נטען כי המגיש תובענה בשל מעשה נזיקין שבוצע בחוץ לארץ חייב להוכיח כי מעשה זה הינו בר תביעה גם עלפי החוק הזה, וכיוון שהתובעים לא הסתמכו בכתב תביעתם גם על החוק הזר - אין סמכות לבית-משפט בישראל לדון בתובענה. קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תאונה בסיני - סמכות עניינית: .1 ליאור קפלן, נער תושב תל-אביב, נחבל בחוף נביעות שבסיני, מפגיעתה של סירה, שהיתה מושטת על-ידי ז'אק גבאי ורפאל עזר, שניהם תושבי ירושלים ועובדי כפר הנופש נביעות בע"מ (להלן - "כפר הנופש"). כפר הנופש הפעיל חניון למתן שירותים בחוף הרחצה הנ"ל ומיתקנים המצויים בו מכוח הסכם בינו לבין המינהל לפיתוח מרחב שלמה (להלן "המינהל"). הורי הנער והנער עצמו, באמצעות הוריו, תבעו את נזקיהם מהשניים, וכן מכפר הנופש, מהמינהל, ממפקד איזור מרחב שלמה וממדינת ישראל. .2 הנתבעים, ובכללם מדינת ישראל, טוענים כי אין בית-משפט בישראל מוסמך לדון בתובענה זו. עד שאדון בטענה רואה אני להביע פליאתי על עמדתה של המדינה, שרוצה להתנער מאחריותה בנזיקין בטענה כי אין סמכותו של בית-משפט ישראלי מתפשטת בשטח אותו היא מפעילה הלכה למעשה. לדעתי, מיטיבות היו רשויות המדינה לעשות, מטעמים שבתקנת הציבור, לו נמנעו מלהיזקק לטענות מסוג זה. .3 לגוף העניין: הטענה הראשונה היא שנביעות הינה מחוץ לתחומה של מדינת ישראל ואילו על-פי סעיף 3לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] [12] - רק מי שנפגע על-ידי עוולה שנעשתה בישראל זכאי לתרופה מידי עושה העוולה. טענה זו אינה נוגעת כלל לסמכות בית-המשפט אלא לתחולת הדין המקומי, אך גם לעיצומה אין בה ממש, שכן הלכה פסוקה היא, כי הוראת הסעיף הנ"ל אינה מונעת החלת הדין המהותי הנוהג בארץ. על כן, במקום שיש לבית-משפט בישראל סמכות עניינית ומקומית לדון בתביעה וכללי המשפט הבינלאומי הפרטי מפני לדין המקומי, זכאי הניזוק לתרופה על מעשה הנזק שנעשה בחוץ לארץ על-פי הדין המהותי הישראלי: ע"א 98/67 לינהר נ' "גזית ושחם" חב' לבנין בע"מ, ואח' [1]. הטענה השניה - והיא העיקרית - הינה, כי המגיש תובענה בשל מעשה נזיקין שבוצע בחוץ לארץ חייב להוכיח כי מעשה זה הינו בר תביעה גם עלפי החוק הזה, וכיוון שהתובעים לא הסתמכו בכתב תביעתם גם על החוק הזר - אין סמכות לבית-משפט בישראל לדון בתובענה. בעניין זה הסתמך עו"ד עליאש בא-כוח נתבעים 1ו- 2(שלדבריו הצטרפו באי-כוח שאר הנתבעים), על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בת"א 178/71 גרוסמן נ' מקורות מים בע"מ ואח' [7]. באותו מקרה תבע את נזקיו ישראלי, שנפצע בתאונת דרכים שאירעה בניגר שבאפריקה, לשם נשלח על-ידי מעבידתו, שהיא חברה ישראלית - מהחברה וממכונאי ישראלי שעבד בשירותה. בית-המשפט המחוזי, בהסתמכו על פסק-הדין האנגלי chaplin v. Boyc[8] פסק, כי היזקקותו של בית-המשפט לתובענה מותנית בכך שהתובע יוכיח כי מעשה הנזק מהווה עילת תביעה גם על-פי החוק הניגרי, ומשלא טען כזאת בכתב התובענה - דין תביעתו להימחק. .4לדעתי, יהיו אשר יהיו כללי ברירת הדין החלים כאן - אין בהם כדי להשפיע על סמכותו של בית-המשפט בישראל הנובעת מהחוק החרות. בידוע הוא, שסמכות בית-המשפט בעניינים אזרחיים מבחינה בינלאומית ניקנית על-ידי הזמנתו לדין של הנתבע, ואין נפקא מינה אם העילה