פסק דין הנשיא א' ברק: בעלי מניות הגישו תביעה ייצוגית נגד דירקטורים בחברה ונגד מנהל קונסורציום החתמים. הם טוענים כי בתשקיף היה פרט מטעה. הם מבקשים פיצויים לעצמם ולבעלי המניות האחרים. בית המשפט המחוזי התנה את הגשתה של התביעה הייצוגית בגילוי היסטוריית ההשקעות של התובעים הייצוגיים בחברות אחרות, וזאת על-מנת לבחון אם בעלי המניות הם משקיעים מתוחכמים או תובעים מקצועיים. האם דרישה זו היא כדין - זו השאלה הניצבת לפנינו. העובדות 1. חברת עיט, ציוד צבאי לייצוא בע"מ (להלן - החברה), פירסמה (ביום 30.3.92) תשקיף. המערערים רכשו לאחר מכן ניירות ערך של החברה בבורסה. לאחר זמן מה (ביולי 1993) קרסה החברה. מונו לה מפרק וכונסי נכסים. המסחר בניירות הערך שלה הופסק. המערערים הגישו (ביום 28.11.93) תביעה נגד שמונה דירקטורים. כן הוגשה תביעה נגד מנהל קונסורציום החתמים. בתביעה מתבקש פיצוי על הנזק שנגרם למערערים. הם ביקשו את אישור בית המשפט לבירור תובענתם כתובענה ייצוגית, על-פי הוראות פרק ט'1 לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968. בתגובה פנה מנהל קונסורציום החתמים לבית המשפט. הוא ביקש כי בית המשפט יורה למערערים לגלות בתצהיר את כל הפעולות שבוצעו על-ידיהם בבורסה לניירות ערך בשנים 1993-1991. נטען כי היסטוריית ההשקעות של המערערים עשויה ללמד על אופיים כמשקיעים. אם "מדובר במשקיע מתוחכם, בעל ידע ומומחיות בשוק ההון, ניתן להעלות נגדו טענות הגנה הייחודיות לו בלבד". נטען, כי הגנות ייחודיות אלו עשויות לשלול את התאמתם של המערערים לייצג בעלי מניות אחרים. נטען כי תחכום המערערים נלמד מרכישת מניות על-ידיהם גם כששערי המניות היו במגמת ירידה. נטען גם שיש לבדוק את תום-לבם, בהתחשב בעובדה שתביעה יצוגית זו היא השנייה לאחד המערערים (מר טצת). לבקשת מנהל קונסורציום החתמים הצטרפו הדירקטורים. החלטת בית המשפט המחוזי 2. בית המשפט המחוזי נענה לבקשת הגילוי. הוא חייב כל אחד מהתובעים לגלות בתצהיר, בתוך שלושה חודשים, "את כל הפעולות שביצעו בבורסה לניירות ערך בשנים 1993-1991". בנמקו החלטתו זו ציין הנשיא א' וינוגרד: "מי שמבקש לחבוש כובע של 'תובע ייצוגי' ולא להסתפק בתביעתו האישית, צריך להראות שנתמלאו בו כל הנתונים אשר חוק ניירות ערך מנה אותם כתנאי לקביעת תביעה כתביעה ייצוגית. יש דרישות שונות משליח-ציבור, ומי שביקש להיות שליח-ציבור, עליו חובת הראיה שהוא ראוי לשמש ככזה. אופן פעילותו בבורסה בשנים שקדמו לאירוע נשוא התביעה, יש בה כדי ללמד אם הוא אכן משקיע-תמים שפעל באופן רגולרי בבורסה. אני יכול לשער שתיתכן גם אפשרות שאדם ישקיע כספים בחברה שמניותיה בירידה, מתוך לקיחת סיכון מחושבת והדמיון יכול למצוא סיבות לא מעטות ללקיחת סיכון כזו. כשאומרים לי שמר טצת הגיש כבר תביעה כזו, יתכן ואין בכך דבר פסול ושאיתרע מזלו ושתי חברות שונות קרסו כשמניותיהן בידיו. אך יתכן שיש בכך גם כדי להצביע על נוהג מסויים ברכישות, שאינו מצבע על תום לב דווקא. כדי לברר כל זאת, זכאים הנתבעים לבחון את האיש על פי דרך רכישותיו, סוג רכישותיו, הקניות והמכירות השונות שביצע וכיו"ב מאפיינים, שאולי יש בהם כדי להצביע על כשירותו לייצג את התובעים האנונימיים כתובע ייצוגי". על החלטה זו נתבקשה רשות ערעור. הרשות ניתנה. הערעור מונח עתה לפנינו. היועץ המשפטי לממשלה התייצב לדיון לפנינו. הוא ציין כי אם הצו בדבר גילוי היסטוריית ההשקעות יישאר בעינו - "קרוב לוודאי שיהיה בכך להביא את המבקשים ודומיהם לחזור בם מבקשתם. בכך תסוכל מטרת פרק ט1 לחוק ניירות ערך ... היועץ המשפטי לממשלה רואה בהפעלת מכשיר התובענה הייצוגית שבפרק ט1 לחוק מכשיר רב ערך והינו סבור כי האינטרס הציבורי מחייב את הפעלתו. מטעם זה ביקש להתייצב לדיון". הטענות בערעור 3. בערעור זה אין חולק על הצורך בגילוי היסטוריית ההשקעות של תובעים מייצגים פוטנציאליים בחברה נתבעת או נדונה. המחלוקת הינה בדבר גילוי היסטוריית ההשקעות של תובעים ייצוגיים בחברות אחרות, גילוי אשר לו מתנגדים המערערים. טענות המערערים הן אלה: ראשית, כי רכישת מניות החברה על-ידיהם בזמן "ירידות" אינה מלמדת דבר. כן אין בהגשת שתי תובענות ייצוגית על-ידי מר טצת כדי