הגדרת כשלון תמורה מלא

קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הגדרת כשלון תמורה מלא: 1. רקע: בפני התנגדות לביצוע שטר שהוגשה ע"י המבקשת. הצדדים התקשרו ביניהם בהסכם לפיו המבקשת רכשה מהמשיבה תוכנת עזר לשימושה (להלן: "התוכנה"). כתמורה לתוכנה, משכה המבקשת לטובת המשיבה שיק על 6,719 ₪ (להלן: "השיק"). שיק זה חולל מסיבת אכ"מ ביום 31.8.04. המשיבה הגישה את השיק לביצוע ובעקבות כך הוגשה ע"י המבקשת ההתנגדות שבפני. בתחילת הדיון שהתקיים בפני, הסכימו הצדדים כי המבקשת תמשוך חזרה את תצהירו של מר דורון פיבניק ( עובד מחלקת הכספים של המבקשת) ובמקומו ישמש תצהירו של מר עמי רובל (להלן: "מנהל המבקשת"), כתצהיר הרלוונטי לתמיכת טענות המבקשת בהתנגדותה. 2. טענות המבקשת: לטענת המבקשת, השיק נשוא ההתנגדות, ניתן כתמורה להתחייבותה של המשיבה לספק לה תוכנה לייעול ניהול המלאי של המבקשת. לטענת מנהל המבקשת, כפי שעולה מתצהירו ומחקירתו בפני, מיד עם היכנסו לתפקיד, כחודש וחצי לאחר ההתקשרות בין הצדדים ועוד בטרם הותקנה התוכנה, הוגדרו על ידו, לנציגי המשיבה, דרישות ספציפיות וצרכים ספציפיים. לטענת מנהל המבקשת, כבר מהרגע הראשון, התברר כי הדברים הבסיסים שהיה על התוכנה לבצע לא בוצעו על ידה ולא עבדו. כך למשל, כשלה התוכנה לעבוד בטווח המשקלים בו עובד הייצור, בהוצאת דוחות מלאי ובהצגת הוראות העבודה כנדרש. עוד הוסיף וטען מנהל המבקשת, כי חרף ניסיונות רבים של עובדי המשיבה ושעות רבות שהוקדשו על ידו במטרה לנסות לפתור את הבעיות, לא עלה בידי המשיבה לספק למבקשת פתרונות ראויים ומעשיים להתגבר על התקלות ולהביא את התוכנה למצב שמיש. לטענת מנהל המבקשת מאחר ונציגי המשיבה הגיעו בעצמם למסקנה שהתוכנה לא יכולה לעבוד אצל המבקשת, הם אף לקחו עימם את הפלג אשר מאפשר מהבחינה הטכנית את הפעלת התוכנה. בהתאם לכך הוסיף וטען מנהל המבקשת, כי התוכנה מעולם לא עבדה ולא שימשה את המבקשת למטרה שלשמה התקשרו הצדדים מלכתחילה. עוד הוסיף וטען מנהל המבקשת כי ע"פ הבנתו וניסיונו, היה על המשיבה לדעת עם תחילת ההתקשרות כי אין ביכולתה של התוכנה לתת מענה למבקשת וזאת לאור הצרכים הספציפיים הנגזרים מתחום עיסוקה של המבקשת. בנסיבות העניין, טוענת המבקשת כי עסקת היסוד בין הצדדים הופרה באופן יסודי שכן המשיבה לא סיפקה למבקשת את שהיה עליה לספק באופן שתעמוד בהתחיבויותיה. בהתאם לכך,טוענת המבקשת כי ההסכם בוטל כדין על ידה ולפיכך אין המשיבה זכאית לקבל תמורה כלשהי מכוח ההסכם. לחילופין טוענת המבקשת כי מאחר והמשיבה לא השכילה לספק למבקשת תוכנה אשר ענתה על מכלול המפרטים, הדרישות המקדמיות וההגדרות הספציפיות של המבקשת כפי שהוגדרו בפגישות בין הצדדים, אלא מוצר אחר שלא היה בו כל שימוש, הרי שמדובר בכישלון תמורה מלא ומשכך, על המשיבה להשיב למבקשת את התמורה ששולמה לה ע"פ ההסכם. לחילופי חילופין, טוענת המבקשת, כי התחייבותה לפרוע את השטר היתה מותנית באספקת המוצר שהוזמן. משהמוצר שהוזמן לא סופק בהתאם לתנאים המקדמיים ולדרישות הספציפיות שהוגדרו, הרי שלא התקיים התנאי לפירעון השטר והמבקשת משוחררת מקיום התחייבויותיה. 