עניינו של מזכיר מועצת פועלים נבחר, נדון בדב"ע מח / 3-58 מאיר בן גיגי נ. ההסתדרות הכללית פד"ע י"ט 541. באותו עניין קבע בית הדין הארצי כי ההבחנה בין "עובד" ארגון עובדים לבין "נבחר" באותו ארגון נעשית בעיקר לפי הדרך בה נתקבל האיש לתפקיד דהיינו אם נכרת חוזה בינו לבין הארגון או האם נבחר לתפקידו. לגבי "עובד" הארגון, חוזה העבודה הרגיל הוא מקור החובות והזכויות בינו לבין הארגון ואילו "נבחר" בארגון מועסק על פי חוקה או תקנות של הארגון. מסקנת בית הדין היתה, כי לא מתקיימים יחסי עובד מעביד בין מזכיר מועצת הפועלים נבחר לבין ארגון העובדים. על גישה זו נמתחה ביקורת . פרופ' רות בן ישראל במאמרה " 'נבחר' ו 'בעל תפקיד ' על פי דין - האמנם עובדים הם?" ( שנתון משפט העבודה כרך ב' עמ' 67), סברה כי גם נבחר עשוי ויראה כעובד. לגישתה של פרופ' בן ישראל, אין לראות בעצם בחירה לתפקיד, מערת יחסים כפויה על המעביד השוללת יחסי עובד מעביד. התפישה החברתית בעידן הנוכחי מקנה לציבור העובדים מעמד בהליכי קבלת ההחלטות לרבות בשאלה מי יהיה בעל תפקיד מסויים. תפישה זו מצדיקה לראות בהליך בחירה לתפקיד דרך מקובלת להעסקת "עובד" . אין הבדל, לשיטה זו, בין איוש תפקיד בדרך של מכרז לאיושו בדרך של בחירה. מוסיפה פרופ' בן ישראל וטוענת, כי עצם ההתקשרות הכפויה על מעביד איננה שוללת את ראית היחסים כיחסי עובד מעביד. הדבר בא לידי ביטוי בדוגמאות שונות בהן אין למעביד את הברירה שלא להעסיק עובד ( חובת הזיקה ללשכת העבודה על פי חוק שירות התעסוקה, איסורי אפליה לסוגיה וכדומה), ואין בכך כדי לשלול את קיומם של יחסי עובד מעביד . מוסיפה פרופ' בן ישראל ומסבירה, כי באשר לנבחר בארגון העובדים ניתן לראות בחוקת העבודה של הארגון חוזה עבודה בינו לבין הארגון ככל שחוזה כזה נדרש. פרופ' בן ישראל מרחיקה לכת וטוענת כי אין מקום לגישה לפיה תנאי הכרחי ליצירת של יחסי עובד מעביד הינו קיומו של האלמנט החוזי. אף בהעדר קשר כזה בתחילת ההתקשרות יתכנו לשיטתה, קיומם של יחסי עובד מעביד. קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מזכיר מועצת פועלים - יחסי עובד מעביד: 1. בפנינו בקשת הנתבעת לדחות או למחוק את תביעת התובעים על הסף בשל חוסר סמכותו של בית הדין לעבודה לדון בתובענות וזאת בהעדר יחסי עובד מעביד בין התובעים לנתבעת , ולחילופין לעכב את ההליכים בפני בית הדין מכח סעיף בוררות בחוקת ההסתדרות. עיקרי העובדות 2. (א) התובע 1 מכהן כמזכיר איגוד עובדי ההלבשה, הטקסטיל והעור בנתבעת, כהונה אליה נבחר לראשונה בשנת 1993 וכן מכהן כחבר פעיל בועד עובדי הועד הפועל של הנתבעת. התובע 1 החל את עבודתו בנתבעת בחודש מאי 1965 ומילא במהלך עבודתו שורה של תפקידים לרבות כנבחר ציבור. התובע 1 מילא תפקיד של מדריך נוער בכרמיאל, מדריך בכפר העבודה משמרת נעורים, מדריך חטיבה מקצועית, רכז סניף הנוער העובד, רכז איגוד מקצועי ארצי במרכז הנוער העובד, רכז הכשרה מקצועית ארצית באגף לאיגוד מקצועי, אחראי על