכירה") הינה בעלת זכויות בחנות המצויה בפרוייקט "פארק הברון" הצמוד לבית עיריית ראשון לציון (להלן: "המושכר"). המשיב 2, מר ציקי ארביב (להלן: "ארביב") הינו מנהל המשכירה, אשר ייצג אותה באופן בלעדי במהלך כל המגעים מול המערערים, המשיבות 3 ו-4 הינן בעלות מניותיה. המערערים 1 ו-2 ("רביבו" ו"גיא") בהתאמה, יחד עם המערער 3 (להלן: "פסח") שהוא בעל רשת "הקולה", ביקשו לפתוח במושכר חנות לממכר תבלינים, קטניות, פירות יבשים, שתהיה חלק מרשת "הקולה" (להלן: "העסק"). ביום 18.1.2007 נחתם הסכם שכירות בין אופל קרדן לבין פסח, כאשר רביבו וגיא חתמו כערבים להסכם (להלן: "הסכם השכירות") . בסעיף 3.8 להסכם פורטו מטרות השכירות (ההדגשות אינן במקור): "מטרת השכירות: קיוסק, ו/או דרגסטור לממכר מתנות ו/או ממתקים ו/או פירות יבשים ו/או קטניות ו/או משקאות חריפים ו/או חלב ומוצריו ולמעט עסק שמוכר ארוחות ו/או מזון מבושל לרבות בית קפה או מסעדה או מזנון או פאב - הכל בכפוף להוראות הסכם המכר שחתם המשכיר עם המוכר והמצורף כנספח ב' להסכם זה". בסעיפים אחרים בהסכם השכירות, הצהיר המשכיר כי "אין כל מניעה, חוקית או חוזית או אחרת, להתקשרותו של המשכיר בהסכם זה בכפוף להוראות הסכם המכר" וכי "למיטב ידיעתו בהתאם לתכניות החלות על הנכס, ניתן לעשות שימוש במושכר למטרת השכירות" (סעיף 5.5). בתב"ע שחלה על המושכר (רצ/45/1/א'), הוגבלה רשימת השימושים המותרים במושכר לסוכנויות דואר, בנקים ושירותי תיירות. "הסכם המכר" שאליו מפנה הסכם השכירות, הינו הסכם שנחתם בין המשכירה, אופל קרדן, לבין הבעלים הקודמים, חברת אשטרום (להלן: "הסכם אשטרום") שקיבל את הסכמת העירייה, ובמסגרתו הורחבה רשימת השימושים המותרים על פי התב"ע, כדלקמן : "שימושים מותרים" - שימושים למסחר ולשירותים מכל סוג למעט השימושים הבאים: מכירת טוגנים המפיצים ריח חזק, מכירת פירות, ירקות, בשר, דגים, פיצוחים וכל שימוש אחר למסחר ולשירותים שלדעת העירייה, לפי שיקול דעתה הבלעדי, יש בו כדי להוות מטרד לבית העירייה ו/או לעובדים בו ו/או למבקרים בו וכן למעט העמדת דוכנים אילו שהם ו/או ארגזים אילו שהם ו/או דברי אחסנה ו/או אריזה /או שולחנות ו/או כיסאות ו/או חלקי ריהוט ו/או כל חפץ אחר, ללא יוצא מהכלל, מחוץ לקיר החיצוני של השטחים הבנויים...". לאחר שנחתם הסכם השכירות, החלו המערערים בעבודות התאמת המושכר לצרכיהם, שכללו שיפוצים ופעולות נוספות. העבודות החלו ללא היתר בנייה ובלא שיש בידי המערערים רישיון עסק. ביום 26.4.2007 הוגשה לבית המשפט לעניינים מקומיים בראשון לציון בקשה (ב"ש 1046/07) למתן צו למניעת פעולות בעסק בגין העדר רישיון עסק, ביצוע חריגות בניה וכיוון שלפי התב"ע לא ניתן להפעיל את העסק במתכונתו המתוכננת. ביום 29.4.2007 ניתן צו ארעי המונע פעילות בעסק. בהמשך להחלטה זו, קבע בית המשפט לעניינים מקומיים ביום 9.5.2007 כי לא ניתן לסווג את העסק לאחד מהשימושים המותרים בתב"ע ועל כן הצו הארעי יישאר על כנו. המערערים שכרו את שירותיה של עו"ד לימור ממן (להלן: "עו"ד ממן") במטרה לשכנע את העירייה שתיאות לאשר פתיחת העסק, כמקום למכירת פירות יבשים, קטניות ותבלינים. עו"ד ממן שלחה מכתבים לראש העירייה (מכתב מיום 15.5.2007) ולמהנדסת העיר (30.5.2007), אך פניותיה נפלו על אוזניים ערלות. בשלב מסוים הודיעו לה המערערים שאינם נזקקים עוד לשירותיה. בשל סירוב העירייה לאשר את פתיחת העסק, נמנע מהמערערים לממש את מטרת השכירות. ביום 2.8.2007 הודיעו למשיבים על ביטול הסכם השכירות בטענה שהחוזה אינו בר ביצוע ועזבו את המושכר. בהמשך, הגישו המשיבים ללשכת ההוצל"פ בקשה לביצוע שטר בטחון על סך 100,000 ₪ ובבקשה לביצוע שני שיקים שיק על סך 12,400 ₪ כל אחד, המגלמים תשלומי שכירות לחודשים אוגוסט וספטמבר 2007. המערערים הגישו ביום 25.10.2007 התנגדויות, ניתנה רשות להתגונן והתיקים אוחדו. מנגד, הגישו המערערים כנגד המשיבים תביעה כספית על סך 595,000 ₪ (ת.א. 12150/8) שעילתה הטעיה, הצגת מצג שווא ועשיית עושר ולא במשפט. לטענת המערערים, הסכם השכירות היה מלכתחילה לא בר-ביצוע, הוצג להם על ידי המשיבים מצג שווא. כתוצאה מכך, נגרמו להם נזקים בגין תשלום דמי שכירות, עלות עבודות התאמה, הפסדי השתכרות וכן נתבע פיצוי מוסכם. בהחלטה מיום 27.3.2008, אוחד הדיון בתביעות המערערים והמשיבים. פסק דינה של הערכאה הדיונית נקבע, כי כלל נקוט הוא שמי שחותם על הסכם, מוחזק כמי שמבין את תוכנו. העובדות מלמדות כי המשיבים קיבלו את הנספח המגביל את השימוש בנכס - הסכם אשטרום - והיו מודעים לקשיים שעלולים להתעורר בעטיו לנוכח השימוש שתכננו לעשות במושכר. הערכאה הדיונית סברה כי מודעות המערערים לסיכון הגלום לעסקם כתוצאה מהאמור בהסכם אשטרום עולה ממספר ראיות חיצוניות. כך, הביאה הערכאה הדיונית טענות שהועלו במסגרת הליך משפטי אחר על ידי עו"ד בשם משה כדריה (להלן: "עו"ד כדריה"). הנ"ל ייצג את המערערים במסגרת המשא ומתן שקדם להסכם השכירות ולדעת המערערים כשל בתפקידו והוגשה הגישו כנגדו תביעת רשלנות מקצועית. בכתב ההגנה טען עו"ד כדריה שהוא עמד במפורש על סוגיית השימושים המותרים ועל השאלה האם ניתן להשתמש במושכר לצורך הפעלת העסק ואף דרש הצהרה של המשכיר כי השימושים הנקובים בסעיף הנוגע למטרות השכירות הינם שימושים מותרים, אך המשכיר סירב לדרישה ובכל זאת בחרו המערערים לחתום על הסכם השכירות. חיזוק נוסף למודעות המערערים לסיכון נמצא בדבריו של עו"ד בראונשטיין (להלן: "עו"ד בראונשטיין") שייצג את המשכירה במשא ומתן. הלה טען כי המשכירה נמנעה מליתן הצהרות מפורשות לגבי אופן השימוש בחנות, כדי להימנע מהפרת הוראות הסכם אשטרום. סיכומו של עניין, המערערים התעלמו מהסכם אשטרום המגביל את השימוש במושכר, והסתמכו על מזל, חסדי שמיים, או על אוזלת ידה של הרשות המקומית שלא תנקוט כנגדם צעדים. יתרה מכך, הראיות מלמדות שבנסיבות העניין ניתן היה לעשות שימוש במושכר למטרה היעודה, בכפוף להגשת בקשה לשימוש חורג ובהשתדלות