3. טענות המשיבה: לטענת המשיבה, לא עומדת למבקשת הגנת כשלון תמורה מלא, הן מאחר והטענה לא נטענה ופורטה כנדרש והן מהטעם שבצד התקלות בתוכנה, המבקשת לא חולקת, לטענת המשיבה, על העובדה כי התוכנה סופקה לה וכי עשתה בה שימוש, וכי כל טענות המבקשת מסתכמות בטענת "טעות" או "אי התאמה" אשר אינן מקימות הגנת "כשלון תמורה מלא". לטענת המשיבה מכלול העובדות והעדויות שהוצגו בפני ביה"מ עד כה, לרבות מסע "הדילוגים" שבין גרסאותיו של מנהל המבקשת והסתירות שנתגלעו בחקירתו, מוכיחות שלא היתה כל הפרה של ההסכם מצד המשיבה וכי למבקשת לא היתה כל זכות לבטל את ההסכם שנכרת בין הצדדים. לטענת המשיבה, מנהל המבקשת לא טען ואף לא יכול היה להעלות טענות ביחס להסכם שנכרת בין הצדדים או להתחייבויות המשיבה, שכן האחרון, לא היה שותף למו"מ שהתנהל בין הצדדים ורק דווח בדיעבד על השלמת העסקה. אם, לא די בכך, מוסיפה המשיבה וטוענת כי המבקשת אף לא טענה בתצהיר מטעמה ו/או בחקירתו של מנהל המבקשת כי נמסרה על ידה הודעה למשיבה בדבר ביטול החוזה. לטענת המשיבה, המבקשת אף לא הסבירה מעולם, בתצהירה או בחקירת המצהיר מטעמה, מדוע סורב השיק נשוא ההתנגדות באכ"מ. לכך מבקשת המשיבה להוסיף את העובדה כי רק בתאריך 26.1.05, בחלוף זמן רב מהמועד שבו הותקנה התוכנה, וכחודש לאחר מכתב הדרישה שנשלח על ידה למבקשת בעקבות חילול השיק, נדרשה המשיבה במכתב התשובה של המבקשת, להסיר את התוכנה ממשרדי המבקשת. תמוהה עוד יותר, בנסיבות הענין, תשובתה של המבקשת כי השיק סורב מסיבות טכניות בלבד. מהטעמים שפורטו לעיל, סוברת המשיבה כי אין למבקשת כל הגנה. לחילופין הגנתה של המבקשת הינה הגנת בדים ומן הראוי לדחות את התנגדותה. 4. דיון 4.1. טענות הגנה שטריות בעבר הבחינה הפסיקה בין כשלון תמורה מלא לבין כשלון תמורה חלקי, וכן, בין כשלון תמורה חלקי קצוב לבין כשלון תמורה חלקי בלתי קצוב. על פי אותה פסיקה, כשלון תמורה מלא וכשלון תמורה חלקי קצוב, שימשו טענה טובה נגד תביעה שטרית, ואילו כשלון תמורה חלקי בלתי קצוב לא הווה טענת הגנה נגד שטר, אפילו בין צדדים קרובים. ראה: ש. לרנר, דיני שטרות, (תשס"ז - 2007), בעמ' 294 וראה גם: ע"א 366/89 פיין אלומיניום בע"מ נ' די מטל א.