הפסיקה הכירה במצבים בהם יהיו לעובד מעסיקים במשותף והבדילה מצב זה ממצב בו מועסק העובד ע"י שני מעסיקים.
האבחנה בין מושגים אלה נידונה בין היתר בדב"ע מד/3-168 שלום - ג'בלי, פד"ע יח' 421, 425, וכפי שהובא בדב"ע נא/ 3-82 אולברג - בית הגפן ואח', פד"ע כ"ג 255, 262 ,נקבעו הדברים הבאים:
"השוני בין שני המצבים ברור. Joint employment קיים עת מדובר בשותפים, בפעילות 'משותפת' של השניים או בהתקשרות חוזית של שניים על מנת לקבל עבודה מפלוני. ליחסים כאלה יהיה רק חוזה אחד, והצדדים לחוזה הם 'העובד' מצד אחד, ומהצד השני - שניים 'כאחד' שבשירותם מבוצע חוזה העבודה.
dual employment או עבודה במקביל בשירותם של שניים קיים עת היחסים החוזיים הם, בו זמנית ובמקביל, בין עובד ובין שניים, שבינו ובין כל אחד מהם קיים חוזה העומד בפני עצמו...".
בהתאם להלכה הפסוקה, בתיקים בהם מתעוררת שאלת זהות המעסיק, יעילות הדיון מצדיקה את צירוף כל אלה שלכאורה אפשר שהם בגדר המעסיקים, על מנת שבית הדין יבחן את שאלת זהות המעסיק על פי מלוא הראיות ויקבע באופן שיחייב את כלל החייבים בזכויות העובד.
ע"ע (ארצי) 56413-02-12 מ.ב. גלאט עוף למהדרין בע"מ נ' זיד חרפוש, מיום 29.5.12; ע"ע 33625-04-12 רשת עמל 1 בע"מ נ' מזל אביעוז ו – 19 אחרים, מיום 24.1.13.
שאלות בדבר זהות המעסיק מתעוררות במקרים של העסקה מורכבת, המערבת יותר מגורם פוטנציאלי אחד, העשוי להיחשב כמעסיק. החזקה אשר נקבעה בפסיקה בעבר, היתה כי המשתמש הוא המעסיק, אלא אם יוכח כי קיימת התקשרות אותנטית בינו לבין הצד השלישי ובין הצד השלישי לעובד, וכי מטרת ההתקשרות אינה מנוגדת לתקנת הציבור או לחובת תום הלב ולא נועדה להתחמק מחובותיו של המשתמש כמעסיק. הבחינה המהותית נועדה לאתר מיהו הגורם האמיתי אשר מקיים מול המועסק מערכת יחסי עבודה, על כלל תכליותיה שאינן מתמצות בתשלום שכר [עניין כפר רות; ע"ע 1189/00 אילנה לוינגר – מדינת ישראל (2.10.00); ע"ע (עבודה ארצי) 300245/97 משה אסולין ו- 96 אחרים – רשות השידור, לו(2001) 689 (2001)].
בפסק הדין בעניין כפר רות נקבעו מספר מבחני עזר לצורך קביעת זהות המעסיק, בתבנית העסקה משולשת, בין היתר, כדלקמן: כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם; בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי עליו להתפטר; מי קיבל את העובד לעבודה; מי הסדיר את תנאיו; מי משבצו במקום העבודה ומי מעבירו מתפקיד לתפקיד במערך ארגונו של המשתמש בעבודתו; מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד; מי נותן חופשות לעובד; כיצד דווחו יחסי הצדדים לרשויות; מכלול הקשרים והזיקות בין הצדדים הרלבנטיים להסדר ההעסקה, כגון מי מפקח על עבודת העובד, למי מדווח העובד על עבודתו, ולמרותו של מי הוא סר; למי הבעלות על הציוד המשמש את העובד בעבודתו; האם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה ובו משתלב העובד; רציפות זמניות, ומשך קשר העבודה; האם יש לצד השלישי עסק משלו אשר בו משתלב העובד, הנותן את שירותיו לאחר. עוד נקבע, כי אמנם לא תמיד הסממנים יהיו נחרצים, אולם בהצטברותם, יטו את הכף לעבר המעסיק הנכון.
בפסיקה מאוחרת יותר קבע בית הדין הארצי כי אין עוד תוקף לחזקה שנקבעה בעניין כפר רות. יחד עם זאת, נקבע כי דרך הבדיקה שהותוותה בפסק הדין, נותרה על כנה וכי זהות המעסיק תקבע על בסיס הבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן משנה, לבין ניסיון להסוות את יחסי העבודה המתקיימים בין העובד לבין המשתמש תוך פגיעה בזכויותיו [ע"ע 478/09 חסידים – עיריית ירושלים (13.1.11)].
קביעת זהות המעסיק תיעשה תוך בחינת האותנטיות של ההתקשרות. בחינה זו נשענת על שני שיקולים: האחד הוא הגשמת תכליות משפט העבודה לקיום כלכלי וחברתי של העובד, תוך התערבות בכללי החלוקה; והשני הוא עקרון החוקיות וחופש החוזים לפיו רשאי התאגיד לעשות כל פעולה שלא נאסרה עליו על פי דין [ע"ע (ארצי) 33542-11-12 אוניברסיטת בן גוריון – פרופ' דינה פלפל (4.3.14) (להלן : "עניין פלפל")].
יש להדגיש כי לא תמיד התשובה לשאלה הינה ברורה וחד משמעית וכי לפעמים יישום חלק מהמבחנים מביא לתוצאה אחת ויישום החלק האחר מביא לתוצאה שונה.
אלא שהמבחנים אינם עומדים לבדם, ולא נתן ליישם אותם באופן טכני בלבד שכן "התשובה לעולם אינה תלויה... בהתקיימות מבחן ספציפי זה או אחר אלא במכלול התמונה" (ע"ע 13353-11-16 טוטאל פתרונות כ"א – Haila Desta, 21.11.17).
את מכלול התמונה יש לבחון לאורך ציר הזמן המלא תוך הבאה בחשבון את העובדה, אך לא רק, כי לעיתים הגורם השלישי אינו קיים עוד בעת מתן פסק הדין והותרתו כ"שחקן" יחיד יעמיד את העובד מול שוקת שבורה.
יחד עם זאת יש להדגיש כי שיקול זה כשלעצמו אין בו די כדי להכיר במשתמש כמעסיק בפועל ויש לבחון את התמונה במלואה.