מה הדין במקרה של "פשיטת רגל" (חדלות פרעון) של הקבלן לאחר סיום פרויקט בניה ? מערכת היחסים שבין קבלן, הבנק המלווה, דיירי הפרויקט וכונס נכסים. במקרה דנן, נקלעה החברה להליכי חדלות פרעון, אך בנית הפרויקט. החברה הקבלנית המצויה גם בכינוס נכסים וגם בפירוק, שיעבדה את הפרויקט לטובת הבנק המלווה וכן את זכותה לקבלת כספים מרוכשי הדירות בפרויקט. להבטחת השקעתם של רוכשי הדירות בפרויקט, ניתנה ערבות בנקאית לדיירים או לרובם, בהתאם לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה- 1974. עם קבלת החזקה בדירות הוחזרו הערבויות הבנקאיות לבנק. רוכשי הדירות בפרויקט חתמו על נספח ב' לכתב ההתחייבות שצורף להסכם המכר (נספח ג' לתגובת הנציגות לבקשה 39), בו נקבע כי לבנק אין התחייבות להשלמת הבניה וקמה לו הזכות שלא להמשיך את בניית היחידות, אבל אז עליו לפרוע את ערבויות חוק המכר, מנגד, אם יחליט להשלים את הבניה לא יוכל הדייר לדרוש חילוט הערבות. במקרה דנן, נקלעה החברה להליכי חדלות פרעון, אך בנית הפרויקט הושלמה בטרם מונה כונס הנכסים וניתן טופס 4 לאיכלוס הדירה, המעיד לכאורה שהפרויקט עומד בתקנים ובטוח למגורים. סמכויותיו של כונס הנכסים נקבעו כדלקמן: "כונס הנכסים הקבוע יהא מוסמך לעשות בנכסים האמורים את הפעולות הבאות: לתפוס ולקבל לידיו, להחזיק, להשגיח, לשמור, לנהל ולתפעל, בין בעצמו ובין באמצעות אחרים, את פרויקט הבניה, לרבות הכספים והחובות מכל מקור שהוא בקשר לפרויקט, לרבות תפיסת דירות המגורים בפרויקט הבניה, חשבונות ופקדונות בבנקים השונים, זכויות על פי חוזים ו/או התקשרויות אחרות של החברה, לרבות חוזים, החשבונות, הדוחות הכספיים, הנוגעים למסירת חזקה בדירות מגורים בפרויקט, וכן כל פעולה שתאושר לו לביצוע עפ"י הוראות ביהמ"ש המחוזי בב"ש". מינויו של כונס הנכסים נעשה לאחר איכלוס מירב הדירות וסיום הבניה בפרויקט ונועד לאפשר לו לפעול לגביית הכספים שטרם שולמו, לבנק המלווה, על ידי חלק מהדיירים בפרויקט. בה"פ (ב"ש) 2069/07 דימה מינין ואח' נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, נדונה סוגיה דומה ובה קבע כב' השופט ואגו כי "מלכתחילה החוק מסדיר, באמצעות מנגנון הערבות, החזר כספי של התשלומים ששולמו על ידי הרוכשים לחשבון הליווי, בעבור דירתם שטרם הושלמה, למקרה בו החברה לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה, כמפורט שם, ואין הסדר כלשהו לענין המשך הבניה או השלמת התחייבויות החברה באופן זה או אחר על ידי הבנק". ראה גם ע"א 8343/01 עובדיה נ' סיבל נהריה בע"מ (בכינוס נכסים), פד"י נח(6) 400, שם נקבע על ידי כב' השופט טירקל: "סבורני כי פרשנות מילותיו של סעיף 2(1) לחוק על דרך הפשט היא שהמילים "כמוסכם בחוזה המכר" עניינן קיום התחייבותו של הקבלן-הבונה להעביר את הבעלות או זכות אחרת בדירה בלבד, ולאו דווקא קיומו של חוזה המכר על כל פרטיו ודקדוקיו. הדבר עולה גם מהמשכו של הסעיף המפרט את המצבים המונעים