ג. חברה זרה, פ"ד מה (5) 850. כשלון תמורה חלקי, נקבע בעבר, כמתרחש בשני מיקרים קלאסיים: כאשר המוכר מספק חלק מכמות הסחורה המוסכמת או שהוא מוסר סחורה שאינה מתאימה באיכותה למה שהוסכם בין הצדדים. ואולם, במהלך השנים האחרונות ניכר טשטוש בפסיקה בבואה ליישם בפועל את האבחנות בין כשלון תמורה מלא לכישלון תמורה חלקי בלבד. כך למשל בפרשת פיין אלומיניום שאוזכרה לעיל, בדונו בטענה של אספקת לוחות אלומיניום שלא תאמו מבחינת טיבם את לוחות האלומיניום שהוזמנו, קבע ביה"מ, כי כאשר מדובר בטענות בדבר טיבה של סחורה שסופקה, להבדיל מהכחשת קבלתה, אזי מדובר בכישלון תמורה חלקי: "..המערערת הרי אינה מכחישה שהסחורה סופקה לה, ותלונתה היא לגבי טיבה. לא ניראה לי שהתהווה כאן מצב של כשלון תמורה מלא. תמורה מסוימת ישנה, אף אם לטענת המערערת אין לה שימוש בסחורה, שכן לא נטען ולא הוכח, שלא יכלה לנסות ולמכור סחורה זו לגורם אחר." שם בעמ' 854. ברוח זו, אף פסק ביה"מ בת"א 72816/94 (ת"א) הללי מנשה נ' י.ע.ז. חברה לבניה ולפיתוח בע"מ, (פורסם באתרי פסיקה שונים באינטרנט), עת שדן במקרה של אספקת יריעות פגומות באופן שמנע את השימוש ביריעות ובטענת כשלון תמורה בקשר עם אספקה. ביה"מ קבע כי אין המדובר בכישלון תמורה מוחלט אלא בכישלון תמורה חלקי וכה קבע ביה"מ: "נזק מעין זה , דורש שומה או הערכה לקביעת היקפו ולא ניתן לראותו כתוצאה של חישוב אריתמטי גרידא. אשר על כן, טענת הנתבעת בדבר פגמים במוצר אינה יכולה להוות טענת הגנה מפני תביעה שיטרית. מאידך, בע"א (ב"ש) 129/93 מיתר חברה כללית לעבודות עפר נ' בנו יצחק בע"מ , דן בית המשפט בערעור על מקרה שבו סופקו מוטות ברזל קצרים או ארוכים מהמידה שנקבעה. בהתייחסו לאבחנות המקובלות שבין כשלון תמורה מלא לחלקי כפי שהובעו בין היתר בפרשת פיין אלומיניום, עורר כבוד השופט טירקל בפסק הדין, את השאלה העקרונית, האם כאשר מוצר מסוים שסופק, הוא חסר ערך מבחינתו של מזמין מסוים, אולם ניתן למוכרו בשוק ולקבל עבורו תמורה כלשהי, הופכת את כשלון התמורה הגמור לכישלון חלקי? כך לדוג': "לקוח הזמין מקרר חשמל שאינו מפיק קור ואיננו מקרר את המוצרים שבו אלא מחמם אותם. האם ניתן לומר שכשלון תמורה הוא חלקי משום שקיבל את המקרר גופו, שיש לו ערך כלכלי כלשהו בשוק? ואילו קיבלה המערערת מוטות עץ במקום מוטות הברזל שהיה על המשיבה לספק לה, האם ניתן לומר שכשלון התמורה הוא חלקי משום שניתן למכור את המוטות לנגריה?..." בהתייחסו בין היתר, למאמרו של פרופסור מאוטנר "עסקת היסוד ומכתב האשראי: תרמית וביטול החוזה בדרך של התנהגות", עיוני משפט י"א 501, 531 - 532, קבע כבוד השופט טירקל מבחן לפיו יש להכיר בטענת כשלון תמורה מוחלט כאשר מדובר במוצר שונה באורח מהותי מהמוצר שהוזמן גם אם לאותו "מוצר" שונה יש שווי כלכלי. בהתאם לכך נקבע על ידו שבסיטואציה שבפניו מדובר היה בכישלון תמורה מלא. בפס"ד ת"א(י-ם) 12492/01 ג'י.