קראו את גזר הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הפרת הוראת ביטחון: כללי חשיבותה המשפטית של הסוגיה העולה בתיק זה, חורגת מן העניין שיש לצדדים הישירים, וטרם זכתה לבירור מקיף בפסיקת בתי המשפט הצבאיים באזור. ביום 7/4/11 הורשע הנאשם, על פי הודאתו בפני בית המשפט, בכתב אישום שנשא עבירה אחת - הפרת הוראה בדבר סגירת שטח - לפי סעיפים 318(ו) ו-333 לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה ושומרון) (מס' 1651), התש"ע - 2009. על פי עובדות כתב האישום, ביום 2/4/11 יצא הנאשם את האזור ונכנס לישראל ללא היתר כדין לכך. הצדדים הצהירו כי אין להם ראיות לעונש, וטענו לעניין העונש הראוי לנאשם. טענות הצדדים התובע המלומד, סרן עותמאן, ביקש כי בית המשפט ישית על הנאשם את "רמת הענישה המקובלת שהיא חודשיים מאסר בפועל, קנס כספי בסך 1,000 ₪ ומאסר מותנה לשיקול דעת בית המשפט". התובע הטעים כי העבירה בה הורשע הנאשם הפכה ל"מכת מדינה" אשר מכשילה את כוחות הביטחון בשמירה על ביטחון הציבור. התובע ציין כי הגם שלא מדובר בעבירה ביטחונית מן החמורות, יש מקום לענישה הולמת על מנת להרתיע את הנאשם ואחרים. הסנגור המלומד, עו"ד עארדה, ביקש כי בית המשפט יקל עם הנאשם מאחר ולטענתו, בידי הנאשם היתר כניסה לעטרות, שם הוא עובד ברגיל, אך ביום מעצרו, הסכים הנאשם לבקשת מעבידו, והצטרף אליו לעבודה בבית חנינא, שם אינו רשאי לשהות, ושם נתפס על ידי כוחות הביטחון. עוד הטעים הסנגור, כי עברו של הנאשם נקי, זו לו עמידתו הראשונה בפני בית משפט, ובהתאם להלכת פרג'ין, אין להשית עליו עונש מאסר לריצוי בפועל. בנוסף, נסיבותיו האישיות של הנאשם קשות: הוא נשוי ואב ל- 8 ילדים, ילדו בן השנה וחצי זקוק לניתוח, הנאשם המפרנס היחיד במשפחה וסובל מבעיה רפואית ברגליו. עוד ביקש לזקוף לזכות הנאשם את הודאתו באשמה בהזדמנות הראשונה מבלי לשמוע עדים ולנהל הוכחות. לבסוף ביקש הסנגור, כי בית המשפט ימנע מלהשית על הנאשם קנס, לאור מצבו הכלכלי הקשה ומאחר ולא יהא בידו לשלם את הקנס. לאחר דברי הסנגור, וברשות בית המשפט, ביקש התובע להוסיף כי: "הלכת פרג'ין חלה במקרה בענייננו, כידוע לבית המשפט הלכת פרג'ין חלה במקרה שמדובר בכניסה ראשונה של חשוד או נאשם לשטח מדינת ישראל. אציין כי למרות העובדה שצדק הסנגור בדבריו שהנאשם עומד לדין בפעם הראשונה, אך מעיון ברישום הפלילי של הנאשם ניתן לראות כי אין מדובר בכניסתו הראשונה לתחומי מדינת ישראל. מכאן עולה כי הלכת פרג'ין לא חלה בעניינו של הנאשם" (פרוטוקול מיום 7/4/11 עמ' 2 שור' 24-28). דיון העבירה בה הורשע הנאשם - הפרת צו בדבר הוראת שטח - הינה עבירה נפוצה באזור יהודה ושומרון ואין חולק כי מטרה עיקרית בענישת מי שהורשעו בה, היא ליצור הרתעה על מנת להפחית את היקף התופעה, הגם שהרקע לעבירה זו, הינו ככלל, מניע כלכלי גרידא ולא מניע אידיאולוגי-ביטחוני. הלכת