קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פגם בערבות בנקאית במכרז בגלל שהערבות לא צמודה למדד: רקע 1. עתירה זו, שהוגשה ביום 8.05.11, עניינה במכרז לניהול בית ספר תיכון וחטיבת ביניים בזרזיר. במסגרת העתירה הועלו טענות מטענות שונות נגד תוצאת המכרז, לפיה הוכרזה המשיבה 3, רשת עמל 1 (להלן - עמל) כזוכה בו, ונגד התנהלות המשיבים 1 ו-2 (המועצה המקומית זרזיר וראש המועצה) עובר לקביעה כי עמל היא הזוכה במכרז. בין היתר נטען, כי הערבות הבנקאית שצירפה עמל להצעתה (להלן - הערבות הבנקאית) לוקה בפגם מהותי המחייב פסילת הצעתה, וכי גם מטעם זה יש להכריז על העותרת כזוכה במכרז. במהלך הדיון שהתקיים בעתירה ביום 23.05.11, הודיעו באי כח הצדדים לפרוטוקול כי הגיעו להסכמה לפיה הסוגייה המשפטית היחידה שנותרה במחלוקת וטעונה הכרעת בית המשפט, היא זו הנוגעת לטענת הפגם בערבות הבנקאית. הצדדים הסכימו כי פרט להכרעה במחלוקת זו, שלגביה יגישו טיעון משלים, יחזור העניין לוועדת המכרזים שתכריע בשאלת מיהותו של הזוכה במכרז - לאחר שבית המשפט יאמר את דברו בשאלת הערבות - והחלטתה תהא סופית, הכל כמפורט בהסכמות שצויינו בפרוטוקול הדיון. באותו יום נתתי תוקף של פסק דין חלקי והחלטה להסכמות הצדדים, כפי שנרשמו בפרוטוקול, וכל שנותר הוא אפוא ליתן פסק דין משלים בשאלת הערבות. המכרז והערבות 2. ביום 13.01.2011 פרסמה המשיבה 2 (להלן - המועצה) מכרז להפעלת בית ספר תיכון וחטיבת ביניים בזרזיר. המועד האחרון שנקבע להגשת הצעות הינו 6.02.2011. בעמ' 6 לחוברת המכרז, תחת הכותרת "ערבות בנקאית", נכתב : "המציע יצרף להצעתו ערבות בנקאית אוטונומית להבטחת עמידתו בתנאי המכרז וחתימתו על הסכם, ככל שיוכרז עליו כזוכה, ע"ס 150,000 ₪. הערבות תהיה בתוקף עד 120 יום מהמועד האחרון להגשת ההצעות וסכומה יהיה צמוד למדד המחירים לצרכן (מדד בסיס - המדד הידוע במועד האחרון להגשת ההצעות)". ראו גם סעיף 11 בעמ' 4 לחוברת המכרז. נוסח כתב הערבות שצורף לחוברת המכרז, כלל שתי פסקאות הנוגעות לעניין הצמדת הערבות למדד המחירים לצרכן. בפיסקה 2 לכתב הערבות נכתב : "סכום הערבות כאמור צמוד למדד המחירים לצרכן (כללי), מיום חתימת כתב הערבות ועד לכל מועד שהוא". בהמשך, בפיסקה 6, נכתב : "ערבותנו זו צמודה למדד המחירים לצרכן כפי שפורסם ע"י הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה ביום ". בפיסקה זו נדרשו המציעים להשלים את מועד פרסום המדד אליו צמודה ערבותם. ביום 9.03.11, לאחר שנפתחה תיבת המכרזים, כתב היועץ המשפטי של המועצה חוות דעת משפטית לפיה בכתב הערבות שצירפה עמל להצעתה, נפל פגם שיש בו כדי לפסול את הצעתה. על פי חוות הדעת, צירפה עמל ערבות בנקאית שאינה צמודה למדד כנדרש, ואין מדובר בטעות העולה מתוך הערבות עצמה, בלי להיזקק לראיות חיצוניות, אלא בטעות העלולה לפגוע בעקרון השוויון בין המציעים וביכולתה של המועצה להיפרע מהבנק הערב. עם זאת, ציין (בסעיף 7 לחוות הדעת), כי הוא סבור שניתן לרפא את הפגם אם תשתכנע ועדת המכרזים כי תיקונו אינו עומד בסתירה לעקרון השיוויון, התחרות ההוגנת וטוהר המידות במכרזים. ועדת המכרזים, לאחר שהוצגה בפניה חוות הדעת המשפטית ולאחר שבחנה את ההצעות שהונחו בפניה, מצאה בתחילה