אל מחשבים אינטרנשיונל בע"מ ( בפירוק) נגד א.נ. העתקות בע"מ, (, נדון מקרה שבו סופקה מערכת מחשוב שכללה חומרה ותוכנה ואולם חלק מהשירותים שנדרשו מהמערכת לא סופקו. באותו מקרה נטען בפני ביה"מ, כי הגם שלא עבדו כל הפונקציות במערכת שסופקה, הרי משסופקה מערכת שפעלה ותפקדה, מדובר לכל היותר בכישלון תמורה חלקי. ביה"מ דחה טענה זו, וקבע כי עבודת הפונקציות הנוספות היתה תנאי יסודי בהסכם בין הצדדים, שכן היתה לב ליבה של העסקה מבחינת הרוכשת, עובדה שהובהרה לספקית התוכנה עוד בשלב המו"מ. בית המשפט קבע כי בנסיבות הללו מדובר בכישלון תמורה מלא. בענייננו, טוענת המבקשת, כי המשיבה לא סיפקה לה את המוצר שהוזמן על ידה, אשר ענה על מכלול המפרטים, הדרישות המקדמיות וההגדרות הספציפיות כפי שהוגדרו, על ידה בפגישות בין הצדדים, אלא מוצר אחר שלא היה בו כל שימוש ואשר לא עבד מעולם. בניגוד לטענת המשיבה בעניין זה, סבורני שמנהל המבקשת חזר וציין בתצהירו ובחקירתו שהתוכנה לכאורה, מעולם לא עבדה וכי התוכנה לא נתנה מענה למבקשת בהתאם למטרה שלשמה התקשרו הצדדים מלכתחילה. השאלה האם מדובר באי התאמה יסודי של התוכנה, המגיע כדי פגם קנייני מהותי המהווה לעיתים, כשלון תמורה מלא או בטעות בכדאיות העסקה מצד המבקשת אשר מהווה כשלון תמורה חלקי, מחייבת בחינה מקיפה של עדויות הצדדים. מאחר ובשלב ראשוני זה, המשיבה לא הציגה בפני ביה"מ, עדויות כלשהן מהן ניתן ללמוד על ההסכמות שהיו בין הצדדים ביחס להתקשרות ביניהם ואשר יש בכוחן למוטט את טענות המבקשת בעניין זה, אין מנוס מהמשך בירור העובדות. הדיון בהתנגדות לביצוע שטר אשר דינו כבקשת רשות להתגונן, איננו משפט ואף איננו קדם משפט. כל כולו אינו אלא בחינה ראשונה מוקדמת של העניין ובית המשפט יעניק את הרשות המבוקשת אם התצהיר על פניו, יחד עם חקירת המצהיר, מגלים לכאורה עילה חוקית בעלת משמעות כלשהי שאם תוכח במשפט תוכל לשמש תריס ומגן בפני התביעה. ראה: ע"א 478/75 אנגלנדר נ' אשכנזי פ"ד ל' (3) 437. 4.2 טענות הגנה חוזיות בשנים האחרונות, התרככו במידה רבה, האבחנות בין כשלון תמורה מלא לבין כשלון תמורה חלקי, ככל שמדובר בצדדים קרובים לשטר. בנסיבות שבהם מדובר בצדדים קרובים נפסק כי דינו של שטר כדין חוזה ויכול שעושה השטר יזכה ברשות להתגונן על פי הטעם שלאור עסקת היסוד חבותו השיטרית פחותה. ראה בעניין זה: ע"א 2443/98 מאיר ליברמן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נג(4) 804; דנא 258/98 ויקטור צמח נ' שלשבסקי רחל, פ"ד נה(4) 193; ע"א 611/02 שמעון כהן נ' מ. פלא ייזום עסקים בע"מ . בענייננו, המדובר בצדדים קרובים לפיכך המבקשת