הלכת פמיני

הלכת פמיני (בר"ע 4217/04 ציון פמיני נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים) שינתה את ההלכה הנוהגת עד לאותו היום (חישוב בשיטת המקפצה) וקבעה שבמקרה של רצף תוכניות משביחות, יש להעדיף את "שיטת המדרגות" כשיטת החישוב הראויה. דהיינו, ביצוע החישוב על דרך הפרדה תחשיבית לכל תכנית משביחה בהתאם למחירים ששררו בעת אישורה. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הלכת פמיני: השופט ד"ר אחיקם סטולר: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בכפר סבא (כב' השופט ד' גדול) בערר היטל השבחה (ע"א 50/05), , מיום 4/10/06, אשר דחה ערר, שהוגש ע"י המערערים על השומה של השמאי המכריע, מר רן וירניק. עיקרו של הערעור בשאלה המשפטית: האם, כשמדובר בהיטל השבחה, יש ליישם הלכה ששונתה לאחר מתן פסק הדין ובטרם הפך לחלוט. מבוא ביום 4/10/06 ניתן פסק דינו של בית המשפט קמא, אשר אימץ את חוות דעתו של השמאי המכריע שערך שמאותו בהתבסס על "שיטת המקפצה". ימים ספורים לאחר מתן פסק הדין, ביום 22/10/06, ניתן בבית המשפט העליון פסק הדין בעניין בר"ע 4217/04 ציון פמיני נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (לא פורסם - ניתן ביום 2/10/06 להלן: "הלכת פמיני או עניין פמיני"). הלכת פמיני שינתה את ההלכה הנוהגת עד לאותו היום (חישוב בשיטת המקפצה) וקבעה שבמקרה של רצף תוכניות משביחות, יש להעדיף את "שיטת המדרגות" כשיטת החישוב הראויה. דהיינו, ביצוע החישוב על דרך הפרדה תחשיבית לכל תכנית משביחה בהתאם למחירים ששררו בעת אישורה. בקשה לדיון נוסף נדחתה (דנ"א 9425/06 הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נגד ציון פמיני לא פורסם -- ניתן ביום 6/9/07), תוך שנקבע כי אכן בהלכת פמיני נפסקה הלכה חדשה וחשובה בנוגע לפרשנותו של סעיף 4 (5) בתוספת השלישית בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "התוספת" ו"חוק התכנון והבניה", בהתאמה) . כפי שהובהר לעיל, עיקרו של הערעור שבפנינו הוא בשאלה: האם יש להתערב בפסק דין לא חלוט, שעניינו היטל השבחה, שחושב על פי שיטת המקפצה, על דרך יישום הלכת פמיני, ולבצע את חישוב ההיטל על פי שיטת המדרגות. הרקע התכנוני והדיוני המערערים הם מבעלי הזכויות במקרקעין, הידועים כחלקה 9 בגוש 6407 בשטח של 4,484 מ"ר בתחומה של המשיבה (להלן: "המקרקעין"). בהתייחס למקרקעין ובמצב התכנוני החדש יש רצף של תוכניות משביחות: תכנית הר/329/א' פורסמה למתן תוקף בתאריך 24/02/72 (להלן - "תוכנית מצב קודם") ולפיה ניתן להקים במקרקעין מבנה בן קומה אחת או קוטג' בשטח כולל של 220 מ"ר במגרש של 5,000 מ"ר לאזור חקלאי. תוכנית הר/במ/600, שפורסמה למתן תוקף בתאריך 15/4/92 (להלן - "תוכנית משביחה ראשונה"). לפי תוכנית זו שהינה תוכנית מתארית, ניתן לבנות על החלקה (לאחר הוצאת תוכנית מפורטת) יחידות דיור צמודות קרקע (קוטג'ים) בצפיפות של 4 יחידות דיור לדונם נטו. תכנית הר/1002, שפורסמה למתן תוקף בתאריך 27/5/03 (להלן - "תוכנית משביחה שנייה"). תוכנית זו מוסיפה זכויות להקמת חדרי יציאה לגג, פרגולות וכד'. תכנית הר/1200 שפורסמה למתן תוקף בתאריך 29/5/03 (להלן - "תוכנית משביחה שלישית"). עניינה של תוכנית זו הינה בניה רוויה (דירות מגורים). בהתבסס על תכנית הר/1200 שלחה המשיבה למערערים הודעת תשלום בגין היטל השבחה בסך 3,170,000 ₪, נכון ליום 13/6/03. דרישת תשלום זו מבוססת על שומה שערכה הגב' מיכל שימקביץ עבור המשיבה. המערערים הגישו שומה אחרת מטעמם, שערך ד"ר אורי הורוביץ, לפיה התכנית אינה משביחה את המקרקעין ומכאן שאין לחייבם בתשלום היטל השבחה כלל. בשל המחלוקת שנפלה בין הצדדים והפער המשמעותי בין שתי השומות, מונה השמאי מר רן וירניק כשמאי מכריע. מר וירניק צידד בעמדת המשיבה ובשומה מיום 9.3.05 קבע כי סכום ההיטל שחל הינו 3,170,000 ₪. החישוב נעשה בשיטת המקפצה. בהתאם לסעיף 14 (ג) בתוספת השלישית בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 הגישו המערערים ערעור על החלטתו של השמאי המכריע לבית משפט קמא. טענות המערערים בבית משפט קמא המערערים טענו שהשמאי המכריע התייחס בשומתו לטבלת איזון הנלווית לתכנית מפורטת הר/מק/1200/א' בעוד שתכנית זו מופקדת וטרם אושרה כנדרש בחוק התכנון והבניה. המערערים טענו שהשמאי המכריע לא התייחס לחלוקת זכויות הקניין בין יחידי המערערים. המערערים טענו שטעה השמאי המכריע בכך שלא הפחית 5% משווי המקרקעין לגבי התכנית מצב חדש, שכן עפ"י התכנית מצב חדש לא ניתן לקבל לאלתר היתרי בניה, ויש צורך להגיש תכנית מפורטת אשר תעכב מימוש האמור בתכנית. המערערים טענו שטעה השמאי המכריע בכך שלא העניק ערך (לזיכוי) של בניה רוויה בעתיד. הוא העריך את השווי במצב קודם, במחצית שווי המקרקעין כפי שהללו הוערכו אז ע"י מנהל מיסוי מקרקעין. בכך נוצרה השבחה "מלאכותית". המערערים טענו שטעה השמאי המכריע בכך שהתעלם מן העובדה כי במקרקעין פועל עסק מסחרי משגשג. העובדה כי לעסק אין היתר בניה בתיק הנכס ו/או העסק נעדר רישיון, עדיין אינה פוסלת מתן זיכוי בגין שווי נכס זה. המערערים טענו שטעה השמאי המכריע בכך שהתעלם מהעובדה כי על המקרקעין קיים בית מגורים, ויש להעניק, לכל הפחות, זיכוי בגין שווי הפירות שניתן להפיק ממנו. המערערים טענו שטעה השמאי המכריע בכך שלא העניק להם זיכוי בגין הוצאות שהוציאו לבניית הבית על המקרקעין. המערערים טענו שטעה השמאי המכריע בכך שהתעלם מהפקעת יתר בתכנית מצב חדש שכן נטלו מהם 62.3% במקום 40% המותרים. על ההפרש הם מבקשים זיכוי. המערערים טענו שטעה השמאי המכריע בכך שלא הפחית משווי המקרקעין בגין הוראות התכניות המחייבות השארת שטחים לחלחול בשיעור 25% משטח כל מגרש, עובדה המחייבת הקמת חניוני ענק תת קרקעיים. טענות המשיבה בפני בבית המשפט קמא טענות המערערים הינן כולן במישור השמאי אשר לגביו אין זכות ערעור. הערעור יכול שיסוב על שאלות משפטיות בלבד. באשר לטענה הראשונה של המערערים, השמאי לא התייחס לתכנית המופקדת כלל, הוא