ראויה אצל הרשות. תימוכין נמצא בעדותן של עו"ד עפרה יעקב ששימשה אז סגנית היועצת המשפטית של העירייה (להלן: "עו"ד יעקב"), ושל עו"ד ממן, שניסתה לסייע למערערים להשיג אישורים מהעירייה. בנוסף, לאחר שהמערערים עזבו את המושכר אפשרה העירייה לשוכר החדש להשתמש בו למטרות מזון או הסעדה ולדעת הערכאה הדיונית הדבר מהווה "ראייה מכרעת" לכך שגם המערערים היו יכולים להפעיל את העסק במושכר, אם היו טורחים לנקוט מאמצים סבירים. לבסוף, המערערים ויתרו על טענותיהם בעניין אי התאמת המושכר לייעודו לנוכח סעיף 5.9 להסכם השכירות, בו הצהיר השוכר כי הוא בדק את המושכר "הן מההיבט הפיסי והן מההיבט המשפטי, הוא מודע למצב המושכר ולאפשרויות השימוש והניצול שלו ומצאם תואמים לדרישותיו והוא מוותר על כל טענה ו/או דרישה בגין אי התאמה מכל סוג שהוא". אשר על כן, המערערים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם להוכיח כי הינם פטורים מכיבוד השיקים נושאי התביעות השטריות ומכאן דין תביעת המשיבים להתקבל. התביעה שכנגד נדחתה. דיון בראשית דברים יצויין, כי לאחר שהוגש הערעור, הגיעו המערער 2, מר רביבו והמשיבים להסדר מחוץ לכתלי בית המשפט וביקשו למחוק את מר רביבו מהערעור. בהתאם לכך, ניתן ביום 12.3.2012 פסק הדין המוחק את מר רביבו. הקביעות בפסק דין זה, איפוא, אינן רלבנטיות ליחסים שבין מר רביבו למשיבים. השאלות לדיון הן: האם בנסיבות העניין, הסכם השכירות היה "לא בר ביצוע", או שמא יכלו המערערים להשיג רישיון עסק תוך נקיטת מאמצים סבירים, כפי שנקבע על ידי הערכאה הדיונית? האם הסכם השכירות בוטל על ידי המערערים כדין? הסעדים המשפטיים המגיעים לכל צד בהתאם לממצאים שנקבעו בחלקים הקודמים. פרק א': האם הסכם השכירות היה "לא בר-ביצוע"? המערערים ביקשו לפתוח עסק למכירת פירות יבשים, קטניות ותבלינים. לפי התב"ע ניתן לעשות שימוש במושכר לצורך פתיחת סוכנות דואר, בנק או שירותי תיירות. בהסכם אשטרום, הורחבה רשימת השימושים המותרים לכל "שימוש למסחר ושירותים...למעט השימושים הבאים: מכירת טוגנים המפיצים ריח חזק, מכירת פירות, ירקות, בשר, דגים, פיצוחים וכל שימוש אחר למסחר ולשירותים שלדעת העירייה, לפי שיקול דעתה הבלעדי, יש בו כדי להוות מטרד לבית העירייה ו/או לעובדים בו ו/או למבקרים בו." אין חולק, כי עמדת העירייה הייתה ונותרה, שהמוצרים שתכננו המערערים למכור אינם עולים בקנה אחד עם רשימת השימושים המותרים. כך עולה מבקשת הסגירה שהוגשה לבית המשפט לעניינים מקומיים ובעיקר מעדותה של היועצת המשפטית של העירייה, עו"ד עופרה יעקב, שציינה כי בעיית הייעוד הייתה המכשול העיקרי לקבלת האישורים מהעירייה (השאלות מודגשות, הדגשות נוספות אינן במקור) (פרו' עמ' 35, 36): ש. אני מפנה להסכם השכירות שצורף כנספח א' לתצהיר מר גלבוע. והוא מצורף גם לאחת הבקשות שאת הגשת. סעיף 3.8 סעיף מטרות השכירות: קיוסק, דראגסטור ועוד...ושאלתי היא: האם ניתן היה לפתוח חנות כזו, לפי השימושים המותרים בנספח ב'? ת. ...חנות לממכר פירות יבשים או תבלינים וקטניות, לא. ת. בנקים וסוכנויות דואר זה מה שמותר. מעבר לכך בחוזה בין אשטרום לבין אופל קרדן, הוסכם בשיתוף עם העירייה, על רשימת שימושים מותרים, שניתן לומר שהרחיבו את התב"ע. ש. אבל כפי שאמרת, המטרות הכתובות בסעיף 3.8 אינן נכללות במסמך ההרחבה? ת. לא. ש. עו"ד ביבי ממן שהעידה כאן קודם, שטיפלה בנושא קבלת ההיתרים במקום, אישרה שהסיבה המרכזית שבגללה העירייה לא התירה את המשך פעילות החנות - הייתה סיבת הייעוד. ושמהמגעים שהיא ניהלה אתכם, כל נושא הבניה ניתן היה לפתור אותו. ת. כן. אני מניחה שהבעיה העיקרית הייתה היעוד. מכאן, עמדתה המפורשת של העירייה, היא שהתכניות החלות על המושכר אינן מאפשרות הפעלת עסק לממכר קטניות, פירות יבשים ותבלינים. למרות שעובדה זו הייתה מונחת בפני הערכאה הדיונית, נקבע ש"בהשתדלות ראויה" ניתן היה לעשות שימוש במושכר, בכפוף להגשת בקשה לשימוש חורג. קביעה זו, שאף הערכאה הדיונית כינתה "השערה", איננה נתמכת בתשתית עובדתית ממשית. בקביעתה התבססה הערכאה הדיונית על העובדה שלאחר עזיבת המערערים את המושכר, התירה העירייה לקיים עסק למטרת מזון או הסעדה. אין בכך ללמד כי העירייה הייתה מאשרת לפתוח את העסק של המערערים במתכונת הרצויה על ידם , לבטח שאינו בגדר "ראייה מכרעת". כמו כן, כל החלטה של העירייה בעניין היתר לשימוש חורג היא לגופו של עניין ועל פי הנתונים הספציפיים המוצגים בפניה, כאשר לרשות המקומית שיקול דעת רחב אם לאשר שימוש או לא. חוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965 (להלן: "חוק התכנון והבנייה") איננו מפרט את השיקולים שיש לשקול במסגרת החלטה כאמור, אך ברור כי העירייה אמורה להפעיל שיקול דעת מורכב הנסמך על קריטריונים שונים, בהם אופי הפעילות בעסק, השפעתו על המרקם הסביבתי ואינטרסים תכנוניים שונים (ראו: עע"מ 402/03 עמותת העצמאים באילת (לשכת המסחר) נ' ועדת ערר לתכנון ולבנייה, מחוז דרום, פ"ד נח (3) 199 (2004). קריטירונים אלו מושפעים מנסיבותיה הפרטניות של הבקשה ולכן אין אפשרות מעשית לדעת מה הייתה החלטת העירייה במקרה היפותטי, שלעולם לא הובא לפתחה, על יסוד מקרה אחר, שנסיבותיו אינן ידועות. זאת ועוד. העדויות שנשמעו בפני הערכאה הדיונית מלמדות על התנגדותה העיקשת של העירייה להפעלת העסק. עו"ד יעקב חזרה ואמרה כי לדעת העירייה סוג העסק שביקשו המערערים להפעיל איננו עולה בקנה אחד עם השימושים המותרים. כן ציינה שהבעיה העיקרית הייתה היעוד ושהעירייה סברה כי לא ניתן לפתוח במקום עסק המוכר קטניות ופירות יבשים. אף לאחר עיון מדוקדק, לא הצלחנו לדלות מעדותה כל רמז לנכונות להתגמש ולאפשר את הפעלת העסק על דרך של שימוש חורג. הערכאה הדיונית הרבתה לצטט מעדותה של עו"ד ממן, שנתבקשה לסייע למערערים לקבל אישורים מהעירייה לאחר שהוצאו צווי סגירה, כתימוכין נוסף לקביעתה שניתן היה לקבל אישור מהעירייה. דא עקא, מעיון בדבריה של עו"ד ממן מתבקשת מסקנה שונה בתכלית. הודגש על ידה התנגדות העירייה להפעלת העסק. כן ציינה כי ראש העירייה היה מוכן לכל היותר לאשר פתיחת "בית תה" או "בית גלידה" - עסק מסוג אחר לחלוטין מזה שהמערערים התכוונו לפתוח (פרו' עמ' 21, 22, 23, 25): ת. ראוי להקדים ולציין כי היו שתי בעיות מרכזיות: האחת: נושא פעולות בלי היתר. השניה: המחלוקת הפרשנית מול עיריית ראשון לציון לעניין השימוש בהתאם לתקנון החל על הנכס. לטענת עיריית ראשל"צ השימוש שהיה מותר באותה חנות הוא לשירותי תיירות בלבד. לטענתנו: יכול שהחנות במתכונתה הנוכחית ענתה על הדרישה של שירותי תיירות, כך או אחרת מבחינת ההסכם בין עיריית ראשל"צ לבין חברת אשטרום שבנתה את המבנה, הוסף נספח ב' שהרחיב את מסגרת השימושים בחנות...