דרך מקובלת להעמיק בדיני עבודה וזכויות עובדים היא עיון בפסקי דין להלן תקציר נרחב של פסק דין שניתן ע"י השופט יצחק לובוצקי בבית הדין לעבודה בתל אביב בעניין העברת עובד למסלול קביעות - משרד החינוך דרך חברות כח אדם - עובד מדינה ללא מכרז הקדמה : מדובר ב - 12 עובדים שעבדו תקופה ארוכה במשרד החינוך (החל משש שנים עד חמש עשרה שנה) דרך חברות כח אדם, עד שביום 1.2.04 נקלטו ע"י המדינה (ללא מכרז) כעובדי מדינה לפי "חוזה מיוחד" המתחדש מידי שנה במשרות בלתי צמיתות הצדדים ב'מיקוד הדיון' מיום 26.12.04 הסכימו כי הסוגיות שנותרו במחלוקת, בהן יש להכריע, הן - האם התובעים זכאים להצהרה כי הם עובדים קבועים לאור העובדה שהועסקו "בצורה זמנית" במשך כל כך הרבה שנים. האם התובעים זכאים לסעד כספי הנוגע לאותם שנים שהיו במעמד הזמני הקודם, עד 31.1.04. הצדדים אף הסכימו כי הדיון יהיה הצהרתי בלבד, לגבי שתי המחלוקות, כאמור, האחת האם יש להצהיר כי העובדים הם עובדים קבועים של המדינה וממתי, והשניה, האם מגיע לתובעים מכלול הזכויות הממוניות כעובדי מדינה, וממתי עיקר טענות התובעות בהליך : לטענתם התובעות הן זכאיות לצו המצהיר כי הן עובדות מדינה קבועות, החל ממועד תחילת עבודתם במשרד החינוך, וזכאיות בהתאם, החל מאותו מועד, למכלול הזכויות להם זכאים עובדי מדינה. על פי ההתקשרות האמיתית בין הצדדים היו העובדות עובדות מדינה החל ממועד תחילת העסקתם במשרד החינוך, כאשר חברות כח האדם שימשו רק כצינור העסקה. מאחר וסטטוס מבצע העבודה אינו נקבע בהסכם יש לראותם כעובדות מדינה, מהמועד כאמור. העובדות נקלטו לעבודה ע"י המדינה, המדינה היא זו שסיפקה לחברות כח האדם את העובדים, אין הסכם מחייב בין המדינה לחברות כח האדם, התובעות עבדו ברציפות ומשך שנים במקום עבודה אחד, חברות כח האדם התחלפו תדירות והתובעות ראו כמעביד את המדינה, ולאור כל האמור יש לקבוע קיומם של יחסי עובד מעביד ביניהן ובין המדינה כך, בידי המדינה היה את הכוח לפטרם, לתת חופשות, לפקח על עבודתן של התובעות, לספק את כלי העבודה הדרושים להן, ולקבוע את תנאי עבודתן של התובעות. לטענת התובעות ביום 9.4.06 שונתה ההלכה לעניין קבלת קביעות במדינה בפסק דין בעניין ע"ע 168/05 שלמה נקש - מדינת ישראל, משרד התקשורת (לא פורסם). גם לאחר קליטת התובעות לשירות המדינה ב 1.2.2004 הקפידה המדינה לשמור על מעמדם הזמני, למרות השנים הארוכות בהן עבדו בשירות המדינה, ובכך נהגה שלא כשורה עיקר טענות הנתבעת בהליך : התובעות אינן עובדות קבועות אלא מועסקות בחוזה מיוחד, לפני כן היו עובדות חברת כ"א, בהתאם לחוק העסקת עובדים ע"י קבלני כח אדם, התשנ"ו - 1996. אין להכיר בהן כעובדות קבועות מתחילת העסקתם בשל שיהוי והשתק ולאור ההליך בתיק סק/1034/01 בירושלים. אין להכיר בתובעות כעובדות קבועות לצורך חוק שירות המדינה (גמלאות) בשל העדר כתב מינוי, היותם בפנסיה צוברת מזה שנים רבות, השתק ושיהוי. הסעדים המבוקשים הם תיאורטיים לאור השוואת התנאים בתחולה מיום 1.8.01, קליטת התובעות במדינה ביום 1.2.04, והתחייבות המדינה לבצע שימוע בנוכחות הוועד למי שיפוטר התובעות אינן זכאיות לתנאים סוציאליים בתקופה שלפני השוואת התנאים, שכן ערך השעה ששולם עבורם לחברת כח האדם היה גבוה יותר וכלל את התנאים הסוציאליים. ע"פ פסיקה עדכנית של ביה"ד הארצי לעבודה (ע"ע 1361/04 אלברט ויינשטיין נ' שנאל (אדיר יהושע) בע"מ, פסק דין מיום 10.1.06) לא תחול השוואת תנאים על עובד חברת כ"א במידה וחל הסכם קיבוצי על חב' כ"א. לטענת