ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופט ש. לבנוני) בת"א 13994/03 מיום 7.11.05. השופט יצחק עמית: 1. ראובן טוען לבעלות בשליש מחלקת מקרקעין. שמעון מגיש כנגדו תביעה וזוכה בפסק דין הקובע כי לראובן אין כלל זכויות במקרקעין. האם יכול לוי, הבעלים של שליש נוסף בחלקה, לתבוע סילוק יד של ראובן משטח מסויים בחלקה, בהסתמך על פסק הדין בו זכה שמעון? זו השאלה העיקרית העומדת בערעור שבפנינו. העובדות הצריכות לעניין 2. המשיבים, אב ובנו, הבעלים הרשומים של 1/3 חלקים בחלקה 18 בגוש 10469, הגישו כנגד המערער ואחרים תביעה לפירוק שיתוף ולחלוקת המקרקעין בהתאם להצעת חלוקה מיום 1.9.2000 שצירפו לכתב התביעה. בכתב התביעה נטען כי המערער השתלט על שטח מסויים שסומן בצהוב בתשריט, וכי חלק מהנתבעים מסרבים להצעת החלוקה. עוד נאמר בכתב התביעה, כי המערער בנה בשנות השמונים בית בהסכמתם, מתוך הנחה כי המערער הוא הבעלים של החלק בו הוא מחזיק בחלקה. ברם, נתברר כי נתבעת מס' 2, אחת בשם חנן פולינה (להלן: "חנן"), היא הבעלים של אותו חלק שבו מחזיק המערער. זאת, לאור פסק דין שניתן בת"א 1249/00 בבית המשפט המחוזי בחיפה, שם נקבע בהליך שהתנהל בין המערער לבין חנן, כי אין למערער זכות במקרקעין וכי עליו לסלק ידו מכל החלקה (להלן: "פסק הדין הראשון"). ערעור לבית המשפט העליון על פסק הדין הראשון נדחה (ע.א. 1611/02). 3. בהמשך, הגישו המשיבים כתב תביעה מתוקן, שבו נמחקו כל הנתבעים האחרים, למעט המערער, ובמקום סעד של פירוק שיתוף, נתבע סעד של צו מניעה קבוע. בכתב התביעה המתוקן טענו המשיבים כי הם הבעלים הרשום של שליש מהחלקה וכי המערער מחזיק בשליש מהחלקה שלא כדין לאור פסק הדין הראשון. כן נטען, שלאחרונה אף תפס המערער חזקה בחלק מהחלקה, מעבר לשליש שבו הוא מחזיק שלא כדין, וסלל דרך באותו שטח (סומן בצהוב בתשריט). לאור זאת עתרו המשיבים ליתן פסק דין הצהרתי לפיו אין למשיב זכות להכנס לשטח שבחזקתם וליתן צו מניעה המורה לו שלא להכנס לשטח הפלישה הנטענת (להלן: "השטח שבמחלוקת"). המערער הגיש כתב הגנה סתמי וכוללני, ולמעט הכחשות ואמירות סתמיות לא העלה בכתב ההגנה כל טענה לגבי מקור זכותו בחלקה או בשטח שבמחלוקת. 4. בית משפט קמא, לאחר שבחן את טענות ההגנה, קבע בפסק דינו כי כתב ההגנה אינו מעלה טענת הגנה נוכח פסק הדין הראשון, בו נקבע כי אין למערער זכויות בחלקה. עוד ציין בית משפט קמא כי מתביעה אחרת התלוייה ועומדת בבית משפט זה (ת"א 170/04), עולה כי אחיו של המערער הוא שטוען הפעם לזכויות בחלקה, מה שמחזק את הטענה כי למערער עצמו אין זכויות בחלקה. לאור זאת, נעתר בית משפט קמא לעתירתם של המשיבים ונתן פסק דין כנגד המערער כפי שנתבקש בכתב התביעה המתוקן, האוסר עליו ועל בני משפחתו "מלהיכנס ולהחזיק בחלק הצהוב המסומן בתשריט שצורף לכתב התביעה". על כך נסב הערעור שבפנינו. טענות המערער 5. המערער תלה מרבית יהבו על הטענה שבית משפט קמא לא שמע ראיות ולא נתן לו את יומו, ועל כך שהתביעה נתקבלה ללא בירור עובדתי או משפטי של ממש. המערער הרחיב אודות ההלכות לפיהן חובה על בית המשפט ליתן לבעל דין הזדמנות נאותה להשמיע את טיעוניו טרם יוכרע דינו, וכי על בית המשפט לבכר בירור המחלוקת באופן ענייני על פני הכרעה "על הסף". 