פסק דין השופט מ' שמגר: 1. בע"א 708/79 נדונה שאלת תוקפה של תקנה 35א לתקנות ההתאגדות של המשיבה 1 (להלן - החברה), אשר הוספה לתקנות החברה בהחלטה, שנתקבלה ביום 16.12.73 ואשר זה נוסחה: "35א. על אף האמור בתקנות 34 עד 35 ועד בכלל, במקרה של מוות חו"ש, של בעל מניות א' (הצבעה) - מניות אלו אינן ניתנות להעברה ליורשים או לכל אדם אחר". בע"א 708/79 החליט בית-משפט זה לדחות את ערעורם של העותרים שלפנינו, אשר טענו, כי התקנה הנ"ל משוללת תוקף משפטי. מכאן העתירה לדיון הנוסף, בו אנו דנים עתה. 2. הרקע העובדתי להתקנתה של התקנה מפורט בהרחבה בפסק-דינו של השופט בכור בע"א 708/79, ולהלן עיקרי הדברים: המדובר בחברה פרטית, שנוסדה בשנת 1967 על-ידי מספר משפחות, שעסקו בייצור טקסטיל ובשיווקו. בחברה שלושה סוגי מניות, שמהם מונפקים שני סוגים בלבד: מניות סוג א', המקנות זכות הצבעה של קול אחד בגין כל מניה באסיפה הכללית של בעלי המניות ובמועצת המנהלים; מניות סוג ב', המקנות זכות לדיווידנד ללא זכות הצבעה ומטילות חובה להלוות או להשקיע בחברה, כפי שייקבע מדי פעם בפעם על-ידי מועצת המנהלים. פיזור המניות בין בעלי המניות בחברה ערב קבלתה של תקנה 35א היה כדלקמן: המנוח בנימין ברדיגו (להלן - המנוח) החזיק ב-7 מניות מסוג א' - היינו, מניות ההצבעה והניהול, ו-6 המניות הנוספות מסוג זה חולקו שווה בשווה בין שלושת ראשי המשפחות האחרות השותפות בחברה - שתיים לכל אחת. מניות סוג ב' - חולקו שווה בשווה בין ארבע המשפחות, כ-20,000 מניות לכל משפחה. כאמור בפסק-דינו של השופט בכור, הטעם למבנה ההון של החברה, כפי שתואר, היה כפול: ראשית, רצונם של בעלי המניות להפריד בין הרכוש לבין השליטה בחברה; כאמור, מניות הרכוש מחולקות באופן שווה בין ארבע המשפחות בעלות המניות בחברה, בעוד שמניות סוג א' - מניות השליטה והניהול - הוקצו ברובן למנוח (7 מניות) והיתרה - שש המניות - לשאר שלוש המשפחות באופן שווה. שנית, הפקדת הניהול והשליטה בחברה בידי המנוח מצביעה על האמון האישי הרב שרחשו לו כל המשפחות; כפי שנקבע על-ידי הערכאה הראשונה, לא היה קשר בין השקעתו הכספית של המנוח לבין מספר המניות מסוג א' שהונפקו לו. ככל הנראה התקבלה ההחלטה בדבר הוספת תקנה 35א לתקנות החברה על רקע המחלה הממארת, בה לקה המנוח וממנה נפטר ב-27.3.77. בין אם היזמה להתקנת התקנה הייתה של המנוח, ובין אם הייתה של שאר המנהלים בחברה, ברור מחומר הראיות, כי המנוח היה שותף פעיל בהתקנתה, והוא שביקש, כי גם אשתו ובתו (העותרות 1 ו-2) תחתומנה על ההחלטה בדבר השינוי הנ"ל בתקנות. מטרת התקנה שהוספה ברור, והיא למנוע שיורשי המנוח ייכנסו בנעליו בכל הנוגע לשליטה בחברה ולניהולה. כל עוד חי המנוח, היה האמון, שרחשו לו שאר בעלי המניות, ללא סייג, אולם אמון זה ניתן בו באופן אישי ולא התפשט גם אל יורשיו. הרקע להתקנת התקנה 35א היה במחלתו של המנוח, אך התקנה לפי לשונה חלה באופן כללי על כל המניות מסוג א', אלא שנזקקו לה עד כה רק פעם אחת בלבד - עם מות המנוח. 3. שלוש טענות נטענו בערעור נגד תוקפה של תקנה 35א האמורה, אולם, קודם שנזקק בית המשפט לדיון בהן לגופן, הקדים וקבע מה גורלן של מניות א', שהיו בידי המנוח ערב מותו. בית המשפט המחוזי קבע, כי תקנה 35א תקפה, אולם השאיר את השאלה בדבר גורל המניות תלויה ועומדת, עד שתוגש על-ידי העותרים בקשה להעביר את המניות מסוג א' של המנוח. השופט בכור סבר, כי יש לפסוק בעניין, העומד לדיון, בשלמותו ולכן מילא את שהשאירה הערכאה הראשונה ללא הכרעה וקבע, כי מניות סוג א' עוברות מן העולם עם מות המחזיק בהן; כדבריו בערעור: "תקנה 35א מורה שמניות א' של מי שנפטר אינן עוברות ליורשים או לכל אדם אחר. ז.