את העברת הדירה: עיקול, צו לקבלת נכסים, צו פירוק ומינוי כונס נכסים. אלה מצבים מובהקים המונעים את העברתה של הדירה, אך אין עניינם קיום התחייבויות אחרות של הקבלן-הבונה כלפי הקונה, כמו לדוגמה התחייבויות שלו לגבי פרטי תכנונה של הדירה. כל עוד שם "דירה" נקרא עליה, והיא ניתנת להעברה, לא ניתן לממש את הערבות. הדבר עולה גם מן האמור לעיל לעניין לשונו ותכליתו של החוק, לאמור הערבות באה להבטיח את מסירת הדירה אך לא את מכלול התחייבויותיו של הקבלן-הבונה כלפי הרוכש; שאם לא קוימו, זכאי הרוכש לתבוע מן הקבלן-הבונה את אכיפתן או פיצויים עבורן, אך אין הוא זכאי לתבוע זאת מן הבנק שנתן את הערבות הבנקאית, שהוא בגדר צד שלישי חיצוני ו"זר" לעסקה. תוצאה זאת רצויה גם מטעמים שבמדיניות משפטית. אם מפרשים את המילים "כמוסכם בחוזה המכר" כאילו הן מוסבות גם על התחייבויותיו האחרות של הקבלן-הבונה, יצריך תהליך מימושה של הערבות במקרים רבים בדיקה מדוקדקת של הדירה כדי לקבוע אם קיים הקבלן-הבונה כל מה שהיה עליו לקיים בבנייתה. כידוע, גבייתה של ערבות בנקאית חייבת להיות קלה ופשוטה ומנותקת מעסקת היסוד, ופרשנות כזאת תשבש את הגבייה ואף תסכלה" בפני בקשות הקשורות זו בזו, ובמרכזן חילוקי דעות, בין רוכשי הדירות בפרויקט הבניה "עדי" במגדלי רמב"ם בבאר שבע (להלן: "הפרויקט"), לבין בנק מזרחי-טפחות בע"מ (להלן: "הבנק"), אשר העניק ליווי פיננסי לפרויקט ששועבד לטובתו. המחלוקת נוגעת להחלטת בית המשפט, בבש"א 4358/07, שניתנה על ידי כב' השופט א. יעקב ביום 24.10.07 (להלן: "ההחלטה"), אשר קבעה כי הליקויים הבטיחותיים יתוקנו על ידי כונס הנכסים (להלן: "כונס הנכסים"). עיקרי העובדות הדרושות לענין: עו"ד אלישע כהן - שמונה ככונס נכסים קבוע לפרויקט - הגיש ביום 31.1.07 בקשה למתן הוראות לתקן ליקויי בטיחות שנמצאו בפרויקט, בצירוף חוות דעת מומחה שאמדה את עלות התיקונים בסך של 116,400 ₪ בצירוף מע"מ. נציגות הדיירים שצורפה כצד לבקשה, הגישה חוות דעת מומחה, מטעמה, לפיה עלות התיקונים היא בסך של 607,420 ₪ בצירוף מע"מ. הצדדים הגיעו להסדר לפיו: "... המומחים - יפגשו באתר, יערכו סקר משותף במקום ויגישו חוות דעת מוסכמת באשר לליקויי הבטיחות, מה גרמם ומה עלות תיקונם" (פרו' 10.5.01 בש"א 4358/07, 4574/07) לאחר הגשת חוות הדעת המוסכמת, קבע כב' השופט יעקב כי ליקויי הבטיחות יתוקנו בהתאם לאמור בחוות הדעת המוסכמת בעלות של 199,500 ש"ח. מתוך הליקויים שהיו שנויים במחלוקת, קבע בית המשפט כי שניים מהם "חיפוי אבן בחזיתות" ו"העדר מעקה בטיחות בגבול הרחוב עם חצרות פרטיות", יתוקנו על פי חוות דעתו של המהנדס דובדבני, המומחה מטעם נציגות הדיירים. בבוא כונס הנכסים ליישם החלטת בית המשפט פנה לקבל הצעות מחיר מחברות הנדסה לביצוע התיקונים, והתברר לו שההצעה הנמוכה ביותר שהתקבלה, היתה בסך של למעלה ממיליון ₪ וכללה תיקונים וביצוע עבודות בסיסיות, שלא נכללו בחוות הדעת המוסכמת, עבודות אשר