אותו נספח ב' אפשר מבחינת השימושים המותרים גם: שימושים למסחר ולשירותים, למעט פיצוחים ושימושים שיש בהם כדי לגרום למטרד. ת. בנוסף לכך עמדתי בקשר עם גב' אהובה קרוק (ה.ש - יועצת משפטית של העירייה) ובעקבות פנייתי אליה...פירטה הגב' קרוק את הטענה שלטעמה ממילא השימוש אינו תואם את השימוש המותר על פי התב"ע, קרי: שירותי תיירות. ת. ב-12.7.07 קיבלתי מכתב נוסף מגב' קרוק, ובמסגרת אותו מכתב היא מפרטת בפניי שבפגישה שהתקיימה ביום 13.6.07, בין מר מאיר ניצן לבין מר ציקי ארביב, הובעה ע"י ראש העיר הסכמתו העקרונות לשקול שימוש בחנות לצורך עסק מסוג בית תה או בית גלידה. אמנם עו"ד ממן ציינה כי מלבד בעיית הייעוד היו בעיות נוספות הקשורות בעבודות שביצעו המערערים במושכר ללא היתר, אך מכאן ועד המסקנה לפיה אם המערערים היו פותרים את עניין חריגות הבנייה הם היו מקבלים אישור - הדרך ארוכה. המסקנה הברורה היחידה שניתן לגזור מעדותה של עו"ד ממן היא שהעירייה סירבה לאפשר לעסק לפעול במתכונת המתוכננת בשל דעתה כי איננו עולה בקנה אחד עם השימושים המותרים. על סירובה העיקש של העירייה ניתן ללמוד גם ממסמכים שצורפו, בפרט הפניות שנעשו לעירייה בזמן אמת. במכתב ששלחה עו"ד ממן לראש העירייה (מיום 16.5.2007) היא פירטה את המוצרים שמתעדים המערערים למכור וביקשה לאפשר למרשיה "להקטין את נזקיהם ולמכור את המוצרים המפורטים לעיל, כולם או חלקם וזאת, עד להסדרת רישיון העסק באופן סופי". במכתב נוסף ששלחה למהנדסת העירייה (מיום 30.5.2007), היא טענה שהמוצרים הנמכרים עולים בקנה אחד עם השימושים המותרים לפי הסכם אשטרום וביקשה מהעירייה לאפשר את הפעלתו. פניות אלו מלמדות כי הבעיה העיקרית שהמערערים התמודדו איתה הייתה המחלוקת עם העירייה בעניין הייעוד וכי הם לא ישבו באפס מעשה, אלא ניסו לשכנע את העירייה לחדול מסירובה ולאפשר את פתיחת העסק. אך כאמור כל פניותיהם בעניין לא הניבו פרי. יתרה מכך, השגת אישור לשימוש חורג כרוכה בתהליך ארוך - שבדרך כלל נמשך חודשים ארוכים ודורש השקעה כספית לא מבוטלת. על פי חוק התכנון והבנייה, יש לפרסם את הבקשה, לאחר מכן לשולחה לכל הצדדים העלולים להיפגע ממנה - ולאפשר לכל אחד מגורמים אלו "זמן סביר" להגיש התנגדויות (סעיף 149). הועדה המקומית מתכנסת על דרך הכלל לדיון בהתנגדויות. אף אם ההתנגדויות נדחות, אין בכך סוף פסוק, שכן ניתן לערור בפני ועדת הערר ובמקרה כזה מתן ההיתר יתעכב עד להחלטה בערר (סעיף 152(ב)). המערערים נדרשו לשלם כל חודש תשלומי שכירות גבוהים ולהוציא הוצאות נוספות, בזמן שעסקם אינו יכול להיפתח ואינו מניב הכנסה. המשיבים מצידם עמדו על קבלת תשלומי השכירות כסדרם למרות התסבוכת הקשה שהמערערים נקלעו אליה. אין זה הוגן או סביר לצפות מהמערערים להשקיע כספים רבים בנוסף למה שכבר הוציאו על מנת להגיש בקשה לשימוש חורג, כשהחלטה בבקשה צפויה להתקבל בעוד חודשים ארוכים ושאין ערובה לכך שזו תאושר. מתעוררת השאלה מהי אחריות המשיבים למצב ומדוע ראוי לדרוש מהמערערים, הנאנקים ממילא תחת עול ההוצאות, לנקוט על חשבונם בכל ההליכים החוקיים האפשריים להשגת היתר, בעוד הם פטורים בלא כלום וממשיכים ליהנות מתשלומי השכירות כסדרם? בנסיבות אלו ולנוכח התנהלות המשיבים, לא ראוי היה לצפות מהמערערים לפתוח בהליך של בקשה לשימוש חורג, רק כדי להימנע מביטול הסכם השכירות. פרק ב: האם הסכם השכירות בוטל על ידי המערערים כדין? המערערים טוענים, כי ש"אדם סביר" לא היה מתקשר בהסכם שכירות לתקופה של שלוש שנים, מוציא הוצאות נכבדות לשיפוץ הנכס, תוך שהוא לוקח בחשבון כי ייתכן שהסכם השכירות לא יהיה בר ביצוע. מכאן, שהסכם השכירות נחתם מתוך טעות, לאחר שהסתמכו על מצגי המשיבים כי ניתן לעשות שימוש בחנות למטרת השכירות, אך בדיעבד התברר להם שהמשיבים "הונו" אותם. מנגד, טוענים המשיבים כי בפני המערערים הוצגה המציאות כהווייתה והם לא הוטעו בשום צורה. המערערים היו מודעים לשימושים המותרים בנכס על פי הסכם אשטרום, אך למרות זאת בחרו ליטול את הסיכון ולחתום על הסכם השכירות. על מנת להכריע במחלוקת האמורה יש להידרש לסוגיות הבאות: האם המערערים כרתו חוזה מתוך טעות המאפשרת את ביטול הסכם השכירות, ואם כן האם מדובר ב"טעות חד-צדדית", או שמא "טעות משותפת"? האם המשיבים הטעו את המערערים או התנהלו בחוסר תום לב? סעיף 14 לחוק החוזים קובע כדלקמן: "(א) מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני ידע או היה עליו לדעת על כך, רשאי לבטל את החוזה. (ב) מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על כך, רשאי בית המשפט, על פי בקשת הצד שטעה, לבטל את החוזה, אם ראה שמן הצדק לעשות זאת; עשה כן, רשאי בית המשפט לחייב את הצד שטעה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לצד השני עקב כריתת החוזה. (ד) "טעות", לענין סעיף זה וסעיף 15 - בין בעובדה ובין בחוק, להוציא טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה." הפסיקה והמלומדים הגדירו טעות כ"מחשבה או אמונה של צד לחוזה שאינה תואמת את המציאות" (ראו: בע"מ 4870/06 פלונית נ' עזבון המנוח פלוני 17 (24.3.2008) (להלן: "עניין פלונית") ; ג' שלו, דיני חוזים - החלק הכללי (תשס"ה-2005), עמ' 