6. אקדים ואומר כי גם בשלב הערעור, לא העלה המערער טיעון לגופה של הגנה ולא הסביר מדוע, לשיטתו-שלו, דין התביעה להידחות. בכך, המשיך את הקו בו נקט במסגרת כתב ההגנה, קו של טיעון כללי וסתמי שלא ניתן לאתר בו מה מקור זכותו במקרקעין. עם זאת, מאחר שבית משפט קמא נתן את פסק דינו ללא שמיעת ראיות, שומא עלינו לבחון אם פסק הדין הראשון אכן חסם את הגנתו של המערער כבר בשלב המקדמי, עוד טרם שמיעת התיק לגופו. בית משפט קמא הזכיר בפסק דינו כי לחובת המערער עומדת "פלוגתא פסוקה" נוכח פסק הדין הראשון. כאן אנו מגיעים לסוגיה העקרית שבפנינו - האם יכולים המשיבים להסתמך על פסק הדין הראשון, למרות שלא היו צד להליך, על מנת לתבוע סילוק ידו של המערער מהשטח שבמחלוקת. מעשה בית דין והשתק פלוגתא 7. הפסיקה התוותה ארבעה תנאים עיקריים לקיומו של השתק פלוגתא: ראשית - זהות עובדתית ומשפטית בין הפלוגתא שעמדה לדיון והוכרעה בפסק הדין לבין הפלוגתא הקיימת; שנית - זהות בין הצדדים, בין חליפיהם או בין מי שיש להם "קרבה משפטית" בשתי ההתדיינויות וכי לצד שנגדו מועלית טענת ההשתק היה יומו בבית המשפט; שלישית - בהתדיינות הראשונה נקבע ממצא עובדתי פוזיטיבי ביחס לפלוגתא; רביעית - ההכרעה בפלוגתא היתה חיונית לתוצאה הסופית בהתדיינות. וראה, לדוגמה, ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (טרם פורסם, 21.2.2007); ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ פ"ד נד(1) 642 (2000); ע"א 9647/05 פוליבה בע"מ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 22.7.2007) על פניו, שלושה מתוך ארבעת התנאים מתקיימים בענייננו, וענייננו מתמקד בתנאי השני העוסק בזהות הצדדים. המשיבים לא היו צד להליך בת"א 1289/00 שהתנהל בין חנן לבין המערער. ככלל, "כוחו המחייב של פסק דין גברא הוא בין הצדדים להתדיינות בלבד" ועל כן, לכאורה, פסק הדין אינו מחייב את הצדדים שבפני ואינו מהווה מעשה בית-דין. אך כפי שנראה להלן, תחולתו של מעשה בית-דין הורחבה גם מעבר לצדדים הישירים להתדיינות בהליך הראשון. יחסי "קרבה משפטית" 8. תחולתו של עקרון מעשה בית דין הורחבה על חליפיהם ושליחיהם של בעלי הדין וכן על זר שיש לו "קרבה המשפטית" (privity). על פי חריג זה, כאשר מתקיימים יחסי קרבה משפטית בין הצד הזר, שלא היה צד לפסק הדין בהליך הראשון, לבין בעל הדין בהליך הראשון, תחול הדוקטרינה של מעשה בית דין גם על הצד הזר - נינה זלצמן בספרה מעשה בית-דין בהליך אזרחי תשנ"א-1991, עמ' 367, 525 (להלן: "זלצמן"). במקרים אלו ומכוח עקרון ההדדיות, יכול אותו זר לא רק להיות מחויב מכוח מעשה בית דין אלא גם להינות מכוח מעשה בית דין. וכך אומרת לעניין זה זלצמן בספרה, עמ' 369: "על פי עקרון ההדדיות הנוהג בהפעלתו של מעשה בית-דין, כל מי שמעשה בית-דין מחייבו אף רשאי ליהנות ממנו ולהעלות טענת המניעות נגד בעל הדין יריבו. לפיכך, המשמעות המעשית של הרחבת תחום חלותו של הכלל מחוץ למסגרת הצדדים הישירים להתדיינות היא, שזר להליך, הנמצא קשור במעשה בית-דין בשל יחסי "הקרבה המשפטית" שיש לו עם מי שהיה צד להליך, אף זכאי ליהנות ממעשה בית-דין ולהעלות את טענת המניעות כלפי מי שהיה צד להליך או כלפי מי שיש לו "קרבה משפטית" עם מי שהיה צד להליך". המקרים בהם יכיר בית המשפט ב"קרבה משפטית" קשים להגדרה. המבחן להכרה ביחסים היוצרים "קרבה משפטית" אינו פורמלי-טכני אלא מהותי ועל בית המשפט לבחון אם לצד הזר היה עניין בתובענה ואם ניתנה לו הזדמנות מלאה והוגנת להתדיין בבית המשפט, בין בעצמו ובין באמצעות אחד מבעלי הדין שייצג את עניינו - ראה הדוגמאות בספרה של זלצמן לעיל בעמ' 379-504. במקרים כאלו ומטעמים של מדיניות משפטית וצדק, ראוי להחיל על אותו צד זר את כללי השתק הפלוגתא ובלבד שהמבקש להחיל את כללי ההשתק עושה זאת בתום לב. הקביעה בדבר "קרבה משפטית" צריכה להיעשות באופן זהיר, "עקב בצד אגודל", כזו הקושרת קשר של ממש את הצד הזר להליך, לבעל הדין שייצג