ללמד על "מקצועיותו" כתובע. המערערים מצביעים על הסכומים הגדולים שהשקיעו במניות החברה כמעידים על תום-לבם. יתרה מכך: לשיטתם של המערערים, אף לו הייתה היסטוריית השקעותיהם רלוואנטית - היה מקום להמשיך ולבחון את מידת הרלוואנטיות של המידע מול מידת הסרבול והטירדה הכרוכים בגילוי. שנית, כי שגה בית המשפט במדיניות השיפוטית שננקטה על-ידיו. לדעת המערערים, סעיף 54ב לחוק ניירות ערך - שעניינו אישור תובענות ייצוגיות - מעגן בתוכו את מערכת האיזונים והבלמים בין האינטרסים המתנגשים בסוגיה. דרישת גילוי היסטוריית השקעות של תובעים מייצגים פוטנציאליים כמוה כהפרת האיזון. זו דרישה הנוגדת את הפרשנות הליברלית שיש לנקוט באישור תובענות ייצוגיות. שלישית, דרישת "תום הלב" שבסעיף 54ב לחוק ניירות ערך פירושה - לטענת המערערים - כי אין שיקולים פסולים (כסחיטה או קנוניה) המניע להגשת התובענה הייצוגית. לא נטען כנגדם למניע פסול כאמור. הדרישה ל"שאלות מהותיות... משותפות לקבוצה" אין פירושה - לדידם - כי כל השאלות צריכות להיות משותפות. לפיכך, קיום הגנה ייחודית נגדם אינו שולל ייצוג. יתרה מכך: מקשים הם - כיצד יימדד אותו "תחכום" מיוחס להם? וכן, מה דמות המשקיע המתאים לייצג הקבוצה: המשקיע "הבינוני"? "הטיפש"?. לשיטתם, ייתכן כי דווקא המשקיע המתוחכם הוא המייצג ההולם. בנוסף, לטענתם, אין קשר בין תחכומו של משקיע לבין אי-גילוי נאות והטעיה בתשקיף. הדגש הינו בהתנהגות החברה והנתבעים ולא בהתנהגות המשקיעים. תחכום אינו יכול, לשיטתם, להוות הגנה של ממש כנגד הטעיה בתשקיף. רביעית, כי בדרישת הגילוי פתחו המשיבים במסע "דיג מסמכים" כנגדם, תוך שימוש, שלא בתום-לב, בזכות דיונית. לטענת המערערים, מטרת המשיבים הייתה הטרדה, עיכוב ההליכים והרתעת תובעים מהגשת תובענות ייצוגיות באמצעות ניסיון לחדור לפרטיותם שלא כדין. לדעתם, המדובר בניסיון להוסיף הליך שיגרתי של גילוי היסטוריית השקעות של תובעים מייצגים פוטנציאליים, וזאת טרם הדיון בבקשת אישור תובענה כייצוגית. ערעורם הינו כי אין לאפשר לנתבעים, באיצטלה של הגנת התובעים המיוצגים, למנוע מהאחרונים כל ייצוג. לבסוף טוענים המערערים לפגיעה בפרטיותם בניגוד לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. לעמדת המערערים הצטרפה המדינה, אשר נציגה התייצב לדיון. 4. המשיבים מגינים בטענותיהם על החלטתו של בית המשפט המחוזי. נפתח בטענות המשיבה תשיעית. ראשית, הטענה היא כי המדיניות השיפוטית מחייבת לנקוט פרשנות מצמצמת לאישור תובענות ייצוגיות. לטענתם, ניסוחו של סעיף 54ב לחוק ניירות ערך הינו נגטאיבי ומלמד כי רק במקרים חריגים יש לאשר תובענות ייצוגיות. לשיטתם, פרשנות זו מתיישבת עם הצורך להגן על חברי הקבוצה המיוצגים מחד גיסא, ועל הגורמים הפועלים בשוק ההון מאידך גיסא. ההגנה על הראשונים דרושה לפי שפסק הדין בתובענה מהווה מעשה-בית-דין נגדם (סעיף 54א(ג) לחוק ניירות ערך), על-אף היעדרותם מהדיון בבית המשפט. הגנת האחרונים דרושה בשל עוצמתו של מכשיר התובענה הייצוגית וסכנות השימוש בו לרעה. מכאן הצורך - לטענתם - בגילוי שילמד על מיהות התובעים המייצגים. שנית, נטען כי "תובע מקצועי" (הרוכש מניות בחברות על-מנת לתבוע) או "משקיע מתוחכם" אינם מתאימים לייצג הקבוצה (סעיף 54ב(4) לחוק ניירות ערך). החשש הינו לקיומן של הגנות ייחודיות נגדם, שאינן קיימות כנגד יתר חברי הקבוצה, ואשר עלולות לחייב את הקבוצה במעשה-בית-דין נגדה. כך ניתן לטעון כנגד משקיע מתוחכם כי לא הפעיל זהירות סבירה בביצוע השקעותיו או כי לא הסתמך על ההטעיה. מכאן הצורך בגילוי היסטוריית ההשקעות של המערערים כמלמדת על תחכומם או על מקצועיותם של אלה. לשיטתם, "שליח ציבור" אינו רשאי לחשוש מגילוי. עליו להיות בעל אישיות "חיובית" בהיותו מייצג קבוצה. לבסוף, נטען כי צד למשפט, קל וחומר מי שמייצג אחרים, אינו רשאי לטעון לפגיעה בפרטיותו. וכן, כי אף אם מתקיימת כאן פגיעה בפרטיות, יש לשקול כנגדה את הצורך בגילוי. המשיבים 8-1 מצטרפים לעמדת המשיבה התשיעית. טענותיהם מתמקדות בדיני גילוי מסמכים. לשיטתם, דרישת "הרלוואנטיות" לצורכי גילוי פורשה בפסיקה בצורה רחבה, ככל שעשוי לסייע במישרין או בעקיפין לצד למשפט. כיוון