אירגון בחירות בהסתדרות הטכסטיל ההנדסאים וההסתדרות הכללית, מזכיר ארצי בהסתדרות הטכסטיל ( עפ"י מינוי) , מ"מ המזכיר הארצי של עובדי היהלומים (עפ"י מינוי), מזכיר ארצי של עובדי היהלומים ומזכיר ארצי של עובדי הטכסטיל ההלבשה והעור ( עפ"י בחירה מ- 1993). התובע 2 מכהן כמזכ"ל איגוד העיתונאים בשירות הציבורי כהונה אליה נבחר לראשונה, בשנת 1978 וכן אחראי על טיפול בתיק התקשורת, מדיה ואמנות לרבות ענף הקולנוע. התובע 2 החל עבודתו בנתבעת ביום 1.4.65 וגם הוא מילא במהלך עבודתו תפקידים מגוונים לרבות כנבחר ציבור. התובע 2 מילא תפקידים של עורך בטאון איגוד עובדי המדינה בשירות המדינה וכדובר האגוד, עורך המוסף ב " איגוד המקצועי" ודובר המחלקה לאיגוד מקצועי, דובר האגף למינהל וכח אדם, מזכיר ארצי של איגוד העיתונאים בשירות הציבורי ( עפ"י בחירה מ- 1978), נציג האגף לאיגוד מקצועי בוועדה לביעור חומר ארכיוני, נציג האגף לאיגוד מקצועי באגודת הסופרים, נציג האגף לאיגוד מקצועי במל"ח, חבר בוועדה המתאמת של האגף לאיגוד מקצועי, נציג האגף במערכת הבטאון "המפעל", נציג האגף בתהליך ניתוח והערכת עיסוקים במגזר הציבורי, מחזיק תיק תקשורת המונים ואמנויות ונציג הוועדה לתיאום ולביצוע של האגף. (ב) ביום 6.11.94 נחתם הסכם קיבוצי בין הנתבעת לבין הסתדרות הפקידים עובדי המינהל והשירותים, שנועד להסדיר מסלולי פרישה מוקדמת לפנסיה תקציבית ולפיצויי פיטורים לעובדי הועד הפועל ומוסדותיו. ( להלן - הסכם הפרישה). נוהל הפיטורים ותנאי הפרישה על פי הסכם הפרישה, הפכו להיות נספח לחוקת העבודה לעובדי מוסדות ההסתדרות. באותו יום דהיינו ביום 6.11.94, כתב מר אפרים זילוני מ"מ יו"ר האגף לאיגוד מקצועי למזכ"ל הסתדרות הפקידים כדלקמן: " הריני להודיעך, על דעת יו"ר הנהגת ההסתדרות כפי שבאה לידי ביטוי בפגישתנו המשותפת מיום 1.11.94, כי העובד במעמד " נבחר " כהגדרתו בחוקת העבודה של עובדי מוסדות ההסתדרות ( להלן - "החוקה"), יהיה רשאי לבחור את הנתיב הרצוי לו של תנאי הפרישה והפיצויים, דהיינו: או נתיב הנבחרים כמשמעותו בחוקה או נתיב תנאי הפרישה והפיצוים של עובדי הועה"פ כפי שנתקבלו בהחלטת ההנהגה מיום 6 בנובמבר 1994. מכתב זה מהווה חלק בלתי נפרד מן ההחלטה האמורה וכן מהווה הוא נספח לחוקת העבודה לעובדי מוסדות ההסתדרות" ביום 25.12.95 נחתם הסכם קיבוצי שביטל את הסכם הפרישה אולם סוכם כי הוראות הסכם הפרישה תחולנה עד ליום 30.9.97 ( להלן- הסכם הביטול). (ג) ביום 19.5.97 שלח יו"ר האגף למינהל בועד הפועל הודעה לעובדי הועד הפועל לפיה עובדים שיש בדעתם לפרוש על פי הסכם הפרישה והסכם הביטול מתבקש להודיע על כך לא יאוחר מיום 15.6.97. ביום 8.6.97 שיגר התובע 1 מכתב ליו"ר האגף לאיגוד מקצועי לפיו הוא מתכוון לפרוש מהעבודה בחודש ספטמבר 97 "במסלול של פרישה מרצון של העובדים במסלול פיצויים". התובע 2 הודיע במכתב מיום 9.6.97 ליו"ר האגף למינהל כי הוא מודיע על כוונתו לפרוש מעבודתו בחודש ספטמבר 97 ולממש את זכויותיו