קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול פסק בורר מנוגד לתקנת הציבור: המבקש בהמרצה זו מבקש מבית המשפט לבטל פסק בוררות מיום 17.11.02 אשר ניתן בעניין שבין הצדדים על ידי הבורר שמונה בהסכמת הצדדים, עו"ד יצחק בן מנחם. לטעמו של המבקש פסק הבוררות מנוגד לתקנת הצבור, בטל מעיקרו בשל היותו נסמך על הסכם בוררות המנוגד את תקנת הצבור ולחלופין עותר המבקש להשיב הפסק לבורר על מנת שיברור בו על פי הדין המהותי.   טענות אלו הועלו בכמה הזדמנויות על ידי המבקש. הן בפני הבורר וקודם לכן בבית משפט זה בפני כב' הרשמת שיצר. בדיון אצל כבוד הרשמת (מיום 24.4.02 בבש"א 19563/01) הוסכם על ידי הצדדים להעביר הסכסוך לבורר הנכבד תוך שמירה על זכותו של המבקש להעלות את טענותיו האמורות בפני הבורר וכך עשה.   הסכמת הצדדים כי המבקש יטען את טענותיו המקדמיות בעניין אי חוקיות ההסכם כמו גם מניעותו של הבורר לדון בסכסוך בשל כך בפני הבורר, אינה חוסמת את המבקש לעלות טענות אילו שוב במסגרת בקשה זו ובהתבסס על סעיף 24 לחוק הבוררות, תשכ"ח - 1968.   יחד עם זאת בית משפט זה לא משמש ערכאת ערעור על החלטת הבורר. אדון אם כן לגופו של ההסכם שבין הצדדים רק ככל שאני נזקק לצורך בחינת טענות המבקש הראויות לבחינה במסגרת הליך זה, קרי עילות לביטול פסק בוררות, כפי שהוא טוען להן.    אין חולק כי הצדדים נכנסו לעסקה ביום 14.12.2000 בה הוסכם כי המבקש יעמיד לרשות המשיב הלוואה באמצעות הפקדת כספים בחשבון נאמנות של צד שלישי שהינו עורך דין עד לסכום הקבוע בהסכם. ההלוואה האמורה נועדה לממן למשיבים בנית יחידת מגורים במגרש בנחלת יהודה בראשל"צ (להלן 'המקרקעין') בו היו להם זכויות להירשם כחוכרים מאת מנהל מקרקעי ישראל ובלבד שישלימו את בנית יחידת המגורים עד ליום 28 למרץ 2002. המשיבים הצהירו כי אין לאל ידם לממן את הוצאות הפיתוח והבניה בעצמם ולכן פנו למבקש לשם מימון הוצאות אלו. להבטחת ההלוואה שיעבדו המשיבים נכס אחר שהיה בבעלותם אותה עת והוא דירת מגורים ברח' פרוג 13 בתל אביב. ההלוואה נשאה ריבית כקבוע באותו הסכם ואשר לכאורה משקפת את עליית ערך המקרקעין בתקופת ההלוואה. במסגרת ההסכם האמור ניתנה למבקש האפשרות לשמש בעצמו כקבלן המבצע את עבודות הבניה וכן הוטלו עליו הוצאות הכרוכות בכך כגון אגרות, היטלים, שכר עבודה וכיוצא בזה. כמו כן התחייב המבקש לבטח ביטוח צד שלישי את המקרקעין וכל הבא אליהם. עם השלמת הבניה היתה נתונה למשיבים בלבד האופציה לבחור בין השבת ההלוואה כשהיא נושאת ריבית כקבוע בהסכם, שדומה כי איננה הריבית השגרתית בהלוואות מימון, או לבחור למכור את זכויותיהם במקרקעין לאחר שזכות החכירה באלו תעבור על שמם. המכירה תעשה באופן שתינתן הודעה על דבר המכירה למבקש וזה מבחינתו מחויב יהיה לרכוש את המקרקעין האמורים בהתאם לטיוטת הסכם מכר שצורפה כנספח להסכם ההלוואה.   הצדדים סברו כי הואיל והמשיבים לא התחייבו עדיין למכור את הקרקע הרי שאין מדובר בשלב זה במכירה של זכות במקרקעין כמשמעות מונח זה בחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה) התשכ"ג - 1963 (להלן : חוק מיסוי מקרקעין) ועל כן אין מקום לדווח על עיסקה כזו כמתחייב בחוק זה ובוודאי שלא לשלם מס שבח מקרקעין. עם השלמת יחידת המגורים וקבלת זכויות החכירה יש להניח כי המשיבים היו זכאים, שעה שימכרו את היחידה, לפטור ממס שבח מקרקעין בהיות הנכס "דירת מגורים מזכה" כהגדרת מונח זה בחוק מיסוי מקרקעין.    