כי הצעת העותרת היא ההצעה הטובה ביותר, בציינה כי הצעת עמל הינה פגומה, ואינה עומדת בתנאי הסף. ואולם מאוחר יותר, הכריזה עליה כזוכה במכרז - ומכאן העתירה. תמצית טענות הצדדים לעניין הערבות 3. לטענת העותרת, על פי נוסח כתב הערבות שנכלל בחוברת המכרז - ואשר כמותו נדרש כל מציע לצרף להצעתו - כתב הערבות צריך להכיל את הפיסקה הבאה : "סכום הערבות כאמור צמוד למדד המחירים לצרכן (כללי), מיום חתימת כתב הערבות ועד לכל מועד שהוא". דא עקא, טוענת העותרת, כי בערבות שצירפה עמל להצעתה, בנוסף לנוסח האמור לעיל, נכתב : "ערבותנו זו צמודה למדד המחירים לצרכן כפי שפורסם על ידי הלישכה המרכזית לסטטיסטיקה ביום 15/5/2011". פירושו של דבר, כך העותרת, כי ערבותה של עמל אינה צמודה למדד כנדרש, וזאת בהינתן כי הערבות נחתמה על ידי הבנק ביום 3.02.11 ותוקפה פג ביום 6.06.11. משכך, לטענתה, הערבות אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז. לעניין תנאי במכרז המחייב הפקדת ערבות בנקאית, הפנתה העותרת לפסיקת בית המשפט העליון שקבע לא אחת כי תנאי זה מהווה תנאי חשוב ומהותי, שיש למלא אחריו בשוויוניות ודקדקנות, שכן אי הקפדה עליו, פוגעת בערך השוויון לא רק כלפי מציעים שהגישו הצעותיהם, אלא אף לגבי מי שיכלו להגיש הצעותיהם ולא עשו כן בשל תנאי זה. לפיכך נפסק כי ככלל, יש לראות פגמים שנפלו בערבות בנקאית, שצורפה להצעה במכרז, משום פגמים שיש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה, אף אם נעשו בתום לב, למעט במקרים מיוחדים ביותר ויוצאי דופן (עע"מ 6200/07 פ.פ.ס ריהאב בע"מ נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 22.05.08). לאור האמור, טוענת העותרת כי יש לפסול את הצעתה של עמל, בשל פגם בערבות שצירפה להצעתה. המשיבה 4 (המכללה הארצית להכשרה מקצועית סכנין בע"מ) טענה, בדומה לעותרת, כי הפגם שנפל בערבות שצירפה עמל להצעתה הוא פגם מהותי המצדיק פסילת ההצעה. 4. מנגד טוענת רשת עמל כי הלכה למעשה הוצמדה הערבות שהגישה למדד המחירים לצרכן מיום 15.01.2011, וזאת בהתאם לאמור בפיסקה 2 לכתב הערבות מטעמה לפיו "סכום הערבות כאמור צמוד למדד המחירים לצרכן (כללי) מיום חתימת כתב הערבות...". טענתה העיקרית של עמל מופנית כלפי נוסחו הלא ברור (לשיטתה) של כתב הערבות שצורף למסמכי המכרז. זאת, שכן בנוסף לאמור בפיסקה 2 שצוטט לעיל, כולל כתב הערבות פיסקה נוספת, היא פיסקה 6, שאף עניינה מדד המחירים לצרכן. מאחר שפיסקה 2 התייחסה למדד הבסיס, סברה עמל כי פיסקה 6 מתייחסת למדד שיפורסם בתום תקופת 120 הימים בהם תהא הערבות בתוקף, קרי - המדד שיפורסם ביום 15.05.2011, ולכן רשמה תאריך זה כתאריך שאותו התבקשו המציעים להשלים בכתבי הערבות מטעמם. לדידה של רשת עמל, מאחר שפיסקה 2 קובעת מהו מדד הבסיס, הרי שפרשנות סבירה של נוסח כתב הערבות מובילה למסקנה כי התאריך אותו התבקשו הצדדים להשלים בפיסקה 6, הינו מדד יום התשלום, שאחרת לא ברור, כך עמל, מדוע לכתוב פעמיים את אותו סעיף באותו מסמך. לחלופין, טוענת היא, כי מדובר בפגם שהינו בבחינת טעות קולמוס שנעשתה בתום לב, וכי אין בפגם זה כדי להקנות לעמל יתרון כלשהו. עמל הפנתה לעע"מ 5834/09 אדמונית החורש נ' המוסד לביטוח לאומי ואח' (ניתן