שגילוי היסטוריית ההשקעות של המערערים עשוי ללמד על קיומן של הגנות ייחודיות כנגד המערערים - יש לאפשרו. כן טוענים הם כי בית המשפט שלערעור לא יתערב בשיקול-דעת בית- משפט קמא אלא במקרים חריגים, ואין מקרנו נופל בכלל אלה. המסגרת הנורמאטיבית 5. המחלוקת המשפטית בערעור זה סובבת סביב פירושו של סעיף 54ב לחוק ניירות ערך, הקובע: "תובענה ייצוגית טעונה אישור בית המשפט והוא לא יאשרה אלא אם כן שוכנע שנתקיימו תנאים אלה: (1) התובענה הוגשה בתום לב וקיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה יוכרעו בתובענה לטובת הקבצה; (2) גודלה של הקבוצה מצדיק הגשת התובענה כתובענה ייצוגית; (3) התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת ביותר להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין; (4) קיים יסוד סביר להניח כי התובע מייצג בדרך הולמת את עניינם של כל חברי הקבוצה". גדר הספקות הינו אם דרישותיו של סעיף זה מחייבות, בנסיבות העניין שלפנינו, גילוי היסטוריית ההשקעות של המערערים, וזאת על רקע הטענה כי הם משקיעים מתוחכמים ותובעים מקצועיים. 6. את הוראת סעיף 54ב לחוק ניירות ערך יש לפרש על-פי התכלית המונחת ביסודה. על תכלית זו אנו למדים מלשון ההוראה ומטיפוס הסדריה. ההיסטוריה החקיקתית והמשפט המשווה משליכים אור על שיקולי המדיניות המונחים ביסוד התובענה הייצוגית בכלל, והוראת סעיף 54ב לחוק ניירות ערך בפרט. אפתח בהסבר קצר בדבר מהות התובענה הייצוגית ושיקולי המדיניות המונחים ביסודה. לאחר מכן אפנה לסעיף 54ב לחוק ניירות ערך ולתכלית המונחת ביסודו. על יסוד כל אלה אבחן אם הוראות סעיף 54ב לחוק ניירות ערך שוללות מהמשקיע המתוחכם או מהתובע המקצועי את מעמדם כתובעים ייצוגיים. התובענה הייצוגית 7. התובענה הייצוגית מוכרת בישראל. ראשיתה בהוראת תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, שהושפעה מהדין האנגלי. המשכה בחיקוקים שונים, אשר קבעו הסדרים מיוחדים לתובענות ייצוגיות במסגרתם (ראה, למשל: סעיפים 14-10 לחוק למניעת מפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות), תשנ"ב-1992; פרק ו'1 לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981). בגדר חיקוקים אלה מצוי גם פרק ט'1 לחוק ניירות ערך, אשר חוקק ב-1988 בחוק ניירות ערך (תיקון מס' 9), תשמ"ח-1988. לאחרונה אף נתקבל חוק תובענות ייצוגיות (תיקוני חקיקה), תשנ"ו-1996, המסדיר את התובענה הייצוגית בתחום ההגבלים העסקיים ובתחום הבנקאות (שירות ללקוחות). כן התפרסמה הצעת חוק החברות, תשנ"ו-1995, אשר מסדירה את התובענה הייצוגית בדיני חברות. ביסוד התובענה הייצוגית עומד מצב דברים שבו תובע אחד (או מספר תובעים) תובע בשם קבוצה של יחידים בגין פגיעה (בעלת אופי דומה) שכל אחד מבני הקבוצה נפגע מהפרת חובה בעלת אופי זהה כלפיו. התביעה הייצוגית נבדלת מהתביעה הנגזרת. בזו האחרונה מפעיל בעל מניות את זכות החברה כלפי נושאי משרה בה, ולא את זכותו שלו כלפיהם. בתביעה הייצוגית מפעיל בעל מניה זכות אישית שיש לו כלפי החברה או כלפי נושאי משרה בה. זכות זו קיימת גם בידי בעלי מניות אחרים, דבר המאפשר אחד מבעלי המניות ל"ייצג" את שאר בעלי המניות המשתייכים לאותה קבוצה, זאת כמובן בהתקיים התנאים לאישור תובענה כייצוגית. פסק הדין אשר ניתן בתביעת התובע הייצוגי מהווה מעשה-בית-דין לגבי הנמנים עם הקבוצה, למעט אותו חבר מחברי הקבוצה אשר הודיע לבית המשפט על רצונו שלא להיכלל בה. במהלך התובענה הייצוגית, ולאחר השלב הקבוצתי שבו הוכרעו השאלות המשותפות לכל הקבוצה, ניתן לעבור לשלב אינדיווידואלי, שבו יוכרעו שאלות שהן אינדיווידואליות לכל אחד מבני הקבוצה, אם שאלות אלה מתעוררות. כך, למשל, גם אם החובה המופרת היא אחת, והיא מעוררת שאלות משותפות של עובדה ומשפט, ייתכן שהנזק שנגרם למספר בעלי מניות שונה מהנזק שנגרם לאחרים. ביסוד התובענה הייצוגית מונחים שני שיקולים מרכזיים: האחד, הגנה על אינטרס הפרט באמצעות מתן תרופה ליחיד שנפגע. אותו יחיד, ברוב המקרים, אינו טורח להגיש תביעה. לעתים בא הדבר בשל כך שהנזק שנגרם לאותו יחיד הוא קטן יחסית. עם זאת, הנזק לקבוצה הוא גדול, כך שרק ריכוז תביעות יחידים