דומה כי אין מחלוקת כי הצדדים בנו את העיסקה האמורה באופן שנבנתה בבחינת הרע במיעוטו כאשר לא היתה באפשרותם של המשיבים להעביר את זכות החכירה במקרקעין משום שזו טרם בשלה בידיהם על פי הסכם הפיתוח שהיו צד לו עם מנהל מקרקעי ישראל. כן ביקשו להמתין עם מכירת המקרקעין עד ש'יבשיל' הפטור הקבוע בחוק מיסוי מקרקעין המתייחס רק לדירות מגורים שבנייתן הסתיימה (ראה סעיף 6(ד) להסכם ההלוואה ובעניין זה ר' עוד ע"א 249/97 תאודור בר ואח' נ' מנהל מס שבח מקרקעין תל-אביב. מיסים יב/6 (דצמבר 1998) ה-7,עמ' 91 בדבר זכותו של נישום להיכנס לעסקת שלבים שסופה פטור ממס). מתוך ציפייה כי בסופו של דבר תבשיל עיסקת מכר מקרקעין נבנתה עיסקת ההלוואה בצמוד לעיסקת התחייבות רכישה(put) של המלווה - המבקש כאן - בה הוא מתחייב לרכוש את המקרקעין אם יבחרו המשיבים הלווים למכרם. למבקש ניתנה הזכות לנהוג מנהג בעלים במקרקעין ככל שהדבר דרוש להשלמת הבניה ( סעיף 4(ב)(5) להסכם האמור). כן נקבע כי אם יבחרו המשיבים הלווים לממש את ההלוואה בדרך של קבלת שירותי ביצוע בניה באמצעות המלווה אזי השלמת יחידת המגורים תחשב כהעמדת כל ההלוואה על פי ההסכם לרשותם על ידי המבקש.   המשיבים לא התחייבו למכור את המקרקעין למבקש. המבקש לעומת זאת, כאמור התחייב לרכוש את המקרקעין אם יבקשו המשיבים למכרם.   כבוד הבורר קובע כי :   " לאחר ששמעתי את עדויות הצדדים ועיינתי בראיותיהם, ברור גם לי כי מטרת העסקה היתה לאפשר לתובעים ( המשיבים - מ.א.) בעלי הזכויות במגרש לבנות עליו בית באופן מיידי (והסכם נוסף קובע שזה יבנה עבורם על ידי הנתבע), תוך דחיית מועד מכר הבית לנתבע (או החזר ההלוואה לנתבע) למועד בו הבית מוכן וגמור - זאת על מנת לזכות ביתרונות בין במסוי ובין באפשרות לעמוד בהתחייבויותיהם כלפי מנהל מקרקעי ישראל" (פיסקה 7 לפסק הבוררות). הבורר אף קבע כי לא היו בין הצדדים הבנות סמויות שלא באו לידי ביטוי בכתב ועל כן אין המדובר ב"חוזה למראית עין".   עיסקה כאמור, כל עוד לא הפעילו רשויות המס כלפיה את הכלים האנטי תכנוניים העומדים לרשותם בדין המס, איננה עיסקה אשר לכאורה חייבת במס - ראה בעניין זה את ספרו של פרופ' הדרי, מס שבח מקרקעין, יונתן הוצאה לאור, בעמ' 231 סעיף 4.95 כרך א : "יש להבחין בין אופציית קונה לבין אופציה שמעניק קונה בכוח לבעל מקרקעין לקנות ממנו את המקרקעין ( Put Option להלן "אופציית מוכר"). לדוגמה שמעון מעניק לראובן אופציה המחייבת את שמעון, למשך שנה, לקנות מראובן דונם אדמה ב-100,000 שקל. אופציית מוכר אינה מהווה מכירה לפי חוק מס שבח, כי מי שמעניק אותה אינו בעל זכות במקרקעין, כמשמעותה בסעיף 1 לחוק. קבלת האופציה על ידי בעל הזכות במקרקעין, אם יקבלה בעתיד, תהווה אז אירוע מס של מכירת זכות במקרקעין, אבל אינה מביאה, לדעתי, לידי החלת החוק בשלב של מתן האופציה. אין כאן אפילו "הענקה של זכות להורות על הענקה" של זכות במקרקעין, כלשון פסקה (3) להגדרת מכירה בחוק מס שבח. המדובר בהענקה של זכות על ידי הקונה למוכר לחייב את הקונה לקנות ממנו מקרקעין אם יחליט המוכר, המחזיק בזכות הברירה....