אך אזכר אותה בשומתו. באשר לטענה השניה - טבלת האיזון בין יחידי המערערים, טוענת המשיבה כי שמאי המערערים עצמו, בשומה האחרת שהגיש בשמם, לא התייחס לחלוקה הפנימית ביניהם ולכן אין הם יכולים לטעון כל טענה בעניין זה. השמאי לא טעה בכך שלא ייחס ערך לעסק המתנהל בשטח. הואיל ולא הוצגו לשמאי כל היתר או רשיון הנדרשים עפ"י כל דין, לא הגיוני שינתן פרס למפר חוק, באופן שמפר החוק יפעל בשטח שלא עפ"י הוראות הדין ובנוסף לכך יקבל "פרס" בצורת זיכוי בגין עסק לא חוקי. השמאי המכריע לא טעה בכך שקבל את טענת המערערים כי יש לקחת בחשבון פוטנציאל לבניה רוויה. הטענה המופנית לערך שקבע השמאי איננה משפטית אלא שמאית. באשר להפניה לשומת מס שבח, טוענת המשיבה כי אין לה רלבנטיות והשמאי צריך היה לערוך שומה לפי מיטב שקוליו המקצועיים בלי קשר לנתונים של גורמים אחרים הפועלים בשוק המקרקעין, לרבות שלטונות המס. השמאי המכריע לא טעה בכך שלא הפחית מאומה בגין אי זמינות הנכס לקבלת היתרים. השווי שקבע השמאי המכריע לוקח בחשבון את כל הפרמטרים לרבות אי זמינות. השמאי המכריע אינו כפוף לקביעות שמאי הצדדים ויש לו שקול דעת משל עצמו. השמאי המכריע לא טעה והעניק זיכוי בגין שווי בית המגורים הקיים על המקרקעין והוסיפו לשווי המקרקעין בתכנית מצב קודם. השמאי המכריע לא טעה בנושא הפקעות היתר. התמחור בשומתו לקח בחשבון את כל הרכיבים שקונה היה לוקח בחשבון עת היה רוכש את המקרקעין. עוד טענה המשיבה לחילופין, כי גם אם סבורים המערערים שהופקע ממנו מעבר למותר ולחוקי, ישנו הליך נפרד שבו יוכלו למצות את זכויותיהם, אך לא בערעור על גובה היטל השבחה. השמאי לא טעה בשומתו והיא נגזרת מתכנית מצב חדש על כל רכיביה לרבות הצורך להקים חניונים תת קרקעיים. פסק דינו של בית משפט קמא מטבעם של דברים, פסק דינו של בית משפט קמא אינו עוסק בעיקרה של המחלוקת הנדונה בערעור - שאלת שינוי ההלכה שיצאה מבית המשפט העליון לאחר שניתן פסק הדין. יחד עם זאת, נוכח העובדה שבערעור שבפנינו ראו המערערים להעלות טענות נוספות, יש מקום להביא את עיקרי הקביעות של בית משפט קמא. באשר לטיעון המקדמי הראשון, דהיינו הטענה שהשמאי המכריע עשה שימוש פסול ולא נכון בעובדות הנגזרות מתכנית הר/1200, שאין מחלוקת לגביה כי ביום הקובע הייתה בשלבי הפקדה. הטענה הייתה, שלא ניתן לחלץ מהתכנית את הנתון המספרי של 40 יחידות דיור, בשעה שהתכנית עדיין אינה בת תוקף. בית משפט קמא אימץ את עמדת המשיבה וצידד בחוות דעתו של השמאי המכריע לאחר שמצא שניתן לחלץ את הנתון המספרי באמצעות חישוב פשוט. כן קיבל בית משפט קמא את עמדת המשיבה לעניין זה מהנימוק שהמערערים והשמאי עשו שימוש בתכנית המופקדת ואי אפשר לעשות שימוש בתכנית זו, כשהיא מטיבה ולהתעלם ממנה כשהיא אינה מטיבה. לכן דחה בית משפט קמא את הטענה. באשר לטיעון המקדמי השני, שעניינו התעלמות השמאי מחלוקת הזכויות בין המערערים לבין עצמם, קובע בית משפט קמא, כי ניתן היה להסתפק בטיעון הפורמלי של ב"כ המשיבה לפיו שמאי המערערים לא עשה אבחנה ביניהם ומדוע ואין מקום שהשמאי המכריע יעשה זאת במקומו. בית משפט קמא ראה לדחות טענה זו גם מהפן המהותי: מנסח רישום מקרקעין שצרפו המערערים, לא עולה שקיים הסכם שיתוף כלשהו (ואף לא הועלתה טענה לקיומו של הסכם כזה, כך גם לא הובאה בדל ראיה לקיומו). לכן כל חלוקה שהגישו המערערים לשמאי המכריע אינה מחייבת אותו, שכן לא ננקט הליך הנדרש עפ"י חוק המקרקעין. יתר על כן, קובע בית משפט קמא כי בענייננו קיים הסדר מיוחד בתוספת השלישית הדוחה את ההסדר הכללי של פרק השיתוף בחוק המקרקעין ושומה על השמאי המכריע לנהוג כמתחייב מהוראות סעיף 11 להוראות התוספת השלישית. דין זה הוא המחייב את השמאי ועל פיו לנהוג, כך שהשמאי נהג כדין. לכן גם טענה זו של המערערים נדחתה. טענת ההפחתה בגין העדר זמינות - בית משפט קמא קבע שלמרות שהשמאי המכריע לא הכריע מפורשות בטענה זו, הוא התחשב בנתון זה באופן שהערך השמאי שנקבע לתכנית מצב חדש, משקלל וטומן בחובו את מכלול הפרמטרים השמאיים (לרבות אי זמינות); על כן הטענה נדחתה. באשר לטענה בדבר הערך הנמוך שקבע השמאי המכריע למקרקעין בתכנית מצב- קודם ובכך יצר השבחה מלאכותית - הטענה נדחתה על ידי בית משפט קמא לאחר שסיווג אותה כטענה במישור השמאי, שעליה אין ערעור. במישור המהותי צידד בית משפט קמא בעמדה לפיה השמאי אינו כפוף ואינו מחויב להערכות שלטונות המס. על המקרקעין מתנהל, כאמור, עסק ללא היתר. הצדדים נחלקו בשאלה מה שווי של עסק מסוג זה. המערערים סבורים שחרף אי חוקיותו, בעליו משלמים ארנונה ואגרות כדין, ועל כן אי אפשר שלא ליתן לו ערך. המשיבה סבורה כי מתן ערך לעסק כזה ישמש "הכשר" לעסק לא חוקי. בית משפט קמא צידד בעמדת השמאי המכריע שדחה את טענת המערערים. מחלוקת נוספת היא בדבר ערכו של הבית הבנוי על המקרקעין. המערערים טוענים כי אין צורך וחובה להרוס את הבניין לאלתר, אלא ניתן להמשיך להשתמש בו למשל להשכירו תמורת דמי שכירות. פירות שימוש זה יש לקחת בחשבון ולנכות או לזכות את המערערים משווי המקרקעין בתכנית מצב חדש. המשיבה טענה כי נושא קיומו של הבית הניצב על המקרקעין הועלה בפני השמאי המכריע בדיון שהתקיים אצלו. העובדה שהשמאי בחר שלא ליתן זיכוי בגין הפירות המופקים מהבית הינה בגדרי סמכותו של השמאי, והמדובר בטענה שמאית שאין עליה ערעור. לעניין זה צידד בית המשפט בעמדתה של המשיבה שכן מדובר בשאלה שמאית מובהקת. בעמדה דומה נקט בית המשפט באשר לשאלת שומת ההוצאות, שהוציאו המערערים לבניית הבית הבנוי על המקרקעין. בית משפט קמא סבר שיש להתעלם מהבית הקיים מאחר שרוכש פוטנציאלי, שעה שהוא בא לרכוש את המקרקעין, לא מביא בחשבון את הבית הבנוי. כל עניינו הוא להרוס את הבית ולבנות באתר תוך ניצול האפשרויות התכנוניות שימקסמו את השקעתו ויפיקו את מירב הרווח מהמקרקעין. כיוון שכך, סבר בית המשפט שמבחינה מהותית אין כל משמעות להוצאות שהוצאו בעת הקמת הבית ואין לקחתן בחשבון שעה שעורכים שומה להיטל השבחה. באשר לשאלת זיכויים של