לא בוצעו על ידי הקבלן ואיש גם לא ידע על הצורך בביצוע עבודות אלה. כתוצאה מכך נדרש תכנון מערכות מחדש, משמערכות בסיסיות לא בוצעו, אף כי היה צורך לבצען עוד במהלך הקמת הפרויקט וטרם איכלוסו. כך לדוגמא, עם פניית כונס הנכסים למכבי האש לקבלת אישור הציבו אלה דרישות שהיה מקום להעלותן טרם מתן טופס 4 לבניינים ולא לאחר שניתנו אישורי אכלוס. משלא ניתן היה לבצע התיקונים על פי חווה"ד המוסכמת, הגיש כונס הנכסים ביום 22.07.10 בקשה למתן הוראות בענין תיקון ליקויי הבטיחות בפרויקט (בקשה 36), בה נטען כי הצעות המחיר חורגות במאות אחוזים מהערכות המומחים שעמדה על סך של כ-199,500 ₪. ביום 2.8.10 הגישה נציגות דיירי הפרויקט בקשה לפי פקודת ביזיון בית משפט נגד כונס הנכסים על אי ביצוע ההחלטה (בקשה 37). ביום 22.11.10, לאחר שנשמעו שתי הבקשות הנ"ל, הגיש כונס הנכסים בקשה לביטול החלטת השופט יעקב - המחייבו בתיקון הליקויים - משניתנה על בסיס הסכמת כונס הנכסים ועל בסיס חווה"ד המוסכמות, שאינן משקפות את המציאות בשטח (בקשה 39). טענות כונס הנכסים כונס הנכסים טוען כי מונה לתפקיד לאחר שבניית הפרויקט הושלמה וניתן לפרויקט טופס 4 המאשר אכלוסו, ובמסגרת תפקידו, לא נדרש לבצע השלמות בניה. היוזמה לבצע התיקונים היתה של כונס הנכסים ואלמלא יוזמה זו לא היה מקום לחייבו בביצוע עבודות אלה, שכן הפסיקה קבעה כי אין כונס הנכסים חייב בביצוע עבודות בניה ו/או תיקון ליקויים במבנה ואף לא חלה חובה כזו על הנושה המובטח, הוא הבנק. החלטת בית המשפט, מיום 24.10.07, נשוא בקשה זו, ניתנה על בסיס הסכמות הצדדים וחוות הדעת המוסכמת של המומחים מטעם שני הצדדים, ועל כן ניתנת לביטול בהוכחת אחת העילות בדיני החוזים, המקנה זכות לביטול החוזה, כגון תרמית, הטעיה, טעות, כפיה וכיוצ"ב. העילה לביטול כאן היא הטעות ההדדית של הצדדים, נוכח העלויות הדרושות להשקעה בתיקון הליקויים, העולות במאות האחוזים על הסכומים שהוערכו על ידי מומחי הצדדים ואמורות להשתלם מקופת הכינוס. כונס הנכסים והבנק הסכימו להעמיד מסגרת כספית מוגבלת לתיקון הליקויים ואין בהסכמה זו כדי לאשר ביצוע תיקונים בעלות הגבוהה מהמסגרת המוסכמת. עיקרי תגובת נציגות דיירי הפרויקט כונס הנכסים, ביוזמתו, ביקש הוראות לתיקון הליקויים משראה בליקויים סכנה לחיי אדם, ואף בית המשפט הכריע בקביעת הליקויים הבטיחותיים ולא בעלותם. מאז מתן ההחלטה מצויים הדיירים בסכנה יומיומית נוכח הליקויים ויש להורות על תיקונם לאלתר. נוכח השתהותו של כונס הנכסים בביצוע ההחלטה וסירובו לבצע את תיקון הליקויים בסכום הנדרש למטרה זו, ולו הזדרז בביצוע התיקונים, קרוב לודאי שהעלויות היו נמוכות יותר. על כונס הנכסים לתקן לא רק את הליקויים המוסכמים על שני המומחים, אלא גם את חיפוי האבן בחזיתות ומעקה הבטיחות, כאמור בחווה"ד של המהנדס דובדבני, בהתאם להחלטת בית המשפט. תגובת כונס הנכסים הרשמי ההחלטה שביטולה מבוקש אינה מתייחסת לעלות תיקון הליקויים. משנמסרו