פרג'ין בטיעוניהם, הפנו הצדדים ל"הלכת פרג'ין" (רע"פ 3173/09 מוחמד פראגין נ' מדינת ישראל, תק-על 2009(2) 1255), אשר נדונה מספר פעמים בבתי המשפט הצבאיים באזור, הן בערכאה הראשונה והן בערכאת הערעורים (ראו עד"י 1127/10; עד"י 1276/10; עד"י 2721/09; עד"י 2580/09) . עיקרה של הלכה זו בדברי כב' השופט רובינשטיין, אשר ישב בהרכב שדן בתיק, ודעתו התקבלה על ידי כל חברי ההרכב, וכך כתב: "בהנחה שהמדובר בשהיה שניה בישראל שלא כדין (ועל הראשונה כנמסר אין ממהרים להעמיד ככלל לדין), העונש הראוי הוא עונש מאסר בפועל, למעט במקרים שנסיבותיהם האישיות חריגות, כגון חולי אקוטי במשפחת הנאשם. אין בכך כדי למנוע מן התביעה להעמיד לדין גם על שהיה ראשונה שלא כדין, אך במקרים כאלה, אם אין נלוות אליהם עבירות אחרות, ואין הקשר בטחוני, ככל שהמדובר בשהיה קצרה מאוד בישראל, ניתן להסתפק במאסר על תנאי, תוך החתמת הנאשם על התחייבות כספית שלא לחזור על המעשה, ותוך שילוחו לשטחי הרשות ללא שיהוי. כאמור, בשהיה שניה שלא כדין העונש הראוי הוא מאסר בפועל, לשם הרתעה, ואורכו צריך להיגזר מנסיבות המקרה והנאשם, כך שיחוש שהדבר אינו כדאי ועם זאת, יובאו בחשבון נסיבות המצוקה. ברי כי עבירות נלוות יאריכו את תקופת המאסר בהתאם לחומרתן, ולמשל במקרה של זיוף או התחזות אין כל מניעה מתחילה מהטלת מאסר בפועל, מאחורי סורג ובריח, של חודשים ממושכים, וכן מאסר על תנאי וקנס. לגבי עבירות חוזרות ונשנות, ובודאי לגבי מי שמאסר על תנאי תלוי כנגדו, ניתן כמובן להחמיר יותר ולהפעיל את המאסר על תנאי בצורה מתאימה. פשיטא כי איננו עוסקים כאן בעבירות בטחוניות, שהענישה לגביהן היא בסדרי גודל אחרים. כללם של דברים לגבי שוהים בלתי חוקיים: יפה לענייננו גישה הדרגתית, תוך מתן סיכוי ל"הפקת לקחים", מן הקל אל הכבד ואל הכבד ממנו, לפי הנסיבות" (הלכת פרג'ין, עמ' 1261) (ההדגשות הוספו - ש.ג). ניתוח פסיקותיו של בית המשפט הצבאי לערעורים מעלה, כי הלכת פרג'ין הוחלה באזור ויש לנהוג בהתאם לאמור בה. כך באו הדברים לידי ביטוי ב-עד"י 2580/09 מוחמד מרעי נ' התביעה הצבאית, שם ציין כב' השופט, סא"ל לקח, כי: "בית המשפט העליון ציין כי המדיניות של רשויות אכיפת החוק הינה שלא להעמיד לדין אדם שנתפס בפעם הראשונה בשהייה בלתי חוקית בישראל, אולם קבע כי אין מניעה מלהעמיד לדין גם כשמדובר בפעם הראשונה, הגם שבמקרה כזה, ככלל ניתן להסתפק במאסר על תנאי... אעיר כי אני נוטה לדעה כי הקביעות העקרוניות בהלכת פראג'ין יפות גם לאזור, ואין הצדקה ממשית ליצור הבחנה בין עקרונות הענישה באזור ובישראל לגבי עבירות אלה, שמהותן הינה דומה הן באזור והן בישראל". בהמשך לכך, ציין אף כב' נשיא בית המשפט הצבאי לערעורים, אל"מ משניות, ב-עד"י 1127/10 התביעה הצבאית נ' בשיר עומרי, כי: "ובדומה למה שציין כב' השופט לקח בהחלטה הראשונה מאלה שהוזכרו, אף אני סבור כי העקרונות