המערערים בתכנית מצב חדש, בשל הפקעת יתר. גם לעניין זה ראה בית משפט קמא לאמץ את עמדת המשיבה. לטעמו, אם לא יזכו המערערים לפתרון הולם בהמשך הדרך התכנונית בנושא הפקעת יתר, יוכלו לעתור בהליך נפרד לפיצוי. עניין זה לטעמו לא בא בגדרה של שומה לעניין היטל השבחה. בשאלת זיכוי מהערך במצב החדש, אותו תובעים המערערים. המדובר בהוראות התכנית "מצב-חדש" שמאלצות את המערערים לבנות חניונים תת קרקעיים, כדי לאפשר חלחול למי גשמים. בית המשפט ראה לדחות טענה זו מאחר שמדובר בעניין שמאי - ערך הקרקע נוכח דרישת התכנית לבנות חניונים. כך גם במישור השמאי דחה בית משפט קמא טענה זו, מאחר שעניין זה נלקח בחשבון ע"י השמאי המכריע בשומתו. מהנימוקים דלעיל ראה בית משפט קמא לדחות את הערעור על החלטתו של השמאי המכריע. טיעוני המערערים בערעור שבפנינו השמאי המכריע חישב את היטל ההשבחה בשיטת המקפצה וזאת בהתאם לפרשנות הוראות סעיף 4 (5) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה (כפי שהייתה אז). ימים ספורים לאחר מתן פסק הדין ניתן בבית המשפט העליון פסק הדין בעניין פמיני. הלכת פמיני שינתה את ההלכה הנוהגת עד לאותו היום (חישוב בשיטת המקפצה) וקבעה כי יש להעדיף את שיטת המדרגות כשיטת החישוב הראויה, במקרה של רצף תוכניות משביחות. במקרה דנן הגישו הצדדים שמאויות מטעמם שהתבססו על השיטה הנוהגת לפני פס"ד פמיני (שיטת המקפצה). השמאות המכרעת בוצעה בשיטת המקפצה. בבית המשפט קמא לא נטען כי יש ליישם את שיטת המדרגות, באשר הילכת פמיני טרם באה לעולם. בהסכמת הצדדים הורה בית משפט שלערעור לשמאי המכריע להשיב "כיצד הייתה משתנה חוות דעתו אילו הילכת פמיני הייתה בפניו. השמאי המכריע השיב כי במקרה כזה היה סכום היטל ההשבחה 2,100,000 ₪ לתאריך הקובע 13/6/03, לעומת 3,170,000 ₪ לתאריך הקובע, בשמאות המכרעת הראשונה. הפער כתוצאה מיישום הילכת פמיני הוא היטל מופחת בשיעור של 1,070,000 ₪ לתאריך הקובע 13/6/03. עוד טוענים המערערים בפנינו שמתגובת המשיבה עולה, שמעיון בתיקיה התברר לה כי בין המערערים למשיבה יש הסכמה על שומה משנת 2003 בקשר לתוכנית הר/במ/600, (התכנית המשביחה הראשונה) שעומדת על סך של 414,321 ₪ (נכון למועד אישור תוכנית הר/במ/600, ולפני תוספת הצמדה וריבית). המערערים טוענים שלא נמסר להם עותק מאותה "שומה מוסכמת" כשהיא חתומה ע"י המשיבה. עוד טענו המערערים שלא הוצאה דרישה לתשלום על פי אותה "שומה מוסכמת". מילים אחרות המשיבה לא הזכירה את ה"שומה מוסכמת" - בשמאות מטעמה (בה בוצע התחשיב בשיטת המקפצה). לכן טוענים המערערים שעל פי "השומה המוסכמת", סכום היטל ההשבחה לתוכנית הר/במ/600 הוא 414,321 ₪. לפיכך מאחר שהשמאי המכריע מצא בשמאות השניה שסכום היטל ההשבחה לאותה תוכנית, הוא 400,000 ₪. המדובר בפער של כ - 3% בלבד. במילים אחרות; בין אם היתה המשיבה פועלת ע"פ "השומה המוסכמת" או אם תיושם הילכת פמיני, מגיעים לאותו שיעור בקירוב של היטל השבחה. המערערים טוענים שיש ליישם את הלכת פמיני על השומה דכאן והשאלה המשפטית שבה נדרש בית משפט להכריע הינה האם יש ליישם את הלכת פמיני על העניין דנן, נוכח העובדה שפסק דינו של בית משפט קמא לא הפך לחלוט, בשל היותו בהליכי ערעור. המשמעות היא שיש לקבוע כי סכום היטל ההשבחה הוא 2.1 מיליון ₪ כפי שנקבע ע"י השמאי המכריע. המערערים טוענים אפוא כי יש להחיל את הלכת פמיני רטרואקטיבית. המערערים מסתמכים על ההלכות הנזיקיות אשר החילו את שינוי ההלכה בדבר ה"שנים האבודות" רטרואקטיבית על תיקים תלויים ועומדים שטרם ניתן בהם פס"ד חלוט. עוד מבקשים המערערים להורות לשמאי המכריע להתייחס לטענתם לפיה יש לקחת בחשבון, בחישוב היטל ההשבחה, את קיומו של קוטג' אחד בנוי על המקרקעין. הטענה היא כשתוכנית הר/במ/ 600 היא תוכנית מצב חדש, השמאי המכריע קבע שווי קרקע ממוצע ליחידת דיור (קוטגים) 60,000$ ליחד'. משווי זה הפחית 20% בגין דחייה עד לאישור תוכנית שתאפשר בניה. אחת מאותן 10.76 יחידות שניתן לבנות על המקרקעין כבר בנויה. לגבי אותה יחידה אין להפחית משווי המקרקעין עד לאישור תוכנית שתאפשר בניה. כשתוכנית הר/במ/600 היא תוכנית מצב קודם, השמאי המכריע קבע שווי קרקע ממוצע ליחידת דיור (קוטגים), 160,000$ ליחד'. משווי זה הפחית 20% בגין דחייה עד לאישור תוכנית שתאפשר בניה. הטענה היא שמאחר שקוטג' אחד בנוי אין להפחית דחייה בגינו. לטענת המערערים סיכומן ותיקונן של שתי הטעויות הנ"ל מוביל להיטל בסכום של 1,984,653 ₪ לתאריך הקובע 13/6/03, במקום סכום של 2,100,000 ₪ לתאריך הקובע. טענה נוספת בפי המערערים - אי התחשבות בשיעור הפקעה של 62% בתוכנית. לטעמם טעה בית המשפט קמא בקביעתו בקשר לשאלת זיכויו של המערער בתוכנית מצב חדש בשל הפקעת יתר (62%) בקובעו שעניין זה לא בא בגדרה של שומה לעניין היטל השבחה". סעיף 4 לתוספת קובע את הכללים לעריכת היטל השבחה. בסעיף 4 (6) לתוספת נקבע... "(6)   הפקעת מקרקעין ללא תשלום פיצויים לפי פרק ח' לחוק זה, לא תובא בחשבון בעת עריכת שומת ההשבחה של אותם מקרקעין;" הטענה היא שמכלל לאו נשמע הן. דהיינו, הפקעת מקרקעין שאינה ללא תשלום פיצויים לפי פרק ח' לחוק, תובא בחשבון בעת עריכת שומת היטל השבחה. הליכי ההפקעה בוצעו (במקרה שלנו) במסגרת תוכנית איחוד וחלוקה ביזמת המשיבה, ללא הסכמת הבעלים ולא לפי פרק ח' לחוק התכנון והבניה. המערער טען בפני השמאי המכריע, כי לצורך חישוב היטל ההשבחה, כתוצאה מפרסומה של תוכנית מצב חדש, יש לקחת בחשבון הפחתה בגין הפקעת יתר בסכום של 256,600$. השמאי המכריע דחה את טענת המערערים לעניין התחשבות בהפקעת יתר בקובעו כי עסקאות שנערכו בתחום התב"ע משקפות נאמנה את כלל היתרונות והחסרונות. המערערים טוענים שאכן יש שיקוף נאמן של כלל היתרונות והחסרונות, לרבות כמובן ההפקעה של 62%, אלא שאם היתה הפקעה של 40% בלבד, היה מחיר הקרקע שונה. על השמאי המכריע היה לקבוע את שווים של 928 מ"ר שנלקחו כהפקעת יתר (מעל 40%) ולהפחית את השווי הנ"ל מהשווי במצב החדש. התחשבות בבנוי על הקרקע לעניין