277; ע"א 11/84 רבינוביץ נ' שלב - הקואופרטיב המאוחד, פ"ד מ(4) 533). על מנת שדיני הטעות יחולו, נדרש כי הטעות תהיה יסודית ובקשר לעניין מהותי (ראו: בג"צ 221/86 כנפי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא(1) 469, 479 (1987) (להלן: "עניין כנפי"). בנוסף, אין די ביסוד סובייקטיבי - קרי שהצד עצמו טעה - אלא נדרשת יסודיות אובייקטיבית באשר לנתון שאדם סביר היה נמנע מכריתת חוזה אילו ידע אותו (ראו: בע"מ 4990/12 זילברסון נ' זילברסון 8 (13.11.2012)). "טעות בכדאיות העסקה", להבדיל מ"טעות", לא תהווה עילה לביטול החוזה. רבות דובר בפסיקה על משמעות המונח "טעות בכדאיות העסקה", שפרשנותו "קשה וסבוכה... וגם לאחר שעיינתי בפסיקה ובדברי מלומדים לא הצלחתי לדלות משם מבחן אחיד וקל ליישום" (ראו: עניין כנפי, 482). בע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1) 231, 240-239 (1977) טעות בכדאיות העסקה הוגדרה כטעות ביחס לשווי הממכר נשוא העסקה - בעוד טעות שבכוחה להקנות סעד של ביטול החוזה נוגעת לעצם האפשרות לממש את העסקה: "ברור שיכול קונה בעסקת מכר לטעות בענין שווי הממכר (טעות בכדאיות העסקה - ה.ש), אך ברור גם שטעותו יכולה להתייחס לענינים אחרים כגון: תיאורו של הממכר, תכונותיו וכיוצא באלה. משהוטעה קבלן לחשוב שהוא רוכש מגרש בעל תכונות מסויימות, ותכונות אלה אינן קיימות למעשה, אין לומר שטעותו היא "בכדאיות העסקה" בלבד. רצונו היה לקנות מגרש בעל תכונות אלה ולא אחרות ובעדו מוכן היה לשלם את המחיר המוסכם, אך אין זאת אומרת שהוא גם מוכן היה לרכוש את המגרש הלקוי אפילו במחיר נמוך מזה." (ראו גם: עניין פלונית, 17) בדנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות הברית, פ"ד נד(2) 632, 667 (2003) (להלן: "הלכת כנען") נקבע מבחן עזר חשוב להבחנה בין טעות לטעות בכדאיות העסקה. נפסק כי טעות היא כזו שלאור בחינה אובייקטיבית יש להניח כי הצד הטועה לא לקח אותה בחשבון ולא היה צריך לקחת אותה בחשבון טרם חתם על ההסכם. מנגד, טעות בכדאיות העסקה היא טעות שהצד הטועה שיקלל, בכח או פועל, את הסיכון לקיומה: "תנאי סף לכך שדיני הטעות יחולו הוא שהצד הנפגע לא נטל על עצמו את הסיכון לקיום המצב העובדתי המגלם את הטעות או להיווצרותו. אם המוכרת נטלה על עצמה סיכון כאמור, ישלול הדבר את זכאותה לבקש את ביטולו של ההסכם עקב הטעות. נקודת המוצא לבחינת הקצאת סיכונים בין הצדדים מצויה בחוזה עצמו. אחד מן הצדדים לחוזה יכול ליטול עליו במפורש את הסיכון לקיומה של טעות..." בנסיבות המקרה שלפנינו, ה"טעות" לה טוענים המערערים, הינה אי ידיעתם באשר להיעדר האפשרות לקבל אישורים מהעירייה לנוכח התנגדותה לפעילות העסק במתכונת המתוכננת. עסקינן בטעות מהותית ויסודית, הנוגעת לעצם האפשרות לממש את תכלית ההתקשרות. בדרך כלל טעויות מסוג זה חורגות מגדר הסיכונים שהצדדים לחוזה נוטלים על עצמם במפורש או במשתמע. סביר להניח כי לא קיימת הצדקה לייחס נטילת סיכון להתרחשות טעות כזו לצד הנפגע. יחד עם זאת, נדרש לבחון האם לנוכח התשתית הראייתית הספציפית שעמדה בפני הצדדים, הם בכל זאת ידעו, או יכלו היו לדעת, על האפשרות שהעירייה לא תיאות לאשר את פתיחת העסק במושכר. ראשית, תיבדק המודעות בפועל של הצדדים, ולאחר מכן "המודעות בכח". נקודת המוצא באשר למודעות הצדדים בפועל היא לשון הסכם השכירות. אם הסכם מצביע כי המערערים נטלו על עצמם את הסיכון שהשימוש שהם מבקשים לעשות במושכר חורג מגדר השימושים המותרים מבחינת העירייה, דין טענתם להידחות. לכן נדרש לבחון את אומד דעת הצדדים טרם החתימה. בהלכת אפרופים (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995)) (להלן: "הלכת אפרופים") נקבע כי יש ללמוד על אומד דעתם של הצדדים תוך בחינה מקבילה של לשון החוזה והנסיבות החיצוניות לו (הלכת אפרופים, עמ' 301-300). בפסיקה שניתנה בהמשך (ראו בין היתר: 2045/05 דנ"א מגדלי הירקות-אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1 (2006) (להלן: "הלכת מגדלי ירקות"), נאמר כי מטרתו הראשונה של בית המשפט, היא לאתר את כוונתם האמיתית המשותפת של הצדדים לחוזה - היא התכלית הסובייקטיבית של החוזה. כמו כן, הודגשו שני כללים פרשניים: האחד - כי לשון החוזה היא כלי הקיבול של אומד דעת הצדדים, התוחם את גבולות הפרשנות ואינו מאפשר לייחס לחוזה פרשנות שאינה מתיישבת עם לשונו, והשני - כי קיימת חזקה שלפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב (ראו: הלכת מגדלי ירקות, עמ' 29-28, ע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' כהן (23.2.2010); ע"א 8239/06 אברון נ' פלדה (21.12.2008)). לנוכח האמור, נבחן את הסעיפים הרלבנטיים בהסכם השכירות. סעיף 3.8 שכותרתו "מטרת השכירות" קובע (ההדגשות אינן במקור): "קיוסק ו/או דרגסטור לממכר מתנות ו/או ממתקים ו/או פירות יבשים ו/או קטניות ו/או משקאות חריפים ו/או חלב ומוצריו למעט עסק שמוכר ארוחות/מזון מבושל לרבות בית קפה או מסעדה או מזנון או פאב - הכל בכפוף להוראות הסכם המכר שחתם המשכיר עם המוכר והמצורף כנספח ב' להסכם זה." בסעיף 5.2 מצהיר המשכיר כי: "למיטב ידיעתו, אין כל מניעה, חוקית או חוזית או אחרת, להתקשרותו של המשכיר בהסכם זה בכפוף להוראות הסכם המכר כפי אשר פורטו לעיל." הצהרה נוספת של המשכיר מצויה בסעיף 5.5: "למיטב ידיעתו בהתאם לתכניות החלות על הנכס, ניתן לעשות שימוש במושכר למטרת השכירות; כי המושכר נבנה לפי כל ההיתרים והאישורים הנדרשים על פי דין ובאופן התואם את דרישות הרשות המקומית לצורך הוצאת רישיון עסק הקיימות ביחס לכלל העסקים וכי למיטב ידיעתו לא קיימת כל עילה משפטית או אחרת אשר יכולה למנוע מהשוכר לעשות שימוש במושכר למטרת השכירות". הסכם המכר אליו מפנה הסכם השכירות, הינו הסכם אשטרום שקבע כאמור את רשימת השימושים המותרים באופן הבא: "שימושים למסחר ולשירותים מכל סוג למעט השימושים הבאים: מכירת טוגנים המפיצים ריח חזק, מכירת