בשלה הוגשה התובענה נולדה בישראל או מחוצה לה; זוסמן, סדרי הדין האזרחי מהדורה 4, עמ' 27[15]. אלא שמסירת זמנה אל מחוץ לתחום השיפוט של בית-המשפט מותנית מכוח תקנה 467לתקנות סדר הדן האזרחי, תשכ"ג- 1963[13] (להלן - "התקנות"), במתן היתר של בית-המשפט, שכן בעצם חריגת בית-המשפט מתחומו הטריטוריאלי יש משום התערבות בריבונותה של מדינה אחרת. התערבות כזו הינה מקובלת בנסיבות מסויימות, על-פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי, ועל בית-משפט לקבוע באם נתקיימו נסיבות אלה, היינו, אם התובענה נופלת בגדר העילות למתן האישור הקבועות בתקנה 467, המשקפות את כללי ברירת הדין. שונה הוא הדין בשטחים המוחזקים. שם, על-פי תקנות סדרי הדין (המצאת מסמכים לשטחים המוחזקים), תש"ל- 1969[14] - אין צורך בהיתר מבית- המשפט וממציאים כתבי בי-דין לשטחים המוחזקים, כדרך שממציאים אותם בישראל, והטעם לכך הוא כי בפועל נתונים השטחים בשליטת ישראל; ע"א 211/73 שורפה נ' וקסלר, בע' 517[2]. נמצא, כי בעניין זה - שהנתבעים הם תושבי ישראל או השטחים המוחזקים ואין בית-משפט מרחיב סמכותו על-ידי מתן רשות להמציא הזמנה לדין - ממילא לא נוצר כל קשר בין שאלת הסמכות לעילה, שכאמור נולדה בסיני. ואכן, הנתבעים אינם טוענים כנגד הזמנתם לדין, ומשהומצאו להם ההזמנות קנה לו בית-המשפט סמכות מבחינה בינלאומית. אלא שבסמכות מבחינה בינלאומית לא די, ועל בית-המשפט להיות גם בעל סמכות מקומית. זו היתה קבועה כולה עד לשנת 1979, בתקנה 3לתקנות, וגם כאן אין חולק כי על-פי תקנה זו לבית-משפט זה הסמכות המקומית לדון בתובענה, שכן בין הנתבעים נמנית המדינה, ומכאן שרשאים היו התובעים להגיש את תובענתם בכל אחד מבתי-המשפט המחוזיים בישראל. למען שלימות התמונה אוסיף ואומר, כי עד שנת 1979אומנם היה ביתמשפט בישראל חסר סמכות מקומית לדון בתובענה נגד תושב שטח מוחזק שלא נמצאה לה זיקה מקומית לבית-משפט על-פי אחת החלופות של תקנה 3(א). אלא, שבעקבות פסק-הדין בע"א 301/77 מנצורה נ' כהן [3], שם נפסק כי אין לבית-משפט בישראל סמכות מקומית על הנתבע המתגורר בטח מוחזק שהוגשה נגדו תביעה בשל נזק שאירע באיזור מגוריו, הוספה לתקנות הנ"ל תקנה 4ב' הקובעת, כי תובענה שהיא בסמכות השיפוט של בית-משפט בישראל, אך אינה בתחום סמכותו המקומית של שום בית-משפט תוגש לבית-המשפט בירושלים, שהוא בעל הסמכות העניינית לדון בה, וזה יהא מוסמך להעבירה לבית-משפט אחר אם בנסיבות העניין יהיה הדיון בו נוח יותר. הנה כי כן, לא יכול להיות ספק כי לבית-משפט זה הן סמכות מבחינה בינלאומית והן סמכות מקומית לדון בתובענה (שאלת הסמכות העניינית לא התעוררה כלל). יצויין, כי גם על-פי הפסקה האנגלית, עליה הסתמך מר עליאש, אין הכללים שבברירת הדין פוגעים בסמכות בית-המשפט לדון בתובענה. בעניין chaplinהנ"ל [8], שעוד אדון בו בהמשך, היו רוב השופטים בדיעה כי העוולה אשר התובע תבע בגינה פיצויים, אינה בת תביעה על-פי החוק הזר, אך לא ראו בכך מניעה לדון בתובענה לגופה, ומכאן שאין בפסק הדין הנ"ל אסמכתא להשקפה שהיות העוולה בת תביעה על-פי הדין הזר הינה תנאי מוקדם להקניית סמכות השיפוט. .5מר עליאש טען, שאפילו מוסמך בית-המשפט לדון בתובענה - על כל פנים חייב התובע לטעון בכתב התביעה ולהוכיח כי מעשה הנזיקין