בעילה השיטרית, זכאית להעלות נגד המשיבה האוחזת בשטר, ואשר עימה כרתה הסכם, טענות הנובעות מעסקת היסוד ביניהם. כאמור, כפי שנקבע בפסיקה, כל טענת הגנה שכוחה יפה נגד תביעה חוזית, תועיל גם בין צדדים קרובים לשטר, אלא שדיני החוזים מחייבים להציג הטענות על דרך ההוכחה ונטל ההוכחה מונח על הטוען טענה כנגד קיום החוזה. אבחן עתה את טענותיה של המבקשת בהתייחס לעילה החוזית. יסוד ההפרה אין חולק שמנהל המבקשת לא היה מעורב בחתימת ההסכם שבין הצדדים מאחר וע"פ עדותו הוא נכנס לתפקידו רק לאחר מועד ההתקשרות. משום כך, לא יכול היה מנהל המבקשת לדעת ממקור ראשון, את אשר הוסכם במעמד החתימה. ואולם, אין האמור שולל, בשלב זה, את האפשרות שאם נתבקש מנהל המבקשת, מיד עם היכנסו לתפקיד וכחודש וחצי לאחר חתימת ההסכם שבין הצדדים, לשבת עם נציגי המשיבה ולהגדיר בצורה מפורטת את הדרישות הספציפיות של המבקשת מהתוכנה, נעשה הדבר, בהעדר ראיה לסתור, כהמשך ישיר ומוסכם לשלב חתימת ההסכם. בשלב זה, לא הוצגו בפני ביה"מ, ע"י מי מהצדדים, נוסח ההסכם שנחתם בין הצדדים ו/או עדויות אחרות המתיחסות להסכמות הראשוניות שהיו בין הצדדים ביחס להתקשרות ביניהם. משום כך, אין בידי בשלב זה להכריע האם במועד חתימת ההסכם בין הצדדים, הייתה כוונתם של הצדדים שההסכם שנחתם ביניהם ישמש כהסכם מסגרת שנלוות אליו בשלב מאוחר יותר, הגדרה מפורשת ומפורטת של דרישות המבקשת או לחילופין ההסכם בין הצדדים, קיפל בתוכו את כל ההסכמות וההגדרות הנדרשות מהמערכת ודרישות נוספות מטעם המבקשת הגיעו רק בשלב מאוחר יותר. בחקירתו ובתצהירו, חזר מנהל המבקשת מספר פעמים על העובדה כי כבר מהרגע הראשון הדברים הבסיסים שהתוכנה הייתה אמורה לבצע לא עבדו וכי למעשה התוכנה מעולם לא עבדה ולא נעשה בה כל שימוש. בחקירת מנהל המבקשת התברר אומנם שמקצת הצרכים הספציפיים של המבקשת, כלל לא הוגדרו או נדרשו מהמשיבה ע"י מנהל המבקשת. כך לדוג' הדרישה כי על התוכנה לחשב משקלים ברזולוציה של 6 ספרות אחרי הנקודה. כתשובה לכך שלא הוצגה ע"י המבקשת דרישה זו, חזר ואמר מנהל המבקשת, מספר פעמים בחקירתו, כי לא האמין שהתוכנה של המשיבה, כמי שמשרתת מספר חברות אחרות מהתחום של המבקשת, לא מסוגלת לעשות זאת. אומנם, כפי שמציין ב"כ המלומד של המשיבה, תשובת מנהל המבקשת בחקירתו אינה קוהרנטית ומעלה קשיים רבים, במיוחד לאור העובדה שהאחרון הציג עצמו, כבעל ניסיון בתחום וכמי שעבד בעבר בחברה מהתחום שבו עוסקת המבקשת ואשר לטענתו עזבה אף היא את המשיבה כיוון שהאחרונה לא יכלה לתת לה תשובות מקצועיות לעבודה מולה. ואולם, אין באמור בכדי לעקר קליל את טענות המבקשת כי מספר צרכים מהותיים אשר נדרשו מהמשיבה לטענת המבקשת, לא זכו למענה, ואשר על מקצתם