ביום 31.01.10), שם נקבע כי פגם בערבות בנקאית הנובע מפליטת קולמוס, או מטעות סופר, או מהשמטה מקרית שמקורה בתום לב - הינו פגם טכני שאין בו כדי לפסול את ההצעה. בבחינת הקדמת המאוחר, אומר כבר עתה, כי לטעמי, טענות אלה אינן יכולות להוות טענות חלופיות זו לזו. מכל מקום, טוענת עמל, כי בפועל הוצמדה הערבות מטעמה למדד המחירים לצרכן שפורסם ביום 15.01.2011. הדבר נלמד הן מהאמור בפיסקה 2 לכתב הערבות, והן מטופס הבקשה להוצאת ערבות בנקאית אוטונומית מיום 3.02.2011 (נספח 6 לכתב התשובה), בו צויין סכום הערבות, משך תקופת הערבות והיותה צמודת מדד. כמו כן, אף דף "פירוט הערבויות" שצורף כנספח 7 לכתב התשובה מטעמה מלמד כי היתרה המשוערכת של סכום הערבות חושבה על בסיס היותה צמודה למדד 15.01.2011, ובנוסף, אף הבנק הבינלאומי אשר הוציא את הערבות מטעמו, הבהיר במכתב מיום 18.05.2011 כי הערבות שהועמדה לטובת המכרז צמודה למדד המחירים לצרכן מיום 15.01.2011. לאור האמור, סבורה עמל כי בפועל אין כל שוני בין הערבויות שהגישו המציעים ואין מדובר בפגם הפוגע בעקרון השוויון ומקנה לעמל יתרון כלשהו על פני יתר המציעות. עוד טוענת היא (בפיסקה 12 להשלמת הטיעון מטעמה) כי "ככל שהבנק יתבקש לפרוע ערבות זו - לא תהיה כל בעיה והיא תיפרע כשהיא מוצמדת למדד הנכון". 5. ב"כ המשיבים 1 ו-2 (המועצה המקומית זרזיר והעומד בראשה) טען אף הוא (בטיעוניו המשלימים) כי נפל פגם בערבות שצורפה להצעתה של רשת עמל. לטענתו, נוסח כתב הערבות שצורף לחוברת המכרז היה בהיר הן על פי הגיונו והן על פי נוסחו, ומכל מקום, לו סברה רשת עמל כי קיים חוסר בהירות (שהתבטא לדידה בציון כפול של תאריך מדד הבסיס), היה עליה לפנות בשאלת הבהרה לוועדת המכרזים. עם זאת, סבור הוא, כי על אף שלא מדובר בפגם שמקורו בטעות קולמוס, הוא ניתן לריפוי בהיותו כזה העולה מתוך הערבות עצמה, בפיסקה 2, וזאת אף מבלי להיזקק לראיות חיצוניות. ברם, מוסיף הוא, נוכח ההלכות הברורות שיצאו מלפני בית המשפט העליון לגבי הדרישות הדווקניות בערבות בנקאית, מותירים המשיבים 1 ו-2 את העניין לשיקול דעת בית המשפט. דיון והכרעה 6. תוצאתם של פגמים במכרז - הדין המסגרת הנורמטיבית לבחינת פגמים שנפלו במכרז, מעוגנת בעקרונות היסוד שבבסיס קיומם של מכרזים ציבוריים. העקרון הראשון הוא הגשמת המטרה הציבורית של שמירה על השוויון וטוהר המידות על ידי מתן הזדמנות שווה לכל המציעים, בין בפועל ובין בכח. העקרון השני הוא השאיפה לנהוג ביעילות ובחיסכון בכספי הציבור באמצעות מנגנון תחרות שיצמיח את מרב היתרונות למזמין (בג"ץ 6057/00 זוהר נ' שר האוצר, פ"ד נו(3) 569, עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ"ד נז(3) 505, 510-511, עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897 (להלן - פרשת י.ת.