שנקבעו בעניין פראג'ין, יפים גם לנאשמים העומדים לדין באזור, ואין הצדקה של ממש לאבחנה בשיקולי הענישה וברמת הענישה בעבירות מסוג זה, בין אלה שנשפטים באזור ובין אלה שנשפטים בישראל, והכול בכפוף לשיקול הדעת של בית המשפט, ובהתאם לנסיבות הספציפיות של כל מקרה ומקרה". לאור האמור, בהתאם להלכת פרג'ין, אשר עקרונותיה הוחלו באזור על ידי בית המשפט הצבאי לערעורים, ניתן לקבוע כי, נאשם אשר הועמד לדין לראשונה בגין עבירה של כניסה לישראל ללא היתר, אם אין נלוות אליה עבירות אחרות, ואין הקשר בטחוני, ככל שהמדובר בשהייה קצרה מאוד בישראל, אין להטיל עליו עונש של מאסר לריצוי בפועל. דא עקא, שבניגוד להלכת פרג'ין, מבקשת התביעה כי בית המשפט ישית על הנאשם עונש מאסר לריצוי בפועל, לתקופה של חודשיים, על אף שהתביעה הצהירה כי אין לה ראיות לעונש - קרי, עברו של הנאשם נקי ומדובר בהעמדתו לדין הראשונה. בנוסף, יצויין, כי בענייננו, אין לנאשם עבירות נלוות; הרקע לעבירה הינו כלכלי - קרי, ללא הקשר ביטחוני; מדובר בשהייה קצרה - בת יום אחד; ובנוסף לאלה - נסיבותיו האישיות של הנאשם קשות, מצבו הכלכלי בכי רע ובריאותו רופפת. אך בכך לא סגי. כאשר הסב בית המשפט את התביעה לנסיבות הנ"ל, ביקש התובע להציג לבית המשפט פלט מחשב, בו מפורטת רשימת תיקים סגורים ותיקי מב"ד (תיקים פתוחים הממתינים לבירור דין), מהם ניתן ללמוד, לכאורה, כי זו לא הפעם הראשונה שהנאשם נכנס לישראל ללא היתר כדין, אלא שבעבר לא הועמד לדין, או שהועמד לדין ותיקו ממתין לבירור. יצוין כבר עתה, כי בית המשפט לא הסכים לקבל ואף לא לעיין, בפלט מחשב זה, מאחר והשאלה האם רשאי בית משפט לעיין ברשימת התיקים הסגורים והמב"דים של נאשם, בשלב גזירת העונש, אינה פשוטה כלל ועיקר, כפי שיפורט בהמשך. סוגיה זו, חשוב כי תלובן באופן עקרוני, אף בערכאת הערעור - באם הדבר יצטרך - מאחר ודומה כי אין עסקינן במקרה בודד, אלא בפרקטיקה נוהגת בתיקים של "שב"חים", הנדונים מדי יום בבתי המשפט הצבאיים ביהודה ושומרון, בהם מבקשת התביעה לטעון, כי זו לא הפעם הראשונה בה הנאשם נכנס לישראל ללא היתר כדין, על אף שעסקינן בהעמדתו הראשונה לדין, על ידי הצגת חלק המרשם הפלילי, שהרשות להציגו לבית המשפט, בשלב העונש, אינה ברורה מאליה. הפן הנורמטיבי תקנה 4 לתקנות שעת חירום (יהודה והשומרון, חבל עזה, רמת הגולן, סיני ודרום סיני -שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), התשכ"ז-1967, קובעת כי תתאפשר מסירת מידע מן המרשם הפלילי לרשויות ובעלי תפקידים באזור, ובכללם לבית משפט צבאי, בהתאם להוראות חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק המרשם" או "החוק"), ויחולו ההגבלות למסירת מידע בהתאם להוראות חוק המרשם הפלילי (ראו סעיף 27 לחוק המרשם). חוק המרשם מבחין בין שני סוגים של מאגרי מידע המנוהלים על-ידי המשטרה: "מרשם פלילי" - בו פרטי רישום