הדירות, דומה כי אין מחלוקת על כך שהבנק המלווה אינו מעניק שירותי ביטוח לטיב הבניה על פני השנים. הבנק הביע את הסכמתו לתיקון הליקויים בהתבסס על הערכה מוטעית מטעמו. אולם נוכח עיקרון מעשה בית דין ביחס להחלטה האמורה, הבקשה מושארת לשיקול דעת בית המשפט. דיון כונס הנכסים פנה מיוזמתו לבית המשפט וביקש הוראות לבצע תיקון ליקויים שנפלו בפרויקט, משסבר שמדובר בליקויים בטיחותיים בעלות לא גבוהה בסך 116,000 ₪. מומחי שני הצדדים, בהסכמה, העריכו הליקויים, שאינם שנויים במחלוקת בסכום של כ-199,500 ₪ ועל בסיס זה חייב בית המשפט את כונס הנכסים, למעשה בהסכמתו, לתקן הליקויים, כאשר בנוסף לכך הורה על תיקון שני ליקויים נוספים בעלות לא גבוהה. בבוא כונס הנכסים לבצע המלאכה התברר כי בבניית הפרוייקט נפלו פגמים מהותיים, שהמומחים לא היו מודעים להם ואשר עלות תיקונם עולה בהרבה על הסכום שכונס הנכסים היה מוכן להקדיש למטרה זו. על כן, פנה לבית המשפט לקבלת הוראות, תוך שחזר על עמדתו, שאין חובה על כונס הנכסים לתקן הליקויים ואותם ליקויים שביקש לתקן עשה כן, לפנים משורת הדין. משהתברר בדיעבד שמדובר בתיקון ליקויים שעלותם פי חמש לפחות מההערכה, טוען הוא לטעות משותפת המצדיקה את ביטול ההסכם. השאלה המרכזית לדיון האם יש לחייב את כונס הנכסים לשאת בעלויות תיקון הליקויים לאור הסכמתו הראשונית לעשות כן, ללא קשר לעלות הביצוע, לאור החלטת בית המשפט מיום 24.10.07, המחייבת אותו לעשות כן. טרם אדון בנושא יש לבחון תחילה את מערכת היחסים שבין החברה, הבנק המלווה, דיירי הפרויקט וכונס הנכסים. החברה המצויה גם בכינוס נכסים וגם בפירוק, שיעבדה את הפרויקט לטובת הבנק המלווה וכן את זכותה לקבלת כספים מרוכשי הדירות בפרויקט. להבטחת השקעתם של רוכשי הדירות בפרויקט, ניתנה ערבות בנקאית לדיירים או לרובם, בהתאם לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה- 1974 (להלן: "חוק המכר"). עם קבלת החזקה בדירות הוחזרו הערבויות הבנקאיות לבנק. רוכשי הדירות בפרויקט חתמו על נספח ב' לכתב ההתחייבות שצורף להסכם המכר (נספח ג' לתגובת הנציגות לבקשה 39), בו נקבע כי לבנק אין התחייבות להשלמת הבניה וקמה לו הזכות שלא להמשיך את בניית היחידות, אבל אז עליו לפרוע את ערבויות חוק המכר, מנגד, אם יחליט להשלים את הבניה לא יוכל הדייר לדרוש חילוט הערבות. במקרה דנן, נקלעה החברה להליכי חדלות פרעון, אך בנית הפרויקט הושלמה בטרם מונה כונס הנכסים וניתן טופס 4 לאיכלוס הדירה, המעיד לכאורה שהפרויקט עומד בתקנים ובטוח למגורים. סמכויותיו של כונס הנכסים נקבעו כדלקמן: "כונס הנכסים הקבוע יהא מוסמך לעשות בנכסים האמורים את הפעולות הבאות: לתפוס ולקבל לידיו, להחזיק, להשגיח, לשמור, לנהל ולתפעל, בין בעצמו ובין באמצעות אחרים, את פרויקט הבניה, לרבות הכספים והחובות מכל מקור שהוא בקשר לפרויקט, לרבות תפיסת דירות המגורים בפרויקט הבניה, חשבונות ופקדונות בבנקים השונים, זכויות על פי חוזים