"דוקטרינת ההדחיה ( subordination) שמקורה בפסיקה האמריקנית, היא, הלכה למעשה, ריכוכה או מיתונה של דוקטרינת הרמת המסך. במה דברים אמורים? שאם נעשית הרמת מסך מלאה, חבותו של בעל המניות משתרעת על מלוא חובותיה של החברה, ואילו אם בהדחיית חובו של בעל המניות מדובר, הרי שזה אינו חב בכל חובותיה של החברה, אלא חובו שלו – בגין הלוואת הבעלים שנתן – נדחה לסוף התור. בעל המניות – המחזיק בכובע נוסף, כובע של נושה – ייפרע מנכסיה של החברה אך ורק לאחר שיקבלו יתר הנושים את חלקם על-אף כל הוראה אחרת בהסכם ההלוואה שבין בעל המניות לבין החברה, ואפילו אם חובו של בעל המניות ( בכובעו כנושה) הוא חוב מובטח. התוצאה היא כי אחריותו מוגבלת לסכום שהזרים לחברה – בין כבעל מניות ובין כמלווה". (השופט ריבלין בע"א 2223-99 קריספי נ' ח. אלקטרוניקה 1988 בע"מ). באשר לקשר שבין הדחיית חוב לבין הרמת מסך ההתאגדות – מציין פרופ' א' פרוקצ'יה במאמרו "' מימון דק', הרמת מסך והגבלת האחריות בדיני חברות, עיוני משפט ו' 526, 558, כי הדחיית חוב הינה, למעשה, "הרמת מסך חלקית" – המתאימה לנסיבות של " מימון דק" באמצעות הלוואת בעלים: "מבחינה מושגית נראה לי כי הסובורדינציה היא מעין הרמת מסך חלקית. היא הרמת מסך מכיוון שיעודה לחלט נכס השייך למתאגדים בחברה – זכות התביעה שיש להם כנגד החברה – ולהעבירו לטובת הנושים הכלליים. היא חלקית, הואיל ואין חילוט הנכסים הזה בעל תחולה כללית, אלא הוא משתרע רק על נכס אחד בלבד, הלוא הוא זכות התביעה כאמור. הרמת מסך חלקית זו נראית לי מתאימה במיוחד לנסיבות של מימון דק באמצעות הלוואת בעלים. חטאם של בעלי החברה מוגדר יפה: ההון שהשקיעו בהלוואה היה צריך להיות מושקע במניות. הסובורדינציה משיגה בדיוק את ביטולה של העוולה: מתייחסים אל ההלוואה כאילו הייתה השקעה במניות" ##להלן החלטה בנושא דוקטרינת ההדחיה:## מונח בפני ערעורו של המערער, על החלטת רו"ח אמיר רוזנברג, מפרק חברת פאוארלין אינטרנשיונל (להלן: המפרק), לדחות את תביעות החוב שהגיש כנגד החברה. המפרק והכונס הנכסים הרשמי (להלן: הכנ"ר), מתנגדים לערעור שהונחו בפני הערעור, תגובות הצדדים והתגובות לתגובות ואף ניתנה על ידי הזדמנות להוסיף טיעונים בפני באולם בעל פה. עובדות המקרה 1. ביום 30.9.97, הגיש המערער תביעת חוב לכנ"ר, בו תבע כעובד של החברה בפירוק, וכן החזר הוצאות שהוציא עבור החברה. 2. ביום 3.3.98, דחה הכנ"ר את תביעת החוב, בנימוק כי הערער היה מנכ"ל ובעל מניות, ואי לכך אינו נחשב לעובד החברה. לטענת המערער, התעלם הכנ"ר לחלוטין מטענות המערער בדבר זכאותו להחזר הוצאות. 