העיד מנהל המבקשת כי נאמר לו ע"י המשיבה בשלב הגדרת הדרישות והצרכים, כי "יהיה בסדר". כך למשל הדרישה להוצאת דוחות מלאי בהתאם למספרי האצווה ותאריכי תפוגה, או הדרישה להצגת הוראות העבודה בצורה הגרפית הנדרשת. כפי שכבר ציינתי, מאחר ולא הוצג בפני בשלב זה, נוסח ההסכם שנחתם בין הצדדים ו/או עדויות המתייחסות להסכמות הראשוניות שהיו בין הצדדים, אין בידי בשלב זה לקבוע האם ההסכם בין הצדדים פירט בצורה מדויקת את תכולת הרכיבים שמספקת התוכנה, באופן שהצדדים יכלו לבחון כבר בתחילת הדרך את מידת התאמתה של התוכנה לצרכי המבקשת, אם לאו. לפיכך אין בידי להכריע, בשלב זה בדבר נכונות טענתה של המבקשת, כי המשיבה הפרה עימה את ההסכם. מאידך, לא ניתן לומר, בשלב זה, שטענתה זו של המבקשת נסתרה ע"י המשיבה. הפרה יסודית של הסכם אשר מזכה את הנפגע בביטול מיידי של החוזה, יכולה להיות הפרה יסודית מסתברת או הפרה יסודית מוסכמת. הפרה יסודית מסתברת הינה, הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה. מבחן היסודיות המסתברת הינו מבחן אובייקטיבי. מדובר בפגיעה חמורה ביסוד החוזה, עד כדי כך שיהא בה למוטט את בסיסו העסקי של החוזה ולשלול את התועלת שהחוזה נועד להעניק לנפגע. ראה: בעניין זה ג. שלו, דיני חוזים מהדורה שניה, תשנ"ה בעמוד 549. גם הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב יסודית, היא בגדר יסודית ואולם ההסכמה החוזית יכולה להיות מפורשת או מוסקת מכללא. לשם קביעת הפרה יסודית מוסכמת די בכך, שכוונת הצדדים לראות הפרה מסוימת כיסודית תעלה בבירור מן החוזה. ראה: ע"א 71/75 מרגליות נ' אברבנאל, פ"ד כט(2) 652, 655. מנהל המבקשת, טען בעדותו, כי בשלב מסוים, נציגי המשיבה הגיעו בעצמם למסקנה כי התוכנה לא יכולה לעבוד אצל המבקשת ולפיכך הם לקחו עימם ממשרדי המבקשת, את פלג התוכנה אשר מאפשר, מהבחינה הטכנית, את הפעלת התוכנה. לטענת ב"כ המשיבה, הפלג נילקח ע"י נציגי המשיבה רק לאחר מכתבה של המבקשת אל המשיבה מיום 26.1.05 ובעקבות דרישתה של המבקשת לעשות זאת. בשלב זה, ובהיעדר גרסה עובדתית של המשיבה, אין בידי לקבוע באופן נחרץ, שהעובדה שהמבקשת ביקשה מהמשיבה במכתב מיום 26.1.05 להסיר לאלתר את התוכנה ממחשביה, בהכרח חופפת למועד שבו נלקח הפלג ע"י נציגי המשיבה, שהרי יש להניח כי הפעלת התוכנה אינה נגזרת אך ורק מקיומו או העדרו של הפלג. בנסיבות אלו, לא ניתן, בשלב זה, לקבוע שטענתו זו של מנהל המבקשת נסתרה ע"י המשיבה. מנהל המבקשת, הוסיף וטען כי עם תחילת ההתקשרות בין הצדדים ובוודאי לאחר שישב עם נציגי המשיבה על הצרכים הספציפיים של המבקשת, היה על המשיבה לדעת כי אין ביכולתה של התוכנה לתת מענה לצרכים של המבקשת ומאחר שהמשיבה המשיכה לפעול