את האינטרס שלו בהליך הקודם. וכפי שנאמר ע"י השופט רובינשטיין בע"א 9647/05 פוליבה בע"מ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 22.7.2007) (להלן: "פרשת פוליבה"): "לדידי, די בהיעדר זהות הצדדים כדי לנהוג זהירות רבה בקביעת השתק פלוגתא, ועניין 'הקרבה המשפטית' אינו, כך דומני, איתן די הצורך; 'קרבה משפטית' צריך לדעתי שתהא כזאת הקושרת קשר של ממש, גם אם אינה יוצרת זהות פורמלית ומלאה, בין הצד במקרה האחד ומשנהו במקרה האחר העומדים באותו עבר של המתרס כנגד בעל הדין הזהה; למשל חליף משפחתי או חליף מסחרי. כלומר, יש צורך ב'זהות מהותית', ולא כך באשר דבר זה אינו מתקיים...". 9. בפסק הדין הראשון, הורה בית המשפט לרשום את חנן כבעלים של שליש מהחלקה ובנוסף, הורה על סילוק ידו של המערער מהחלקה כולה (הדגשה שלי - י.ע.): "כאמור, התובעת (חנן - י.ע.) עותרת לסילוק ידו של הנתבע 3 (המערער - י.ע.) ואכן עומד אני לזכותה בסעד זה. אינני דן בפס"ד זה בשאלה מהן זכויותיו של הנתבע 3 כמי שבנה בית ונטע עצים בנכס, שכן ענין זה לא הועלה כלל על ידי הנתבע 3 בכתב הגנתו או בסיכומיו. יצויין עוד שהנתבע 3 לא טען שיש לו זכויות בעלות או חזקה בחלקים אחרים בחלקה, זולת השליש נשוא הדיון. לפיכך הצו לסילוק יד יתייחס לחלקה כולה". הנה כי כן, בעקבות פסק הדין הראשון חנן הפכה להיות הבעלים של שליש מהחלקה, במשותף עם המשיבים שאף הם בעלים של שליש מהחלקה. ברם, המשיבים לא היו צד להליך הראשון שהתנהל בין המערער לבין חנן. האם מתקיימים בין חנן לבין המשיבים יחסי "קרבה משפטית", כך שמתאפשר למשיבים ליהנות מפריו של פסק הדין הראשון כנגד המערער? זלצמן מתייחסת למצב של שותפים בנכס ולשאלה, האם די בקיומה של זיקת אינטרסים בין זר להליך לבין אחד מבעלי הדין ביחס לנושא ההתדיינות (עמ' 493-494): "כך, למשל, ניטול את המקרה של פלוני ואלמוני שהינם בעלים משותפים בנכס, או שהאחד הוא בעל המקרקעין והאחר שוכר את הנכס. נניח, כי האחד - פלוני - מתדיין עם צד שלישי בקשר לזכותו של האחרון בנכס. אפילו נאמר, שמשום האינטרס שלו בנכס, יש לאלמוני עניין בנושא ההתדיינות, בהיעדר הרשאה מפורשת לפלוני לייצג גם את האינטרסים שלו, אין אלמוני בבחינת מי שעניינו שלו יוצג באותה התדיינות על ידי פלוני. אלמוני ייחשב זר להליך ואין הוא קשור בפסק הדין שניתן. לשם כך, כאמור, אין נדרשת אומנם אמירה בכתב או בעל-פה דווקא, אך גם אם מבקשים ללמוד על מתן הרשאה מהתנהגותו של אלמוני בנסיבות המקרה, יש להקפיד, שהתנהגותו המסוימת אכן היתה מכוונת, בבחינת גילוי דעתו של אלמוני להסמיך את פלוני לייצג את עניינו באותה התדיינות מסוימת". מכאן, שלדעתה של זלצמן, בהיעדר הרשאה לייצוג או ראיה אחרת המבססת חליפות, אין להכיר ביחסי השותפים כיוצרים מיניה וביה "קרבה משפטית". במקרה שבפנינו, לא הוצגה על ידי המשיבים ראיה כלשהי המבססת חליפות בינם לבין חנן, שזכתה בתביעתה כנגד המערער במסגרת פסק הדין הראשון, ולכן, אין להכיר ב"קרבה משפטית" בינה לבין המשיבים. אלא שבכך לא סיימנו את הילוכנו. גם בהיעדר "קרבה משפטית" בין המשיבים לבין חנן, שומא עלינו לבחון אם ראוי להשתיק את המערער, תוך סטייה מעקרון ההדדיות. על עקרון ההדדיות והסטייה מעקרון זה 10. עקרון ההדדיות בוחן את השאלה אם יכול זר ליהנות מפירות פסק דין, על אף שהוא לא נטל חלק בהליך. ובמקרה דנן, האם יכולים המשיבים ליהנות מפסק הדין הראשון, למרות שהתביעה התנהלה בין המערער לבין חנן, והמשיבים לא נטלו בו חלק. על פי עקרון זה, על ההשתק להיות הדדי, דהיינו, זר יהנה מהכרעה שלא היה צד לה רק אם ניתן לקבוע שאותה הכרעה היתה מחייבת אותו אילו ניתנה נגדו. על הרציונל שבבסיס עקרון ההדדיות, עומדת זלצמן לעיל בעמ' 525-526: "עקרון ההדדיות מבוסס על הרעיון של שוויון בין בעלי הדין בהתדיינות פלונית, ועל כך שיהא זה בלתי הוגן ליתן לאחד המתדיינים להשתמש לטובתו בפסק הדין קודם שהוא עצמו לא היה קשור בו...