לעניין כל אדם שניתנה לגביו הרשעה, עונש, צווי מבחן בגין פשעים ועוונות ועוד. "רישומים אחרים" - הדרושים לצרכיה של המשטרה הכוללים: פרטים בדבר משפטים וחקירות פליליים התלויים ועומדים בעניינים שההרשעות בהם הן פרט רישום לפי סעיף 2 לחוק המרשם הפלילי, קרי, מב"דים. סעיף 3 לחוק המרשם קובע כי: "המרשם יהיה חסוי ולא ימסר מידע ממנו אלא לפי חוק זה". סעיפים 5 ו-11 לחוק המרשם קובעים כי מסירת מידע מן המרשם האמור, לרבות מידע על חקירות ומשפטים תלויים ועומדים, תעשה על ידי הגורמים הבאים: המשטרה, השב"כ, המשטרה הצבאית ומחלקת ביטחון שדה של צה"ל, זאת, לרשויות ולבעלי התפקידים המנויים בהתאמה בתוספת הראשונה לחוק המרשם. סעיף י' לתוספת הראשונה מונה "בית משפט או בית דין" כרשאים לקבל מידע מן המרשם על ידי המשטרה או השב"כ - ועל ידי אלה בלבד, כאשר הגילוי הוא מהותי לנושא הדיון או כאשר הגילוי נדרש לבירור מהימנותו של עד ובעל דין ביקש את הגילוי. בשונה מהאמור, סעיף 11א' לחוק המרשם, קובע כי מידע על "תיקים סגורים" - קרי, מידע על החלטה שלא לחקור או שלא להעמיד לדין - וכן מידע על משפט בו עוכבו ההליכים, לא יימסר, אלא לגופים המנויים בתוספת השלישית לחוק המרשם, ואלו הם: היועץ המשפטי לממשלה, תובע, המשטרה, השב"כ, המשטרה הצבאית, מחלקת ביטחון שדה של צה"ל, קצין מבחן וחוקר מדעי - ואלו בלבד. ניתוח משפטי מידע על תיקים סגורים יאמר מיד, ניתוח לשון הוראת חוק המרשם האמורה מעלה כי מידע על תיקים סגורים אינו ניתן כלל להצגה לבית משפט, מאחר ובית המשפט אינו נמנה על הגופים המפורטים בתוספת השלישית לחוק המרשם, אשר להם ניתן להציג מידע על תיקים סגורים (ראו דברי כב' השופט מלצר ב-בש"פ 3099/08 אברהמי נ' מדינת ישראל, תק-על 2009(1) 5338, 5347 (2009) - להלן: פרשת אברהמי). הרציונאל לכך ברור מאליו - הצגת מידע לבית משפט, אודות תיק שהוחלט לסגור אותו מחמת חוסר ראיות, או חוסר עניין לציבור, או שההליכים בעניינו עוכבו, עלול לגרום לעיוות דין ממשי לנאשם. זאת מאחר ומצב בו ילמד בית משפט על חשדות שהיו כנגד הנאשם בעבר - והרשויות האמונות על אכיפת הדין מצאו - מאחד הטעמים האמורים לעיל - כי אין מקום להמשיך בהליך הפלילי כנגד הנאשם, הינו מצב שאין הדעת סובלת, באשר הוא חותר תחת אושיות שיטתנו המשפטית, לפיה זכותו של אדם לפרטיות, לשם טוב, לתשובה ולרהביליטציה - והדברים נכונים אף ביתר שאת, מקום שסגירת התיק נעשתה ביוזמת גורמי אכיפת הדין, עוד בטרם החל שלב בירור האשמה בבית משפט. מידע על תיקי מב"ד לגבי מסירת מידע על משפטים וחקירות התלויים ועומדים (מב"דים) - בין אם החקירה טרם הבשילה להגשת כתב אישום, ובין אם הוגש כתב אישום אשר טרם הוכרע בו - על פי לשון חוק המרשם, עולה לכאורה, כי אין הסמכה מפורשת בחוק למסירת מידע זה לבית המשפט על ידי התביעה. זאת, מאחר ועל פי סעיף 5 לחוק המרשם והתוספת הראשונה בו, רק