קביעת היטל השבחה - מבנים ללא היתר - על המקרקעין בנויים מבנים שונים וישנים (לרבות מבנה ישן בשטח 50 מ"ר, מחסן בשטח 50 מ"ר, סככה בשטח 150 מ"ר, חממות בשטח 900 מ"ר ומכולה). השמאי המכריע לא נתן ערך למבנים אלו במצב הקודם בקובעו שמיזם עסקי שלא כדין (ללא היתר) אין להביאו בחשבון בשווי הנכס במצב הקודם. בית המשפט קמא קיבל את עמדת השמאי המכריע. המערערים טוענים שהיטל השבחה מבוסס על העיקרון של שווי שוק. הקביעה הגורפת "אין היתר אין שווי" הינה מוטעית. יש להבדיל בין מצב בו לא הוצא היתר למבנים מסוימים אך ניתן להוציאו (כפי שהמצב בענייננו) לבין מצב בו לא ניתן כלל להוציא היתר. יש להבדיל בין מצב בו השימוש החורג קצר לבין מצב בו השימוש ארוך. יש להבדיל בין מצב בו לא ננקטו במשך עשרות שנים הליכים ע"י הרשות למניעת השימוש לבין מצב שהליכים אלו ננקטו. בענייננו מדובר בקרקע חקלאית ובמבנים חקלאים בשימוש חקלאי. לא נטען אפילו ע"י המשיבה שלא ניתן לקבל היתר לבנוי. לפיכך סבורים המערערים שיש להחזיר עניין זה לשמאי המכריע. ביצוע חלוקה בשומה בהתאם לחלוקת הזכויות בין יחידי המערערים - השמאי המכריע התבקש ע"י המערערים, לערוך את השמאות המכרעת בהבחנה בין זכויות המערערים ועל פי הסכם חלוקה ביניהם. הוצג בפני השמאי המכריע (ע"י המערערים) מכתבו של עו"ד מירון גלמן, המפרט את מצבת הזכויות במקרקעין הלכה למעשה על פי הסכם חלוקה ושיתוף בין הצדדים. כמו כן חזרו המערערים על בקשתם כמפורט בעמ' 2 לפרוטוקול הדיון בפני השמאי המכריע. המשיבה לא התנגדה לבקשת המערערים. התוצאה הסופית של סך היטל ההשבחה אינה משתנה עקב הבקשה. השמאי המכריע ציין את בקשת המערערים בשמאות המכרעת. בפועל וללא נימוק לא בוצע החישוב המבוקש בשמאות המכרעת. טוענים המערערים שטעה בית המשפט קמא בדחותו את ערעורם בקובעו "ניתן היה להסתפק בטיעון הפורמלי של ב"כ המשיבה לפיו שמאי המערערים לא עשה אבחנה ביניהם ומדוע יעשה זאת השמאי המכריע במקומו" ומכיוון שהסכם החלוקה לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין. המערער 2 אינו רשום כבעלים בנסח הטאבו ולמרות זאת איש לא עורר את הטענה שעקב כך אין לו מעמד לעניין היטל ההשבחה - לא המשיבה ולא בית המשפט קמא. לא היה מקום להעלות טענה זו בקשר לדרישה לביצוע חישוב נפרד. לעניין זה טוענים המערערים שטעה בית המשפט קמא בקובעו כי לענייננו קיים הסדר מיוחד בתוספת השלישית, הדוחה את ההסדר הכללי של פרק השיתוף בחוק המקרקעין ושומה על השמאי המכריע לנהוג כמתחייב מהוראות סעיף 11 להוראות התוספת השלישית. אם אומנם הייתה זו עמדתו של השמאי המכריע, היה עליו להודיע על כך לצדדים ולאפשר להם לטעון בעניין, בנסיבות בהן לא הועלתה כל השגה על בקשת המערערים לעריכת חישוב נפרד של היטל השבחה. זאת ועוד בהקשר של היטל השבחה ההתייחסות למונחים בעלים ו/או חוכר לדורות אינה טכנית קניינית אלא תכליתית כלכלית. לכן עתרו המערערים לבטל את פסק הדין של בית המשפט קמא, לקבל את הערעור ו/או להורות על החזרת התיק לשמאי המכריע וליתן לו הוראות כדלהלן: להורות על ביצוע חישוב היטל ההשבחה בשיטת המדרגות בהתאם להלכת פמיני, תוך תיקון הטעויות כמפורט לעיל; להורות לשמאי כי יש לקחת בחשבון את הפקעת היתר בתוכנית מצב חדש, בשיעור של 62%; להורות לשמאי המכריע לקחת בחשבון את שווי המבנים שלא נמצא להם היתר ואת דמי השכירות שניתן להפיק מהמבנים הבנויים על המקרקעין; להורות לשמאי המכריע לערוך חישוב היטל השבחה נפרד לעניין 1642/13452 חלקים מהמקרקעין הכוללים את הבית הבנוי על המקרקעין, קרי לבצע את חלוקת היטל ההשבחה בהתאם לנספח 10 שהוגש במסגרת הערעור. טענות המשיבה בערעור המשיבה סבורה שכל הטענות שנטענו בערעור, מלבד טענת יישומה של הילכת פמיני, נסוב סביב שאלות, נקודות וטענות שמאיות, אשר אין מקומן בערעור מסוג זה ועל כן לאור סעיף 14 (ג) לתוספת השלישית של חוק התכנון והבניה, יש לדחות את הערעור. לעניין הטענה בדבר יישומה של הילכת פמיני במקרה שלפנינו. המשיבה טענה שאין להחיל הלכה זו רטרואקטיבית. ההליכים אצל השמאי המכריע הסתיימו עוד בשנת 2005, כשנתיים וחצי בטרם פסק ביהמ"ש העליון בעניין פמיני. המשיבה סבורה, כי דין טענות אלה של המערערים להידחות וכי יש להותיר את שומתו של השמאי המכריע מיום 9/3/2005 על מכונה. כשטענו בפני השמאי המכריע, המערערים לא תקפו את שיטת המקפצה וטענה זו, כי יש לחשב את ההשבחה במקרה דנן בהתאם לשיטת המדרגות, לא נשמעה מפיהם בשום שלב, לא אצל השמאי המכריע ולא בבימ"ש קמא. כל מי שעוסק בתחום, ידע כי העניין תלוי ועומד בבית המשפט העליון בתיק משנת 2004, למרות זאת המערערים מעולם לא טענו טענה זו. הפעם הראשונה שהטענה הועלתה על ידי המערערים, הייתה בעת שהגישו את הערעור לביהמ"ש זה בערעור על פסק דינו של בית משפט קמא. בנסיבות אלה, אין לאפשר למערערים להעלות את הטענה דנן בשלב הערעור. יתר על כן וכפי שיובהר להלן, סבורה המשיבה כי גם לגופו של ענין אין להחיל את הילכת "פמיני" רטרואקטיבית. לטעמה של המשיבה ההלכה בעניין "השנים האבודות", חלה בתחום דיני הנזיקין ולא בתחומים אחרים ואין להקיש ממנה לענייננו. המשיבה טענה כי ההלכה שנפסקה ברע"א 8925/04 סולל בונה ואח' נגד עזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד ז"ל ואח' ( 27/2/06 להלן: "הלכת סולל בונה או "עניין סולל בונה", ושעליה מסתמכים המערערים, אינה חלה כאשר המדובר בעניינים פיסקליים, חוזים, קניין, דיני עבודה ועוד, הלכך לא תהא תחולה רטרואקטיבית להלכה ששונתה. העניין נכון גם במקרה שהלכה השתנתה בטרם פסק-הדין הפך לחלוט ובמיוחד לאחר כשנתיים מאז שניתנה השומה המכרעת בענייננו, שומה שגם המשיבה הסתמכה עליה. עקרון הוודאות המשפטית והיציבות הכלכלית של המשיבה מחייב שלא להחיל את הלכת פמיני למפרע, שכן אך טבעי הוא שהמשיבה אף היא הסתמכה על פסיקתו של השמאי המכריע ויש לדחות את טענת המערערים. באשר להסתמכות המערערים על פסק הדין בעניין ע"א  5954/04 פקיד שומה ירושלים נ' משה סמי (להלן: "עניין