מי שאינו קשור בתוצאותיו המניעותיות של פסק הדין אף אינו רשאי להינות מפירות המניעות". 11. כלל ההדדיות נועד אפוא ליצור סימטריה בהתדיינות, לשמור על כללים של משחק הוגן ועל שוויון בסיכוני ההתדיינות. על יישומו של הכלל נמתחה ביקורת מלומדים וחל בו כרסום במקרים שהצדק חייב זאת. נטען כי החלה נוקשה של הכלל, מביאה להתדיינות חוזרת ונשנית באותה שאלה. כאשר בשמה של דרישת ההדדיות יורשה בעל-דין להתדיין שוב ושוב באותה שאלה, ובלבד שיצליח "להחליף" את בעל הדין שכנגד בכל אחד מההליכים. כך, נמצאנו מסכלים את המטרה העיקרית לה שואף עקרון מעשה בית דין, בניגוד לאינטרס הציבורי לצמצם התדיינויות. על פי גישה זו, נכון לקבוע שפסק-דין שהושג על ידי ראובן נגד שמעון לא יחסום את התביעה של לוי, אבל קביעה שפסק הדין לא יוכל לשמש כראיה לטובת לוי נגד שמעון גובלת באבסורד. לכן, כאשר צד שהוא זר להליך טוען את טענת ההשתק, כלפי מי שהיה בעל דין בהליך הקודם (או כנגד מי שיש לו יחסי קרבה משפטית עמו), מתגשמת מטרת ההשתק. מנגד, יישום דווקני של דרישת ההדדיות עשוי להביא לריבוי התדיינויות באותה שאלה ללא תכלית וללא טעם של ממש - זלצמן בעמ' 526-528. ואכן, בפסיקה מצינו סטייה מכלל ההדדיות. בע"א 258/88 פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין פ"ד מד(2) 576 (1990) (להלן: "הלכת פיכטנבוים") היה המערער בעלים של דירה שנמכרה על ידי גרושתו לצדדי ג'. המערער תבע את הקונים ואת רשם המקרקעין וטען כי העברת הזכויות נעשתה שלא כדין. בפסק הדין נקבע כי ההעברה נעשתה כדין והתביעה נדחתה. לאחר מכן שב המערער והגיש תביעה חדשה נגד רשם המקרקעין ומנהל מקרקעי ישראל בטענה כי נעשתה בינם לבין הקונים קנוניה להעברת המקרקעין ללא האישורים הנדרשים. בית המשפט קיבל את טענתו של מנהל מקרקעי ישראל, שלא היה צד להליך הקודם וקבע כי קיים מעשה בית דין. וכך נאמר לעניין זה: "הדרישה של זהות הצדדים לצורך יצירת "השתק פלוגתא" נועדה לתת הזדמנות לכל בעל דין לאמר את דברו בפני בית המשפט, ומצד שני לוודא שמי ש"היה לו יומו" בבית המשפט לא ישמיע דברו בשניה, למען יהיה סוף לריב ולדיונים... במקרה דנן הממצא נושא 'השתק הפלוגתא' הוא ממצא נגד המערער. כיוון שהמערער הוא הצד המשותף לשתי התביעות הרי 'היה לו יומו' בבית המשפט...הצד שלא היה לו 'יומו בבית המשפט', ולא היתה לו הזדמנות לטעון את טענותיו - מינהל מקרקעי ישראל - הוא דווקא הצד המעוניין להסתמך על 'השתק הפלוגתא'. אילו היה הממצא במשפט הראשון לטובת המערער. וזה היה מעוניין להסתמך עליו כנגד מינהל מקרקעי ישראל, הרי שעל פי העקרונות המוצגים לעיל...לא היה מקום לקבל את טענת 'השתק הפלוגתא', שכן למינהל מקרקעי ישראל לא ניתנה, כאמור, הזדמנות לטעון את טענותיו במשפט הראשון. כיוון שבנסיבות הנתונות כל האינטרסים, עליהם בא עקרון 'זהות הצדדים' לשמור, מוגנים, ראוי במקרה זה להחיל את הכלל של 'השתק פלוגתא'...". גם בע"א 2590/90 ניסים נ' דניאלי פ"ד מח(3) 846 (1994) (להלן: "הלכת ניסים") קיבל בית המשפט טענת השתק פלוגתא מפיו של נתבע זר להליך. באותו מקרה רכשה התובעת דירה ושילמה חלק מתמורתה. לימים התברר כי נעשו עסקאות סותרות לגבי הדירה ותביעת התובעת כנגד המוכרת התקבלה והיא זכתה בהשבה ובפיצויים. לאחר מכן