המשטרה והשב"כ מנויים בין הגופים הרשאים למסור לבית המשפט מידע על משפטים וחקירות התלויים ועומדים, זאת כאשר "הגילוי הוא מהותי לנושא הדיון" או כאשר "הגילוי נדרש לבירור מהימנותו של עד ובעל דין ביקש את הגילוי" (סעיף י' לתוספת הראשונה לחוק). אבקש להשאיר בצריך עיון ניתוח סוגיה זו (בה עולה השאלה, האם ניתן לפרש את הוראות חוק המרשם באופן המתיר אף לתביעה להגיש לבית המשפט מידע על משפטים וחקירות תלויים ועומדים, חרף העובדה כי אין התביעה מנויה על הגופים המצוינים בחוק הרשאים למסור מידע כאמור לבית המשפט) זאת מאחר והסמכות למסירת מידע זה לבית המשפט על ידי התביעה, יכולה להיגזר מפרשנות של הוראות חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ) ובהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, כפי שיפורט להלן. סעיפים 187-188 לחסד"פ, שעניינם "ראיות לקביעת העונש" ו-"דרכי הוכחה" בהתאמה, קובעים כהאי לישנא: סעיף 187 "הרשיע בית המשפט את הנאשם, יביא התובע לענין העונש ראיות בדבר הרשעותיו הקודמות של הנאשם ובדבר החלטות בית המשפט ובית דין לענין ביצוע עבירה על ידו, אף בלא הרשעה, ורשאי הוא גם להביא ראיות אחרות לענין זה"; סעיף 188 "מותר לקבל כראיה לענין סעיף 187, בנוסף לכל דרך אחרת של הוכחה כדין, העותק מהמרשם הפלילי המתנהל בידי המשטרה על החלטות של בית משפט או בית דין הדן בפלילים הנוגעות לנאשם, למעט זיכוי...". גם הוראות החסד"פ האמורות אינן נקיות מקשיים, מאחר ובעוד סעיף 187 לחסד"פ מציין כי התובע יביא לעניין העונש ראיות בדבר "הרשעותיו הקודמות" ובדבר "החלטות בית משפט" (אשר אין חולק כי הינן ניתנות להצגה לבית המשפט, מאחר ומדובר ב"עבר" של ממש, מעשה בית דין חלוט, בו נקבעה אשמה, ולכן רלוונטי בגזירת העונש לעניין הערכת מסוכנותו של הנאשם, מידת ההרתעה הנחוצה וכיוצא באלה), מציין הסעיף כי התובע "רשאי הוא גם להביא ראיות אחרות לענין זה". מה הן אותן ראיות אחרת ? סעיף 188 לחסד"פ המפרט את דרכי ההוכחה של אותן הראיות המובאות לעניין העונש, אף מצמצם את האמור בסעיף 187 שקדם לו, ומציין כי מותר לקבל כראיה לעניין העונש העתק מן המרשם הפלילי על "החלטות של בית משפט או בית דין...למעט זיכוי". דומה כי אף החסד"פ אינו מתיר את סבך נשוא דיון זה, באשר על פי לשונו הפשוטה, ראיות הניתנות להצגה בפני בית המשפט לעניין העונש הינן רק מסוג החלטות, ובכלל אלה פסקי דין, של בית משפט או בית דין הדן בפלילים, הנוגעות לנאשם. קרי, מידע על משפטים וחקירות תלויים ועומדים כנגד הנאשם, אינו נכלל, לכאורה, במידע שניתן להציג לבית המשפט בשלב הראיות לעונש. אף המלומד י. קדמי דן בקושי האמור, ומציע שתי עמדות פרשניות לסוגיה האמורה, מבלי להכריע ביניהן. וכך כתב: "יש גורסים, כי הוראות הסעיף 188 לחסד"פ - המכשירות את העתק הרישום ב"מרשם הפלילי" כראיה - מדברות ברישומים כולם, למעט