3. בקשות שהגיש המבקש להארכת מועד נותרו תלויות ועומדות, זאת לטענתו גם משום שתיק בית המשפט אבד. לאחר שמונה לחברה מפרק, דחה הלה את תביעת חובו באופן סופי ביום 26.8.01. טענות המערער 4. היות אדם בעל מניות ומנהל בחברה אינו שולל את מעמדו כעובד. המערער היה עובד של החברה בפירוק, והוכר ככזה בידי המל"ל. 5. המבקש הגיש בקשות להארכת מועד הגשת ערעור בשנת 98, ומעיון בתיק בית המשפט עלה כי הכנ"ר הסכים לכך. אלא, שהתיק אבד. בשל נסיבות אלו, כמו גם בשל העדר יצוג משפטי של המבקש, נותרה הבקשה תלויה ועומדת בבית המשפט. 6. המפרק שגה שגיאה משפטית מהותית, כאשר סבר כי מי שהיה מנהל ובעל מניות בחברה אינו יכול להיות גם עובד שלה. מסקנה זו מנוגדת לדין, אשר לאור עקרון האישיות המשפטית הנפרדת מכיר ב"כפל כובעים" של עובד ובעל מניות גם-יחד. 7. גם לגופו של דבר, היה המערער עובד לכל דבר ועניין: א. המערער עבד בפועל בחברה, בנוסף לתפקידו הניהולי ומעבר לו. ב. המערער עבד כעובד שטח, אשר ביצע עבודות פיזיות, כמוהו כיתר העובדים. ג. המערער עבד בשעות קבועות ובימי עבודה קבועים. ד. המערער קיבל משכורת קבועה כעובד, והוצאו לו תלושי משכורת. ה. לאחר הפסקת פעולתה של החברה, ולאחר בדיקת המל"ל, הוכר המבקש כעובד שפוטר וזכאי לדמי אבטלה. 8. המבקש זכאי להחזר הוצאות, תביעה אשר בה לא טרח המפרק לדון כלל ועיקר. תגובת הכנ"ר 9. המנהל המיוחד אשר מונה מטעם הכנ"ר דחה את תביעת החוב של המבקש. ערעורו של המבקש, במתכונת בה הוגש, נדחה ביום 5.4.98. עקב כך, בהסכמת הכנ"ר, הוגשה בקשה בכתב להארכת מועד ולהגשת ערעור מתוקן. בקשה זו נענתה על-ידי בית המשפט, אשר קבע כי יש לקבוע דיון בנוכחות נציב המל"ל. 10. מאז יום 20.5.98, לא מצא המערער לנכון לדאוג לקביעת דיון בערעורו, חובה אשר חלה עליו. במצב זה, דומה כי המערער זנח את ערעורו. 11. פעילותו של המפרק החדש שהתמנה והמכתבים ששלח לנושי החברה לא היו אלא צעד טכני, ואין הם יכולים "להעיר את הישנים מתרדמתם". תגובת המפרק 12. ערעורו הראשון של המבקש נדחה, במתכונת בה הוגש משתי סיבות אלו: א. ציון של משיב לא נכון בכתב הערעור. ב. העדר תצהיר. 13. בפני המערער עמדו, באותה עת, שתי אפשרויות: לערער על החלטת בית המשפט המחוזי, או לנסות ולהגיש ערעור מתוקן. המערער לא עשה דבר, זאת, אף לאחר שביום 27.1.99 הגיעה אליו הודעה רשמית ובה בוטל הדיון בבקשתו, תוך חיובו בהגשת בקשה חדשה בהתאם לתקנות. 14. משנהג המערער כפי שנהג, דין בקשתו להדחות על הסף. 15. לגופו של עניין: ההחלטה בפש"ר 249/96, בש"א 104648/98 עו"ד סבו נ' כונס הנכסים הרשמי, קובעת כי על בעל חברה כנושה חלה תאוריית ההדחייה, וזאת מעצם מעמדו. דין הלכה זו לחול גם במקרה דנן. 16. השיהוי בו לוקה המערער מונע כל אפשרות אמיתית לערוך בירורים עובדתיים, הנסבים על ארועים שארעו בשנים 1994-1995. 17. מכל הסיבות דנן, דין הבקשה להדחות על הסף. תשובת המערער לתגובת המפרק 18. תגובת המפרק חסרת כל הסבר, מלבד נימוקים פרוצדורליים. 