הגישה התובעת תביעת רשלנות מקצועית נגד עורך הדין שטיפל בעסקת המכר (מאחר שלא הצליחה לגבות את הפיצויים שנפסקו לה נגד המוכרת). עורך הדין ביקש להסתמך על הקביעה העובדתית בהליך הראשון, לפיה המערערת ידעה אודות הערת האזהרה הנוגדת שהיתה רשומה לגבי הדירה בעת עריכת העסקה. הטענה נתקבלה, תוך הסתמכות, בין היתר, על הלכת פיכטנבוים: "קביעתו זו של השופט קמא בדין יסודה, והמערערת אכן מושתקת מלטעון במשפט זה כי לא ידעה על הערת האזהרה הראשונה (כשידיעת אחיה, כשלוחה, מיוחסת לה). ראה דבריה של השופטת בן פורת בע"א 450/82, 46/84 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו, עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ בעמ' 669, וכן ע"א 258/88 פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין ואח', שבו נקבע כי השתק פלוגתא מתקיים בנסיבות מסוימות גם במקרה של חריג לכלל ההדדיות, בתנאי שבנסיבות אלה יהיו כל האינטרסים שעליהם בא עקרון זהות הצדדים לשמור, מוגנים...". 12. החריגה מכלל ההדדיות עשויה להביא לשתי תוצאות שיש להבחין ביניהן - אפשרות לתובע שהיה זר להליך הראשון להעלות טענת השתק פלוגתא לטובתו, כנגד מי שהיה בעל דין בהליך הראשון (טענת מניעות אופנסיבית), או אפשרות לנתבע שהיה זר להליך להעלות טענת השתק פלוגתא כנגד התובע שהיה בעל דין בהליך הראשון (טענת מניעות דפנסיבית). המקרה שבפנינו משתייך לקטיגוריה של מניעות אופנסיבית - המשיבים שלא היו צד להליך בין חנן לבין המערער, מעלים כנגדו טענת השתק. על התוצאה של מניעות אופנסיבית, נמתחה ביקורת. נטען כי תוצאה זו, שהיא נגזרת של החריג לכלל ההדדיות, מאיינת את הרציונל שמאחורי הסטייה מעקרון ההדדיות, באשר פרדוכסלית, היא עשויה דווקא להוביל לריבוי התדיינויות. טענת מניעות אופנסיבית עשויה לעודד תובעים בכוח לצפות מן הצד בהליכים המתנהלים בין צדדים אחרים בעניינים הנוגעים להם, ולהמתין לתוצאה באותו הליך. בכך, ישיגו אותם תובעים יתרון אסטרטגי חשוב - אם יסתיים ההליך בממצאים לרעתם, הם לא יחויבו באותם ממצאים לאור הכלל של מעשה בית דין, ואם יסתיים ההליך בממצאים לטובתם, יוכלו להגיש תביעה ולטעון להשתק. בכך, לא זו בלבד שאין תמריץ לאיחוד תובעים ותביעות, אלא נמצאנו מעודדים פיצול תביעות - זלצמן בעמ' 549. ביקורת נוספת כלפי התוצאה של מניעות אופנסיבית היא במקרה בו בעל הדין כלפיו מועלית הטענה למעשה בית-דין, היה במעמד של נתבע בהליך הראשון. כנתבע, הוא לא היה בעל היוזמה בנקיטת ההליך הראשון, לא בחר את עיתוי התביעה, יכולתו לבחור את הטענות והאסטרטגיה שבניהול התביעה היתה מוגבלת, ולכן, ניתן לטעון כי לא "היה לו יומו בבית המשפט"- זלצמן בעמ' 551: "ניתן בכלל לטעון, שיש לקבוע מבחן שונה להפעלתו של ההשתק בידי זר להליך, המדגיש יותר את מי שנגדו נטענת טענת ההשתק בהתדיינות השנייה ומעמדו כבעל דין בהתדיינות הראשונה. גישה זו מעלה את גורם היוזמה שהיתה לאותו בעל דין בנקיטת ההליך הראשון, בהעמדת הפלוגתאות ובבירורן לגופו של עניין. ניתן לטעון, כי לתובע הבוחר את בעל דינו, את הפורום השיפוטי שלפניו יתנהל ההליך, את המועד לניהול ההליך ובמיוחד את קוויה האסטרטגים של התביעה היתה ההזדמנות המלאה וההוגנת להתדיין באותה פלוגתא מסוימת, נושא טענת ההשתק. לפיכך, אין לראותו כמי שזכותו להליכים הוגנים בהתדיינות השנייה נפגעת עקב הפעלת המניעות הדיונית כלפיו" 13. ביקורת נוספת על הפגיעה בכלל ההדדיות, אנו מוצאים במאמרו של דורון מנשה "הערך שבשימור תנאי ההדדיות בדוקטרינת השתק פלוגתא", עיוני משפט כג (תש"ס) 343. המחבר מנתח את הסיכונים הנובעים