זיכוי...; ויש הגורסים כי הוראות הסעיף 188 מדברות אך ורק בהחלטות של בית משפט ובי"ד ואין הן מתייחסות ל"החלטות" של גורמים אחרים" (י. קדמי, על סדר הדין בפלילים, חלק שלישי, מהדורה מעודכנת, תשס"ג-2003, 1180). פסיקת בית המשפט העליון העדכנית בנושא זה, מבהירה את המצב הפוזיטיבי בסוגיה האמורה. ב-רע"פ 1021/07 פלוני נ' מדינת ישראל (להלן: פרשת פלוני), נדונה השאלה העקרונית הבאה: האם שירות המבחן רשאי להתייחס בתסקיר הנערך לקראת גזירת דינו של נאשם לקיומם של "תיקי מב"ד, ואם כן - האם יכול בית המשפט להידרש לנתונים אלה במסגרת גזר הדין? כב' השופט מלצר, ציין בפרשת פלוני האמורה, כי: "המדינה מפרשת סעיף זה, יחד עם סעיף 188 לחסד"פ, כאוסר על התביעה, ככזו, להציג מידע בדבר תיקי מב"ד בשלב גזירת העונש..." (הלכת פלוני, עמ' 4311). יאמר כבר עתה, כי לאור דברי כב' השופט מלצר, עולה לכאורה, כי עמדת המדינה בפני בית המשפט העליון הייתה, כי לא ניתן להציג מידע בדבר תיקי מב"ד בשלב העונש - והרי, המדינה, באמצעות התביעה הצבאית, הינה גם צד בהליך שלפני, וכעת עמדתה הפוכה היא - כי ניתן גם ניתן להציג מידע בדבר תיקי מב"ד בפני בית משפט בשלב העונש. זאת ועוד. על-פי פסיקת בית המשפט העליון בעבר, לא ניתן להציג מב"דים לבית המשפט. כך למשל, ציין הרכב בראשות כב' נשיא בית המשפט העליון (כתוארו אז) ברק כי: "טרם נסיים ברצוננו לחזור ולהעיר שאין זה ראוי להביא בחשבון תיקי מב"ד כפי שהדבר נעשה למרבה הצער בענייננו" (ע"פ 1173/97 אמסלם נ' מדינת ישראל, תק-על 98(1) 637 (1998). כך אף ציין כב' השופט רובינשטיין במקום אחר: "בגדרי ענישה אין מקום לאזכור מב"דים" (בש"פ 6718/06 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(3) 4076, 4079 (2006). מבלי להידרש לשינוי עמדת המדינה, שהובעה בפרשת פלוני, לעומת עמדת התביעה הצבאית שנטענה בפני, דומה כי הרוח הנושבת בבית המשפט העליון בסוגיה זו, שינתה כיוונה, וכיום, כאמור בפרשת פלוני, התקבלה הלכה לפיה, ניתן למסור לבית המשפט מידע בדבר תיקי מב"ד, זאת בכפוף לתנאים מסויימים, בזהירות ובאופן מושכל. תיקי המב"ד טומנים בחובם יתרונות לצד חסרונות. הדואליות המצויה בהם תוארה בפרשת פלוני כך: "יתרונותיהם של הנתונים בעניין תיקי מב"ד הם ברורים: המדובר בנתונים היכולים לסייע בהערכה - שמטבעה איננה מדויקת וודאית - של הסיכון להישנות העבירה אל מול הסיכוי לשינוי בהתנהגות הנאשם, שיקומו והשתלבותו בקהילה. במידע אודות חקירות התלויות ועומדות נגד הנאשם, בפרט בחשד לביצוע עבירות דומות לאלו שכבר נקבע בהכרעת הדין כי הוא ביצע אותן, ודאי יש פוטנציאל ראייתי מסוים לגבי עברו...