פירות, ירקות, בשר, דגים, פיצוחים וכל שימוש אחר למסחר ולשירותים שלדעת העירייה, לפי שיקול דעתה הבלעדי, יש בו כדי להוות מטרד לבית העירייה ו/או לעובדים בו ו/או למבקרים בו..." כאמור, המערערים ביקשו לפתוח עסק לממכר קטניות, פירות יבשים ותבלינים - דבר העולה בקנה אחד עם מטרות השכירות הקבועות ברישא של סעיף 3.8 להסכם השכירות. בסעיפים אחרים, הצהיר המשכיר שאין כל מניעה, חוקית או אחרת, לממש את מטרות השכירות בהתאם לתכניות החלות על המושכר. המשמעות הפשוטה, הטבעית והאינטואיטיבית של הצהרות אלו, המנוסחות באופן חד-משמעי, בצירוף הסעיף המגדיר את מטרות השכירות, היא שהצדדים לא העלו על דעתם כי ייתכן שלא ניתן לממש את מטרות השכירות. בפרט, לא נראה שצפו כי העירייה תתנגד לשימושים הספציפיים שתוכננו לעשות במושכר. יחד עם זאת, אין להתעלם בכך שבסיפא של סעיפים 5.2 ו-3.8 צוין ש"הכל בכפוף להוראות הסכם המכר". מתעוררת השאלה אם הסיפא הוכנסה על רקע חשש הצדדים לפיו הסכם אשטרום סותר את מטרות השכירות? נראה שהתשובה לשאלה זו שלילית. תכליתו של ההסכם השכירות הייתה לאפשר למערערים לפתוח במושכר עסק שפעילותו עולה בקנה אחד עם מטרות השכירות. תכלית זו עמדה ביסוד הסעיפים שבהם הוגדרו מטרות השכירות והוצהר על ידי המשכיר כי אין מניעה חוקית ומשפטית לממשן. לא סביר שהצדדים היו ערים לכך שייתכן והסעיפים המרכזיים בהסכם אינם ברי מימוש ובחרו מראש לנסחם באופן שהסיפא שלהם עלול לעקר מתוכן את הרישא. אם היה חשש שהסכם אשטרום עלול לעמוד בסתירה לתכלית ההתקשרות, יש להניח כי הדבר היה נכתב באופן בהיר ומפורט, ולא במשפט בן מספר מילים, שיכול להתפרש בדרכים שונות. עיון בחלקים אחרים בהסכם תומך בסברה זו. המערערים שכרו את הנכס לתקופה ארוכה - 3 שנים (סעיף 12 להסכם השכירות), עם אופציה להארכה בשנתיים נוספות (סעיף 13). אילו העלו על דעתם כי תכלית ההסכם איננה ברת מימוש, היה מצופה שההתקשרות תהיה לתקופה קצרה הרבה יותר, במסגרתה תיבחן אם ניתן לקבל רישיון עסק. כמו כן, ניתן להניח כי הצדדים היו טורחים להסדיר מנגנון יציאה כזה או אחר אילו סברו שהסכם אשטרום עלול להפוך את הסכם השכירות להסכם שאינו בר ביצוע עוד טרם ניתן היה לפתוח את העסק. לנוכח האמור לעיל, סביר כי המשפט "בכפוף להוראות הסכם המכר" נועד להבהיר שבשום מקרה השימושים במושכר לא יחרגו מהוראות הסכם אשטרום, לאור מודעות הצדדים באשר לחובה לעמוד במגבלות ההסכם האחרון, ולא על מנת להחריג את ההצהרות שניתנו בדבר התאמת המצב החוקי למטרות השכירות. הנסיבות החיצוניות שקדמו לחתימת הסכם השכירות, כפי שעלו מעדויות הצדדים, מצביעות אף הן על אותה מסקנה. פסח, שחתום על השכם השכירות מטעם המערערים העיד כי דווקא לאור הכתוב בהסכם אשטרום, הוא היה סמוך ובטוח שלא תהיה בעיה חוקית לקבל רישיון עסק (פרו' עמ' 41, 42): ת. אני סמכתי על הנספח ב' הזה (סעיף השימושים המותרים בהסכם אשטרום), שראיתי שכתוב שמותר למכור פירות יבשים, קטניות ותבלינים - על זה הסתמכתי. ש. באותו נספח ב' כתוב שאסורה מכירת פירות. איך אתה אומר לנו שמותרת מכירת פירות? ת. אני מוכר פירות מיובשים. ש. אתה עושה הבחנה בין פרי טרי ליבש? ת. פירות וירקות - זה זוהמה. זה מביא זבובים, יתושים, ריחות. ש. ופירות יבשים לא? ת. פירות יבשים הם הדבר הכי אסטטי בעולם, אפילו לא שוטפים אותם. עו"ד בראונשטיין, שייצג את המשיבים במהלך המשא ומתן עם המערערים, ציין שגם לדעתו המקצועית לא הייתה מניעה לעשות שימוש במושכר לצורך הפעלת העסק, בהתאם לשימושים שהותרו בהסכם אשטרום (פרו' עמ' 55, 56): ש.האם אפשר לעשות בחנות שימוש למטרות אלו? ת.כן. לשאלת בית המשפט: אני קוראת מנספח ב' כי השימושים האסורים בחנות הם: מכירת פירות, ירקות, דגים, פיצוחים....אני קוראת בסעיף 3.8 כי מטרת השכירות הינה: קיוסק, דראגסטור...פירות יבשים, ו/או קטניות ו/או משקאות חריפים. האם השניים אינם סותרים זה את זה? ת. הפרשנות של שימושים מותרים כוללת עסקים שאינם מהווים מטרד. ש. האם ידעת מה מתכוון שרל פסח לעשות בחנות... ת. הבנו שהם רוצים לעשות איזושהי חנות ייחודית חדשה...בממכר תבלינים המיובאים מאנגליה. ש. זה לא מופיע בסעיף 3.8... ת. כתוב: פירות יבשים, קטניות...אני סבור שהסעיפים אינם סותרים זה את זה. להשלמת התמונה יצויין כי גם בעדותו של ארביב, נאמר שלא העלה על דעתו כי הסכם אשטרום יערים קשיים בבקבלת אישורים לעסק: ש. האם ההסכם מול אשטרום אינו סותר את המטרות המפורטות בבקשת העירייה? ת. …צריך לפנות אל העירייה.אני חושב שלא. לנוכח עדויות אלו, המלמדות על אומד הדעת הסובייקטיבי המשותף, נראה כי עובר לחתימה על הסכם השכירות הצדדים לא היו מודעים בפועל שייתכן והעירייה תסבור שהשימוש המתוכנן במושכר נוגד את השימושים המותרים. בשולי הדברים יצויין, כי המערערים היו מיוצגים במהלך המשא על ידי עו"ד משה כדריה שבהמשך הגישו כנגדו המערערים תביעת רשלנות מקצועית בשל התנהלותו במהלך המשא ומתן. הערכאה הדיונית ציטטה מספר קטעים מכתב הגנתו של עו"ד כדריה בתביעת הרשלנות, כתימוכין למסקנתה לפיה המערערים נטלו על עצמם את הסיכון כי השימוש שהם מבקשים לעשות במושכר עלול להיות אסור לפי הסכם אשטרום. אין אנו רואות עין בעין עם הערכאה הדיונית באשר למשקל שנתנה לדברי עו"ד כדריה. ראשית, כתב הגנתו של עו"ד כדריה צורף לאחר שהסתיים הליך ההוכחות ולמערערים לא הייתה הזדמנות לחוקרו. לא היה מקום לתת כל משקל לטענות שלא היתה ההזדמנות להפריכן במסגרת חקירה נגדית. שנית, אין להתעלם מההקשר שבו הועלו טענותיו של עו"ד כדריה - במסגרת כתב הגנה, שנועד להדוף את תביעת המערערים, לפיה הוא לכאורה ייצגם באופן רשלני במהלך המשא ומתן. מבלי להביע כל עמדה לגוף הטענות, ברור שבנסיבות אלו יש לעו"ד כדריה אינטרס מובהק לטעון כי שטח בפני המערערים את כל הסיכונים הרלבנטיים עובר לחתימה על ההסכם, שהרי אחרת הוא עלול להיות מחויב בגין רשלנות. שלישית, אמירותיו של עו"ד כדריה, אינן יכולות לעמוד אל מול יתר העדויות