לתביעה אחת, היא התובענה הייצוגית, הופך את תביעתם לכדאית (ראה: דברי ההסבר להצעת חוק ניירות ערך (תיקון מס' 8), תשמ"ז-1987, בעמ' 301; דבריה הסבר להצעת חוק למניעת מפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות), תשנ"ב-1992). השיקול השני עניינו אינטרס הציבור. ביסוד אינטרס זה מונח הצורך לאכוף את הוראות החוק שבגדריו מצויה התובענה הייצוגית. לתובענה הייצוגית ערך מרתיע. מפרי החוק יודעים כי לניזוקים יכולת פעולה נגדם (ראה, למשל, בדברי ההסבר לחוק למניעת מפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות) הנ"ל). עמד על כך פרופ' גולדשטיין, בציינו: THE MAIN PURPOSE OF CLASS ACTIONS... IS TO USE PRIVATE LITIGATION" NOT PRIMARILY FOR COMPENSATORY PURPOSES, BUT RATHER AS A PROCEDURAL DEVICE TO ASSURE ADHERENCE TO SUBSTANTIVE LEGAL NORMS... WE ARE DEALING HERE WITH PRIVATIZATION, I. E.., THE EMPLOYMENT OF INDIVIDUAL INITIATIVE .INT 31 SERVICE OF LAW ENFORCEMENT (S. GOLDSTEIN, CLASS ACTIONS IN ISRAEL .(56 ,54 )0991( IN THE CONG. COMP. LAW אינטרס ציבורי זה מוגבר לאור היעילות והחיסכון במשאבים של הצדדים ושל בית המשפט, הנלווים לתובענה הייצוגית. כן מושגת באמצעותה אחידות בהחלטות בית המשפט בעניינים דומים. נמנע ריבוין של תביעות. על מכלול שיקולים אלה עמדו מ' אגמון ו-ד' לחמן-מסר, בציינן: "..הרעיון הוא לתת תמריץ לבעלי-מניות, שנפגעו פגיעה קטנה-יחסית, לתבוע את זכויותיהם ובכך לאכוף על החברה ונושאי-המשרה בה את קיום חובותיהם. המטרה ביסוד התביעה הקבוצתית היא לאפשר לבעלי-המניות כלי יעיל וזול לשמירה על זכויותיהם אף כאשר הנזק לכל אחד מהם הוא קטן-יחסית ואינו מצדיק הגשת תביעה נפרדת. בעל-מניות יחיד, שאולי לא היה עומד על זכויותיו, יעשה כן אם יוכל להצטרף לקבוצה המנהלת הליכים במשותף, כדי לעודד, כאמור, בעלי-מניות אינדיבידואלים להגיש תביעה ולהביא לאכיפת הוראות החוק" (מ' אגמון ו-ד' לחמן-מסר, "תיאוריית האכיפה בהצעת חוק החברות החדש" משפטים כו (תשנ"ו) 577 ,543). היטיבה להביע זאת באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה, גב' ט' ששון, בציינה: "מכשיר זה נועד למספר מטרות חשובות וחיוניות כל אחת כשלעצמה. מטרה אחת הינה הטבת נזקו של ציבור המשקיעים והגנה על האינטרסים של בעלי ניירות ערך מן הציבור שאינם בעלי השליטה בחברה. מטרה שניה שאינה נופלת בחשיבותה מהראשונה היא להוות מנגנון הרתעה כנגד החברה ובעלי השליטה מפני ניצול כוחם נגד האינטרסים של מחזיקי ניירות ערך מן הציבור. בכך בנוסף להגנה על משקיעים ספציפיים והטבת נזקם כאמור, יש די להשיג תכלית רחבה יותר והיא, הגברת אמון הציבור בשוק ההון ובכך יש כדי לתרום ליציבותו". 8. בתובענה הייצוגית טמונות מספר סכנות. שימוש לא נכון בה עלול לפגוע הן ביחידי הקבוצה המיוצגים והן בנתבעים ובמשק כולו. אכן, התובענה הייצוגית היא רבת עוצמה. היא עלולה לפגוע (כמעשה-בית-דין) ביחיד שכלל לא ידע עליה. לעתים היא עלולה לבוא כקנוניה שבין התובע הייצוגי לבין הנתבעים. כן יש להיזהר בתובענות ייצוגיות המוגשות ממניעים פסולים, כגון סחיטה, תחרות, השתלטות עוינת או קנטרנות. התביעה הייצוגית - אף אם אין בה כל ממש - עלולה לדחוק נתבעים להתפשר עם תובעים, ובלבד שלא יצטרכו לשאת בעלויות הרבות הכרוכות בהגנה מפניה (ראה ס' גולדשטיין, "תביעת-יצוג-קבוצתית - מה ועל שום מה?" משפטים ט (תשל"ח-ל"ט) 428 ,416. תובענות ייצוגיות המוגשות ממניעים פסולים מזיקות אף למשק בכללותו. כרוך בהן בזבוז משאבים. הן גוררות לעתים גידול בפרמיות הביטוח של תאגידים ושל נושאי משרה בהם. 9. דיני התביעה הייצוגית מבקשים להגשים את שיקולי הפרט והכלל המונחים ביסודה. הם מבקשים להגן מפני ניצולה לרעה של התובענה הייצוגית. הם כוללים אפוא בחובם איזון בין הסיכויים לסיכוים. לשם הגשמת יעדי התובענה הייצוגית נקבעו בחיקוקים השונים הוראות מיוחדות בעניין זה. כדי לעודד פרט להיות תובע ייצוגי, נקבעו בחקיקה מספר תמריצים. כך, למשל, ניתן שיקול-דעת לבית המשפט לפסוק פיצוי מיוחד לתובע שטרח בהגשת תובענה ייצוגית ובהוכחתה (ראה: סעיף 54ט(2) לחוק ניירות