מול המבקשת, ביודעה שהתוכנה אותה היא מספקת למבקשת אינה מתאימה לצרכיה, היא פעלה בחוסר תום לב. בשלב זה, גם טענה זו לא נסתרה ע"י המשיבה. אשר על כן, ומכל הטעמים שצוינו לעיל, אין ביכולתי בשלב זה, לקבוע האם המשיבה הפרה או לא הפרה את ההסכם עם המבקשת באופן שאפשר למבקשת להפעיל לכאורה את סעד ביטול ההסכם. יסוד הביטול אשר לסוגית ביטול ההסכם, אין מחלוקת כי מכתבה של המבקשת למשיבה מתאריך 26.1.05 עונה לכאורה על הדרישות הפורמליות הנדרשות בדבר מתן הודעת ביטול. ואולם עיון נוסף מגלה לכאורה, כי המועד שבו ביקשה המבקשת בכתב לבטל את ההסכם, מאוחר משמעותית ביחס לתאריך שבו חולל השיק שניתן על ידה למשיבה ולמעשה מדובר ב 5 חודשים לאחר מועד פרעון השיק. יתרה מזאת, בעוד אין מחלוקת כי השיק חולל מהסיבה אכ"מ טענה המבקשת במסגרת הודעת הביטול כי השיק לא כובד מסיבה טכנית בלבד. עובדות אלו מעוררת קושי רב בכשירותה של הודעת המבקשת על ביטול ההסכם. כפי שכבר ציינתי, בשלב זה, לא הוצגו בפני ההסכם שבין הצדדים ו/או עדויות המתיחסות להסכמות הראשוניות שהיו בין הצדדים ביחס להתקשרות ביניהם, מהם ניתן ללמוד האם ההסכם בין הצדדים קבע הוראות מיוחדות ביחס לביטול ההסכם ע"י מי מהצדדים. יחד עם זאת, לא ניתן לשלול בשלב זה, את האפשרות לכאורה, שעל המשיבה היה להסיק על רצונה של המבקשת לבטל את ההסכם מהתנהגותה של המבקשת עובר למועד חילול השיק. הודעת הביטול אינה צריכה להיות מפורשת ואפילו התנהגות של הנפגע שממנה משתמעת כוונת הביטול מהווה הודעת ביטול נאותה ובלבד שהגיעה למפר. ראה: ע"א 442/83 קם נ' קם, פ"ד לח(1) 767, 777. עיון בהודעת הביטול של המבקשת, מגלה לכאורה, כי עוד קודם למכתב, נעשו לכאורה לטענת המבקשת, ניסיונות רבים קודמים לטפל בבעיית התוכנה, ניסיונות שכשלו ואשר הביאו את המבקשת בהעדר פתרון הולם, לבטל את ההתקשרות ולהציג את הדרישה להחזרת התוכנה. כדי שהודעת הביטול תהיה אפקטיבית, עליה להינתן תוך זמן סביר לאחר שנודע לנפגע על ההפרה. מבחן הסבירות הוא כידוע מבחן אובייקטיבי והזמן יקבע לפי הנסיבות המיוחדות של כל חוזה. בין היתר ישקלו טיב העסקה, מהות החוזה, תנאי המקום והזמן, המועדים הנקובים בחוזה וטווח הזמן לביצועו, התנהגות הצדדים ומצבם. ראה: ע"א 42/86 אבידוב נ' שיכון ופיתוח, פ"ד מג(2) 513, 517. כמו כן יש להביא בחשבון את הסיכון של שינוי מצבו של הצד השני לרעה. הפסיקה אף קבעה כי גם במקרה שבו לא השתמש הנפגע בזכות הביטול שלו תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה, הוא יכול לחדש את זכות הביטול על ידי מתן ארכה. ראה: ע"א 71/75 מרגליות נ' אברבנאל, פ"ד כט(2) 652, 655. ארכה יכולה להינתן בכל דרך בעל פה, בכתב ואף בהתנהגות. לא נדרשת