19. המפרק אינו מנמק מדוע תדחה קביעת המל"ל, כי המערער היה עובד, אשר נתקבלה לאחר חקירה. כמו כן, אין כל התייחסות לרכיב ההוצאות הנדרש בידי המערער. 20. פסק דין סבו ותאוריית ההדחיה נשואו עוסקים כל-כולם בהלוואות בעלים, לא בנושאים הכרוכים בתביעת החוב דנן. 21. החלטת בית המשפט בעניין המערער היתה כי הערעור ראוי להידון לגופו, ולכן יש להגיש ערעור מתוקן, ולקבוע אותו לדיון. המערער התקשה לקדם את העניין משום שהיה בלתי מיוצג במשך תקופה ארוכה. 22. המפרק הודה בעצמו בתקפות תביעת החוב של המערער, בכך ששלח לו באוגוסט 2001 הודעה לקונית לפיה תביעתו נדחית. מסיבה זו, קמה למערער זכות לערער לגופו של עניין. עד כאן העובדות וטענות הצדדים, ולהלן החלטתי: 23. בדרכו של המערער ניצבים, למעשה, שני מכשולים עיקריים העומדים בדרכו לקבלת תביעת החוב שהגיש כנגד החברה: א. המכשול הפרוצדורלי, בדמות טענת השיהוי המועלית נגדו על-ידי המפרק. ב. המכשול המהותי, בעניין טענת המפרק כי חלה בעניינו של המערער דוקטרינת ההדחיה. דוקטרינה זו, אשר אומצה בהחלטה בפרשת עו"ד י' סבו נ' הכנ"ר, ומעוגנת כיום אף בסעיף 6 לחוק החברות, דוחה בתנאים מסויימים את תביעת חובו של משתתף בחברה אל "סוף התור" של סדר הנשיה. כאשר בחברה חדלת פרעון עסקינן, פירושה המעשי של הדחיה זו הינה, במקרים רבים, דחייתה בפועל של תביעת החוב. 24. טענתו המרכזית של המערער הינה כי דוקטרינת ההדחיה אינה חלה בעניינו, וכי המפרק מנסה לחסום את דרכו בנימוקים פרוצדורליים המנותקים מעניינה המהותי של תביעת החוב. אלא שהפרדה זו אשר עושה המערער בין שני אלו אינה מדוייקת. נהפוך הוא; בנסיבות המקרה דנן, דומה כי הטיעון הפרוצודלי והמהותי משתלבים זה בזה הי, כמעט עד לבלי-הפרד. 25. דוקטרינת ההדחיה חלה, בדרך-כלל, על נשיה שמקורה בכספים שהזרימו בעלי המניות לחברה, בין אם על דרך של הלוואות בעלים, ובין אם בדרכים אחרות, כגון כניסת משתתף שערב לחובות החברה בנעליו של נושה מכח עקרון הסוברוגציה. במהותה, היא נחשבת כסעד "מתון" יחסית שנוקט הדין כנגד בעלי מניותיה של חברה אשר ניהלו אותה שלא כדין, זאת לעומת הסעד הקיצוני יותר של "הרמת מסך", אשר מהותו חורגת בהרבה מדחיית תביעות חוב של המשתתף - חדירה אל תוך "כיס העושר" האישי שלו וחיובו בחובות החברה, תוך נטרול מחסום הישות המשפטית הנפרדת. העילות להדחיה, למעשה, דומות במהותן לעילות המשמשות להרמת המסך, המנויות בסעיף 6 לחוק החברות. כך למשל, ניהול החברה בדרכי מרמה, ריקון נכסים, מימון דק, מעשי הטעיה שנועדו לקפח את נושי החברה וכיוצא באלו עשויות להיות עילה להדחייתם של בעלי המניות, כולם או חלקם. 26. אמנם, מרבית המקרים אשר עסקו בהדחיה נסבו על אודות הלוואות בעלים של המשתתפים כלפי החברה, אולם אין בכך, בשום פנים ואופן, מיצוי של האפשרויות הגלומות בדוקטרינה