ערך; סעיף 35ט לחוק הגנת הצרכן; סעיף 243 להצעת חוק החברות). כך, למשל, הסמיך המחוקק את הרשות לניירות ערך להשתתף בהוצאות תובענה ייצוגית במקרים מתאימים (סעיף 54ז לחוק ניירות ערך). כדי להגן על הפרט ועל הכלל מפני שימוש בלתי מתאים או מפני שימוש לרעה בתובענה הייצוגית, נקבעו בחקיקה מספר מנגנוני הגנה מיוחדים. ראשית, נקבע הליך מקדמי של אישור התובענה כייצוגית (סעיף 35ב לחוק הגנת הצרכן; סעיף 248 להצעת חוק החברות). בגדרי הליך זה על התובע הייצוגי לשכנע את בית המשפט, בין השאר, כי תביעתו היא בתום-לב, כי הייצוג הוא הולם, וכי התובענה הייצוגית הינה דרך יעילה והוגנת להכרעה במקרה. שנית, נקבעה חובת הודעה או מתן פירסום על החלטת בית המשפט המאשרת תובענה כייצוגית (סעיף 12 לחוק למניעת מפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות); סעיף 35ג(א) לחוק הגנת הצרכן; סעיף 249 להצעת חוק החברות). באופן זה למדים חברי הקבוצה על קיומה של תובענה ייצוגית בעניינם. הפירסום מאפשר לחברי הקבוצה להגיב. ניתנת לכל אחד מהם הזכות להודיע על רצונו לפרוש ("OPT OUT") מהקבוצה. במקרה זה לא יהווה פסק הדין מעשה-בית-דין בעניינו. שלישית, הוסדר פיקוחו של בית המשפט על ההליך גופו. תובע ייצוגי אינו רשאי להסתלק מתובענה ייצוגית או לעשות הסדר או פשרה עם הנתבעים, ללא אישור בית המשפט (סעיף 54ד לחוק ניירות ערך; סעיף 13 לחוק למניעת מפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות); סעיף 35ד לחוק הגנת הצרכן). שכר טרחתו של עורך-דין הקבוצה כפוף לאישור בית המשפט (סעיף 35ח לחוק הגנת הצרכן). התובענה הייצוגית בדיני ניירות ערך 10. תחום מובהק ליישומה של התובענה הייצוגית הוא דיני ניירות ערך. השיקולים המרכזיים המונחים ביסוד התובענה הייצוגית מונחים, בדרך כלל, גם ביסוד תכליתה של התובענה הייצוגית בתחום ניירות הערך. אכן, ניירות הערך מפוזרים בידי משקיעים רבים. כל מחזיק השקיע סכום קטן או בינוני לרכישת ניירות הערך. עם זאת, סך כל ההשקעה של הציבור בחברה עשוי להיות גדול. דרוש אפוא תובע ייצוגי שיתבע לא רק את זכותו שלו, אלא גם את זכותם (האישית) של כל אחד מבני הקבוצה כולה. לעתים קרובות הנזק לכל פרטי הקבוצה נגרם בשל מקרה אחד ואחיד, או סדרת מקרים אחידה, כגון פרט מטעה בתשקיף. זאת ועוד: התביעה הייצוגית בתחום ניירות הערך - המעניקה תמריץ לבעל מניות "קטן" לתבוע ייצוגית את החברה ונושאי המשרה בה - מהווה מכשיר חשוב לאכיפת דיני ניירות הערך (ראה: ,L. LOSS 9181 )1691 ,3 .D ED., VOL2 ,SECURITIES REGULATION (BOSTON). אכן, המשפט ההשוואתי מלמד כי במדינות שבהן נקבעו תביעות ייצוגיות בחקיקה, היה שיפור באכיפת החובות המוטלות על החברה ועל נושאי המשרה בה. כותב ולינג (WELLING) על המצב בקנדה, בעקבות חקיקה שהסדירה תביעה ייצוגית: THE SHORT HISTORY AND PROMISING FUTURE OF STATUTORY REPRESENTATIVE" ACTIONS IN CANADA READS LIKE A MEDICAL MIRACLE (B. WELLING, CORPORATE .(205 )4891( LAW IN CANADA: THE GOVERNING PRINCIPLES עם זאת, מודע חוק ניירות ערך לסיכונים הטמונים בתובענה הייצוגית. על-כן נקבעה חובת הודעה מוקדמת (סעיף 54ג(א) לחוק ניירות ערך). ניתנה לכל אחד מיחידי הקבוצה האופציה להסתלק מהתובענה הייצוגית (סעיף 54ג(ב) לחוק ניירות ערך). נקבע הסדר מקיף בדבר פיקוח בית המשפט על התובענה הייצוגית. כך, למשל, נקבע כי "תובע לא יסתלק מתובענה ייצוגית, ולא יעשה הסדר או פשרה עם נתבע, אלא באישור בית המשפט" (סעיף 54ד לחוק ניירות ערך). "בית המשפט יקבע את שכר הטרחה של עורך דין שייצג את הקבוצה, על אף כל הסכם בינו לבין התובע; עורך הדין לא יקבל שכר טרחה בסכום העולה על הסכום שקבע בית המשפט" (סעיף 54ח לחוק ניירות ערך). 