פורמליות מיוחדת ואולם עליה לקיים שתי דרישות: האחת, על הודעת הארכה להיות ברורה השניה, על המפר להבין שקיבל ארכה למילוי החוב ושאם לא ינצל ארכה זו, יבוטל החוזה. השאלה אם ניתנה ארכה נאותה בנסיבות העניין שבפני, היא שאלה עובדתית ופתרונה טמון בנסיבות העניין. בנסיבות העניין, גם בהעדר מצג שווא ע"י המשיבה קיימת עדין אפשרות שהמשיבה הפרה את חובות הגילוי, למשל אם ידעה על טעותה של המבקשת. מרוץ הזמן הסביר יתחיל כאשר המבקשת ידעה על כך שהמשיבה ידעה על טעותה. 5. סוף דבר: הלכה ידועה היא כי בשלב הדיון בהתנגדות לביצוע שטר, די לו למבקש כי יראה הגנה ולו בדוחק, על מנת שינתן לו יומו והוא יוכל לפרוס ולהביא את טענותיו בפני בית המשפט ( ראה: ע"א 594/85 זהבי נ' מגרית בע"מ ואח', פ"ד מב(1) 721. ביה"מ הבהיר לא אחת כי גם אם במהלך חקירתו של המבקש הוחלשה גרסתו באופן ניכר, די שנמצא בה גרעין אשר אם יוכח, יוכל לשמש לו כראשית ראיה על מנת שנאפשר לו לפרוש טענותיו בפני בית המשפט. ראה בעניין זה ע"א 519/65 קשת נ' ברזילי פ"ד כ(2) 142. בד בבד נקבע בפסיקה כי לא בנקל ידחה בית המשפט בקשת רשות להתגונן ואולם בבואו לשקול מתן רשות להגן עליו להניח כי העובדות שהמבקש טוען להן אומנם נכונות ובהנחה זו עליו לבדוק האם יש באלה כדי להצביע על הגנה אפשרית ולו אף בדוחק. "אך יש להוסיף ולהדגיש כי באומרנו בהנחה שהעובדות נכונות אין כוונתינו להנחה בעלמא. כך למשל יכול שההנחה העובדתית שטוענים לה תקרוס לחלוטין בעת החקירה הנגדית של המצהיר. כך גם יכול שההנחה העובדתית הנטענת תקרוס אל מול חומר הראיות כולו כפי שהובא בפני בית המשפט, ושבחינתו אינה מצריכה לבחון שיקולי מהימנות וכאשר איננו נדרשים להכרעה בין גרסאות נוגדות, אלא עניין לנו בגרסא אחת המופרכת מעצמה". ראה בעניין זה ע"א 469/87 יוסף בורלא נגד בנק טפחות למשכנאות בע"מ, פ"ד מג(3) 113. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים אלו מול אלו, הן במישור השיטרי והן במישור החוזי ושקלתי את מכלול הנסיבות, אני סבור שהמבקשת הצליחה להציג הגנה לכאורה. ואולם, מאחר ואני סבור שהגנתה של המבקשת הינה הגנה דחוקה, אני מתנה את קבלת ההתנגדות והרשות להגן בהפקדת ערובה כספית, תוך שימוש בתקנה 210 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, לפיה ניתן להתנות מתן רשות להתגונן במתן ערובה. מאחר ועד עתה הופקדו ע"י המבקשת, בתיק ביה"מ סך של 1,500 ₪ כתנאי לעיכוב הליכים, תשלים המבקשת ותפקיד בקופת ביה"מ בתוך 21 יום מקבלת החלטה זו, סך נוסף של 5,219 ₪. ככל והמבקשת תעשה זאת, תינתן לה רשות להתגונן באופן שתצהירה ישמש ככתב הגנתה. הוצאות הבקשה בסך 2,500 ₪ בצירוף מע"מ, תשולמנה בהתאם לתוצאות בתיק העיקרי.