המוקנות. ביום 17.6.97 השיבה המנהלת האדמיניסטרטיבית של האגף למינהל, לשני התובעים במכתבים בנוסח זהה, כי הנתבעת מסרבת לפרישתם מרצון וזאת בהתאם לאפשרות לסרב לפרישת עובדים, שניתנה לה בהסכם הפרישה. (ד) ביום 26.8.97 נחתם הסכם בין יו"ר האגף למינהל לבין יו"ר חבר המזכירים הנבחרים של האיגודים המקצועיים אשר קבע את תנאי הפרישה של המזכירים נבחרים של האיגודים המקצועיים. הסדרי הפרישה הנ"ל אמורים לחול רק על מזכירים כאמור אשר יצרפו את חתימתם האישית להסדר זה. בסופו של ההסדר פורטו שמות מזכירים הרשאים להצטרף להסדר כאשר גם שמותיהם של התובעים נכללים ברשימה זו. התובעים לא חתמו על ההסדר ולא הצטרפו אליו. (ה) בתביעתם שהגישו התובעים לבית הדין טוענים הם, כי הינם זכאים לממש את מסלול הפרישה כאמור בהסכם הפרישה וכי הם בוחרים את מסלול פיצויי הפיטורים. תביעתם הכספית הינה לתשלום פיצוי פיטורים והפרשי שכר. הטענות המקדמיות שהועלו על ידי הנתבעת הינן העדר יחסי עובד מעביד בין התובעים לנתבעת ועל כן חוסר סמכותו של בית הדין לדון בתובענה וכן בקשה לעיכוב ההליכים בהתאם לסעיף 5 לחוק הבוררות התשכ"ח - 1968 מכח סעיף בוררות הכלול בחוקת ההסתדרות. עניינה של החלטה זו בטענות המקדמיות של הנתבעת. קיומם של יחסי עובד - מעביד 3. (א) טוענת הנתבעת, כי לא מתקיימים יחסי עובד מעביד בין התובעים לנתבעת הואיל והתובעים הינם במעמד של "נבחרים" וככאלה אינם נחשבים כ"עובדים". (ב) בדב"ע לה / 3-19 אלבינגר נ. מדינת ישראל פד"ע ו' 415 נפסק, כי תנאי לקיומם של יחסי עובד מעביד הינה התקשרות חוזית בין הצדדים. רק אם מתברר כי נוצרה התקשרות כזו יש מקום לבחון, בהתאם למבחנים המקובלים, אם התקיימו יחסי עובד מעביד. אומר ביה"ד ( עמ' 420): " לעומת יחסי עובד מעביד, שביסודם הכוונה לקשר חוזי היוצר מערכת זכויות וחובות בין המתקשרים, קיימים יחסים שביסודם מעמד ( סטטוס) , כפיה, התנדבות וכיוצא באלה יחסים, שהצדדים לא התכוונו בהם לקשר חוזי. אלה אינם יחסי עובד מעביד". עניינו של מזכיר מועצת פועלים נבחר, נדון בדב"ע מח / 3-58 מאיר בן גיגי נ. ההסתדרות הכללית פד"ע י"ט 541. באותו עניין קבע בית הדין הארצי כי ההבחנה בין "עובד" ארגון עובדים לבין "נבחר" באותו ארגון נעשית בעיקר לפי הדרך בה נתקבל האיש לתפקיד דהיינו אם נכרת חוזה בינו לבין הארגון או האם נבחר לתפקידו. לגבי "עובד" הארגון, חוזה העבודה הרגיל הוא מקור החובות והזכויות בינו לבין הארגון ואילו "נבחר" בארגון מועסק על פי חוקה או תקנות של הארגון. מסקנת בית הדין היתה, כי לא מתקיימים יחסי עובד מעביד בין מזכיר מועצת הפועלים נבחר לבין ארגון העובדים. (ג) על גישה זו נמתחה ביקורת . פרופ' רות בן ישראל במאמרה " 'נבחר' ו 'בעל תפקיד ' על פי דין - האמנם עובדים הם?" ( שנתון משפט העבודה כרך ב' עמ' 67), סברה כי גם נבחר עשוי ויראה כעובד. לגישתה של פרופ' בן ישראל, אין לראות בעצם בחירה לתפקיד, מערת יחסים כפויה על המעביד השוללת יחסי עובד מעביד. התפישה