שנשמעו במסגרת הליך ההוכחות, בראשם אלו של פסח, ארביב ועו"ד בראונשטיין המצביעות על אומד הדעת הסובייקטיבי המשותף שסוג העסק המבוקש עומד עם יתר ההסכמים. לבסוף, בחינת התכלית האובייקטיבית של הסכם השכירות עולה בקנה אחד עם מסקנתנו לעיל. בפסיקה נקבע, כי התכלית האובייקטיבית היא אותה תכלית המשרתת את העיסקה שכרתו הצדדים ואשר צדדים סבירים העומדים בנעליהם של הצדדים לחוזה הנוכחי מבקשים היו להשיג (ראו: רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עזבון המנוחה מילגרום נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, 158-157). בנסיבות שלפנינו, מדובר בהסכם שכירות, שתכליתו ברורה: השוכרים משלמים למשכיר סכום מסוים עבור הזכות להשתמש במושכר לצורך מימוש מטרת השכירות. לכן, תנאי שחייב להתקיים על מנת שצדדים סבירים יכנסו לעסקה הוא מודעותם לכך שניתן לממש את מטרת השכירות. אין להניח כי צד סביר יקשר בעסקת שכירות, בייחוד ארוכת טווח וללא מגנגון יציאה, כשאיננו סמוך ובטוח כי ניתן לעשות שימוש במושכר למטרותיו. בכך לא הסתיים דיוננו. על מנת שדיני הטעות יחולו, יש להוכיח שהמערערים לא יכלו לדעת על אפשרות קיומה. מדובר במבחן אובייקטיבי, הבוחן האם "אדם" סביר היה יכול לשקלל מראש את הסיכון שהטעות תתרחש. במקרה דנן, השאלה היא האם אדם סביר, בנעליהם של המערערים, יכול היה לדעת כי העירייה תתנגד לפתיחת העסק לנוכח טענתה כי המוצרים שמתכוונים למכור בו אינם עולים בקנה אחד עם השימושים המותרים. אם גם למשיבים לא הייתה מודעות ב"כח" באשר לסיכון האמור, אזי עסקינן במצב של "טעות משותפת". במהלך המשא ומתן לחתימה על הסכם השכירות, הן המערערים והן המשיבים חלקו אותו מידע באשר לשימושים שמתירה העירייה לעשות במושכר. לא הוכח קיומו של מידע רלבנטי שהיה ידוע רק למשיבים ואשר לא היה מול עיני המערערים. מכאן שאם התקיימה טעות באשר לעמדת העירייה היא בהכרח הייתה טעות משותפת. המקורות היחידים מהם יכלו הצדדים ללמוד על השימושים שהעירייה מתירה לעשות במושכר הם הוראות התב"ע והסכם אשטרום. הואיל והסכם אשטרום הרחיב את השימושים המותרים על פי התב"ע, הוא היווה את המקור הרלבנטי ביותר. לפיכך, אם ניתן היה ללמוד מהוראות הסכם אשטרום, אשר צורף להסכם השכירות, שישנה אפשרות כי הוא עומד בסתירה לשימוש שביקשו המערערים לעשות במושכר, יש לקבוע כי הצדדים היו יכולים להיות מודעים לכך שהעירייה תימנע מליתן רישיון עסק. לעומת זאת, אם לא ניתן היה ללמוד על קיומה של סתירה בין הסכם אשטרום לשימושים שתוכננו לעשות במושכר, מתבקשת המסקנה שלא הייתה לצדדים מודעות ב"כח" באשר לאפשרות קיומה של הטעות. לאחר בחינה מדוקדקת של סעיף השימושים המותרים בהסכם אשטרום, לא מצאנו בו דבר שניתן להסיק ממנו כי הוא עומד בסתירה לשימושים שביקשו המערערים לעשות במושכר. בהסכם אשטרום נאסר בפירוש על "מכירת טוגנים המפיצים ריח חזק, ירקות, בשר, דגים, פיצוחים", מטרות השכירות הן "קיוסק ו/או דרגסטור לממכר מתנות ו/או ממתקים ו/או פירות יבשים ו/או קטניות ו/או משקאות חריפים ו/או חלב" ואילו המערערים ביקשו לפתוח עסק לממכר "קטניות, תבלינים ופירות יבשים". אין הצלבה בין השימושים המותרים על פי הסכם השכירות והמוצרים הספציפיים שתכננו המערערים למכור, לבין השימושים האסורים על פי הסכם אשטרום. הדמיון היחיד שאולי קיים הוא בין "פירות יבשים" (הסכם השכירות) לבין "פירות" (בהסכם אשטרום). יחד עם זאת, אין מדובר בזהות מוחלטת ויש טעם רב להבחנה שעשה פסח בעדותו בין פירות העלולים להביא "זבובים, יתושים, ריחות..." לבין פירות יבשים שהם "הדבר הכי אסטטי בעולם, אפילו לא שוטפים אותם." המסקנה היא, שאדם סביר לא היה יכול ללמוד מהוראותיו של הסכם אשטרום, כי לא ניתן לפתוח במושכר עסק לממכר קטניות, תבלינים ופירות יבשים. עמדת העירייה, כפי שהשתקפה בבקשת הסגירה שהגישה לבית המשפט לעניינים מקומיים ובעדותה של עו"ד יעקב - היא שהשימוש שהמערערים תכננו לעשות במושכר איננו עולה בקנה אחד עם הסכם אשטרום. יחד עם זאת, העובדה שזו עמדת העירייה, עדיין איננה מלמדת על נכונותה או סבירותה. עו"ד יעקב לא השכילה להסביר באיזה אופן עסקם של המערערים סותר את השימושים המותרים והסתפקה בטענה סתמית לפיה פעילות העסק נוגדת את ייעוד השטח. ודוק: המוצרים שתכננו המערערים למכור לא מצטלבים עם אחד מהמוצרים שנאסרו בפירוש על פי הסכם אשטרום. אמנם, על פי הסכם אשטרום לעירייה ניתנה סמכות כללית לאסור פתיחת עסק שלדעתה מהווה מטרד, אך העירייה כלל לא טענה כי עסקם של המערערים הוא בבחינת מטרד. לנוכח אופיו של העסק, כמקום שקט המציע מוצרים שאינם אמורים לגרום ללכלוך או לריחות, אף לא סביר לראות בו גורם מטרדי. נראה שבמקרה דנן, העירייה הערימה קשיים על הוצאת רישיון עסק מטעמים בלתי מוצדקים. עסקינן בהתערבות בוטה ובלתי נחוצה מצד העירייה בחופש העיסוק של המערערים וחופש ההתקשרות של הצדדים. יחד עם זאת, אין להטיל על הצדדים, לבטח שלא על כתפי המערערים, את כשלי העירייה ואין מקום לקבוע שהצדדים היו צריכים לצפות מראש שהעירייה תחטא לתפקידה. ברור כי האדם הסביר לא אמור לצפות מראש התנהלות בלתי סבירה של הרשות. דומה, כי לא יכול להיות חולק, כי לו המערערים היו יודעים מראש על עמדת העירייה, הם היו נמנעים מלהתקשר בהסכם השכירות. הואיל ושני הצדדים חלקו אותו מידע באשר לשימושים המותרים עובר לחתימה, אף המשיבים לא יכלו לדעת כי זו עמדת העיירה. מכאן, אי ידיעת שני הצדדים באשר לעמדת העירייה לפיה העסק לא עולה בקנה אחד עם ייעוד השטח, מהווה "טעות משותפת". האם הייתה הטעיה ו/או התנהלות בחוסר תום לב מצד המשיבים? לא מצאנו לקבל את טענת המשיבים לפיה המערערים הטעו אותם, או התנהלו בחוסר תום לב במסגרת המשא ומתן, כאמור בסעיף 12 לחוק. סעיף 15 לחוק קובע כי מי "שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, "הטעיה" - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלות." כפי שקבענו לעיל, שני הצדדים לא