ו/או התקשרויות אחרות של החברה, לרבות חוזים, החשבונות, הדוחות הכספיים, הנוגעים למסירת חזקה בדירות מגורים בפרויקט, וכן כל פעולה שתאושר לו לביצוע עפ"י הוראות ביהמ"ש המחוזי בב"ש". מינויו של כונס הנכסים נעשה לאחר איכלוס מירב הדירות וסיום הבניה בפרויקט ונועד לאפשר לו לפעול לגביית הכספים שטרם שולמו, לבנק המלווה, על ידי חלק מהדיירים בפרויקט. בה"פ (ב"ש) 2069/07 דימה מינין ואח' נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (מיום 9.6.09), נדונה סוגיה דומה ובה קבע כב' השופט ואגו כי "מלכתחילה החוק מסדיר, באמצעות מנגנון הערבות, החזר כספי של התשלומים ששולמו על ידי הרוכשים לחשבון הליווי, בעבור דירתם שטרם הושלמה, למקרה בו החברה לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה, כמפורט שם, ואין הסדר כלשהו לענין המשך הבניה או השלמת התחייבויות החברה באופן זה או אחר על ידי הבנק" (ס' 8 לפסה"ד). ראה גם ע"א 8343/01 עובדיה נ' סיבל נהריה בע"מ (בכינוס נכסים), פד"י נח(6) 400, שם נקבע על ידי כב' השופט טירקל: "סבורני כי פרשנות מילותיו של סעיף 2(1) לחוק על דרך הפשט היא שהמילים "כמוסכם בחוזה המכר" עניינן קיום התחייבותו של הקבלן-הבונה להעביר את הבעלות או זכות אחרת בדירה בלבד, ולאו דווקא קיומו של חוזה המכר על כל פרטיו ודקדוקיו. הדבר עולה גם מהמשכו של הסעיף המפרט את המצבים המונעים את העברת הדירה: עיקול, צו לקבלת נכסים, צו פירוק ומינוי כונס נכסים. אלה מצבים מובהקים המונעים את העברתה של הדירה, אך אין עניינם קיום התחייבויות אחרות של הקבלן-הבונה כלפי הקונה, כמו לדוגמה התחייבויות שלו לגבי פרטי תכנונה של הדירה. כל עוד שם "דירה" נקרא עליה, והיא ניתנת להעברה, לא ניתן לממש את הערבות. הדבר עולה גם מן האמור לעיל לעניין לשונו ותכליתו של החוק, לאמור הערבות באה להבטיח את מסירת הדירה אך לא את מכלול התחייבויותיו של הקבלן-הבונה כלפי הרוכש; שאם לא קוימו, זכאי הרוכש לתבוע מן הקבלן-הבונה את אכיפתן או פיצויים עבורן, אך אין הוא זכאי לתבוע זאת מן הבנק שנתן את הערבות הבנקאית, שהוא בגדר צד שלישי חיצוני ו"זר" לעסקה. תוצאה זאת רצויה גם מטעמים שבמדיניות משפטית. אם מפרשים את המילים "כמוסכם בחוזה המכר" כאילו הן מוסבות גם על התחייבויותיו האחרות של הקבלן-הבונה, יצריך תהליך מימושה של הערבות במקרים רבים בדיקה מדוקדקת של הדירה כדי לקבוע אם קיים הקבלן-הבונה כל מה שהיה עליו לקיים בבנייתה. כידוע, גבייתה של ערבות בנקאית חייבת להיות קלה ופשוטה ומנותקת מעסקת היסוד, ופרשנות כזאת תשבש את הגבייה ואף תסכלה" (ס' 12-13 לפסה"ד). המסקנה , איפוא, כי אין חובה על כונס הנכסים להשלים את בניית הבניין במצב בו החברה נקלעת לחדלות פרעון ומתמנה כונס נכסים לנכסיה. בעניינינו, כאמור, שעה שמונה כונס הנכסים, בניית הדירות הסתיימה והן נמסרו לדיירים. באופן חריג ומתוך יוזמה אישית, פעל כונס הנכסים לתיקון הליקויים ופנה לבית משפט זה ולבנק