משה סמי", - 22/4/07), טוענת המשיבה שבעניין זה החליט ביהמ"ש את אשר החליט, מהסיבה שהשינויים בשדה המשפט בשלושים השנים מאז ע"א 568/78 פקיד השומה נ' יצחק ביר בע"מ, פ"ד לג(3) 735 (1979) (להלן "הלכת ביר"), היו כה ברורים, עד כי ניתן היה לצפות כי ההלכה עשויה להשתנות ועל כן לא היה מקום להוסיף ולהסתמך עליה. זה אינו המצב בעניין שלפנינו, בו שאלה זו של שיטת "מקפצה" או "מדרגות" הוכרעה לפני שנים לא כל כך רבות על ידי ביהמ"ש העליון אשר קבע, כי יש לנהוג בהתאם לשיטת ה"מקפצה". לפיכך לא ניתן לומר, כי שינוי ההלכה בפסק הדין בעניין פמיני, היה צפוי, על כן לא ניתן לדעת המשיבה ללמוד מפסק הדין בעניין משה סמי לעניננו. המשיבה סבורה שגם אם יקבל בית המשפט את הטענה כי ישנה תחולה רטרואקטיבית להילכת פמיני בעניננו, הרי שבמצב דברים זה, יש לקבוע, כי ההשבחה לעניין תכנית הר/במ/600, עומדת על 414,321 ₪ נכון למועד אישור תכנית הר/במ/600 וכמובן לפני תוספת ריבית והצמדה בהתאם לחוק וזאת לאור שומה מוסכמת אליה הגיעו המערערים עם המשיבה בעניין תכנית זו. המשיבה טוענת שהשומה מוסכמת זו לא הייתה רלבנטית בהליכים הקודמים, מאחר והחישוב בוצע על פי שיטת המקפצה. ואולם כאשר מבקשים המערערים לבצע חישוב על פי הילכת פמיני, יש משמעות לשומה מוסכמת זו ואם ביהמ"ש הנכבד יענה לבקשת המערערים, אין ספק כי שומה מוסכמת זו צריכה להיות הבסיס לעניין ההשבחה הנובעת מתכנית הר/במ/600 בשיטת המדרגות. לגבי טענות המערערים בדבר השגותיהם על שומת השמאי המכריע, שהוגשה על פי בקשת בית משפט שלערעור, טוענת המשיבה, כי בטענות אלה מבקשים המערערים לתקן את השומה שהוציא השמאי המכריע לביהמ"ש, בהמשך להצעתו של ביהמ"ש. השומה נועדה רק לצרכי נסיון פשרה בין הצדדים. על כן כמובן שאלה טענות שאין המערערים יכולים בכלל להעלות בפני ביהמ"ש בהליך הערעור בו אנו מצויים. זאת ועוד, מדובר בטענות שמאיות גרידא שאין מקומן בערעור היטל השבחה ומטעם זה יש לדחותן. זאת ועוד, מדובר בטענה שלא נטענה על ידי המערערים בשום ערכאה קודמת וכמובן היא גם לא נטענה בערעור אשר הגישו המערערים ועל כן, גם מטעם זה יש לדחות טענתם זו על הסף. לעניין הטענה בעניין אי התחשבות בשיעור הפקעה של 62% בתכנית - המדובר כאן בטענה שהיא טענה שמאית מובהקת ורק מטעם זה סבורה המשיבה שיש לדחות את טענת המערערים על הסף. לגופה של טענה סבורה המשיבה, כי השמאי המכריע לקח בחשבון את "הפקעות היתר" כפי שקוראים להן המערערים, שהרי כאשר העריך את שווי הקרקע במצב החדש (לפי תכנית הר/1200- שאליה מכוונים המערערים), הוא העריך אותה תוך שהוא לוקח בחשבון את מלוא היקף השטחים הציבוריים בתכנית המשביחה. עצם העובדה שעניין זה נלקח בחשבון על ידי השמאי המכריע, עולה במפורש מקריאת סעיף ז' (5) בעמ' 10 לשומה המכרעת, שם אומר במפורש השמאי המכריע, כי שווי המקרקעין במצב החדש יתבסס על עסקאות שנערכו בתחום תב"ע הר/1200 ובסמיכות למועד אישורה. חזקה כי עסקאות אלו, משקפות נאמנה את האופן שבו שוק המקרקעין מתמחר את כלל היתרונות והחסרונות הגלומים בתכנית המשביחה, ובכלל זאת את היקף ההפקעה במלואה. אם השמאי המכריע לא היה לוקח מלוא היקף ההפקעה או את "הפקעת היתר" כפי שמכנים זאת המערערים, היה השווי במצב החדש גדול יותר - ההשבחה גדולה יותר ומן הסתם היטל ההשבחה היה גבוה יותר. על כן, יש לדחות את טענת המערערים. זאת ועוד, אם כוונת המערערים, בטענתם זו ובהפנייתם לסעיף 4 (6) לתוספת השלישית לחוק המקרקעין, כי מגיעים להם פיצויי הפקעה, בגין הפקעת יתר, כי אז התכנית המשביחה כוללת בתוכה הנחיות לתב"ע מפורשת הכוללת איחוד וחלוקה. עובדה היא שבהמשך לתוכנית המשביחה השלישית, הופקדה ואושרה תכנית הר/1200א' המהווה תכנית איחוד וחלוקה בסמכות ועדה מקומית בהתאם לתכנית המשביחה. אם המערערים סבורים, שמגיעים להם פיצויי הפקעה, לעניין זה יש הליך ופרוצדורה הקבועים בחוק. אין להעלות טענות מסוג כזה בהליך של ערעור על שומת היטל ההשבחה. בנוסף לכך טענה המשיבה שכל טענותיהם של המערערים בעניין פיצויי הפקעה אינן נכונות. מאחר שבתכניות איחוד וחלוקה זוכה בדרך כלל בעל הקרקע לפיצוי ולהטבה במסגרת התכנית (כפי שקרה בעניננו שערך הקרקע הושבח באופן משמעותי), הרי שפיצוי נוסף עשוי להיות כפל פיצוי והתעשרות של בעל הקרקע, על חשבון הציבור. לעניין הטענה בדבר התחשבות במבנים שהוקמו ללא היתר -המשיבה טוענת כי מדובר בטענה שמאית ועל כן יש לדחותה על הסף. לגופה של טענה סבורה המשיבה שמאחר שאין מחלוקת שהמבנים והעסק המתנהל במקום אינם חוקיים, לא יעלה על הדעת שאדם יעבור על החוק, יקים מבנים וינהל עסק על מקרקעין שלא כדין ולאחר מכן יצא נשכר במסגרת שומת ההשבחה. זאת ועוד, לא ניתן לכלול בשווי מצב-קודם רכיבים כלכליים וליתן שווי כלכלי לעסק הפועל על הקרקע. קבלת טענה שכזו תביא למצב אבסורדי, לפיו שומת ההשבחה תהיה תלויה בזהות הבעלים והצלחתו של העסק, מה שייצור שומה שונה לדוגמא לשני מגרשים זהים אשר על אחד מנוהל עסק מצליח ועל השני לא. לעניין הטענה בדבר ביצוע חלוקה בשומה - טענה זו כלל אינה רלבנטית ואין מקומה בשומה המכרעת. השמאי המכריע נדרש לשום את ההשבחה החלה על הנכס וההפרדה שמבקשים המערערים לבצע, היא טכנית ותו לא. הפרדה זו, לא משנה את שומת ההשבחה ואת גובה היטל ההשבחה וכמובן שאין זו טענה שמקומה בערעור מסוג זה. גם שמאי הבעלים בשומתו לא התייחס לעניין זה. המערערים מבקשים לחלק את חיוב היטל ההשבחה בין יחידים שכלל אינם צד לערעור דנן, לא ברור מיהם, מתי רכשו והאם רכשו זכויות בחלקה. על כן טענה זו של המערערים אינה ברורה ולא ברור מה מעמדם של אותם יחידים ויש לדחות אותה על הסף. דיון והכרעה ההכרעה בערעור זה תיגזר מהתשובה לשתי שאלות: א. השאלה הראשונה - נוכח העובדה שבית המשפט העליון שינה בהלכת פמיני את ההלכה הנוהגת, לעניין חישוב היטל השבחה, כשמדובר במספר תכניות משביחות, האם יש מניעה ליתן לשינוי ההלכה תוקף רטרוספקטיבי. ב. השאלה השנייה - האם הטענות הנוספות שנטענו על ידי המערערים