הנתבעת אין חולק כי לחברות כח האדם שהעסיקו את התובעות היה הסכם קיבוצי. ביום 19.7.2000 תוקן חוק קבלני כח אדם, לפיו הוסף סעיף 12א' שקבע כי עובד קבלן כ"א העובד אצל מעסיק בפועל תשעה חודשים רצופים, יחשב כעובד המעסיק בתום התקופה. התיקון ייכנס לתוקף לאחר דחיות חוזרות ונשנות החל מ 1.1.2008. בנוסף, חלוף הזמן לבדו, כך על פי הפסיקה, אינו מקנה קביעות, שכן כתב המינוי כעובד קבוע הינו אקט קונסטיטוטיבי, ובמקרים בהם הכירו ביחסי עובד מעביד עם המדינה, בדיעבד, הוכר מעמד העובד ככזה הנמצא בחוזה מיוחד ככלל, לאור הוראות התקשי"ר וחוק שירות המדינה (מינויים) הכניסה לשירות המדינה הינה ע"י מכרז פומבי, בכפוף לחריגים. התובעות, עבדו תמיד את אותה עבודה ע"י חברת כ"א ובהמשך כעובדות מדינה לעבודה בלתי צמיתה. ביום 19.7.2000 נחקק בכנסת תיקון לחוק העסקת עובדים ע"י קבלני כ"א, כתוצאה מכך פורסם חוזר 7/01 שתוקפו ביום 28.7.01 הקובע את אופן השוואת התנאים לעובדי חברות כ"א באופן רטרואקטיבי. במסגרת השוואת התנאים במשרד החינוך נקבעו לתובעות תנאי שכר כמו לעובדי מדינה מקבילים. תנאיהן הושוו למתח דרגות שבין 14 ל- 16 וחשבי המשכורות קיבלו תואר משרה של רכז משכורת ההליך : לאור הסכמת הצדדים בדיון מיום 26.12.04 הוגשו תצהירים של תובעות 2,1, ו - 9 כמייצגות התביעה, ומטעם המדינה הוגשו תצהיריהם של מר בני בנימין, מנהל תחום משכורת במשרד החינוך, וגב' תמי לוי מנהלת אגף א' משאבי אנוש במשרד החינוך. העדים נחקרו על תצהיריהם לפנינו הכרעה : האם יש לקבוע כי התובעות בהליך שלפנינו הינן "עובדות מדינה קבועות" החל מיום תחילת העסקתן במשרד בחינוך? האם יש לקבוע כי הן זכאיות למכלול הזכויות הממוניות כעובדי מדינה? נקדים אחרית לראשית ונאמר, כי לאחר שנתנו דעתנו לטענות הצדדים, ושמענו את עדויותיהם, הגענו לכלל מסקנה, בשים לב להלכות המשפטיות הקיימות, כי יש לקבל את התביעה ההצהרתית רק בנוגע להיותן של התובעות - עובדות מדינה קבועות - החל ממועד מתן פסק דין זה ואילך אין חולק כי התובעות עבדו תקופות ארוכות מאוד בשירות המדינה (מבלי להכריע בשאלת 'זהות המעסיק' בתקופה זו), במשרד החינוך, במשרות שמטיבן אין לראותן כמשרות שאינן צמיתות. אין גם חולק על כך שביום 1.2.2004 נקלטו התובעות כעובדות מדינה במעמד של "חוזה מיוחד" המתחדש מידי שנה.בנסיבות אלו יש לבחון האם מי שמועסק ב'עבודה זמנית'- 'עבודה ארעית' בחלוף פרק זמן מסויים ומכח עיקרון תום הלב הופך להיות באופן אוטומטי עובד קבוע.לטעמנו, חלוף הזמן אינו מאפשר העסקה בזמניות לתקופה ארוכה ללא שבאותה זמניות יש תוכן מהותי המחייב אותה להישאר כזו בענין העברת עובד למסלול של קביעות, אמרה הפסיקה את דברה (לעניין זה ר' ע"ע 388/99 יעקב חסון נ' מד"י, פסק דין מיום 8.9.03, ע"ע 116/03 מד"י נ' חג'בי ואח', פסק דין מיום 2.2.06). אותם פסקי דין קבעו לעניין מתן הקביעות בצורה ברורה, כי עצם חלוף הזמן בו מועסק עובד בשירות המדינה אינו מקנה לעובד, אוטומטית, מעמד של קביעות. כמו כן, גם בפרשת בית התפוצות (ר' ע"ע 300053/96 אסנת ניתאי נ' בית התפוצות על שם נחום גולדמן, פסק דין מיום 24.4.2002) נקבע מעמדה של העובדת כ'קבועה' וחלוּת ההסכם הקיבוצי עליה, רק לעניין אופן פיטוריה, ועל כן זכתה העובדת לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין. באותו עניין לא הוחזרה התובעת לעבודה ולא ניתנו לה זכויות כספיות רטרוקאטיביות בשל קביעתו של ביה"ד בעניין הקביעות פסק דין נקש (ר' ע"ע 00168/05 שלמה