11. המערערים ביקשו כי נורה על פרשנות "ליברלית" לדיני התובענה הייצוגית שבחוק ניירות ערך. המשיבים ביקשו כי נורה על פרשנות דווקנית. שתי הגישות גם יחד אינן נראות לנו. פרשנות ליברלית או פרשנות דווקנית כשלעצמן אינן כלל פרשנות. הן אך תוצאתם של כללי הפרשנות הרגילים. אכן, את דיני התובענה הייצוגית שבחוק ניירות ערך יש לפרש על-פי התכלית המונחת ביסודם. יש לעשות הכול כדי להגשים את המטרות המונחות ביסוד החקיקה, תוך שמירה על מנגנוני ההגנה אשר ימנעו ניצול התובענה הייצוגית לרעה. אכן, אין להתייחס אל התובענה הייצוגית כאל בן חורג. יש לראות בה אמצעי חשוב להגשמת זכות הפרט והכלל. עם זאת, יש לשמור מפני ניצול האמצעי הזה לרעה. מכאן חשיבותו הרבה של השלב הראשון בתובענה הייצוגית, שעניינו אישור (מלא או מותנה) של בית המשפט לתובענה הייצוגית. זהו הפרוזדור שבאמצעותו ניתן להיכנס לטרקלין, הוא הדיון במשפט גופו. אין להפוך את הפרוזדור למשכן קבע. הליך האישור צריך להיות רציני ויעיל. אסור לו, להליך זה, להוות גורם המצנן תובעים ראויים מלהגיש תביעה ייצוגית. עם זאת, ראוי לו להיות גורם השולל מתובעים בלתי ראויים את המשך התביעה הייצוגית. לפיכך, גילוי בשלב הראשון חשוב הוא. יש בו כדי לסייע לבית המשפט להכריע אם לאשר תובענה כייצוגית. עם זאת, שימוש לא מבוקר בו עלול לגרום נזק רב. כן יש לזכור, כי אין זהות בין גילוי לצורכי הליך האישור לבין גילוי לצורכי המשפט גופו. גילוי הדרוש למשפט גופו אך אשר אין בו כדי להשפיע על אישורה של התובענה כייצוגית - אין לאפשרו בשלב האישור. על רקע זה נעבור לבחון את הטענה כי הוראות סעיף 54ב לחוק ניירות ערך שוללות מהמשקיע המתוחכם ומהתובע המקצועי את מעמדם כתובעים ייצוגיים. שעל-כן, נטען, דרוש גילוי היסטוריית ההשקעות של המערערים לבחינת תחכומם או מקצועיותם. המשקיע המתוחכם 12. סעיף 54ב לחוק ניירות ערך קובע את התנאים הנדרשים לאישור התובענה כייצוגית. תנאים אלה הם: א) התובענה הוגשה בתום-לב; ב) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה; ג) קיימת אפשרות סבירה כי ההכרעה בשאלות המהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה תהיה לטובת הקבוצה; ד) גודלה של הקבוצה מצדיק הגשת התובענה כתובענה ייצוגית; ה) התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת ביותר להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין ו) קיים יסוד סביר להניח כי התובע מייצג בדרך הולמת את עניינם של כל חברי הקבוצה. עיון בתנאים אלה מלמד כי לא נכללה בהם דרישה מפורשת שהתובע הייצוגי לא יהא משקיע מתוחכם. האם דרישה שכזו משתמעת מהתנאים הנדרשים? הדרישה הראשונה הינה, כי התובענה הוגשה בתום-לב. תנאי זה אינו מתקיים אם התובענה הייצוגית הוגשה מתוך מניעים פסולים, כגון פגיעה בחברה מתחרה או רצון "לסחוט" פשרה. נראה לנו כי תחכומו של התובע הייצוגי אינו פוגע, כשלעצמו, בתום-לבו. תובע ייצוגי עשוי לתבוע בתום-לב, בין שהוא משקיע מתוחכם ובין שאינו משקיע מתוחכם. הדרישה השנייה הינה כי התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה. לעניין דרישה זו, אין כל צורך שכל השאלות המתעוררות ביחס לקבוצה תהיינה משותפות. די בכך שהיסוד המשותף מהווה מרכיב מהותי בהתדיינות. אם יש לאחד מהקבוצה עניין שהוא מיוחד לו - כגון נזק מיוחד - ניתן לבררו בשלב האינדיווידואלי, אשר יבוא לאחר סיום השלב הקבוצתי, ולאחר שנקבעה בו שאלת האחריות של הנתבעים (ראה: תקנה 9 לתקנות ניירות ערך (סדרי דין לעניין תובענה ייצוגית), תשנ"ב-1991; צ' כהן, בעלי מניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות (לשכת עורכי הדין בישראל - ההוצאה לאור, תשנ"א); גולדשטיין, במאמרו הנ"ל, בעמ' 421). נמצא, כי תחכומו של התובע הייצוגי אינו שולל קיומה של דרישה בדבר קיומן של שאלות מהותיות של עובדה ומשפט שהן משותפות לבני הקבוצה. אכן, עד כמה שיש לו למשקיע המתוחכם ייחוד משלו, יוכל עניין זה להתברר בשלב האינדיווידואלי. הדרישה השלישית בתובענה הייצוגית עניינה האפשרות הסבירה כי השאלות המשותפות של עובדה ומשפט יוכרעו לטובת הקבוצה. תחכומו של התובע הייצוגי אינו משפיע לרעה על סיכויים אלה. הדרישה הרביעית - גודלה של הקבוצה - אינו נוגע כלל לתחכומו של התובע הייצוגי. אשר ליעילות ולהגינות ההכרעה במחלוקת בדרך של תובענה ייצוגית - הדרישה החמישית לקיומה של תובענה ייצוגית - זו אינה מושפעת, לא לחיוב ולא לשלילה, מתחכומו של התובע הייצוגי. לבסוף, הדרישה של הייצוג ההולם של ענייני הקבוצה מופנית בעיקר לשאלה אם התובע הייצוגי יוכל לפעול במידת המרץ הראויה לניהול התובענה, ואם לא