הן טענות משפטיות כמשמעות היגד זה בתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה. האם יש מניעה לתת להלכת פמיני תוקף רטרוספקטיבי ולהחיל את עקרונותיה על שומתו של השמאי המכריע בתיק דנן. תחולתה בזמן של הלכה חדשה נדונה בהרחבה בעניין רע"א 8925/04 סולל בונה ואח' נגד עזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד ז"ל ואח' (לא פורסם, , ניתן ביום 27/2/06 להלן: "הלכת סולל בונה או "עניין סולל בונה"). עניינה של הלכת סולל בונה, הוא שינוי הלכה שנעשה בפרשת אטינגר לעניין "השנים האבודות". בעת פסיקת הדין בפרשת אטינגר היה מספר רב של תביעות בעניין פיצוי בגין אובדן כושר ההשתכרות, תלוי ועומד בבתי המשפט לערכאותיהם. בעניין סולל בונה התעוררה השאלה מה השפעה יש להלכה החדשה שנפסקה בעניין אטינגר על תביעות תלויות ועומדות אלה. בית המשפט העליון בהרכב של שבעה שופטים, דן במגוון שאלות שעולות משינוי ההלכה כגון: מה תחולתה בזמן של ההלכה החדשה? האם היא חלה הן מעתה ואילך (פרוספקטיבית) הן למפרע (רטרוספקטיבית), או שמא היא חלה רק מעתה ואילך (פרוספקטיביות טהורה)? ואם כך, מה דין המקרה בו נפסק הדין החדש, האם תחול ההלכה החדשה לגביו (מעין פרוספקטיבית כללית ורטרוספקטיביות ספציפית)? והאם היא תחול גם לגבי כל המקרים האחרים שלגביהם מתנהלים הליכים בבתי המשפט? שאלות אלה אינן חדשות במשפט הישראלי ויש לגביהן עיון אקדמי בישראל (ראו מראי המקום בהלכת סולל בונה, ג' טדסקי, "הלכה לעתיד", מסות במשפט 25 (1978); קפלן, "תחולה צופה פני עתיד לתקדימי בית המשפט העליון", משפטים ט' 221 (1979); א' ברק, שיקול דעת שיפוטי 417 (1987); קפלן, "תחולה עתידית לתקדימי בית המשפט העליון", ספר אבנר חי שאקי 125 (מאזני משפט ד', 2005)). בג"ץ 716/86 מלון מרחצאות מוריה ים המלח נ' המועצה האזורית תמר נווה זוהר, פ"ד מא 389, 392; רע"פ 1127/93 מדינת ישראל נ' קליין, פ"ד מח(3) 485, 504; ע"א 6585/95 מ.ג.ע.ר. מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' עירית נשר, פ"ד נ(4) 206, 220; בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 746; מ"ח 8390/01 אקסלרוד נ' מדינת ישראל פ"ד ס(2) 607).   בעניין סולל בונה הוחלט כי לאור מכלול השיקולים, אין טעם שלא ליתן להלכת אטינגר תוקף רטרוספקטיבי. לכן נקבע שהיא תחול על תיקים התלויים ועומדים בערכאות השיפוט. אחד הנימוקים למתן תוקף רטרואקטיבי להלכת אטינגר היה שהיא לא באה לעולם בחטף ורוחה ריחפה על פני הליכים משפטיים זמן רב לפני שניתנה. צדדים רבים ביקשו לתקן כתבי תביעה ולטעון כי זכאים הם לפיצוי בגין השנים האבודות, עוד בטרם באה הלכת אטינגר לעולם. תיקים רבים, בכל הערכאות, המתינו לסיום ההתדיינות בהלכת אטינגר, ואין זה ראוי שעזבון אטינגר יהיה היחיד שיזכה משינוי ההלכה. אותה שאלה יש לשאול גם בענייננו - האם זה ראוי שפמיני הוא היחיד שיזכה משינוי שיטת השמאות של היטל ההשבחה, משיטת המקפצה לשיטת המדרגות, כשמדובר במספר תכניות משביחות? התשובה לכך שלילית. כפי שהוסבר בהלכת סולל בונה, השיקול העיקרי במתן תוקף רטרוספקטיבי להלכה ששונתה, הוא האם קיים אינטרס הסתמכות על ההלכה הקודמת. דהיינו, אם ההלכה הישנה לא יצרה, הלכה למעשה, הסתמכות של ממש, או אם ההסתמכות לא הייתה סבירה, או אם אין ליתן לה משקל ניכר בהתבסס על הסוגיה הנדונה ומהותה של אותה הסתמכות. בכל המקרים האלה ובאחרים אין ליתן משקל כבד לשיקול ההסתמכות, ויש מקום להפעלה רטרוספקטיבית של ההלכה. מהצד השני קיומו של אינטרס הסתמכות ופגיעה בו, הם תנאים הכרחיים לתחולה פרוספקטיבית בלבד של הלכה חדשה. לעתים יהא מקום ליתן תוקף רטרוספקטיבי להלכה החדשה, גם אם יש בכך פגיעה באינטרס ההסתמכות, שאינו בעל כוח מוחלט, ויש לאזן בינו לבין הערכים והעקרונות המתנגשים עימו. לעתים עשוי ביהמ"ש לסבור כי השיקולים התומכים בשינוי הדין, משקלם עולה על השיקולים התומכים בהלכה הישנה, ועל הנזק הנגרם לאינטרס ההסתמכות מעצם השינוי. ההכרעה בשאלה אם ליתן להלכה החדשה אך תוקף פרוספקטיבי חייבת לקחת בחשבון את מלוא השיקולים הנוגעים בדבר; על השופט לאזן ביניהם, תוך מתן משקל לשיקולים הנוגדים, בנסיבותיו של המקרה שלפניו. כל זאת, כאשר נקודת המוצא העקרונית הינה תוקף רטרוספקטיבי ופרוספקטיבי של ההלכה החדשה. אין מחלוקת בין הצדדים כי עניין ההחלה הרטרוספקטיבית של הלכה חדשה היא חלק משיקול הדעת השיפוטי. המשיבה בטיעוניה הסתמכה על דבריו של הנשיא לשעבר ברק אשר עסק בסוגיה בספרו שיקול דעת שיפוטי: "נקודת המוצא לבעיה כולה היא, כי ההלכה השיפוטית, העולה מהפעלת שיקול הדעת השיפוטי, היא רטרואקטיבית. האם זהו כלל בל-יעבור? כפי שראינו, התיאוריה הדקלרטיבית מניחה תוצאה זו, ומסבירה אותה. עם גבור הביקורת על התיאוריה הדקלרטיבית, גברה גם ההכרה כי רטרואקטיביות ההלכה השיפוטית אינה תוצאה בלתי נמנעת. ההשקפה המקובלת כיום היא, כי שאלת התחולה בזמן של ההלכה השיפוטית היא שאלה של הסדר פוזיטיבי בשיטה זו או אחרת, וכי אין כל דבר שהוא טבעי להלכה השיפוטית או למבנה הקונסטיטוציוני של הפרדת הרשויות המחייב רטרואקטיביות. על כן, בשיטת משפט שבה כוחה של ההלכה הפסוקה הוא הלכתי, נתונה שאלה זו להכרעתם של בתי המשפט עצמם, על-פי שיקולים של מדיניות משפטית." (שם בעמ' 237). בהמשך הדברים בעמ' 238 נאמר: "לענייני חשוב להדגיש, כי בשיטת משפט, בה שאלת התחולה של ההלכה הפסוקה מבחינת הזמן נתונה לשיקול דעת שיפוטי, על השופט לקחתה בחשבון במסגרת מכלול השיקולים המובאים על-ידו בחשבון. שאלה זו היא אחד היסודות המרכיבים את סבירות השימוש בשיקול הדעת." עולה מהמקובץ כי אחד השיקולים העיקריים שעלינו לשקול הוא האם המשיבה הסתמכה על קביעת השומה בשיטת המקפצה, באופן ששינוי ההלכה ודרך החישוב אשר, יגרע מקופת המשיבה יהיה בו פגיעה מהותית בהכנסותיה מהיטל השבחה - הכנסות עליה הסתמכה במסגרת תקציבה. אחד מטיעוני המשיבה בפנינו היה כי כל מי שעוסק בתחום, ידע כי העניין של שמאות בשיטת המקפצה לעומת שמאות בשיטת