מהווה עילת תביעה לפי החוק הזר. בעניין זה הוא מסתמך על פסק-הדין בת"א 178/71 הנ"ל. מר סטוביצקי, בא-כוח התובעים, טוען לעומתו, כי משלא פירש את הדין הזר בכתב תביעתו מניחים מכוח חזקת שוויון הדינים כי הוא זהה לדין המקומי, ואם הנתבעים טוענים אחרת - עליהם ההוכחה. טענתו של מר סטוביצקי מעוגנת באסמכתאות, והאחרונה שבהן מצוייה בע"א 434/79 גרץ פרטריבגזלשפט נ' ד'גאני וח' [4]. באותו עניין נפסק כי כתב תביעה שבו לא פירש התובע את הדין הזר החל על העניין אינו כתב תביעה החסר עילה, שכן חלל זה יכול להתמלא - על-פי חזקת שוויון הדינים - על-ידי הדין הישראלי; וראה גם ע"א 541/77 רוזנשטיין נ' ספרטוס, בע' 706[5], וכן ספרו של: (1971) morris, the conflict of lowsעמ' 42[16]. בפסק-דין קנדי o'connor v. Wray11] הדן בסוגיה דומה, נקבע, כי על התובע בשל עוולה שנעשתה בחוץ לארץ מוטל אומנם להראות שמעשה הנזק אינו מוצדק לפי הדין הזר, אך רשאי הוא להסתמך לעניין זה על חזקת שוויון הדינים, ואילו על הנתבע - המבקש להתגונן בטענה שהדין הזר הוא שונה - החובה להוכיח את השוני. להשקפה זו, שבאה לביטוי בענין o'connorיש גם תימוכין במטרתה של החובה להוכיח כי מעשה הנזק אינו בלתי מוצדק על-פי הדין הזר, שהיא לשחרר את הנתבע מאחריות למעשה שבמקום עשייתו היה כשר או שלפחות לא העמיד עילת תביעה נגד מבצעו. יוצא, שאף כי פורמלית חובת ההוכחה מוטלת כאן על התובע, הרי שלאמיתו של דבר המדובר הוא בטענה שהיא במהותה טענת הגנה. הנתבע הוא המעוניין להראות שמעשהו אינו מעמיד עילת תביעה לפי דין מקום התרחשותו, ואילו התובע יוצא ידי חובת ההוכחה על סמך חזקת שוויון הדינים. נראה לי, על כן, כי צודק בא-כוח התובע בטענתו זו, אלא שלדעתי, במקרה דנא, אין מקום להיזקק לדין הזר מעיקרא. אפרש דברי: עד למתן פסק-הדין בעניין chaplin v. Boys[8] הנ"ל, נדרש מהתובע בשל מעשה נזק שבוצע בחוץ לארץ להראות שהמעשה מהווה עוולה לפי דיני אנגליה וכי הוא גם בלתי מוצדק על-פי דיני מקום עשייתו, אפילו אין הוא מהווה שם עוולה. במילים אחרות, הקובע היה הדין האנגלי, ואילו הדין הזר שימש הגנה בלבד, במובן זה שאם המעשה שנעשה בחו"ל, לא היה בלתי חוקי במקום עשייתו - לא יכול היה התובע לזכות בתביעתו גם אם היוה המעשה עוולה על-פי דיני אנגליה: philips[10] ;"halley" the[9] eyre . ,vהמובאים בספרו של morrisעמ' 271, 272[16]. פסק-הדין ב- chaplin v. Boys[8] הכניס שינוי מסויים בהלכה הנ"ל. באותו מקרה נפגע התובע בתאונת דרכים שאירעה במלטה כתוצאה מנהיגתו הרשלנית של הנתבע. השניים היו חיילים אנגליים, ששהו במלטה זמנית במסגרת שירותם הצבאי, ומכונית הנתבע היתה מבוטחת בחברת ביטוח אנגלית. על-פי חוק הנזיקין הנוהג במלטה זכאי התובע לפיצוי רק על הנזק הממשי שגרם לו, ואילו על-פי הדין האנגלי זכאי הוא גם לפיצוי על כאב וסבל. בית-המשפט האנגלי, שם תבע התובע את נזקו, פסק לו בנוסף לפיצויים בשל נזק ממשי, גם פיצויים בשל כאב וסבל, בהסתמכו על הדין האנגלי. פסק-הדין - הנ"ל אושר ברוב דיעות על-ידי בית-המשפט לערעורים ופה אחד על-ידי בית הלורדים. המותב מנה חמישה שופטים וניתנו חמש חוות דעת נפרדות שהגיעו לתוצאה זהה אך בהנמקות שונות. אין אני רואה לפרט נימוקים אלה, ולענייננו, די אם אומר שרוב השופטים היו בדיעה