נקש נ' מדינת ישראל ורשות הדואר, פסק דין מיום 9.4.2006) קבע כי המערער הינו עובד קבוע ברשות הדואר, אלא שמקריאת פסק הדין עולה, כי פסק הדין לא הצהיר על היותו של המערער כ'עובד קבוע' לכל דבר ועניין, אלא לעניין הגימלאות וכאשר דובר באותו מקרה על רצון להמשיך את התקשרות עם המערער באותו סטטוס (בהיותו עובד משרד התקשורת לשעבר). לטעמנו, אין לקבל את טענת התובעות לפיהן שינה פס"ד נקש את פני המצב המשפטי הנוהג. המצב המשפטי הנוהג כיום בשכלול פסקי הדין עד לנקש ואחריו, הינו כזה לפיו לא השתנתה ההלכה הקובעת כי קביעות אינה ניתנת באופן אוטומטי והקניית מעמד של 'עובד מדינה' דינה להיעשות לפי דרישות הדין ובמסגרתן לאור האמור, בחינת נסיבותיו של תיק זה מובילה למסקנה הבאה: אין להשיב את הגלגל לאחור ולהקנות לתובעות מעמד קבוע לאור ההלכות הנוהגות והקיימות, אך יחד עם זאת, ואף שאין זו "דרך המלך" להיכנס 'למסלול הקביעות' במדינה, לאור היותו של ההליך שלפנינו הליך הצהרתי - אנו מצהירים כי החל ממועד מתן פסק דין זה בלבד ייחשבו התובעות כעובדות מדינה קבועות נימוקינו לכך יובאו להלן: המדינה, על אף התקופה הארוכה בה עבדו התובעות במשרד החינוך, בחרה להעסיקן עם צירופן לשורותיה, בחוזה מיוחד במעמד ארעי, כאשר לא מצאנו מהראיות שהובאו לפנינו, כי מהות העסקתן הינה "זמנית" או "ארעית". הנתבעת אף לא טענה כי יש לראות במשרות בהן שימשו התובעות, משרות שעל פי טיבן ומהותן הינן זמניות ועל כן אין להעבירן למסלול של קביעות. על כן, יש לראות בזמניות זו, כזמניות שהבשילה כדי קביעות בשל הזמן הרב שחלף, שכן לא נעשו הפעולות הקונסטיטוטיוביות להפיכת הזמניות לקביעות, כיון שהמדינה היא שבחרה שלא לפתוח בהליכים אלו של קבלת קביעות, גם כאשר קלטה את העובדות לשורותיה, והדבר פועל לרעתה ורובץ כחטא לפיתחה עם זאת, אין מקום להצהיר כי החל מיום תחילת העסקתן של התובעות בנתבעת היו עובדות מדינה, שכן, במהלך השנים הראשונות ניתן היה לראותן כעובדות חברות כח האדם, שהועסקו על פי הקבוע בחוק. לא השתכנענו כי הדברים לא היו כך וכי היה מדובר ב'פיקציה' מראשיתה ועד סופה. אלא, שחלוף הזמן בהעסקה בצורה זו, מאפשרת לנו לקבוע כי לפחות בחמש השנים האחרונות להעסקתן עובר ל 2004, עת קליטתן לשירות המדינה, הייתה המדינה 'מעסיקתן במשותף' יחד עם חברות כח האדם. פרק זמן זה מספיק ארוך, לטעמנו, כדי לקבוע כי העסקה הזמנית זו יש בה טעם לפגם, אשר על בית הדין להסיר מאחר ולא ניתן לקבוע, בתיק שלפנינו, לגבי כל אחת מהתובעות את המועד בו הפכה לעובדת מדינה, ואת הזכויות, אם בכלל, שנשללו ממנה, בשל אי היותה עובדת מדינה במשך אותה תקופה (בשים לב גם להשוואת התנאים שנעשתה באוגוסט 2001), אזי מקום שעסקינן בתביעה לסעד הצהרתי אשר המצב עליו מבקשים להצהיר חייב להיות וודאי וחד משמעי - אין לתיתו במצב דברים זה (ר' לעניין חובת היות המצב עליו מבקשים להצהיר חד משמעי, דב"ע מז/ 20-4 ההסתדרות הכללית ואח' נ' מד"י סוף דבר : התובעות בהליך הנוכחי ייחשבו כעובדות מדינה קבועות החל מיום מתן פסק דין זה בלבד. שאר תביעותיהן ההצהרתיות נדחות. הוצאות: לאור תוצאת פסק הדין, תישא הנתבעת בהוצאות שכ"ט התובעות בסך כולל ומופחת של 5,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק, שישולמו תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין. ערעור: בזכות, תוך 30 יום לביה"ד הארצי לעבודה בירושליםדיני חינוךמכרזקביעות בעבודההעברת תפקיד בעבודהמשרד החינוךעובדי מדינהחברות כוח אדם