המדרגות, ממתין להכרעתו של ביהמ"ש העליון בתיק פמיני (ר' סעיף 5 לעיקרי הטיעון). הטענה נטענה בהקשר לכך שהיה על המערערים לטעון טענה זו בשלב מוקדם יותר. טענה ושוברה בצידה - נוכח טענה זו לא יכולה, המשיבה, כמי שבודאי עוסקת בתחום שומת היטלי השבחה, לומר כי הסתמכה על ההלכה הקודמת שכן הייתה צריכה להיות מודעת לעובדה שבית המשפט העליון בוחן את ההלכה הקודמת. מילין אחרות, המשיבה אינה יכולה להישמע בטענה שאין להחיל את הלכת פמיני רטרואקטיבית בשל כך שהמערערים לא טענו טענה זו בעבר והעלו אותה לראשונה בערעורם. המשיבה, כמי שעוסקת כל העת בשומת היטל השבחה, הייתה מודעת (או הייתה צריכה להיות מודעת) לבחינה מחדש של שיטות החישוב האמורות בבית המשפט העליון, ולכן לא יכולה הייתה להסתמך על השומה שנעשתה בשיטת המקפצה, ואם הסתמכה על השיטה האמורה אין לה להלין אלא על עצמה. התוצאה היא שהמשיבה, כמי שעוסקת כל העת בשומת היטל השבחה, הייתה מודעת או הייתה צריכה להיות מודעת, לעובדה שההלכה נבחנת מחדש ע"י ביהמ"ש העליון ולא היה כל מקום שתסתמך על שיטת המקפצה כשיטת החישוב. עתה נותר להידרש לשאלת ההחלה הרטרואקטיבית של הלכת פמיני בהיותה הלכה מתחום הפיסקלי, במובחן מהלכת אטינגר שהיא הלכה מתחום דיני הנזיקין. המשיבה טוענת כי הלכת סולל בונה מתייחסת לשינוי הלכה בדיני הנזיקין ואין ליישמה על עניינים פיסקליים בכלל, ועל שומת היטל ההשבחה בפרט. המשיבה מסתמכת על שורה של פסקי דין של ועדות ערר, לפי חוק מיסוי מקרקעין אשר ניתנו לאחר הלכת סולל בונה. בו"ע (י-ם) 9028/04 כנעני נ' מנהל מס שבח, , במסגרתו דנה ועדת הערר בשאלה, האם שינוי הלכה בעניין ניכוי הוצאות מימון לצורך שבח מקרקעין חלה למפרע על שומה. ועדת הערר, בראשות כב' השופט (בדימוס) עזרא קמא, דחתה את הערר, תוך שהיא קובעת שההלכה החדשה חלה מכאן ואילך, אך לא למפרע, כאשר מוסבר שם באופן מפורט מדוע אין להחיל שינוי הלכה רטרואקטיבית, כאשר מדובר בענייני מיסים כדוגמת העניין שלפנינו. בו"ע (ירושלים) 5010/02 שרגא פ. בירן נ' מנהל מס שבח מקרקעין ירושלים, , חזר כב' השופט בדימוס קמא על עמדה זו. בנוסף לכך מסתמכת המשיבה על פסק דינו של כב' השופט (בדימוס) מ' סלוצקי בו"ע (חיפה) 8008/07 כפיר וענבר גל נ' מנהל מיסוי מקרקעין חיפה (ניתן ביום 20/3/08, פורסם ב"נבו") שגם הוא ניתן לאחר פסק הדין בעניין סולל בונה וקבע כי הלכה משפטית מאוחרת ליום העסקה וליום השומה בסופית אינה יוצרת לנישום עילה לפתיחת שומה על פי סעיף 85 לחוק חוק (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג-1963, ואינו מקים זכות להחזר מס. בית המשפט העליון דן בשאלת החלה רטרוספקטיבית של הלכה בעניינים פיסקליים בע"א 5954/04 פקיד שומה ירושלים נגד משה סמי (, 22/4/2007 להלן: "הלכת סמי" או "עניין סמי). בעניין סמי דן בית המשפט העליון בערעור של פקיד שומה, על שני פס"ד של בימ"ש המחוזי, הדיון נסב אודות שאלת פירוש הביטוי "השתמש פקיד השומה בסמכויותיו" המופיע בס' 152 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], התשכ"א-1961, שעניינו "הסכם או החלטה בהשגה". בית המשפט העליון קיבל את הערעור, ופסק כי יש לשנות את ההלכה שהייתה נהוגה עד אז "הלכת ביר" ולתת משמעות אחרת לביטוי "השתמש פקיד השומה בסמכויותיו". החשוב לענייננו שגם בעניין סמי עלתה שאלת תחולתה של ההלכה החדשה שנקבעה. בית המשפט העליון בעניין סמי (מפי כב' השופטת נאור ובהסכמת כב' השופטים ג'ובראן וחיות), קבע, בהסתמך על הלכת סולל בונה, שנוכח העובדה שנקבע שם שככלל, תחולנה הלכותיו של בית המשפט למפרע, אין כל סיבה שלא לנהוג כך גם בעניין סמי. ובלשונה של כב' השופטת נאור: "שאלת תחולתן של הלכות חדשות נדונה בבית המשפט זה לא מכבר ב-רע"א 8925/04 סולל בונה נ' עזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד (מיום 27.3.2005). לכך אוסיף כי השינויים המשפטיים הכלליים אשר חלו בשדה המשפט, ובדיני פרשנות בפרט, המחייבים לדעתי תוצאה שונה מזו שנפסקה לפני שלושים שנה בעניין ביר, הם ברורים דיים עד כי ניתן היה לצפות כי ההלכה עשויה להשתנות ולא היה מקום להוסיף ולהסתמך עליה. אכן במציאות המשפטית העכשווית אין עוד כוחה של הלכת ביר כשהיה. אשר על כן לדעתי על ההלכה החדשה לחול למפרע על כל מקרה שטרם ניתן בו פסק דין חלוט".  הנה כי כן, בא פסק דינו של בית המשפט העליון ומבהיר כי אין כל מניעה להחיל הלכה חדשה רטרוספקטיבית, גם כשמדובר בעניינים פיסקליים. הלכך, האסמכתאות המשפטיות שעליהן הסתמכה המשיבה בטיעוניה, בדבר פסיקות של ועדות ערר למיניהן בדבר אי תחולה רטרואקטיבית של הלכות חדשות בענייני מס, דינן להידחות מפני פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין סמי. לנוכח העובדה שההליכים בתיק זה עדין תלויים ועומדים באופן שפסק דינו של בית משפט קמא לא הפך לחלוט, ניתן להחיל את הלכת פמיני על העניין דנן ולחשב את היטל ההשבחה בשיטת המדרגות. לאור העובדה שהורינו לשמאי וירניק, במסגרת ההליכים שבפנינו, לחשב את היטל ההשבחה בשיטת המדרגות, ניתן היה לסיים כאן את פסק הדין. דע עקא שהמערערים לא הסתפקו בכך והעלו טענות נוספות גם בקשר לשמאות החדשה. טענת המשיבה היא שהטענות הנוספות שהעלו המשיבים הן משני סוגים: טענות שמאיות שאין להעלותן במסגרת ערעור על שומתו של השמאי המכריע, או טענות שלא נטענו כלל בפני בית משפט קמא ולכן מטעם זה אין להעלותן בפנינו כערכאת ערעור. שאלה משפטית מהי ? בנוסף לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, המונח "בעיה משפטית", "נקודה משפטית" או "שאלה משפטית" מופיע בדברי חקיקה רבים לעניין הערעור, בין בזכות ובין ברשות, ובכולם, מטרתו היא לצמצם את גבולות הביקורת השיפוטית של ערכאת הערעור לעניינים "משפטיים" בלבד (ראו, למשל, סעיף 90 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח מכירה ורכישה) תשכ"ג - 1963, סעיף 29 (ד) לחוק מס רכוש וקרן פיצויים, תשכ"א-1961; סעיף 9א' לחוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957; סעיף 