מנטישת תנאי ההדדיות, ה"מהווה רכיב חיוני בשימור האסטרטגיה של חלוקה שוויונית של סיכוני ההתדיינות בהליך אזרחי". נטען כי ויתור על תנאי ההדדיות, משנה את החלוקה השוויונית של סיכויי הזכייה האפריוריים שבין שני צדדים למשפט, בעוד ששיטת משפט צריכה לשאוף לחלק את סיכוני המשגה האפריוריים באופן הוגן בין המתדיינים. מבחן ההזדמנות המלאה וההוגנת להתדיין אינו עומד בקנה אחד עם נטישת כלל ההדדיות, מאחר שגם בעל דין שהיה לו יומו בבית המשפט אינו מחוסן מפני סיכוני טעויות בשיפוט של בית המשפט. מכאן, שסיכוני טעות אלה אינם מחולקים באופן שוויוני אלא מוטלים על בעל הדין המושתק, מקום בו ננטש תנאי ההדדיות - מנשה בעמ' 358. 14. בפסיקה נדונה לאחרונה הסוגיה של חריגה מכלל ההדדיות, והושארה בצריך עיון. בע"א 8265/96 רמט בע"מ נ' מנחם בריברום פ"ד נז(1) 486 (2002) נדונה תביעת ליקויי בניה. חלק מהתובעים היו רוכשי יד שניה של הדירות וטענו כי סעיף הויתור על תביעות במסמך העברת הזכויות של הנתבעת-הקבלן, הוא בגדר תניה מקפחת בחוזה אחיד. התובעים הסתמכו על פסקי דין שהנתבעת היתה צד להם ובהם הוכרעה סוגיה זו, וטענו להשתק פלוגתא. השופט ריבלין מתייחס לטענה זו באומרו: "...המשיבים 6-5 ו- 14-13 טענו, כאמור, בבית המשפט המחוזי, כי בהליך אחר נקבע זה מכבר שסעיף 5(ה) לחוזה העברת הזכויות הוא בבחינת תנאי מקפח. נראה, כי בטענה זו גלומה טענת השתק -פלוגתא. אכן, הכלל הוא, שתורת ההשתק חלה כאשר הצדדים להליך הקודם ולהליך החדש - זהים המה זהו "עיקרון ההדדיות".... עם זאת, בע"א 258/88 פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין, פ"ד מד(2) 576, נתקבלה טענה בדבר השתק-פלוגתא, שהעלה המשיב 2 נגד המערער, בהסתמך על פסק-דין שניתן בהתדיינות קודמת בין המערער לבין המשיב 1. באותו מקרה לא התקיימה "קרבה משפטית" בין המשיבים. על אף זאת, קבע בית המשפט (מפי השופט ג' בך), כי גם כלפי המשיב 2 קשור המערער בממצא שנקבע כנגדו בהתדיינות הקודמת. טעמו של בית המשפט, כי למערער "היה את יומו בבית-המשפט"...אכן, באותה פרשה הנתבע הוא שביקש להסתמך על טענת השתק-פלוגתא כנגד התובע, לאחר שעניינו כבר נתברר במסגרת הליך משפטי אחר. טענה זו שימשה את הנתבע ככלי הגנה - כדי להדוף את תביעתו של התובע (טענה זו מכונה: "טענת מניעות דפנסיבית") (ראו: נ' זלצמן, מעשה-בית-דין בהליך אזרחי (תשנ"א), עמ' 538). ענייננו שונה: המשיבים 6-5 ו-14-13 - התובעים, מבקשים להסתמך על ממצא שקבעה השופטת ד' דורנר, בהליך אחר, כנגד המערערת-הנתבעת. טענת השתק-הפלוגתא של משיבים-תובעים אלה, היא, למעשה, טענה התקפית כנגד המערערת-הנתבעת (טענה זו מכונה: "טענת מניעות אופנסיבית"). האם יש להכיר באפשרות לעשות שימוש בטענת השתק-פלוגתא התקפית? שאלה זו נוגעת בהתוויית גבולותיה של הסטייה מדרישת ההדדיות. בענייננו ניתן להותירה בצריך עיון, משקבענו כי, מכל מקום, סעיף 5(ה) הוא תנאי מקפח". בפרשת פוליבה שנזכרה לעיל, נתגלעה מחלוקת בין המערערת למדינה בדבר חיובה של המערערת בהיטל בטחה בגין ייבוא טובין. בשלב הערעור טענה המערערת לקיומו של השתק פלוגתא נגד המדינה בטענה הנוגעת לקיומו של "נוהג סוחרים". זאת, תוך הסתמכות על פסק דין שניתן בהתדיינות בין יבואן אחר לבין המדינה, שם נקבע כי קיים "נוהג סוחרים" בקשר לטובין הנדונים. בית המשפט בחן את הטעמים והשיקולים השונים הנוגעים לאפשרות ההכרה ביחסי קרבה בין המערערת ליבואן שהיה בעל דין בפסק הדין הנוסף, וכן את האפשרות לסטות מעקרון ההדדיות ולקבל את טענת ההשתק כלפי המדינה, והותיר את הסוגיה בצריך עיון. 15. סיכום ביניים: יכול בעל דין להיות מושתק מכוח עקרון מעשה בית-דין גם על ידי מי שלא היה יריבו בהליך הראשון, אם בשל יחסי חליפות ו"קרבה משפטית" ואם בשל חריגה מכלל ההדדיות. חריגה כזו עשויה להביא לתוצאה של מניעות התקפית ומניעות הגנתית, כאשר לגבי המניעות ההתקפית ראוי להבחין בין מצב בו בעל הדין היה תובע או נתבע בהליך הראשון. זלצמן מסכמת את הסוגיה במסקנה, כי הפעלה נכונה וצודקת של כלל המניעות הדיונית בסכסוכים בין מי שהיה צד להליך הראשון לבין צד זר, צריכה להיות מוכרעת על פי שיקול דעתו של בית המשפט בבחינת כל מקרה לגופו. על בית המשפט לקחת בחשבון את נסיבות ההתדיינות הראשונה, האם ניתן לומר כי לבעל הדין כלפיו מועלית טענת ההשתק היה יומו בבית המשפט, והאם אותו זר להליך יכול היה להצטרף להתדיינות הראשונה ולחסוך ממשאביו וזמנו של בית המשפט. בנוסף, יש לשקול את מעמדם של הצדדים במשפט, תובעים או נתבעים, ואת הטענה שמועלית - האם מדובר במניעות אופנסיבית או דפנסיבית; אופי ההתדיינויות וההבדלים ביניהן, ושיקולי צדק. האם רשאים המשיבים ליהנות מטענת מניעות התקפית כלפי המערער? 16. ומהתם להכא. שיקולים שונים "מושכים" בענייננו לכיוונים מנוגדים, בשאלה אם יכולים המשיבים להסתמך על פסק הדין הראשון בתביעתם כנגד המערער. נעמוד להלן על שיקולים אלו. א. גם בהליך דכאן, הן בבית משפט קמא והן בפנינו בשלב הערעור, לא השכיל המערער להעלות טענת הגנה לגופה של תביעה ולא הסביר ממה נובעת זכותו במקרקעין, אם בכלל. במצב דברים זה, כאשר המערער אינו מעלה טענת זכות כלשהי במסגרת הגנתו, וכאשר כבר ניתן כנגד המערער פסק דין המורה לו לסלק ידו מהחלקה כולה, מה טעם שבית המשפט יכלה זמנו ומשאביו השיפוטיים לניהול הליך שתוצאתו, לכאורה, ברורה מראש? ב. לכך יש להוסיף את הנימוק הנוסף שאותו הזכיר בית משפט קמא בפסק דינו. הנה כי כן, בימים אלו תלוי ועומד הליך נוסף בבית משפט זה (ת.א. 170/04) שבו תובע אחיו של המערער מספר נתבעים וביניהם את חנן ואת המערער. בתביעה זו, טוען אחיו של המערער כי הוא שרכש בשעתו שליש מהחלקה מהבעלים הרשום ולכן שמו שלו מופיע על ייפוי הכוח שניתן על ידי המוכר. אלא שבינו לבין המערער הוסכם על חילופי חזקה במקרקעין, כאשר המערער הוא בבחינת בר רשות בחלקה, רשות שבוטלה על ידו בשנת 2003. לטענת אחיו של המערער, הוא לא ידע אודות ההליך מושא פסק הדין הראשון, והיה על חנן לצרף אותו לאותו הליך, מאחר שידעה כי הוא שטוען לזכויות בשליש החלקה. אחיו של המערער אף מסתמך בתביעתו זו על פסק הדין הראשון, בו נאמר "הנתבע 3 (המערער - י.ע.) אינו מעלה ראיות של ממש בדבר זכותו בנכס, אדרבה לכאורה מוכח, גם לשיטת הנתבע 3, איפכא, שלא הוא רכש את הנכס מהמנוח אלא אחיו..". לא למותר לציין כי אחיו של המערער מיוצג בהליך שם על ידי בא כוחו של המערער בהליך שבפנינו, וכי המערער לא התגונן בפני התביעה. לא אביע דעתי לגבי ההליך התלוי ועומד ועל השלכותיו על ההליך דכאן. לכאורה, אחת משתיים: אם תידחה תביעתו של האח כנגד חנן, משמעות הדבר שהן למערער והן לאחיו אין זכויות בחלקה, ואם תתקבל תביעתו של האח כנגד חנן, משמעות הדבר שהזכויות בחלקה הן של אחיו של המערער ולא של המערער עצמו. 17. מול שיקולים אלו, נכבדים כשלעצמם, יש להעמיד את השיקולים הבאים: א. המקרה שבפנינו הוא המקרה "החלש" ביותר לסטייה מכלל ההדדיות - המדובר במניעות אופנסיבית כאשר המערער היה במעמד של נתבע בהליך הראשון שהתנהל בינו לבין חנן. במצב דברים זה, הנטייה היא שלא לסטות מכלל ההדדיות. ב. המערער מתגורר מזה שנים רבות בחלקה, אך על פי פסק הדין הראשון, עליו לסלק ידו מהחלקה