יכלו לדעת שהעירייה תתנגד לפעילות העסק במושכר, הואיל ולא ניתן היה להסיק מהסכם אשטרום שהוא סותר את מטרות השכירות ובפרט את שימוש שהמערערים התכוונו לעשות במושכר. משכך, מדובר במצב של "טעות משותפת" ועל כן נדחית מאליה טענת ההטעיה, הדורשת "הטעיה זדונית, מירמה או פעולה בחוסר תום-לב" (ראו: דברי כב' הנשיא (בדימוס) שמגר בע"א 338/85 שפיגלמן נ' צ'פניק, פ"ד מא(4) 421, 427 (1987)). המשיבים לא הסתירו מהמערערים מידע שיכול להיות רלבנטי באשר לשימושים המותרים ולכן אין מקום לקבוע כי המשיבים נמנעו מלגלות, במעשה או במחדל, עובדות שהיו יכולות למנוע את טעותם של המערערים. סיכומו של דבר, עובר לחתימה הן המערערים והן המשיבים טעו לחשוב, בתום לב, כי לא צפויה להיות בעיה בקבלת רישיון עסק לנוכח השימושים המותרים במושכר. דעתה של העירייה הייתה שונה, אך בנסיבות העניין מדובר בעמדה שגויה שהובילה לפגיעה בלתי ראויה בחופש העיסוק של המערערים וביחסים החוזיים שבין הצדדים. לנוכח מסקנתנו בדבר היעדר היכולת האובייקטיבית לדעת על קיום הטעות, אין משמעות להצהרת השוכר בסעיף 5.9 כי "בדק את המושכר, הן מההיבט הפיסי והן מההיבט המשפטי...ומצאם תואמים לדרישותיו, והוא מוותר על כל טענה ו/או דרישה בגין אי התאמה מכל סוג שהוא". הערכאה הדיונית ראתה בהצהרה זו כויתור מצידם של המערערים. דא עקא, הויתור בסעיף זה הוא לגבי אי התאמה משפטית או פיסית בין השימוש המתוכנן לתכניות החלות עליו, ואילו אנו קבענו כי התכניות החלות לא היו אמורות למנוע את פתיחת העסק. יתרה מכך, כשעסקינן במצב של טעות, שלא ניתן היה לצפותה מראש, ברור שאין לסעיף מסוג זה תחולה, משום שביסודו מונחת ההנחה כי המצהיר היה יכול לדעת על הסיכונים השונים. כוונת הצדדים במסגרת הסעיף לא הייתה לוותר על טענות באשר לסיכונים שלא ניתן היה מבחינה אובייקטיבית לצפותם. פרק ג': הסעדים בהלכת כנען נקבע כי הסעיף בחוק החוזים שנועד להסדיר מצבים של "טעות משותפת" הוא סעיף 14(ב), הקובע כי "מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על כך, רשאי בית המשפט, על פי בקשת הצד שטעה, לבטל את החוזה, אם ראה שמן הצדק לעשות זאת". כלומר, הסעיף איננו מאפשר לצד הטועה לבטל באופן אוטומטי את החוזה, אלא הדבר כפוף לאישורו של בית המשפט: " אין ספק שמקרה של טעות משותפת, מבחינת מהותו, שייך לקטגוריית המקרים שסעיף 14(ב) מטפל בהם, שכן הצד האחר לא רק שלא ידע על הטעות של הצד האחד להסכם, ולא היה עליו לדעת עליה, אלא הוא עצמו טעה. בנסיבות כאלה ברי שהוא לא היה יכול למנוע את טעותו של הצד האחר, לפיכך אף הסעד הנקוב בסעיף 14(ב) מתאים יותר לנסיבות העניין" (ראו: הלכת כנען, 666-665). עוד נאמר בהלכת כנען כי הקריטריונים החשובים ביותר שיש לשקול במסגרת החלטה אם להורות על ביטול ההסכם, הם חומרת הטעות והפער בין התמורה שקיבל הצד הטועה בפועל, לבין התמורה שחשב שיקבל. ככל שהטעות היא יסודית יותר והפער בגובה התמורה גדול יותר - כך יטה בית המשפט להורות על ביטול החוזה. בספרה דיני חוזים - מהדורה שניה, תשנ"ה, עמ' 197-196 (להלן: ג' שלו, דיני חוזים - מהדורה שניה) הרחיבה המלומדת גבריאלה שלו על מכלול השיקולים שעל המשפט לשקול במסגרת הפעלת סמכותו לפי סעיף 14(ב): "נראה כי "צדק" בהקשר זה אין משמעו אלא צדק יחסי, בין הצדדים לחוזה לבין עצמם, בנסיבות המיוחדות של העניין הנדון. מטרת שיקולי הצדק שעל בית-המשפט לשקול בבקשה לביטול חוזה על פי סעיף 14(ב), היא איזון האינטרסים של הצדדים...על בית המשפט לאזן בין השאיפה לחלץ צד טועה מחוזה שכרת עקב טעות, לבין הגנתו של הצד השני, שלא ידע על הטעות, ונכנס לחוזה מתוך אמונה כי הצהרות רעהו משקפות נאמנה את כוונותיו. כדי להביא את בית-המשפט לידי ביטול החוזה בגין טעות שאינה ידועה לצד השני, על הטועה לשכנע את בית-המשפט כי שקלול מצב הצדדים ואיזון עמדותיהם מצדיק ביטול. לשון אחר: העוול שיגרם לטועה אם יישאר קשור בחוזה שבו התקשר עקב טעות, גדול מן העוול שייגרם לצד השני על ידי עצם הביטול. בגדר מבחן הצדק על בית המשפט לשקול את האינטרסים של שני הצדדים, התוצאות האפשריות לכל אחד מהם במקרה...והתנהגותם לפני כריתת החוזה ולאחריה." בענייננו, טעות המערערים נגעה לעצם האפשרות להפעיל את העסק במושכר. עסקינן בטעות היסודית והמהותית ביותר האפשרית, הואיל והמניע הבסיסי לכניסת המערערים להסכם היה ההזדמנות לפתוח את העסק במושכר. כמו כן, הפער בין שווי התמורה בפועל לבין שווי התמורה שהמערערים חשבו שיקבלו מההתקשרות הוא עצום. היות והמערערים טעו באשר לעצם האפשרות להשיג רישיון עסק, התמורה שהשיגו מההסכם הייתה במקרה הטוב 0 (למעשה הם ניזוקו כתוצאה מההוצאות שהוציאו), בעוד התמורה שחשבו כי יקבלו עמדה על הרווחים שהיו צפויים מהעסק במהלך שנות השכירות היתה גבוהה. בנסיבות העניין, ולנוכח חומרת הטעות והפער בתמורה, הצדק מחייב להורות על בטלות החוזה . מסקנה זו מתבקשת גם לנוכח התנהלותו של ארביב (מנהל המשכירה). לאחר שהתברר כי העירייה איננה מוכנה לאפשר את פתיחת העסק של המערערים, התעקש ארביב להמשיך ולקבל את תשלומי השכירות, למרות שידע כי כתוצאה מההתקשרות עימו ספגו המערערים הפסדים ניכרים וכי נמנעה מהם הפקת כל הנאה מהמושכר. עמדתו של ארביב הייתה ונותרה, כי על המערערים לשאת במלוא הנזקים שנגרמו להם בגין היעדר האפשרות לעשות שימוש במושכר, בעוד הוא כמשכיר זכאי לקבל באופן סדיר ומלא את תשלומי השכירות, כאילו השכיר להם נכס שמיש. נטייתו של ארביב להסיר מעליו אחריות, בניסיון ליצור מצג מוטעה כאילו אין לו יד ורגל בדבר, בלטה גם בעדותו בבית המשפט, שניתן לראותה כמיתממת ומתחמקת. הוא לא קישר את הצהרות המשכיר שניתן להשתמש במושכר אליו אישית ו"הציע" לפנות לעורך דינו - שהוא לטענתו הגורם המתאים להסביר את משמעותן. למערערים הוא "ייעץ" לפנות בטענות לעורך דינם או לעירייה (פרו' עמ' 76, 77, 80): ש. אני מפנה לסעיף 5.5 לאותו הסכם. "ניתן לעשות שימוש במושכר למטרות השכירות". כלומר למכירת פירות יבשים וקטניות. על יסוד מה נתת את ההצהרה הזו? ת. כי העסק הוא עסק מסחרי לכל דבר. ש. איזה בדיקות ערכת קודם כדי לבדוק שהם יכולים לעשות זאת? ת. את השאלה הזו תפנה לעו"ד בראונשטיין הוא ערך את ההסכם. ש. אתה לא יודע באופן אישי? ת. אני מתאר לעצמי שזה מתוך ידיעה שלו. ... ש. אני מפנה לסעיף 5.5 להסכם השכירות. ת. כפי שאמרתי, תשאל את עו"ד בראונשטיין. ... ש. ...