10 (ב) לחוק כביש ארצי לישראל, התשנ"ה- 1994; סעיפים 12א (א) ו-34 (א) לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959; סעיף 14 (ב) לחוק לפיצוי נפגעי גזזת, התשנ"ד-1994; סעיף 25א (ב) לחוק לעידוד השקעות הון, תשי"ט-1959; סעיפים 10, 123 ו-213 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995; סעיף 86 (ה) לחוק הבחירות לכנסת ולראש הממשלה [נוסח משולב], תשכ"ט-1969 וכד' ). נראה כי אין לייחס משמעות להבדלי הנוסח בין דברי החקיקה השונים, ולצורך הבנת המונח ניתן ללמוד ולהקיש מהפסיקה הענפה שהתפתחה במשך השנים, בדבר אמות המידה לאבחנה בין עניין משפטי לעניין עובדתי, בהקשר בו אנו דנים (ראו ע"א 266/97 מנהל מס שבח מקרקעין חיפה נ' מקס ווייסמן פ"ד נז(3) 207 להלן: "עניין ויסמן"). בעניין וייסמן מנסה בית המשפט, מעטו של השופט לוין, לקבוע "קווי-הדרכה" (guidlines) לאבחנה בין "בעיה משפטית" לבין "בעיה עובדתית" במקום לקבוע הגדרות מדויקות. הקו המנחה הראשון לאיתורה של שאלה כ"בעיה משפטית", הוא קביעת בית המשפט מהו הכלל החל, ואם הדבר נדרש - החלתו על המקרה הקונקרטי. הקו המנחה השני הוא מהי תכלית ההגבלה של נימוקי הערעור ל"בעיה משפטית" בחיקוק הקונקרטי אותו אנו מפרשים. לעניין זה, יכול שדיבור זה יתפרש ביתר ליברליות לעניין חוק הנכים (ראה למשל: רע"א 2027/94 צביה קליג' נגד קצין התגמולים במשרד הביטחון פ"ד נ(1), 529; והשווה: רע"א 8001/98 קצין התגמולים נגד משה ז'בטני פ"ד נד(1) 1) מאשר לעניין חוקים אחרים. לעומת זאת, כאשר מדובר ב"בעיה משפטית" לעניין דינים המחייבים מומחיות מיוחדת, כמו לעניין דיני המסים, ראוי לכאורה לפרש את הדין הרלבנטי כנועד לקביעת כלל סטנדרטי בענייני המס שנדון באותו דין. לפיכך, לא ייטה בית המשפט לראות כ"בעיה משפטית", שאלה שהתעוררה במשפט כנושא צדדי, כגון בתחום דיני סדר הדין והראיות הכלליים, למעט כאשר נושא כזה קשור בטבורו בתחום דיני המס. לקו המנחה האמור קיים, סייג, והוא כאשר ההחלטה בנושא הצדדי של סדרי הדין או הראיות, פגעה בעיקרי הצדק הטבעי שאז בכגון דא, מדובר תמיד ב"בעיה משפטית".  הקו המנחה השלישי מבקש לבחון את טיבו של הטריבונל שאת החלטתו תוקפים - האם הוא כולל שופטים או משפטנים? האם מדובר בטריבונל המורכב ממומחים, שאז יש לייחס משקל לידע ולמומחיות שלהם. לשיטתה של כב' השופטת שטרסברג כהן בעניין וייסמן, כאשר התשובה לשאלה המתעוררת איננה אמורה ליצור קביעה עובדתית או תשתית עובדתית אלא כלל משפטי העולה מן העובדות שנקבעו בערכאה הדיונית, בהסכמה או על פי חומר הראיות, הרי לפנינו בעיה משפטית. לשיטתו של כב' השופט טירקל בעניין וייסמן הנ"ל, "בעיה משפטית" היא בעיה שמטרת ההכרעה בה אינה קביעתו של מצב עובדתי, אלא מטרתה רק הסקת מסקנה ממצב עובדתי נתון. במלים אחרות, כאשר פתרון הבעיה העומדת להכרעה אינו צריך מכל וכל לקביעת ממצאים שבעובדה, אלא הוא נסמך רק על ממצאים שבעובדה שנקבעו, או על ממצאים שבעובדה שאינם במחלוקת, אזי הבעיה היא "בעיה משפטית".   כשבוחנים את טענות המערערים, אחת לאחת, לאור ההלכה דלעיל בדבר האבחנה בין שאלה משפטית לשאלה שאינה כזו, יש לאמץ את עמדת המשיבה. הטענות כנגד החלטתו של השמאי המכריע הן בתחום שיקול הדעת השמאי או טענות שלא נטענו כלל בפני בית משפט קמא. כך או כך דינן של טענות אלו להידחות. במסגרת ההליכים שבפנינו הסכימו הצדדים להצעתנו שהשמאי המכריע יערוך שומה לפי שיטת המדרגות והשמאי אכן ערך שומה שכזו (להלן: "השומה השניה"). נוכח העובדה שבמקרה דנן היו שלוש תכניות משביחות, קבע השמאי המכריע: א. כי ההיטל בגין תכנית הר/במ/600 (התכנית המשביחה הראשונה) היא סך בשקלים נכון ליום 13/6/03 790,000 ₪. ב. לא קיימת השבחה בגין אישור תכנית הר/1002 (התכנית המשביחה השניה) ג. היטל ההשבחה בגין תכנית הר/במ/1200 (התכנית המשביחה השלישית) היא סך בשקלים של 1,310,000 ₪. התוצאה היא שהשמאי המכריע, מר וירניק, קבע שהיטל ההשבחה כשהוא מחושב על פי שיטת המדרגות במקרה דנן הוא סך של 2,100,000 ₪ לתאריך הקובע 13/6/03. אולם, נוכח העובדה שהשומה השנייה נערכה במסגרת ניסיון לפשרה, יש לאפשר לצדדים למצות זכויותיהם בהתאם לדין לגבי שומה זו. לסיכום לנוכח העובדה שההליכים בתיק זה עדין תלויים ועומדים, באופן שפסק דינו של בית משפט קמא לא הפך חלוט, יש להחיל את הלכת פמיני על השומה נושא המחלוקת. הלכך הערעור לעניין שיטת החישוב מתקבל באופן שיש לחשב את ההשבחה וההיטל החל על המקרקעין בשיטת המדרגות. שאר טענות המערערים נדחות. אמנם לפי הצעתנו השמאי המכריע, מר וירניק, אמד את היטל ההשבחה לפי שיטת פמיני, אולם, נוכח העובדה ששומתו זו ניתנה במסגרת ניסיון לפשרה בבית משפט זה, אנו סבורים שיש לאפשר לצדדים למצות את זכויותיהם בפני השמאי המכריע בעניין יישומה של הלכת פמיני, בטרם יוציא שומה מכרעת חדשה וסופית על בסיס הלכה זו. הוצאות - לנוכח העובדה שרק חלקו של הערעור התקבל, לא ראינו לעשות צו להוצאות בערכאה זו. אחיקם סטולר, שופט השופט אילן ש' שילה, אב"ד והשופטת אסתר דודקביץ כמו חברנו, השופט ד"ר א' סטולר, גם אנו סבורים שהואיל ופסק הדין בעניין פמיני ניתן שעה שההליך בבית משפט קמא היה תלוי ועומד, ראוי היה שהלכה זו, המטיבה עם המערערים, תיושם בעריכת שומת היטל ההשבחה. אין מדובר בפריצת סכרים שתביא להחלה רטרואקטיבית של הלכה חדשה בתחום דיני המס על ציבור גדול של נישומים, דבר העלול אולי, בנסיבות אחרות, לפגוע בהתנהלות ועדות התכנון והבנייה ובתקציביהן פגיעה של ממש, שהרי אין מדובר בהחזר היטל למי שהליכי השומה בעניינו הסתיימו בפסק דין חלוט. כך גם אנו מסכימים שכל הטענות האחרות שבפי המערערים עוסקות בשאלות שמאיות שאין לשומען בערעור על שומת היטל השבחה. לפיכך אנו מסכימים לתוצאה שאליה הגיע חברנו, השופט ד"ר א' סטולר. אילן ש' שילה , שופט אב"ד אסתר דודקביץ, שופטת סוף דבר הערעור מתקבל בחלקו כאמור בפסק דינו של השופט ד"ר אחיקם סטולר. אין צו להוצאות. העירבון יוחזר למערערים.