יהיה ניגוד עניינים בינו לבין שאר חברי הקבוצה (וראה: LOSS AND J. SELIGMAN, SECURITIES .NEWBERG, ON CLASS L ;6954 )3991 ,01 .RD ED., VOL3 ,REQULATION (BOSTON 658 )7791 ,5 .ACTIONS (VOL). לדעתי, אין בתחכומו של התובע הייצוגי, בתור שכזה, כדי לשלול דרישה זו. אם כן, יכול אדם לחבוש את שני הכובעים - משקיע מתוחכם ותובע ייצוגי גם יחד. זאת אף אם אין הקבוצה שהוא מייצגה זהה לו ברמת התחכום. מסקנתי זו מתחזקת לאור הוראתו המפורשת של חוק ניירות ערך (בסעיף 54א), שלפיה מנהל קרן להשקעות משותפות בנאמנות (כמשמעותו בסעיף 4 לחוק השקעות משותפות בנאמנות, תשנ"ד-1994) עשוי להיות תובע ייצוגי. מנהל קרן הוא בוודאי "משקיע מתוחכם", ואין בתחכומו זה כדי לשלול ממנו מעמדו כתובע ייצוגי. מדוע ייגרע חלקם של משקיעים מתוחכמים אחרים? 13. מסקנתי הינה אפוא, כי אין בתחכומו של המשקיע, בתור שכזה, כדי לשלול את מעמדו כתובע ייצוגי. הסיסמה "משקיע מתוחכם" אין בה כדי לנעול את שערי התובענה הייצוגית. בצדק ציין השופט דגלס (DOUGLAS) באחת הפרות אשר פירשה את חוק ניירות הערך האמריקני: THE ACT DOES NOT SPEAK IN TERMS OF SOPHISTICATED AS OPPOSED TO" UNSOPHISTICATED PEOPLE DEALING IN SECURITIES. THE RULES WHEN THE GIANTS PLAY ARE THE SAME AS WHEN THE PYGMIES ENTER THE MARKET .(0642 AT ,]3[ )4791( SCHERK V. ALBERTO-CULVER COMPANY) אכן, חוק ניירות ערך מגן על "המשקיע הסביר", ומשקיע זה יכול שיהא מתוחכם ויכול שיהא לא מתוחכם (ראה ע"א 1928/93 רשות ניירות ערך נ' גבור סברינה מפעלי טקסטיל בע"מ [1]). בעניין זה מקובלת עליי השקפתו של הנשיא וינוגרד, כפי שביטא אותה באחת הפרשות: "אין שום אינדיקציה בחוק ניירות ערך לכך, שמשקיע מתוחכם אינו יכול להגיש תובענה ייצוגית. סעיף 54א לחוק ניירות ערך מתיר למחזיק בנייר ערך לתבוע בשם קבוצת מחזיקים בניירות ערך, בשל כל עילה אשר בשלה יכול, על פי דין, התובע לתבוע בשמו ונגד כל נתבע אשר התובע יכול לתבוע בשמו. משקיע מתוחכם אף הוא בגדר 'מחזיק', ואם נגרם לו נזק, הרי שהוא יכול לתבוע מי שגרם לו הנזק בשמו הוא ... לשון חוק ניירות ערך אינה נוקטת לשון 'משקיע קטן' או בלשון 'מחזיק שאין עיסוקו בניירות ערך', ולפיכך אינני רואה מקום לסייג משקיע מתוחכם לעניין זה" (ת"א (ת"א) 1117/94 [2]). אכן, המדיניות המונחת ביסוד התובענה הייצוגית בחוק ניירות ערך - הגנה על אינטרס הפרט ואכיפת חובות החברה ונושאי משרה בה - אינה עולה בקנה אחד עם שלילת התובענה הייצוגית מהמשקיע המתוחכם דווקא. מודע אני לכך, כי בפסיקה ובספרות האמריקנית קיימת מחלוקת בדבר המשקיע המתוחכם (לסקירתה ראה: BURSTEIN ,C. E. FLETCHER ;]4[ )4991( .V. APPLIED EXTRUSION TECHNOLOGIES, INC DUKE ]8891[ SOPHISTICATED INVESTORS UNDER THE FEDERAL SECURITIES LAWS" 1801 .L. J). מבקש אני להימנע מלהכניס את משפטנו למחלוקת זו. המשק שלנו שונה מהאמריקני, והדין אצלנו אינו זהה לאמריקני. יהא הדין בארצות-הברית אשר יהא, אני סבור כי כדי להגשים את מטרות התובענה הייצוגית יש לאפשר בישראל גם למשקיע המתוחכם להגיש תובענה ייצוגית. רק כך ניתן יהיה להבטיח סעד לפרט ואכיפת החוק לטובת הכלל. על-כן, אין יסוד לדרוש כדבר שבשיגרה מידע על היסטוריית ההשקעות של התובע בחברות אחרות. זו עשויה להצביע על "תחכומו" או על "אי-תחכומו". אך התחכום כשלעצמו אינו רלוואנטי לתנאים הנדרשים בסעיף 54ב לחוק ניירות ערך. יתרה מכך, דרישת גלוי זו עלולה להכביד על תובע ייצוגי פוטנציאלי, ולהרתיע תובעים מלעשות שימוש במכשיר החשוב של התובענה הייצוגית, שנועד להגן על הפרט ועל הכלל גם יחד, בניגוד לתכלית המונחת ביסוד הוראות החוק בעניין התובענה הייצוגית. תובע מקצועי 14. המשיבים טענו - הן בערכאה הראשונה והן לפנינו - כי אחד התובעים הייצוגיים (מר טצת) הפך ל"תובע מקצועי". לטענתם מדובר - "במי שפרופיל רכישותיו את המניה נשוא התביעה מעורר תהיות רבות. ובמי שהפך לו את הגשת התובענות הייצוגיות לתחביב, אם לא למקצוע". לדעת המשיבים, תובע מקצועי אינו תובע בתום-לב, ועל-כן יש לשלול ממנו את מעמדו כתובע ייצוגי. לשם גילוי מקצועיותו של התובע הייצוגי, יש לדרוש את גילוי