זו. למעשה, ניתן להחילה, בנסיבות המתאימות, על כל חוב שחבה החברה לבעל המניות ב"כובעו" ככזה, ותהא דרך יצירתו אשר תהא. מן המפורסמות הוא, כי לא "הכותרת" של מהלכים כספיים בין צדדים היא הקובעת, אלא מהותם. עניינם של חברה ומשתתף בה אינו שונה מבחינה זו. 27. לכאורה, כטענת המבקש, אין דבר בין נשיית בעל מניות ככזה בחברה, לבין נשיית בעל מניות בחברה ב"כובעו" כעובד החברה. אלא, שמבט מפוכח יותר אשר ירחיק אל מעבר להבדלים הפורמליים, יגלה כי המצב אינו כה פשוט. זאת, במיוחד כאשר עסקינן במקרה (כמו המקרה דנן), בו "העובד" התובע את חובו מהחברה אינו אלא בעל השליטה בחברה, או אחד מבעלי השליטה בה. 28. החיובים החוזיים בין עובד למעביד, בדרך-כלל, הינם פרי משא ומתן בין צדדים זרים, אשר כל אחד מהם מבקש למקסם את תועלתו מהחוזה. במצב כזה, נהנה החוזה בין הצדדים (בכפוף למגבלות הדין, כגון התערבות בתנאים מקפחים בחוזה אחיד), מחופש החוזים ומהאוטונומיה הרבה יחסית שמעניק המשפט למפגש הרצונות שביניהם. לא כך, כאשר עסקינן במצב בו עומד אותו צד עצמו משני עברי המתרס, בכובעים שונים. מצב זה הוכר זה מכבר בפסיקה כמצב בעייתי, בו יש חשש ממשי להגינות העסקה, קרי, חשש כי אין היא מייצגת אלא את תועלתו האישית של העומד מאחוריה, וזאת על חשבון החברה ונושיה. כך הוא , למשל, בעסקאות מכר בין חברה לבעל השליטה, במצבים בהם מפרק החברה הוא נושה "פרטי" של חברה אחרת, לה חבה החברה בפירוק כספים, וכך למעשה כמעט בכל אינטראקציה חוזית בין החברה לבעל השליטה בה, יהא הלבוש הפורמלי בה היא מעוצבת אשר יהא. 29. דומה, כי תחום יחסי עובד-מעביד, כביכול, אינו שונה בנקודה זו. לא פעם, עשוי בעל שליטה בחברה, מסיבות אלו ואחרות (כגון רצון להנות מדין קדימה), לעטות על עצמו לבוש של "עובד" כביכול. לעניין זה, ולמשמעות ההבחנה בין עובד "רגיל" לבין משתתף המסווה עצמו כעובד התייחסתי בעבר, בהחלטתי בפרשת איזדורפר נ' המוסד לביטוח לאומי, כדלקמן: "עובד, להבדיל מעצמאי, אינו מתעמת במישרין עם כוחות השוק, במובן זה שאין הוא טורד עצמו בניווט ופיתוח של עסק, על היתרונות והחסרונות שבכך. אין זה מתפקידו לעצב את מדיניות לקיחת הסיכונים של עסק ולפתחו. הדברים דומים מאד לפן השלילי של מבחן ההשתלבות - העדר קיומו של עסק עצמאי. העובד מותיר את מאזן הסיכויים והסיכונים בידי המעביד, ולכל היותר מתמקח איתו על שכרו, לאור מצבו הנוכחי של העסק ומידת תרומתו כלפיו. עובד, להבדיל מעצמאי, סובל מהחסרון כי אינו מסוגל לקבוע את שכרו לעצמו ולהעלותו על דעת עצמו אם רווחיו של העסק זינקו לפתע. במובנם של דיני הפירוק יאמר, כי לעובד אין השפעה ישירה על הסיכון כי העסק יקרוס ומטה לחמו ישבר עמו. אי לכך, אך מן הצדק, כי יסבול מכך פחות מאשר העצמאי, אשר נטל על עצמו את אותו סיכון. מבחן הסיכון הכלכלי, נודע בעיקרו להבחין בין עובדים לבין מנהלים ו"משתתפים בפועל", אשר מנסים, לעיתים, להסוות עצמם כעובדים של החברה למען השגת מטרות כאלו ואחרות. מדובר, למעשה, במבחן נספח ומשלים של מבחן התלות המהותית, שהינו המבחן הראשי" (ההדגשות במקור - ו.