במתן האופציה על ידי הקונה , לא נתן בעל המקרקעין, המוכר בכוח, שום זכות. אין כאן שום ארוע מס (מכירה) מצידו." נושא מיסוין של אופציות במקרקעין הוסדר לימים בתיקון מס' 50 לחוק מיסוי מקרקעין. ההסדר לא גורע מדבריו של פרופ' הדרי שלעיל. מכל מקום, בית משפט זה אינו קובע באמור לעיל באשר לחיובי המס הנובעים, אם נובעים, מעסקת ההלוואה הנדונה, עסקה שבסופו של דבר לא יצאה אל הפועל כפי שיבואר להלן. הדברים מובאים על מנת להבהיר כי מדובר לכאורה במצב עובדתי אשר יכולות להיות דעות לגיטימיות שונות באשר לאופן מיסוי מצב זה כאשר מקובל שלא לראות בעיסקה כאמור "מכירה" כמובנה בחוק. כאמור, רשויות המס יכולות לקבוע כי עיסקה כאמור כל תכליתה למשל הינה הפחתת מס בלתי נאותה (במסגרת סעיף 84 לחוק מיסוי מקרקעין). על כך העיר הבורר כי תכליתה של העיסקה כפולה והיא גם נועדה להסדיר את זכויות המוכר מול מנהל מקרקעי ישראל ואולי יש בכך לטעמו, כדי לחסום טענת מלאכותיות מצד רשויות המס. מכל מקום אף אם ייקבע כי מדובר בעיסקה מלאכותית או העיסקה תסווג מחדש לצורכי מס עדיין לא במתחם הבלתי חוקי, אליו מכוון המבקש את טענותיו, עסקינן אלא במתחם תכנון המס. (וראה ע"פ 1182/99 פרומדיקו נ' מ"י פ"ד נ(4) 1) באשר לעיסקה למראית עין דומה כי על פי הדין הכללי, הסכם ההלוואה אין בו אלא מה שמופיע בו, המבקש לא זכאי לאכוף מכירת המקרקעין לידיו על פי הסכם זה. רשויות המס היו יכולות לטעון כי תנאי ההלוואה הם כאילו אשר כלכלית אינם מעמידים בפני המשיבים ברירה כלכלית אמיתית לבחור בין פרעון לבין מכר אך במישור הדין הכללי לא ניתן לאכוף מכר בהתבסס על הסכם זה. אין המדובר בהבנות נסתרות ומוצפנות בין הצדדים העלולות להיות נגועות במרמה או תרמית וראה בעניין זה את ע"א 53/86 עמיחי סולל נ מתתיהו צוקרמן פד' מב(2) 625 שהובא על ידי כב' הבורר. לימים הפר המבקש את ההסכם ולא השיג את המימון לו התחייב ועל כן קבע הבורר כי הוא חב בפיצוי בגין הפרת ההסכם ובגובה הפיצוי שנקבע בין הצדדים כפיצוי מוסכם ומוערך מראש בגין הפרת הסכם ההלוואה. הבורר אף מציין כי המבקש , על אף שטען שנקלע לקשיים כספיים, רכש באותה עת קרקע במקום אחר. אין אני נכון לקבל את טענת המבקש כי הסכם ההלוואה האמור מנוגד גם לכללי הצדק הטבעי, כי הוא נגוע בחוסר מוסריות. המדובר במבנה משפטי שבחרו בו הצדדים במטרה להשיג מטרות שהוגדרו בגלוי בהסכם גופו כפי שציין כבוד הבורר. בין כך ובין אי מוסריות העושה את ההסכם בטל, פעור מרווח משמעותי. בדיון בפני נטען בלשון רפה כי הסכם ההלוואה אינו תקף משום שלא דווח לרשויות המס. הואיל וההסכם, לגישת הצדדים שעה שנכרת לא היווה "מכירה" על פי חוק מסוי מקרקעין, אין מקום לדבר על היות ההסכם חסר תוקף משום שלא דווח כאמור בסעיף 16(א)(1) לחוק מסוי מקרקעין הואיל וספק אם חוק מסוי מקרקעין חל עליו. מכל מקום סעיף זה ומשמעותו במישור הדין הכללי מצריך עיון במקום אחר (ראה מאמרי בעניין זה מיסים יט/4 (אוגוסט 1995) א-30) .   אשר על כן בקשת המבקש לבטל את פסק הבוררות בשל היותו מבוסס על הסכם בלתי חוקי, מנוגד לתקנת הצבור או לכללי הצדק הטבעי אינה יכולה להתקבל. עיינתי היטב בפסק הבוררות והוא נסמך על הדין המהותי ומנומק על פיו ואין מקום להשיב הפסק לדיון מחודש. בהמשך להודעת המבקש כי אם תדחה בקשתו הוא נכון כי בית המשפט יאשר את פסק הבוררות, הנני מאשר את הפסק האמור כהוראת סעיף 23 לחוק הבוררות. המבקש ישא בהוצאות המשיבים ושכר טרחתם בקשר עם בקשה זו בסכום כולל של 12,500 ₪ כשהכל נושא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל.   יישוב סכסוכיםבוררתקנת הציבורביטול פסק בוררות