אובדן סיכויי החלמה של חולה כתוצאה מרשלנות

הדוקטרינה של "אובדן סיכויי החלמה" קובעת כי במקרים בהם סיכויי ההחלמה של חולה נפגעו כתוצאה מהתרשלות, הוא יהיה זכאי לפיצוי יחסי בהתאם לגובה הסיכויים שאבדו (או הופחתו). דוקטרינה זו הורתה בע"א 231/84‏ קופת חולים של ההסתדרות‎ ‎נ' פאתח, פ"ד מב(3) 312 (1988) (להלן: עניין פאתח), והיא השתרשה במשפט הישראלי בפסיקה מאוחרת יותר (ראו למשל: ע"א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ' כהן (17.4.2005) (להלן: עניין כהן); ע"א 44/08 ‏שירותי בריאות כללית נ' קסלר (19.5.2009) (להלן: עניין קסלר); ע"א 1693/09 עזבון המנוחה פלונית נ' בית החולים אסף הרופא (3.9.2014) (להלן: עניין עזבון המנוח פלונית)). בדיון הנוסף שנערך בעניין מלול אושרר תוקפה של הדוקטרינה ונקבע כי היא תוסיף לעמוד על כנה (דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול (29.8.2010) (להלן: עניין מלול)). יש הרואים בהלכה זו צעד אחד מתוך מגמה רחבה יותר של מעבר מ"פתרונות קצה של 'הכל' או 'כלום'" אל עבר משטר דיוני גמיש וראוי יותר (ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות 1477 (2012) (להלן: גלעד); והשוו שלמה לבנוני "השפיטה: הכרעה דיכוטומית או פסיקה משקללת? האומנם 'הכול או לא כלום'?" עלי משפט ג 531 (תשס"ד)). פסק הדין בעניין פאתח מבסס את ההכרה ב"אובדן סיכויי ההחלמה" על ההנחה כי אובדן הסיכוי "יכול להיחשב, הוא עצמו, כנזק בר-פיצוי" (שם, פס' 10). בהתאם לכך הודגש בפסיקה כי על מנת לזכות בפיצוי בגין אובדן סיכויי החלמה נדרש התובע להוכיח את מלוא רכיבי התביעה, לרבות הקשר הסיבתי בין פעולתו של הנתבע לבין "ראש הנזק" של אובדן סיכויי החלמה, בהתאם לנטל ההוכחה המקובל במשפט האזרחי (עניין כהן, פס' 10; ע"א 2493/07 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' אבילפזוב, פס' ל"א (7.9.2009)). לעומת זאת, בעניין מלול ובפסיקה שבאה אחריו הובהר כי הלכה למעשה לא בראש נזק מדובר אלא בהטלת אחריות יחסית, והשימוש במונח "ראש נזק" שימש "תחפושת" לדוקטרינה המאפשרת פיצוי יחסי-הסתברותי במקרים של עמימות סיבתית. כלומר, דוקטרינה זו מאפשרת, במקרים מסויימים, לפסוק לטובת הניזוק פיצוי בהתאם להסתברות שמעשיו של הנתבע הם שגרמו את הנזק (עניין מלול, פס' 37-36 לפסק-דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין; ע"א 10399/08 פרוטס נ' צ'ירגייב, פס' 5 (4.4.2011) (להלן: עניין פרוטס); ע"א 676/10 עזבון המנוחה שרה אליהו ז"ל נ' קופת חולים לאומית, פס' 4 (13.7.2011) (להלן: עניין אליהו); ע"א 1535/13 מדינת ישראל נ' איבי, פס' 35 (3.9.2015); גלעד, עמ' 1392, 1448). להבחנה בין מצבים שונים של עמימות סיבתית ראו ע"א 6102/13 עצמון נ' חיפה כימיקלים בע"מ, פס' 40 (24.9.2015) (להלן: עניין עצמון); גלעד, עמ' 1395-1387. להסרת ספק ייאמר כי הנטל להוכיח את הפגיעה בסיכויי ההחלמה עודנו מוטל על התובע. השופט ריבלין ציין כי בעקבות פסק הדין בעניין מלול, המקרה של אובדן סיכויי החלמה הוא המקרה היחיד שבו ניתן לפסוק פיצוי הסתברותי מבלי להידרש להוכחת קיומה של "הטיה נשנית" (עניין אליהו, פס' 4). בהקשר זה ראוי לציין כי אמנם אין עסקינן במקרה של "הטיה נשנית" כהגדרתה בפסיקה (עניין מלול, פס' 22 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין; עניין עצמון, פס' 45-42), אך ניתן לטעון שאחד הרציונאלים להחלת פיצוי הסתברותי דווקא במקרים של רשלנות רפואית ולא במקרים אחרים, הוא העובדה שבתביעות אלה מי שנושא בנטל הפיצוי הוא חברות הביטוח, שמהוות "שחקנים חוזרים" בתביעות מסוג זה (בועז שנור "הבסיס העיוני לפסיקת פיצויים חלקיים בישראל" משפטים לז 177, 205 (תשס"ז) (להלן: שנור)). ניתן גם לטעון שבמצבים אלה הטלת אחריות על הנתבע מסייעת לפיזור הנזק (בנימין שמואלי, רון שפירא, קמיל פוקס "'הסיבתיות העמומה' - עמומה מדיי: על הגברת סיכון, מאזן הסתברויות והערכה כללית המבוססת על צדק" מחקרי משפט כג 855, 886 (תשס"ז) (להלן: שמואלי, שפירא, פוקס)). טעם נוסף להחלת דוקטרינה של פיצוי הסתברותי דווקא במקרים של רשלנות רפואית, הוא מכיוון שהנזק שנגרם במקרים אלה הוא נזק גוף, והדבר מעצים את הקושי להותיר את הניזוק בלא פיצוי כלשהו. כדבריה של השופטת נאור בעניין מלול: "נזק גוף בלתי-מפוצה הוא הקרקע החזקה ביותר ליישום שיקול הצדק המתקן לטובת הכרה בחריג של פיצוי לפי הסתברות" (שם, פס' 62; וראו גם עדי אזר ואילנה נירנברג רשלנות רפואית 742 (מהדורה שניה; 2000) (להלן: אזר ונירנברג)). במקרים של רשלנות רפואית, האפשרות להחיל כלל של פיצוי הסתברותי היא גם פרקטית יותר, מכיוון שבתחום הרפואי קיימת נורמה כללית של איסוף נתונים וחישוב הסתברויות, גם בלי קשר לדיני הנזיקין (אריאל פורת, נזיקין כרך א, 373 (2013) (להלן: פורת – נזיקין)). יש להדגיש כי פיצויים בגין "אובדן סיכויי החלמה" נפסקו בישראל רק במקרים שבהם נגרם לחולה נזק פיזי בפועל (עניין פרוטס, פס' 5 ופס' 9; עניין מלול, פס' 96 לפסק דינה של השופטת מ' נאור). תיחומה של הדוקטרינה למקרים אלה בלבד, מעיד גם הוא כי לא מדובר בפיצוי בגין אובדן הסיכון כשלעצמו אלא בפיצוי בגין הסיכוי לכך שהנתבע גרם לנזק שאכן התרחש בפועלאובדן סיכויי החלמהתביעות רשלנות רפואיתרפואה