החברתית בעידן הנוכחי מקנה לציבור העובדים מעמד בהליכי קבלת ההחלטות לרבות בשאלה מי יהיה בעל תפקיד מסויים. תפישה זו מצדיקה לראות בהליך בחירה לתפקיד דרך מקובלת להעסקת "עובד" . אין הבדל, לשיטה זו, בין איוש תפקיד בדרך של מכרז לאיושו בדרך של בחירה. מוסיפה פרופ' בן ישראל וטוענת, כי עצם ההתקשרות הכפויה על מעביד איננה שוללת את ראית היחסים כיחסי עובד מעביד. הדבר בא לידי ביטוי בדוגמאות שונות בהן אין למעביד את הברירה שלא להעסיק עובד ( חובת הזיקה ללשכת העבודה על פי חוק שירות התעסוקה, איסורי אפליה לסוגיה וכדומה), ואין בכך כדי לשלול את קיומם של יחסי עובד מעביד . מוסיפה פרופ' בן ישראל ומסבירה, כי באשר לנבחר בארגון העובדים ניתן לראות בחוקת העבודה של הארגון חוזה עבודה בינו לבין הארגון ככל שחוזה כזה נדרש. פרופ' בן ישראל מרחיקה לכת וטוענת כי אין מקום לגישה לפיה תנאי הכרחי ליצירת של יחסי עובד מעביד הינו קיומו של האלמנט החוזי. אף בהעדר קשר כזה בתחילת ההתקשרות יתכנו לשיטתה, קיומם של יחסי עובד מעביד. (ד) בית המשפט העליון נזקק לסוגיה זו בדנג"ץ 4601/95 סרוסי חי נ. בית הדין הארצי לעבודה ואח' ( פס"ד מיום 14.10.98 , טרם פורסם). באותו פס"ד נדון עניינו של סגן ראש מועצה מקומית שתביעתו לדמי אבטלה מהמוסד לביטוח לאומי נדחתה מהנימוק, כי אין לראות בסגן ראש מועצה מקומית שהוא תפקיד "נבחר" בגדר "עובד" ועל כן אין הוא זכאי לדמי אבטלה שאחד התנאים לקבלתם הינו היותו של אותו אדם "עובד". הנשיא ברק דן במהותם של דמי האבטלה המשולמים מכח חוק הביטוח הלאומי ופוסק, כי על פי תכליתו של חוק זה, יש לראות גם במי שמועסק על פי דין, כמו סגן וראש מועצה מקומית כ"עובד" לצורך הזכאות לדמי אבטלה. בהתייחס לדרישת הקשר החוזי כתנאי לקיומם של יחסי עובד מעביד מוסיף הנשיא ברק שתי "הערות אגב". האחת, כי גם הפועל על פי דין יש בינו לבין הגוף בו הוא פועל קשר חוזי שעניינו העסקה תמורת שכר. במקרה כזה קיימת " דואליות נורמטיבית" דהיינו בצד הקשר הנובע מהמשפט הציבורי, קיים קשר מתחום המשפט הפרטי בגדרו נוצרת מערכת יחסים מקבילה בעלת אופי חוזי ( סעיף 14 לחוות הדעת). בהערה נוספת אומר הנשיא ברק שיש לבחון מחדש את הגישה, כי תנאי חיוני ליחסי עובד מעביד הינו קיומו של הקשר החוזי. מסביר הנשיא ברק, כי צורות העבודה המשתנות והדינמיות מחייבות גמישות בהגדרת המושגים "עובד ו"מעביד" וזו איננה מתיישבת עם הצורך בקשר חוזי כתנאי חיוני ליחסים אלו. אף "המבחן המעורב" המשמש כמבחן מרכזי לבחינת קיומם של יחסי עובד מעביד, איננו עולה בקנה אחד עם הצבת תנאי סף בדמות הקשר החוזי ( סעיף 15 לחוות הדעת). השופטת דורנר בחוות דעתה קובעת באופן ברור, כי דרישת חוזה כתנאי להיותו של אדם "עובד" איננה מוצדקת ותנאי זה מוציא קבוצות שלמות של מועסקים - ממונים, נבחרים או מגוייסים שלא באמצעות חוזה- מגדרם של משפט העבודה המגן והתחיקה הסוציאלית. מערכת יחסי העבודה המודרנית מחייבת להתאים את המושג "עובד" לצרכי