א). 30. חשש עיקרי, בנקודה זו, הוא כי בעל השליטה יחתום בשם החברה עם עצמו (בכובעו כעובד החברה), חוזי עבודה בעלי תנאים מפליגים, אשר לא יכולים היו להכרת בשום פנים ואופן בין צדדים זרים, ואשר משמעותם האמיתית היא הסוואת דיבידנד המשוחרר ממגבלות הדין. לעיתים, בנסיבות מסויימות, עולה משמעותו של חוזה עבודה מפליג כזה עד לכדי דרך לריקון החברה מנכסיה. יוצא, כי דינו של "חוזה עבודה" בין החברה לבעל השליטה בה, להבדק היטב-היטב טרם יטה המפרק להתייחס אליו כחוזה "רגיל" בין מעביד לעובד. כאשר אין עסקינן בחוזה "רגיל", הרי בנסיבות המתאימות יש להתייחס לכך כאל דרך גרידא של בעל השליטה ליצור נשיה בחברה בכדי לגרוף לכיסו את נכסיה בעת הפירוק או הכינוס. על נשיה מעין זו אין כל מניעה, במקרים המתאימים, להחיל אף את דוקטרינת ההדחיה. 31. יוצא, כי אין חפיפה מוחלטת בין היכולת להפעיל את דוקטרינת ההדחיה כנגד "עובד" שהוא בעל מניות, לבין שאלת קיומם של יחסי עובד-מעביד. אין ספק, כי אם נקבע כי יחסי עובד-מעביד אינם קיימים כלל, לא מתעוררת הבעיה כלל ועיקר. אולם, אפשריים בהחלט מקרים בהם יקבע כי קיימים יחסי עובד-מעביד (זאת בעיקר על רקע ההגדרה הרחבה של מושג זה בדיני העבודה המודרניים של מדינת ישראל בכלל, ובדיני הפירוק בפרט), אלא שנסיבות המקרה הולמות שימוש בכללי ההדחיה. כל אחת מהגדרות אלו בוחנת תחום אחר, אשר אף אם השקה נרחבת קיימת ביניהם, הרי שחפיפה מוחלטת איין. מסיבה זו, אין נפקות מכריעה לטענת המערער, כי המוסד לביטוח לאומי הכיר בו כעובד של החברה, ואין די בכך בכדי לקבל את בקשתו מאליה. זה המקום לציין כי המערער הגיש תביעה ואף קיבל מהמל"ל דמי אבטלה בגין ארבעה חודשים והוא תובע בגין אותה תקופה ממש גם מהמפרק. פליאתני, וזאת בלשון המעטה. 32. דומה, כי כמעט כל דיון בתחולתה או העדר תחולתה של דוקטרינת ההדחיה, כמו גם דיון בהגינותו של "חוזה עבודה" בה עומד צד אחד משני צידי המתרס, מחייב בירור עובדתי מעמיק לגבי התנהלות החברה ובעלי השליטה בה עובר לפירוקה. זכותו וחובתו של המפרק לחקור, במקרים כאלו, היטב-היטב את טיב החוזה על רקע נסיבותיו ומצבה של החברה בזמנים הרלוונטיים, התנהגותם של בעלי השליטה והדרך בה כלכלו את עסקי החברה, וכיוצא באילו. אין המפרק יוצא ידי חובתו בקבלה, לקונית, של טענותיו העובדתיות של בעל השליטה, כשם שאין הוא יוצא ידי חובתו בדחייתם הלקונית, בלא שיטרח לברר דברים כאשורם. בנקודה זו בדיוק, "מתערבת" טענת השיהוי, ופועלת את פעולתה. אין ספק, כי ככל