המלווה בבקשה לאישור התיקונים, וזאת במסגרת הכספים המצויים בקופת הכינוס. כונס הנכסים הגיש חוות דעת של מומחה מטעמו, מר קרץ, אשר הסתכמה בסך של 116,400 ₪ ואילו חוות דעתו של המהנדס דובדבני, המומחה מטעם הדיירים, הסתכמה בסך של 607,420 ₪. נוכח הפער בסכומים שהוגשו, הושגה הסכמה דיונית ביום 10.5.07, לפיה "מומחי שני הצדדים יערכו סקר משותף באתר ויגישו חוות דעת מסכמת באשר לליקויי הבטיחות, מה גרמם ומה עלות תיקונם" (ס' 2 להחלטה מיום 24.10.07). חוות הדעת המוסכמת שהוגשה (נספח ה' לבקשה 36 של כונס הנכסים), עמדה על סך של 199,500 ₪, מבלי לכלול ליקויים שהיו במחלוקת בין שני המומחים. כב' השופט יעקב, לאחר שבחן את חוות הדעת המוסכמת ודן בליקויים שבמחלוקת, קבע כדלקמן: "התוצאה היא, אם כן, כי יש לבצע את תיקון ליקויי הבטיחות בפרויקט, כפי שהוגדרו בחוות הדעת המוסכמת של שני המומחים. באשר לפרטים שלגביהם היתה מחלוקת בין המומחים... אין להורות על תיקונם... זאת, למעט שני הליקויים שהוגדרו כ"חיפוי אבן בחזיתות" ו"העדר מעקה בטיחות בגבול הרחוב עם חצרות פרטיות" שאני מורה על תיקונם, כאמור בחוות הדעת של אינג' דובדבני" (ס' 7 להחלטה מיום 24.10.07). בהתאם להחלטה זו, מעבר לסך של 199,500 ₪ בו מסתכמת חוות הדעת המוסכמת, יש להוסיף סך של 6,000 ₪ לתיקון הליקוי המוגדר כ"חיפוי אבן בחזיתות", וסך של 16,000 ₪ לתיקון הליקוי המוגדר כ"העדר מעקה בטיחות בגבול הרחוב עם חצרות פרטיות", וזאת בהתאם לחוות דעתו של המומחה מטעם הדיירים, ובסך הכל מדובר בסך של 221,500 ₪. יש לציין כי מומחה הדיירים מציין בחוות דעתו כי נושא החיפוי טעון בדיקה, כיוון שיתכן ולאחר בדיקה יתברר, כי עלות התיקון גבוהה יותר. זה סדר גודל של הסכום שהיה בכוונת כונס הנכסים להשקיע בתיקון הליקויים והוא אף פעל לפרסום מכרז לביצוע העבודות. אולם, ההצעות שקיבל היו גבוהות מעל ומעבר מהסכום שקבע ביהמ"ש על סמך קביעת שני המומחים, וגבוהות משמעותית גם מחוות הדעת של מומחה הדיירים. לא ניתן לקבל עמדת הדיירים שאין משמעות לעלות הליקויים, שעה שבית המשפט חייב את כונס הנכסים לתקן הליקויים הבטיחותיים בפרוייקט ללא התייחסות למחיר. לעלות תיקון הליקויים חשיבות גדולה להכרעה שבפני. לא הדיירים הם שיזמו הפניה, אלא כונס הנכסים. הדיירים אפילו לא טרחו להגיש תביעות חוב לתיקון הליקויים. המדובר בעבודות תיקון אשר התשלום עבורן מקורו בקופת הכינוס, המהווה מקור תשלום לנושי החברה בהתאם למדרג הנשיה, כאשר אין להתיר הוצאת כספים מקופת הכינוס למטרה ספציפית, ללא אישור בית המשפט ובאופן המהווה העדפת נושים פסולה. תיקון הליקויים בפרויקט, מטבע הדברים, יש בו להפחית מהכספים שיגיעו לנושה המובטח וכתוצאה מכך פגיעה בכלל הנושים. החלטת בית המשפט מיום 24.10.07 התבססה על הסכמות הצדדים כי המומחים יגבשו חוות דעת מוסכמת אשר תובא להכרעת בית המשפט, כאשר הבסיס הוא הסכומים שהוערכו על ידי המומחים ובית המשפט אכן מורה לבצע הליקויים