אתה מייחס להם רשלנות על כך שלא הגישו בקשה, אם מלכתחילה לא הייתה אפשרות, מה הטעם בהגשת בקשה? ת. התובעים שכנגד לקחו עו"ד שיבדוק עבורם את הנכס והאפשרויות של השימוש, והצהירו בהסכם את הדבר. עליהם לבוא בטענות אל עו"ד כדריה... התנהלותו של מר ארביב מעוררת תמיהה בלשון המעטה. היה ניתן לצפות ממי שהשכיר נכס שלא ניתן לעשות בו שימוש, שיגלה יותר הבנה למצוקה שנגרמה לשוכר. סיכומו של עניין, חומרת הטעות, הפער בתמורה והתנהלות המשיבים, מצדיקים כולם את ביטול החוזה בנסיבות העניין. מכאן נותר לבחון את משמעות הביטול על תביעתם השטרית של המשיבים והתביעה שכנגד של המערערים. כזכור, עם חתימת הסכם השכירות מסרו המערערים למשיבים 36 המחאות בסכום של 12,400 כל אחד - המגלמים תשלום ל-36 חודשי שכירות. בנוסף, ניתן למשיבים שטר בטחון על סך 100,000 ₪. ארבע ההמחאות הראשונות בגין תשלומי השכירות כובדו וההמחאות המאוחרות יותר לא נפרעו. המשיבים הגישו ללשכת ההוצל"פ שני שיקים בסך 12,400 ₪ כל אחד - תשלומים לחודשי השכירות אוגוסט וספטמבר 2007 - וכן את שטר הביטחון. לאחר שניתנה למערערים הרשות להתגונן אוחד הדיון בשתי התביעות השטריות. בתביעה שכנגד, עתרו המערערים לקבוע כי הסכם השכירות בוטל על ידם כדין וכן לחייב את המשיבים, יחד ולחוד, בהשבת כל הסכומים ששולמו להם במסגרת הסכם השכירות ובפיצויים בגין הנזקים שנגרמו למשיבים בשל ההתקשרות. משמעות ביטול החוזה היא שהצדדים משוחררים ממילוי התחייבותיהם העתידיות על פי החוזה (ראו: ג. שלו, דיני חוזים - מהדורה שניה, עמ' 268). כמו כן, סעיף 21 לחוק קובע כי "משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל." המערערים הודיעו על ביטול הסכם השכירות ביום 2.8.2007 ועזבו את המושכר. עד למועד זה, שולמו על ידם ארבע תשלומי השכירות כסדרם (חודשים אפריל, מאי, יוני, יולי). מכאן, שלושת השיקים נשוא תביעותיהם השטריות של המשיבים, מקורם בהתחייבות עתידיות של המערערים על פי חוזה שבוטל ולכן המערערים פטורים מלקיימם. ממילא, כאשר חוזה מבוטל זכאי כל צד להשבה ולכן ברור שאין מקום לחייב את המערערים בתשלומי שכירות נוספים על אלו שכבר שולמו על ידם. לאור האמור לעיל, המערערים הרימו את הנטל המוטל עליהם להוכיח שהם פטורים מכיבוד שלוש ההמחאות ומצאנו לדחות כליל את התביעות השטריות שהוגשו על ידי המשיבים. מנגד, מצאנו גם לדחות את התביעה שכנגד. כיוון שהעילה לביטול היא טעות משותפת שהתרחשה בתום לב, ולא בשל הטעייה או מצג שווא, המערערים אינם זכאים לפיצויים מהמשיבים בגין הנזקים שנגרמו להם כתוצאה מההתקשרות. אשר על כן, דרישות המערערים לפיצויים בגין הסכומים שלכאורה הוציאו על הכשרת המושכר לצורך הפעלת העסק (סעיפים 125.2, 125.3 לסיכומים מטעמם), רכישת הסחורה (סעיף 125.5) או הפסד ההשתכרות (סעיף 125.5) - דינם להידחות. כך גם אין מקום לחייב את המערערים בפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם השכירות בגין הפרה (סעיף 125.6), משלא הייתה כזו. הסעד היחיד בתביעה שכנגד הדורש התייחסות מעט מפורטת יותר, הוא דרישת המערערים להחזר תשלומי השכירות ששולמו (סעיף 125.1 לסיכומים), עבור החודשים שבהם הייתה להם החזקה בנכס וטרם בוטל הסכם השכירות. כאמור לעיל, משבוטל חוזה חייב כל צד להשיב את מה שקיבל על פי החוזה. סעיף 21 נועד לחול על מצבים שבהם השבה הדדית היא אפשרית, בין אם בעין ובין אם בשווי. מטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין של צד אחד על חשבון חברו ולכן היא זהה במהותה ובהיקפה לגבי שני הצדדים (ראו: ג. שלו, דיני חוזים - מהדורה שניה, עמ' 270) . בנסיבות העניין, חיוב המשיבים להחזיר למערערים את תשלומי השכירות שניתנו עובר לביטול החוזה, תהא בלתי צודקת ותסתור את הרציונאל של סעיף 21. תשלומי השכירות ניתנו כנגד החזקה הנכס. מובן שלא ניתן "להחזיר את הגלגל לאחור" ולהחזיר את החזקה בנכס לידי המשיבים. על כן, אם המשיבים יחויבו להחזיר למערערים את תשלומי השכירות ששולמו שלהם, המערערים יהנו, בעוד המשיבים לא יקבלו דבר. יהיה בכך התעשרות שלא כדין מצד המערערים על חשבון המשיבים. משכך, אין להורות מכוח סעיף 21 על החזר תשלומי השכירות ששולמו. לחילופין, החוזה בוטל על פי סעיף 14(ב) שמעניק לבית המשפט שיקול הדעת "לחייב את הצד שטעה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לצד השני עקב כריתת החוזה". מכוח הוראה זו, ניתן לראות בתשלומי השכירות שכבר שולמו כפיצוי שמוצדק להשית על המערערים בגין הנזק שטעותם גרמה. סוף דבר: דין הערעור להתקבל חלקית. התביעות השטריות שהוגשו על ידי המשיבים, ואשר נתקבלו על ידי הערכאה הדיונית, דינן להדחות. אין מקום לחיוב על המערערים בתשלום מעבר למה ששולם על ידם עד ליום 31.7.2007. אם שולם על ידם סכום כלשהו בהליכי הוצל"פ, הסכומים יושבו ע"י המשיבים, בצרוף ריבית והפרשי הצמדה, כפי שחויבו בהם המערערים. לא מצאנו מקום להתערב בהחלטת הערכאה הדיונית לדחות את התביעה שכנגד. בנסיבות העניין, ולנוכח התנהלות המשיבים, ישאו המשיבים בהוצאות הערעור בסך כולל של 65,000 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום פסק הדין ועד התשלום בפועל. ככל שהופקד פיקדון על ידי המערערים, הוא יושב להם. אסתר קובו, סג"נאב"ד כב' השופטת מיכל רובינשטיין: אני מסכימה לחוות דעתה של חברתי השופטת קובו. מיכל רובינשטיין, סג"נ שופטת כב' השופטת עפרה צ'רניאק: אני מסכימה. עופרה צ'רניאק, שופטת הוחלט כאמור בפסק דינה של כב' השופטת (בדימוס) קובו. חוזה שכירותחוזהשכירות