המציאות. מסקנתה של השופטת דורנר הינה, כי יש לשנות את המושג "עובד" כך שתוסר הדרישה הנוקשה לקשר חוזי בין עובד למעסיקו. אדם המעמיד את כל עבודתו לרשות המפעל כנגד מתן תמורה ואינו בעל עסק משלו אלא משתלב במפעל, הוא "עובד" אף אם הקשר בינו לבין מעסיקו אינו מכח חוזה ( סעיף 7 לחוות הדעת). הנה כי כן נקבעה הלכה לפיה יחסי עובד - מעביד יכול ויווצרו אף ללא קיומו של קשר חוזי בין הצדדים. מועסק על פי "דין" או מכח בחירה, מקום בו מתקיימים המבחנים המקובלים ליצירת יחסי עובד מעביד, העדרו של הקשר החוזי אין בו כדי לפגוע בקיומם של יחסים אלו. דברים ברוח זו אף נאמרו על ידי בית הדין הארצי תוך התייחסות לדנג"ץ 4601/95 הנ"ל ( ראה עב"ל 20182/97 המוסד לביטוח לאומי נ. גרוסקוף, פס"ד מיום 19.4.99, טרם פורסם, סעיף 21 (ב) לפסה"ד). לענייננו , הטענה היחידה להעדרם של יחסי עובד מעביד הינה בחירתם של התובעים לתפקידם. משנדחתה טענה זו ומשברור כי מתקיימים בתובעים יתר המבחנים לקיומם של יחסים אלו, קובעים אנו כי אכן כך הם פני הדברים ובית דין זה מוסמך לדון בתביעותיהם נגד הנתבעת. (ה) לאור טענות הנתבעת בעניין זה, לא למותר להעיר, כי אף רשות השיפוט ארצית, הגוף השיפוטי העליון של הנתבעת, ראתה בנושאי תפקידים נבחרים דוגמת תפקידיהם של התובעים כמי שמעמדם מעורב מאלמנטים של יחסי עובד מעביד יחד עם אלמנטים של סטאטוס ( תיק 109/96 פסק דין מיום 9.2.98 צורף כנספח לסיכומיו של ב"כ התובעים). עיכוב הליכים 4. בבקשתה לעיכוב ההליכים סומכת הנתבעת על האמור בפרק י"ג לחוקת ההסתדרות הדן ברשות השיפוט בהסתדרות . בסעיף 1 לפרק י"ג נאמר: " א. (1) לרשות השיפוט בהסתדרות הסמכות הבלעדית לדון ולפסוק בתביעות המתייחסות לחברי ההסתדרות, גופיה, ארגוניה, מפעליה, מוסדותיה, נציגיה, שליחיה ועובדיה. (2) בתביעות של עובדי ההסתדרות שעילתן ביחסי עובד מעביד תהיה לרשות השיפוט סמכות מקבילה לסמכות בית הדין לעבודה. בחר העובד להגיש תביעתו לרשות השיפוט כאמור, תהיה למוסד החובה להתדיין בה. ב. פרק זה בחוקה יחשב להסכם בוררות המתייחס לחברי ההסתדרות, גופיה, ארגוניה, מפעליה, מוסדותיה, נציגיה ועובדיה". משקבענו כי מתקיימים יחסי עובד - מעביד בין התובעים לנתבעת זכאים התובעים להגיש תביעותיהם שעילתן ביחסי עובד מעביד, לבית הדין לעבודה כאמור בסעיף 1 א. (2) לחוקת ההסתדרות ואין עילה לעיכוב ההליכים שבפנינו. ( למעלה מן הצורך ראה גם : דב"ע לח / 7-41 בנק הפועלים נ. בן אריה פד"ע ה' 365 בעמ' 372, דב"ע נג / 2-3 דוד דוד נ. מרכז הקואופרציה פד"ע כ"ה 250 בעמ' 253-254). סיכום 5. סיכומם של דברים הינו, כי בקשות הנתבעת למחיקה או לדחיה על הסף ולחילופין לעיכוב ההליכים - נדחות. הנתבעת תישא בהוצאות התובעים ובשכ"ט עו"ד בגין בקשה זו בסך 2,000 ש"ח בצרוף מע"מ אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום שאם לא כן יתווספו לסכום זה הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל. יחסי עובד מעביד