כי: א. בית-משפט אנגלי לא יטיל חבות על מעשה נזק שנעשה בחוץ לארץ אלא אם המעשה מהווה עוולת נזיקין על-פי דיני אנגליה. ב. בדרך כלל תידחה על-ידי בי-משפט אנגלי תובענה על נזק שבוצע בחוץ לארץ אם אין בו עילת תביעה על-פי הדין הזר. ג. על-פי החוק המלטזי נזק עבור כאב וסבל אינו בר תביעה. ד. על אף כל האמור, יש במקרה זה לאשר את פסק-הדין, שכן את הכלל הבסיסי האמור יש לסיג בכך כי אין להפעילו בכל מקרה, אלא על בית-המשפט לבדוק אם סביר וצודק להפעילו בהתחשב בתקנת הציבור. שניים משופטי בית הלורדים lord hodsonו-,lord wilberforce מסתמכים על הגישה האמריקאית החדישה, על-פיה יחול החוק הנוהג במדינה שיש לצדדים ולאירוע הזיקה האמיצה ביותר אליה. השופטים הגיעו לכלל דיעה, כי המקרה שלפניהם הוא מקרה יוצא מן הכלל, שעליו אין להחיל את הכלל הבסיסי, שכן שני הצדדים הינם אנגלים, הם שהו במלטה באופן ארעי ולמלטה אין כל עניין להפעיל את החוק שלה בבית-המשפט האנגלי. הדיעה הנ"ל הובעה במפורש על-ידי שני השופטים הנ"ל, אך המסקנה כי אין להפעיל את הכלל הבסיסי מתבקשת בכל מקרה מתוצאת פסק-הדי, וכך גם סוכמה ההלכה בספרו של morrisבעמוד 271[16]. ההלכה הנ"ל באה לענות על שתי בעיות: הכלל הבסיסי בא למנוע בעד התובע לחפש את מקום השיפוט שדינו הוא הנוח לו ביותר (forum shopping), הגם שלמעשה אין לו ולנתבע זיקה לאותו מקום, ואילו הסייג משאיר פתח המאפשר בחינת נסיבות כל מקרה כדי להגיע לתוצאה צודקת. אשוב, איפוא, לעניין שלפני. אם יש מקרה שבו הסטייה מהכלל היא צודקת - הרי זה המקרה דנן שבו הנזק אירע במקום שהינו אך להלכה בריבונות זרה, ואילו למעשה נמצא הוא בשליטת ישראל, ולא עוד, אלא שבעלי-הדין הינם אזרחי ותושבי ישראל, מדינת ישראל עצמה וגופים השואבים את סמכויותיהם ממנה, המינהל ומפקד האזור, השווה: בג"צ 663/79 מינהלת קרית ארבע ואח' נ' בית-הדין הארצי לעבודה, בע' 403[6]. לגוף העניין, החוק הזר לא הוכח ואין לדעת אם מעשה הנזק הוא בר תביעה על-פיו. אולם ברור, כי בנסיבות המקרה, כאשר כוחות הריבון המצרי הושעו עקב הכיבוש ובפרשה לא היו מעורבים תושבי מצרים, לא יכול להיות למצרים עניין כל שהוא בפרשה בה מעורבים מדינת ישראל ואזרחיה. למעשה, אין כל "התנגשות" בין הדין שלנו לדין המצרי, וגם אין זה סביר כי בעלי-הדין, ובכללם המדינה, ראו עצמם קשורים לדין הזר, וכי ציפו שסטנדרטים הנהוגים במצרים יחולו על התנהגותם; זיקתם לישראל ולדיניה - גם בהיותם בשטחים המוחזקים - ברורה וחד משמעית. כבר עמדתי על כך שלנוכח שליטתה של המדינה בשטחים המוחזקים ראה המחוקק לאפשר המצאה של כתבי בי-דין באותם שטחים בלי לקבל היתר מבית-המשפט. בכך הביע דעתו כי, להבדיל מהמצאה אחרת אל מחוץ לתחום השיפוט, אין מקום להגביל המצאת כתבי בי-דין בשטחים המוחזקים לאותם המקרים בהם היא מותרת על-פי הלכות ברירת הדין. ראוי הוא, לדעתי, מטעמים של תקנת הציבור - מבחן שהוכשר בפרשת ,chaplinלהמשיך בקו מחשבה זה ולראות במעשי נזיקין בין ישראלים שבוצעו בשטחים המוחזקים, מקרים הבאים בגדר היוצא מן הכלל על-פי chaplin v. Boys[8], שאז יחול הדין המהותי של מקום השיפוט. התוצאה היא, שני דוחה את טענת הנתבעים, וקובעת כי לבית-משפט זה הסמכות לדון בתובענה וכי הדין החל הינו הדין הנוהג בישראל. סמכות עניינית