שהוגדרו בחוות הדעת המוסכמת של שני המומחים. הסכמה לעניין זה היא גם לביצוע התיקון וגם לעלותו. משהתברר, בדיעבד, כי חוות הדעת המוסכמת לא כללה תיקונים מהותיים שיש לבצעם - תיקונים שנעלמו מעיני כל ואיש לא ידע ולא סבר שיש לתקנם - וללא תיקונים אלה,לא ניתן לבצע התיקונים המוסכמים על פי חוות הדעת, הרי שחסרו פרטים מהותיים בבסיס מכלול השיקולים, שעמדו בפני הצדדים, בשעה שנתנו הסכמתם, כמו גם בפני בית המשפט בבואו ליתן החלטתו. שינוי נסיבות זה אינו נובע מחלוף הזמן גרידא כמיוחס לכונס הנכסים, כי אם בשל הצורך בתיקון ליקויים נוספים ומהותיים, שבלעדיהם לא ניתן לבצע את עבודות, עליהם הוסכם בין הצדדים, עבודות שמומחי שני הצדדים לא היו מודעים להם. אכן הליקויים האמורים חמורים ויש להצר כי ניתן טופס 4, המתיר איכלוס בפרויקט מבלי שהגורמים הרלבנטיים נתנו דעתם לכך ולא ברור כיצד ניתן טופס 4 לאיכלוס, מבלי שמכבי אש אמרו דברם, כפי שעושים זאת היום. השאלה היא, האם בנסיבות אלה, יש לחייב את כונס הנכסים לפעול בהתאם להחלטת בית המשפט, מקום בו התבססה ההחלטה על נתונים חסרים ושגויים, שלשני הצדדים לא היתה ידיעה לגביהם ואין ספק שלו ידע כונס הנכסים שזו תהיה העלות האמיתית של התיקונים, לא היה פונה לבית המשפט ומתנדב לתקן הליקויים. גם המומחה מטעם הדיירים לא ידע זאת ואין בחוות דעתו התייחסות לתיקון ליקויים שמסתבר היום שיש לתקנם. התשובה לשאלה זו היא שלילית. בעל תפקיד או כל אחד אחר צריך לתת הסכמה מדעת וכאן ההסכמה מדעת פירושה ידיעת כלל הנתונים. לא ניתן ליתן הסכמה, שעה שחסרים נתונים בסיסיים, מהותיים והסכמתו הסתמכה על נתונים חסרים, שגם הצד שכנגד וגם ביהמ"ש בבואו ליתן החלטה לא היה מודע לכך. כונס הנכסים סבור שבנסיבות אלה, כשמדובר בטעות או פגם בכריתת החוזה, שמקורם בטעות הדדית של הצדדים, יש לבטל ההחלטה ואת ההסכמה ששימשה כבסיס להחלטה זו. עמד על כך כב' השופט אורי גורן בספרו "סוגיות בסדר דין אזרחי", מהדורה עשירית (תשס"ט- 2009), בפרק שכותרתו "פסק-דין": "פסק דין בהסכמה הוא הסכם מחייב שהוראותיו נוצרו ועוצבו בידי הצדדים. המסגרת הנורמטיבית לבירורה של טענת פגם בכריתת ההסכם, העומד בבסיסו של פסק הדין, נמצאת בדיני החוזים העוסקים בביטול חוזים בשל פגמים שונים בכריתתם. על כן, חלותם של דיני החוזים נובעת מן האופי החוזי המובהק של פסקי דין בהסכמה" (ע' 345). כב' השופט גורן מאזכר את ע"א 2495/95 בן לולו נ' אטראש, פ"ד נא(1)577 בו נקבע על ידי כב' השופט אור, כי "פסק-דין בהסכמה הוא "הסכם מחייב, שהוראותיו נוצרו ועוצבו על-ידי הצדדים"... בהתאם לכך, מכיר הדין בקיומה של עילה לביטול פסק-דין שניתן בהסכמה בשל פגם בכריתת ההסכם העומד בבסיסו של פסק-הדין. המסגרת הנורמטיבית לבירורה של טענה מסוג זה נמצאת בפרק ב' של חוק החוזים, העוסק בביטול חוזים בשל פגמים שונים בכריתתם. על-כן, חלותו של חוק החוזים על עניין זה נובעת מן האופי החוזי המובהק של פסקי-דין