שעובר זמן רב יותר בין קריסת החברה לבין בירור תביעת החוב, כך יקשה על המפרק לברר את מצב הדברים לאשורם, והוא יאלץ להסתמך על "ראיות חלודות", ועל עדותם של משתתפי החברה, אשר לא תמיד מדייקים במסירת העובדות לאשורן, בין אם בשל חלוף הזמן או בשל עניינים האישי בתוצאה כזו או אחרת של החקירה. יוצא, כי שיהוי ארוך, ובמקרה ארוך ביותר בן כמה שנים, מצד בעל המניות בטיפול בתביעת חובו הינו בעל השפעה מהותית ראשונה במעלה: הוא מרע באופן משמעותי וחריף את "מצבו המשפטי" של המפרק או כונס הנכסים החוקרים את פעולתו עובר לקריסת החברה, ואגב כך משיג יתרון משפטי משמעותי המשפר את סיכוייו לזכות בתביעתו, וזאת שלא כדין. יוצא, כי עסקינן בדוגמא מובהקת של שיהוי המצדיק, במקרים המתאימים, את דחייתה של תביעת החוב (או הערעור עליה) על הסף, וזאת אף בלא להתייחס כלל ועיקר למגבלת הזמן הקשיחה הקבועה בדיני הפירוק להגשת תביעות חוב. 33. זהו, בדיוק, המצב במקרה דנן; ערעורו של המבקש נמחק בשנת 1998 בשל פגמים פרוצדורליים, אשר אחד מהם, לפחות, היה מהותי ביותר; העדר תצהיר. על רקע נסיבות המקרה, העוסק בחוזה עבודה בין בעל שליטה לחברה הנשלטת, ולאפשרות להפעיל את כלל ההדחיה, הרי שלהעדר תצהיר התומך בגירסתו העובדתית של בעל השליטה משמעות מכרעת, החורגת באופן ניכר מדקדוקי עניות פרוצדורליים גרידא. למבקש ניתנה הזדמנות להגיש ערעור מתוקן, אלא שהדיון בערעור זה התעכב אי-כה בראשיתו, בנסיבות שלא הובהרו די-צרכן, וזאת לכל המאוחר בראשית שנת 1999. בעניין זה, אין כל צורך להכנס לשאלה באשמתו של מי התעכב הערעור המתוקן ולא הבשיל לכדי דיון; זאת, שכן הצדק עם באת-כוחו המלומדת של כונס הנכסים הרשמי, בטענתה כי בסופו של יום, האחריות לקידום הבקשה רובצת על בעל הדין אשר הגיש אותה, זאת אף אם היא קופאת על שמריה בשל כך כי בעל דין אחר לא הגיש תגובתו או לא מילא החלטת ביניים אחרת של בית המשפט. אכן, במקרה כזה היתה חובתו של המערער "שלא לישון על זכויותיו", ולהגיש בקשה מתאימה למתן החלטה או הבהרה. משלא עשה זאת, הרי שדין בקשתו היה, בתוך חודשים מספר, להמחק מחוסר מעש. 34. משהשתהה המבקש יותר משנתיים בלא לעשות דבר, ובנסיבות המקרה והסוגיה המהותית העומדת על הפרק, הרי שיש לראות בכך שיהוי מהותי היורד לשורשו של עניין, באשר הקנה לו יתרון דיוני חשוב שלא כדין (זאת לעניין בירורן העובדתי של עניינים שהתרחשו בשנת 1995!). המערער פגע, במחדליו, בסיכוייו של המפרק להוכיח את טענתו בדבר תחולת דוקטרינת ההדחיה, קרי, גרם לו נזק ראייתי כבד. די בכך בכדי לדחות את הערעור על הסף. 35. בנסיבות המקרה, ישא המערער בהוצאות המפרק וכונס הנכסים הרשמי ובשכר-טרחת עורך דין בסך 3,000 ₪ + מע"מ עבור כל אחד מהם, בצירוף ריבית והצמדה כדין מהיום ועד ליום התשלום בפועל. דוקטרינות משפטיות