ב)). על פי הפסיקה אשר התפתחה לאורך השנים, ואשר עוגנה בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, מעמדם של שני עקרונות אלה בבחינת פגמים במכרז אינו שווה, באשר היא מעניקה משקל מכריע לעקרון ההזדמנות השווה על פני האינטרס הכלכלי- עסקי גרידא. כך, אם נפל פגם מהותי בהצעה, הפוגע בשוויון שבין המציעים ובתחרות ההוגנת במכרז, ובוודאי מקום בו מדובר בפגם שנפל בתנאי המהווה תנאי סף למכרז, בדרך כלל תיפסל ההצעה. אין חולק כי דרישת הערבות הינה בגדר תנאי סף להשתתפותם של מציעים במכרזים ציבוריים רבים, ומכאן חשיבות ההקפדה על קיום תנאיה. הגשתה בדיוק כנדרש במסמכי המכרז, תכליתה לא רק לספק את דרישת בעל המכרז לוודא בדרך זו את רמת רצינותו וחוסנו הכלכלי של המציע, אלא גם להבטיח את קיום ערך השוויון בין כלל המציעים, בין המציעים בפועל ובין המציעים הפוטנציאליים. בנוסף, הערבות נועדה אף לתת בידי עורך המכרז אמצעי יעיל לגביית פיצויים, אם יחזור בו המציע מהצעתו שזכתה במכרז, וזכות זו ראוי שתהיה בת מימוש בדרך פשוטה ומבלי להיזקק לערכאות משפטיות. ועוד זאת, ערבות בנקאית הינה בגדר חוזה בין צדדים, אשר בשעת מחלוקת יש לפרשו על פי אומד דעתם של הצדדים לו. אף מטעם זה ראוי כי כתב הערבות יהא חד וחלק וברור על פניו. בהתאם, שב בית המשפט העליון ושנה כי הכלל הוא שפגם בערבות בנקאית מביא לפסילת ההצעה, וזאת אף מבלי שיהא צורך להעמיק חקר בפשר הטעות או בכוונת המציע (ראו פרשת י.ת.ב לעיל, עע"מ 4150/03 ניו אפליקון מוצרי תוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 817, דעת הרוב בעע"מ 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד נט(4) 495, בר"מ 6990/09 האגודה לבריאות הציבור נ' מדינת ישראל - משרד החינוך (ניתן ביום 27.10.09), עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 31.01.10 (להלן - פרשת אדמונית)). 7. גישה זו היא אפוא הכלל. עם זאת, לכלל זה ייתכן חריג אשר על מהותו עמדה כב' השופטת (כתארה אז) ביניש, בפרשת י.ת.ב, באומרה : "רק במקרים נדירים, כאשר האופי ה'טכני' של הפגם ברור וגלוי מנסיבות העניין, כאשר מדובר בפליטת קולמוס, כאשר מדובר בטעות בלתי משמעותית של חישוב וכיוצא באלה טענות של פגמים בלתי משמעותיים שניכר על פניהם שנפלו בתום-לב, וכאשר ניתן לקבוע כי הפגם הנדון אינו מסכל את מטרת הערבות, ותיקונו אינו עומד בסתירה לעקרונות השוויון, התחרות ההוגנת וטוהר המידות במכרזים, ניתן להכשיר את הפגם. ההנחיה לוועדות המכרזים בעניין זה צריכה להיות אחידה וברורה כדי שלא לפגוע בביטחון המשפטי והכלכלי". בהמשך, בפרשת אדמונית, קבע בית המשפט, מפי כב' השופט מלצר ובהסכמת כב' השופטים רובינשטיין והנדל, כי על מנת שניתן יהיה לשקול הכשרת פגמים שנפלו בערבות הבנקאית צריכות להתקיים - כתנאים מצטברים - דרישות נוספות כלהלן : "(א) הטעות נלמדת מהערבות עצמה; (ב) ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים; (ג) על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע, או של הבנק הערב; (ד) אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים". עיון בהלכה הפסוקה מלמד כי פגם הפוסל ערבות בנקאית, ובהתאם את ההצעה בגידרה הוגשה, הוא פגם שיש בו תוספת, הגבלה או שינוי מנוסח הערבות המופיע בחוברת המכרז, או דבר אחר שיש בו משום פגיעה בכללים הבסיסיים של דיני המכרזים, ובמיוחד בעקרון השוויון. ומן הכלל אל הפרט- 8. לאחר שעיינתי בכתבי התשובה ובטיעונים המשלימים לעניין הערבות, באתי למסקנה כי בערבותה הבנקאית של עמל נפל פגם מהותי, המצדיק את פסילת הצעתה. כפי שכבר ציינתי, טענת פליטת הקולמוס אינה יכולה, לאור טיעונה