שבהסכמה... בהתאם לכך, נקבע בפסיקה כי הסכמים שקיבלו תוקף של פסק-דין ניתנים לביטול אם נפל פגם בכריתתם. כך, מציין השופט בך בע"א 690/88 ה' רובין ואח' נ' ש' רובין, בעמ' 461, כי "ביטולו של פסק-דין כזה אפשרי, אם נתגלה פגם, שבעטיו ניתן לבטל את ההסכם ששימש בסיס לפסק הדין" " (ס' 9 לפסה"ד). חוזר על כך כב' השופט דנציגר בע"א 7399/10 בני חלפון נ' מינהל מקרקעי ישראל (מיום 8.11.10): "ראשית, כידוע, פסק דין שניתן בהסכמה ממזג בתוכו תכונות של הסכם ותכונות של פסק דין... ביטול פסק דין שניתן בהסכמה, מחמת פגם שנוצר ברובד ההסכמי שלו, ייעשה רק מקום שבו הוכח כי קיימים טעמים כבדי משקל המצדיקים את הביטול..." (ס' 15 להחלטה). במקרה דנן מתקיימת העילה לביטול, המנויה בסעיף 14(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973 (להלן: "חוק החוזים") שעניינו "טעות", הקובע לאמור: "מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על כך, רשאי בית המשפט, על פי בקשת הצד שטעה, לבטל את החוזה, אם ראה שמן הצדק לעשות זאת; ...". אי-ידיעת היקף העבודה לאשורה והעלות האמיתית של התיקונים הנדרשים בפרויקט, מהווה טעות שלא היתה ידועה לצדדים, והיא הבסיס להסכם. לו ידע כונס הנכסים דבר העלות האמיתית- שעה שהציע לבצע תיקון הליקויים, מתוך כוונה לסייע ולבוא לקראת הדיירים - לא היה עושה כן. בנוסף, הסכים כונס הנכסים כי בית המשפט יכריע בליקויים אשר עמדו במחלוקת בין המומחים במסגרת חוות הדעת המוסכמת, וסביר להניח כי לא היה מסכים לכך לו ידע כי המדובר בסכומים משמעותיים שיתווספו לעלויות הידועות באותה העת. יש להוסיף לכך שיקולים הנובעים מאופיים של הליכי חדלות פרעון, והם השימוש בכספי קופת הכינוס לצורך התיקונים האמורים, באופן המהווה "העדפת נושים אסורה". הבנק המלווה הסכים להצעתו הראשונית של כונס הנכסים לבצע התיקונים, אך לא ידע אף הוא, מה יהיו העלויות הסופיות של התיקונים האמורים. גם בית המשפט של פירוק, שהורה על תיקון הליקויים סמך על חוות דעת שלא מיצתה את מכלול העבודות הנחוצות ולא חישבה עלויותיהן בהתאם למצב הקיים. לא רק זאת, הצעות לתיקון שקיבל כונס הנכסים גבוהות בהרבה מהערכת המומחה מטעם הדיירים, שאף הוא לא הביא, במכלול שיקוליו, את הצורך בביצוע עבודות בסיס, בלעדיהם לא ניתן לבצע הליקויים שסבר שצריך לתקן. על כן, משעסקינן בטעות הדדית יש לבטל את ההסכמה ששימשה כבסיס ההחלטה ואת ההחלטה מיום 24.10.07. כונס הכנסים חזר וטען שמסכים הוא למסור לדיירים התקציב שעמד בפני בית המשפט בעת מתן ההחלטה. יפעל כונס הנכסים בהתאם ויעביר לנציגות הדיירים את הסך של 199,500 ש"ח, הוא הסכום המוסכם על שני המומחים ויוסיף לכך את עלות החיפוי בסך 6,000 ₪ וסך של 16,000 ₪- עלות המעקה, כמפורט בחוו"ד המומחה מטעם הדיירים ובסה"כ סך של 221,500 ₪. סכום זה ישא הפרשי ריבית והצמדה מיום 24.10.07 ועד התשלום בפועל. אין צו להוצאות. בניהפרויקט בניהקבלןחדלות פירעוןפשיטת רגל