ולכך שסיכויי השיקום שלו אינם גבוהים. לעומת זאת, ככל שנגד הנאשם לא נפתחו תיקי חקירה במהלך תקופה ממושכת מאז שביצע את העבירה, שבגינה הועמד לדין, יש בכך כדי לחזק סברה כי הנאשם חזר לדרך הישר, או שטובים סיכויי השיקום שלו" (פרשת פלוני, עמ' 4312). "מאידך גיסא, מובן ששימוש בלתי מבוקר ובלתי זהיר בנתונים בדבר תיקי מב"ד עלול להיות בעייתי, בעיקר מחמת היותם של נתונים אלה לא ודאיים. כך, למשל, נתונים אלה יכולים להיות לא עדכניים, ולכלול פרטים על חקירות שמוצו זה מכבר, בעיקר כאשר המידע היחיד המוצג בתסקיר הוא תמצית מפלט-מחשב של רשימת תיקי מב"ד. ייתכן שתיק מב"ד עודו תלוי ועומד, אך הראיות שבו - דלות, בפרט בתיק שטרם עבר במסננה של הפרקליטות וטרם הוגש בו כתב אישום...עצם קיומו של תיק מב"ד עלול אף ליצור רושם לא מדויק אודות "נטיותיו העברייניות" של הנאשם, שעה שייתכן שמדובר בחקירה המצויה רק בראשית דרכה, או על סף זניחתה" (שם). לאחר שעמד בית המשפט העליון על אופיים המיוחד של תיקי המב"ד, הנושאים נתונים חשובים שלעיתים הינם בעייתים בהיותם לא וודאיים, מתווה בית המשפט העליון את הדרך הזהירה, בה יש לעשות שימוש באותו מידע המוגש במסגרת שלב העונש. וכך נקבע על ידי כב' השופט מלצר: "על בית המשפט להיות איפוא ער לכך שאין ודאות כי הם עדכניים, מדויקים, או יכולים ללמד על עוצמת הראיות בכל אחד מתיקי החקירה, ועליו להיות קשוב לטענות בעלי הדין בעניינים אלה. על בית המשפט להשית את לבו לכך שלנתונים שונים בעניין תיקי מב"ד ייתכן משקל שונה: לא הרי תיק מב"ד שטרם הוגש בו כתב אישום, ככזה שעבר את המסננה של הפרקליטות והוגש בו כתב אישום, ולא הרי כוחו של כתב אישום ככוחה של הרשעה בפלילים (שאיננה עוד תיק מב"ד)" (פרשת פלוני, עמ' 4315). כב' השופטת פרוקצ'ה מדגישה את הזהירות שבהערכת משקל המידע המוגש לבית המשפט בתיקי מב"ד, והשלכותיו במכלול שיקולי הענישה: "...שאלת משקלם של נתוני תיקי המב"ד קשורה קשר הדוק בהיקפו של המידע המובא אודות אופיים של תיקי החקירה הפתוחים, ובכלל זה, לענין מהות העבירות הנחקרות באותו הליך, השלב בו מצויה החקירה, עוצמת החשדות כנגד הנאשם, מידת הסיכוי כי החקירה תבשיל לכדי הגשת כתב אישום, או שמא החקירה הוקפאה או עומדת בפני גניזה, וכיוצא באלה עניינים. ככל שמידע הרקע ביחס לתיקי המב"ד רב יותר, כך גדל משקלו של נתון זה בהערכת מכלול שיקולי הענישה. ככל שהמידע הוא לאקוני וכללי, כך ילך ערכו הסגולי של נתון זה ויפחת" (שם). סיכום נוהגה של התביעה הצבאית, אשר קנה לו שביתה בבתי המשפט הצבאיים באזור, לפיו התביעה הצבאית מגישה לבית המשפט פלט מחשב, המפרט את מספרי התיקים הפתוחים וסוג העבירות כראיות לעניין העונש, אינו עולה בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט העליון, אשר מתירה הגשת מידע אודות תיקי מב"ד, רק כאשר הדבר נעשה באופן בו ניתן לעמוד על טיב התיקים הפתוחים. רשימת פלט של תיקים פתוחים בלבד, אין בה די, ולא כל שכן שגדרי כבוד האדם של הנאשמים וההגינות כלפיהם מצדיקים זהירות רבה לגביה. על בית המשפט להשתכנע במשקלם של התיקים הפתוחים, ופלט מחשב של תיקי