מה המשמעות של הערת אזהרה ?

מה המשמעות של הערת אזהרה ? בית המשפט העליון נדרש לא אחת לבחון את מהותה של הערת האזהרה, ועד כה טרם הגיעו הפוסקים להכרעה ברורה. בע"א 261/88, 558, 793, 425/89 בנק המזרחי המאוחד נ. רוזובסקי ואח', פ"ד מח(2) 102 (להלן: "פרשת מזרחי"), כב' השופט ד' לוין, אשר כתב את פסק הדין, סקר באריכות את הגישות השונות בסוגיה, ובעמ' 118 הוא מסכם: "עינינו הרואות, בכל אחת מן ההוראות שצוטטו באה לידי ביטוי גישה שונה בעיצוב מוסד הערת האזהרה: בעוד סעיף 127(א) יוצר הוראה טכנית - מניעותית, אשר נועלת את פנקסי המקרקעין בפני רישום עיסקאות סותרות, קובע סעיף 127(ב) את עדיפותו המהותית של בעל ההערה על פני נושים אחרים של החייב, בהבטיחו כי זכויותיו של הראשון לא תיפגענה בשל עיקול מאוחר או בשל חדלות פירעונו של החייב (ראה פרופ' רייכמן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 310)". בהמשך מסכם כב' השופט לוין את גישתו בעניין טיבה ומהותה של הערת האזהרה באומרו: "הנה כי כן, נסכם ונאמר - זכות העקיבה וזכות העדיפות מתקיימות, לכאורה, שעה שנרשמת הערת האזהרה, אך במקרים רבים זוהי תוצאה דה-פאקטו בלבד, תולדת המניעה הרישומית הקבועה בסעיף 127(א), ואין היא טבועה בהערה גופה. בשל כך, קשה לאפיין את הערת האזהרה כזכות קניינית "טהורה" ומלאה, במובנו המסורתי של המונח. מאידך גיסא, לא ניתן לשלול את חפציות ההערה מכל וכל, שהרי אם כך נעשה, נימצא מתעלמים מפניה הקנייניים (ולו גם בפועל), ובמיוחד מן העדיפות שהיא מקנה לבעליה במצבי חדלות-פרעון, ואשר היא, כאמור, מתכונות היסוד של הזכות הקניינית. דומה, איפוא, כי בשל השניות המתגלה בהערת האזהרה, יש לראותה כיצור-כלאיים, שלו תווי אופי קנייניים ולא-קנייניים כאחד. בחלק מן המקרים (למשל, כאשר החייב הופך חדל-פרעון) בא לידי ביטוי אופיה החפצי של ההערה, ואילו במצבים אחרים בולט דווקא טיבה הרישומי- מניעתי. אין לחפש, על כן, אחר הגדרה גורפת וממצה, שבכוחה לשקף את פועלה של ההערה בכל מקרה ולכל ענין, תוך מיונה כזכות כזו או אחרת, על פי המקובל בדיני הקניין הקלאסיים. תחת זאת, יש לבחון את הערת האזהרה בכל מקרה לגופו, על רקע הסיטואציה הקונקרטית המתעוררת. סיווגה ומיונה של ההערה, ככל שהם נדרשים, יוכרעו על פי אלה ממאפייניה אשר להם ביטוי מיוחד בהקשר הנדון". הערת אזהרהשאלות משפטיות