העיקרי של המשיבה 3, להיטען כטענה חלופית. ברם, אפילו אצא מן ההנחה שטענת פליטת הקולמוס שהעלתה, היא עצמה פליטת קולמוס, שהרי לא זו בלבד שאין היא יכולה להוות טענה חלופית לטענתה העיקרית, אלא שהיא אף מחלישה אותה, הרי שגם דין הטענה העיקרית להידחות. כפי שנטען בעתירה (סעיפים 4-8), כבר ביום 21.02.10 הוחלט בישיבת מועצה שלא מן המניין, להפסיק את ההתקשרות בין המועצה לרשת עמל, המנהלת את בתי הספר בזרזיר מזה קרוב לשני עשורים, ולפרסם מכרז פומבי באופן מיידי לקראת שנת הלימודים תשע"א. דא עקא, שהמכרז לא פורסם, וסיעת האופוזיציה עתרה בעניין לבית משפט זה (עת"מ 11394-05-10). בפסק דיני מיום 12.07.10 קבעתי כי על המשיבים 1 ו-2 לצאת במכרז כאמור, וזאת לא יאוחר מיום 1.01.11. המכרז פורסם אמנם רק ביום 13.01.11, אולם יש להניח כי חוברת המכרז הוכנה עוד קודם לכך. לחוברת המכרז צורף נוסח כתב ערבות אותו היה על המציעים לצרף להצעתם. בפיסקה 2 לכתב הערבות הובאה הוראה כללית לפיה : "סכום הערבות כאמור צמוד למדד המחירים לצרכן (כללי), מיום חתימת כתב הערבות ועד לכל מועד שהוא". בפיסקה 6 לכתב הערבות נדרש כל מציע למלא את המדד הרלוונטי, בהתאם למועד בו הגיש בפועל את הצעתו. מטעם זה אף נוקטת הפיסקה לשון עבר, שכן לגבי כל הצעה יהא מדד הבסיס, המדד האחרון שפורסם עובר להצעתה. כזכור, המכרז אמור היה להתפרסם כבר ב- 1.01.11, ולו היה מתפרסם במועד האמור, יכול ומדד הבסיס לגבי חלק מההצעות היה זה שפורסם ביום 15.12.10. אף לגבי המועד בו פורסם המכרז קיימת היתה אפשרות, ולו תיאורטית, כי מי מהמציעים היה מזדרז ומגיש את הצעתו עובר לפרסום מדד חודש ינואר. משכך, שגתה עמל בהתייחסה אל שתי הפסקאות כפסקאות שחוזרות על עצמן, תחת שתי פסקאות נפרדות שהאחת קובעת הוראה כללית והשניה קובעת הוראה ספציפית. יתירה מזאת - נוסח כתב הערבות כפי שמולא על ידי עמל, מגלה סתירה בין הוראותיו, באשר בפיסקה 2 נקבע כי הערבות תהא צמודה למדד מיום חתימת כתב הערבות ועד לכל מועד שהוא, ופיסקה 6, על פי נוסחה בהצעת עמל מגבילה תקופה זו למדד 15.05.11, והדבר עומד בסתירה אף לזכותה של המועצה להאריך את תוקף הערבות כפי שהיא מופיעה בעמ' 6 לחוברת המכרז. אינני סבור כי הפגם שנפל בכתב הערבות של עמל נמנה עם המקרים החריגים כפי שהותוו בפסיקה. נהפוך הוא. אין מדובר בפליטת קולמוס או בטעות בלתי משמעותית בחישוב שאינה מסכלת את מטרת הערבות ותיקונה אינו פוגע בעקרון השוויון. מדובר בכתב ערבות אשר על פי נוסחו לאחר מילויו אינו צמוד למדד כפי שנדרש. מוכן אני להניח כי הן כוונת עמל והן כוונת הבנק, כפי שהן עולות מהמסמכים שצורפו כנספחים 6-8 לכתב התשובה היתה כי הערבות תהא צמודת מדד. אלא שאין מדובר בטעות שמקורה בחוסר תשומת לב, אלא בפגם שתוצאתו האפשרית היא כי בעת הצורך לא תוכל המועצה להיפרע מן הבנק מבלי להידרש להליכים נוספים, ומשכך, מדובר בערבות שאינה ניתנת למימוש, והפוגעת בעקרון השוויון. 9. לאור האמור אני קובע כי בערבות רשת עמל נפל פגם שלא יוכל לתקון, המביא לפסילת הצעתה. פסק דין משלים זה משלים את פסק דיני החלקי מיום 23.05.11 וביחד הם מהווים את פסק הדין בעתירה זו. בהסכמת הצדדים, לא ייעשה צו להוצאות. מכרזערבות בנקאיתבנקמדדערבות