מב"ד גרידא, ללא הבאת ראיות משלימות או התיקים עצמם, אינו מעיד אלא על קיומם, אך לא על אמיתות החשדות הנזכרים בהם, ופעמים יתכן שיתברר, אם ייבדקו התיקים, כי אין בהם חומר שיש בו כדי להוסיף שיקולים רלוונטיים לעניין העונש שראוי להיגזר על הנאשם. (השוו לדברי כב' השופט רובינשטיין ב-בש"פ 6718/06 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(3) 4076, 4079 (2006)). כאשר אין התביעה עומדת בחובה זו, ואין היא מציגה לבית המשפט כל ראיה בעניין המידע המצוין בפלט המחשב המפרט את רשימת התיקים הפתוחים - אם על ידי הבאת התיקים גופם; אם על ידי זימון עדים רלוונטיים ועוד - אין בית המשפט יכול לתת כל משקל לעניין העונש, למידע הלאקוני והחסר, המצוי בפלט המחשב. על כן, כאשר אין התביעה מוכיחה את תוכן התיקים הפתוחים, ובהיעדר הרשעות קודמות לנאשם, נמצא כי עסקינן במי שעברו נקי לחלוטין וזו לו העמדתו הראשונה לדין. על התביעה הצבאית לתת דעתה לסוגיה עקרונית זו, ולהיערך מכאן והלאה בהתאם, ומבעוד מועד לדיונים בתיקים כגון דא, להצגת ראיות נוספות ואף לזימונם של עדים רלוונטיים, בעניין תיקי מב"ד הפתוחים נגד נאשם, זאת באם היא מבקשת להציגם לעניין העונש. משלא יוצגו ראיות כאמור, בעניין תיקי מב"ד הפתוחים כנגד נאשם, ובהתאם להלכת פרג'ין, כאשר מדובר בכניסה ראשונה לישראל ללא היתר, אם אין נלוות לה עבירה אחרת, ואין הקשר בטחוני, ככל שהמדובר בשהייה קצרה מאוד בישראל, יהיה ניתן להסתפק בעונש של מאסר על תנאי בלבד. מן הכלל אל הפרט הנאשם שבפני הורשע בעבירה יחידה של הפרת הוראה בדבר סגירת שטח. התביעה ציינה כי אין בידה ראיות לעניין העונש. כל שהיה בידה הוא פלט מחשב המכיל רשימת תיקים שאינם בבחינת הרשעות או החלטות של בית משפט - יתכן תיקים סגורים (שאינם ניתנים להצגה בבית משפט) או תיקי מב"ד פתוחים, שבית המשפט אינו יכול להיזקק אליהם ללא ראיות תומכות נוספות, על מנת לאמוד נכונה את טיבם ומשקלם לעניין העונש, בהתאם להלכת פלוני. בנסיבות אלה, ועל פי הלכת פרג'ין, כאשר מדובר בעבירה ראשונה שמהותה כניסה לישראל ללא היתר כדין, ללא עבירות נלוות, ללא רקע ביטחוני, כאשר מדובר בשהייה קצרה בת יום, ובשים לב אף לנסיבותיו האישיות של הנאשם - בן 43, חולה, ומפרנס יחיד למשפחה עם 8 ילדים, ונוכח העובדה כי הנאשם מצוי במעצר זה 11 ימים, מצאתי כי אין מקום להשית על הנאשם עונש מאסר לריצוי בפועל. יצוין, כי בנסיבות הספציפיות בתיק זה, נוכח מצבו הכלכלי הקשה של הנאשם, החלטתי אף שלא להטיל קנס כספי על הנאשם, מאחר והמשמעות המיידית לכך, הינה כניסתו למאסר חלף תשלום הקנס, שאין ידו משגת לשלם. אשר על כן, הריני גוזר על הנאשם חודשיים מאסר על תנאי למשך 3 שנים מהיום, והתנאי הוא שלא יעבור את העבירה בה הורשע בתיק זה. נוכח האמור, ובהיעדר רכיב מאסר בפועל בעונשו של הנאשם, ישוחרר הנאשם ממעצרו לאלתר. שטחי יהודה ושומרון