לטובת חנן. מי לידינו יתקע כי חנן מעוניינת להוציא לפועל את פסק הדין לזכותה? ושמא יגיעו חנן והמערער בעתיד להסדר ביניהם? רוצה לומר, כי הסתמכות המשיבים על פסק דין שניתן לזכותה של חנן, עלולה לעורר שורה של בעיות. ג. על פי פסק הדין הראשון אין למערער זכות קניינית בחלקה. אך תביעתם של המשיבים כנגד המערער היא במישור הפוססורי - סילוק ידו של המערער מהשטח שבמחלוקת - ולכן הוגשה התביעה בבית משפט השלום. במצב דברים זה, ראוי היה לברר לגופו את מצב חלוקת המקרקעין בין השותפים במקרקעין, ובין היתר, להכריע איזה שותף זכאי לשטח שבמחלוקת. כך, בכתב התביעה המקורי, שבו עתרו המשיבים לפירוק שיתוף בחלקה, טענו המשיבים כי הם המחזיקים בת"ח 18/2/1 + ת"ח 18/1/1 בתסריט שצורף לכתב התביעה. בכתב התביעה המתוקן טענו המשיבים כי הם מחזיקים רק בת"ח 18/2/1. מכל מקום, חלק נכבד מהשטח שבמחלוקת, נופל בת"ח 18/1/1 + 18/1/2 (החלק הדרומי של השטח המסומן בצהוב), שהמשיבים אינם מעלים כל טענה לגביו. עוד נציין כי בעקבות הגשת כתב התביעה המקורי, בו תבעו המשיבים חלוקת שיתוף במקרקעין, הגישו הבעלים הרשומים של חלק מהחלקה (ה"ה טלית), התנגדות לתביעת המשיבים, וטענו כי נעשתה תוכנית חלוקה כבר בשנת 1985 ואין לסטות הימנה. בדומה, טען המערער בסעיף 16 לתגובתו לבקשה למתן צו מניעה (בש"א 12302/03) כי התסריט שצורף לכתב התביעה מנוגד לתסריט החלוקה שנחתם גם על ידי המשיבים בשנת 85 (התסריט נספח ב' לתגובה). 18. נוכח האמור לעיל, אמליץ לחברי לקבל את הערעור במובן זה, שהתיק יוחזר לבית משפט קמא, על מנת שיברר את התביעה במישור הפוססורי, דהיינו, אם המשיבים החזיקו או זכאים להחזיק בשטח שבמחלוקת, בהתחשב, בין היתר, בשטחה הכולל של החלקה, בשטח לו טוענים המשיבים, בתוכניות חלוקה קודמות, בהצעת החלוקה שצורפה על ידי המשיבים וכיו"ב. למרות קבלת הערעור, איני רואה לפסוק הוצאות לזכות המערער, שהעלה טענות כוללניות וסתמיות, הן בפנינו והן בפני בית משפט קמא, מה שהקשה עד מאוד על מלאכתו של בית המשפט בשתי הערכאות. לאור התוצאה אליה הגעתי, מתייתרת ממילא בקשת המבקש (בש"א 16759/07) לצרף כמשיבים נוספים את בני משפחתו במסגרת ערעורו על החלטת בית משפט קמא בבקשה לבזיון בית משפט. עם זאת, ובשולי הדברים, אציין כי לא היה מקום להגשת הבקשה במסגרת הערעור. מקום בו נעתר בית המשפט לבקשה לפי פקודת בזיון בית משפט, על המבקש להגיש ערעור פלילי ולא אזרחי - ע"פ 1160/98 שיז"פ שיווק ייזום פרוייקטים לבניה בע"מ נ. יעקוב אשכנזי, פ"ד נד(1) 230 (2000); עפ"א 101/02 (מחוזי חיפה) גליקמן נ' דגנית השקעות ומקרקעין בע"מ, דינים מחוזי לג (5) 354 (2002). יצחק עמית, שופט השופט רון סוקול: אני מסכים לתוצאת פסק דינו של חברי, השופט י' עמית, עם זאת ראיתי לנכון להוסיף כי במקרה הנוכחי ייתכן שגם התנאי הרביעי הנדרש לקיומו של השתק פלוגתא - ההכרעה בפלוגתא הייתה חיונית לתוצאה הסופית בהתדיינות הראשונה - אינו מתקיים. בפנינו לא הוצגו כתבי הטענות בהליך הקודם, אך מפסק דינו של כב' השופט י' יעקבישווילי בת"א 1249/00 עולה לכאורה כי המחלוקות התייחסו אך ורק לזכויות בשטח המוחזק על-ידי המערער (השטח שהוגדר בפסק הדין כ"נכס"), וההכרעה לגבי זכויות החזקה ביתרת החלקה לא הייתה חיונית. רון סוקול, שופט השופט שמואל ברלינר [אב"ד]: אני מסכים. שמואל ברלינר, ס. הנשיאה אב"ד הוחלט כאמור בס' 18 לפסק דינו של כב' השופט י. עמית. ניתן היום כ"ג בכסלו, תשס"ח (3 בדצמבר 2007), בהיעדר. המזכירות תמציא העתקי פסק הדין לצדדים. ש. ברלינר, שופט אב"ד י. עמית, שופט ר. סוקול, שופט השתק / דיני מניעות