היסטוריית ההשקעות של אותו תובע. אכן, מקובל עליי כי היסטוריה של תביעות ייצוגיות עשויה להצביע על היעדר תום-לב. אך לעניין זה לא די בעצם הגשתן של תביעות ייצוגיות בעבר, אלא יש לבחון את תנאיהן, תוצאותיהן ונסיבותיהן. אכן, לשם ביסוס טענה בדבר היעדר תום-לב הנובע מתביעות סרק ייצוגיות, יש להניח, בראש ובראשונה, תשתית ראייתית לכאורית מתאימה. רק אז עשוי העיון בהיסטוריית ההשקעות להיות רלוואנטי. בעניין שלפנינו, דובר בתובענה ייצוגית שנייה של מר טצת. קשה לבסס על כך בלבד טענה של חוסר תום-לב בהגשת התובענה הייצוגית בענייננו. גם נסיבות הרכישה של מניות החברה - רכישה בסכומים משמעותיים וטענה לנזק אישי של עשרות אלפי שקלים - אינן מבססות תשתית עובדתית שממנה ניתן להסיק, ולו לכאורה, על חוסר תום-לב של התובע הייצוגי. אכן, שעה ש"ההיסטוריה" של הגשת תובענות ייצוגיות היא כה דלה, ואופי ההשקעה בחברה כה ניכר, אין בכך להניח תשתית ראייתית לכאורית המצדיקה הטלת חובת גילוי של היסטוריית ההשקעות. סוף דבר 15. הגעתי למסקנה כי לא היה מקום, בנסיבות העניין שלפנינו, להורות על גילוי היסטוריית ההשקעות של התובעים הייצוגיים. ודוק: איננו פוסקים כי הוראה לגלות היסטוריית השקעות אינה אפשרית כלל. פוסקים אנו כי היא אינה דרושה בפרשה שלפנינו. אכן, הסוגיה של התביעה הייצוגית היא סבוכה. נמצאים אנו בישראל בתחילת הדרך בעניין זה. בית-משפט זה טרם פיתח תורה כללית בשאלת התובענה הייצוגית. מן הראוי הוא אפוא, כי את צעדינו הראשונים בתחום התובענה הייצוגית נצעד בזהירות. אמת המידה אשר צריכה להדריך אותנו היא זו המבטאת את התכלית המונחת ביסוד התובענה הייצוגית: הגנה על אינטרס הפרט ואכיפת החוק לטובת הכלל, תוך מניעת תביעות סרק. במצב דברים זה על בית המשפט לגלות מודעות לתובענה הייצוגית. אין לראות בתובענה הייצוגית מכשיר "מונסטרוזי" (כביטויו של השופט לומברד בפרשת 275 AT ,]5[ )8691( EISEN V. CARLISLE & JACQUELIN). אין להרתיע תובעים תמימים משימוש בתובענה הייצוגית. יש לראות בה מכשיר משפטי-חברתי המגן על הפרט והכלל. יש להפעילו בגמישות וביעילות. יש להיזהר מהוספת דרישות מקדמיות לאישורן של תובענות כייצוגיות, העלולות לסרבל הליך במקום לייעלו (השווה: J. H. FRIEDENTHAL, M. K. KANE AND A. R. MILLER, CIVIL 627 )1991 ,.ND. ED2 ,PROCEDURE (ST. PAUL). יש למנוע הפיכת הדיון המקדמי ב"כשירות" התובע הייצוגי לדיון העיקרי. יש למנוע מחברה נתבעת ומנושאי משרה בה, שאין להם הגנה טובה לגוף התובענה, למקד את מרב המאבק בשלב המוקדם באשר לזהות התובע הייצוגי (ראה:GREBWEN בספרו הנ"ל, כרך א, בעמ' 537). בהקשר זה יש ליתן משקל לעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, המייצג את אינטרס הציבור, והסובר כי: "יש אינטרס ציבורי מובהק בהפעלת מכשיר התובענה הייצוגית ועידוד השימוש בו". בכל הנוגע לגילוי היסטוריית ההשקעות, יש להתייחס לצו שכזה בזהירות רבה, שכן, כפי שציין היועץ המשפטי לממשלה - "מהווה צו גילוי היסטוריית ההשקעות של תובע למכשיר שיש בו כדי לחסום תובענה ייצוגית. בכך שהוא מצמצם את קשת התובעים הייצוגיים הפוטנציאליים, ועלול להרתיע משקיעים אף מלנסות להגיש תובענה ייצוגית בשל החשיפה האישית, עוגמת הנפש שבהצגתם כחשודים מראש, סירבול ההליך המקדמי ומשך הזמן שיארך". עם זאת, יש להבטיח כי התובענה הייצוגית לא תיהפך למכשיר של סחטנות במסווה החוק. יש למנוע סחטנות בדמות התובענה הייצוגית (STRIKE SUIT); יש להכיר בסכנה הטמונה בשימוש בלתי ראוי במכשיר של התובענה הייצוגית. כאשר כל זאת נלקח בחשבון, אין להורות במקרה שלפנינו על גילוי היסטוריית ההשקעות של התובע בחברות אחרות, שכן לא הונחה כאן תשתית ראייתית לכאורית המצדיקה מתן צו זה. התוצאה היא כי דין הערעור להתקבל. החלטת הנשיא מתבטלת. התיק מוחזר לערכאה הראשונה להמשך הדיון. המשיבים יישאו בהוצאות המערערים בסכום כולל של 20,000 ש"ח. המשנה לנשיא ש' לוין: אני מסכים. השופט ת' אור: אני מסכים. השופט א' מצא: אני מסכים. השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה. הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא. דיני חברותתביעה ייצוגיתדירקטור