א. הן לא עוברות לשום אדם, לרבות היורשים ועזבון המנוח (מנהל עזבונו או מבצע צוואתו). יוצא אם כן שהתוצאה היא שעם מות המחזיק במניות א' פוקע למעשה תוקפן של מניות אלה, והן עוברות מן העולם. זהו פירוש אפשרי של התקנה. וזו היתה כוונת הצדדים שהתקינו אותה, כי הרי כוונתם היתה שעם מות המחזיק במניות אלה זכותו, זכות ההצבעה וההנהלה, לא תעבור ליורשיו או לכל אדם אחר, אלא תתבטל או תופקע. לכן אם יהיה בפירוש זה כדי להכשיר את תוקף ההחלטה והתקנה 35א, יש להעדיפו על פירוש אחר". לקביעה זו הצטרפו הנשיא הנכבד לנדוי וחברתי הנכבדה, השופטת בן- פורת. הטענה הראשונה, שנטענה כנגד תוקפה של התקנה 35א, הייתה, כי התקנה בטלה בהיותה נוגדת את תקנת הציבור. השופט בכור אימץ בהקשר זה את קביעתו של בית-משפט קמא, כי האינטרס הציבורי הוא דווקא בקיום התחייבויות, שנוטלים על עצמם הצדדים להסכם, ולא בשחרורם מהן לאחר מעשה. גם יתר שופטי הערעור הצטרפו להשקפה זו, ואינני רואה לדחותה. הטענה השנייה הייתה, כי תקנה 35א בטלה, בהיותה נוגדת את הוראות סעיף 8(א) לחוק הירושה , תשכ"ה-1965, המורה כי - "הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם - בטלים". השופט בכור סבר, כי סעיף 8(א) ותקנה 35א יכולים לדור בכפיפה אחת, שכן עניינם שונה. סעיף 8(א) אוסר עריכת הסדרים חוזיים (להבדיל מצוואה ) לגבי השאלה, מי יירש את המנוח. הסעיף אוסר העברת יורש מירושתו או עשיית מי שאינו יורש על-פי דין או על-פי צואה, שנעשתה כדין, לכזה. אולם, האמור בסעיף 8(א) הנ"ל אינו חל על פועלה של תקנה 35א, שכן תקנה זו לא קבעה הסדרים בדבר ירושה , אלא קבעה הסדרים לגבי נכסים, שהיו נכללים בעיזבונו של המנוח אלמלא קיומה. במלים אחרות, התקנה אינה קובעת, מי יירש את מניות א', שהיו בבעלות המנוח, אלא קובעת, כי מניות אלה יפקעו עם מות המחזיק בהן ויעברו מן העולם. הנשיא הנכבד לנדוי הצטרף לדעה זו. חברתי הנכבדה, השופטת בן-פורת, חלקה על שני חבריה, בעיקר מן הטעם שהשליטה בחברה, שהוענקה באמצעות מניות א' למנוח בחייו ואשר הייתה בעלת ערך כלכלי רב הועברה מעשית לבעלי המניות הנותרים ולא ליורשיו על-פי דין. עוד נטען, כי תקנה 35א נוגדת את פקודת החברות. ראשית, יש בה חילוט אסור של מניות המנוח. חילוט אסור - שכן סמכות החברה לחלט מניות חבריה לפי סעיף 42 לפקודת החברות מותנית בכך שבעל המניות אינו משלם את המגיע ממנו לחברה בגין אותן מניות. שנית, היא נוגדת את סעיף 31, לפיו מניות ניתנות להעברה באופן שייקבע בתקנות. בשאלה זו קבע השופט בכור: "בחברה פרטית כמו זו בה עוסק הליך זה יש חשיבות מכרעת לשאלת האמון ההדדי בין בעלי הדבר, ובהעדר הוראה או תקדים לסתור אינני מוצא פסול עקרוני בהגבלת זכות ההצבעה וההנהלה שמקנה המניה מסוג א' לימי חייו של המחזיק בה... אינני רואה בתקנה 35א הפקעת מניות א', כי אם שינוי והגבלת הזכויות שהן מקנות. תקנה 35א לא שינתה רק את זכויות המנוח במניות א' שהחזיק, אלא היא שינתה את הזכויות שמקנות מניות אלה בכלל לכל מחזיקיהן. אינני רואה בזה הפקעה של מניות במובן סעיף 42 לפקודת החברות. כאשר מדובר שם בהפקעת מניות, מדובר על הפקעת אותו חלק מהמניות המוחזקות על-ידי פלוני שלא שלם את המגיע ממנו וזאת על-ידי פעולה שעושה החברה, כאשר הזכויות על-פי יתר המניות מאותו סוג לא נפגעות ולא משתנות". שאלה נוספת, שהתעוררה עקב הדיון בטענה זו, הייתה, אם אין התקנה מביאה לידי הקטנת הון החברה - דבר שלא ניתן לעשותו אלא באישור בית המשפט (סעיף 45 לפקודת החברות). השופט בכור, אף-על-פי שסבר, כי יש בענייננו הקטנת הון המניות של החברה, ולו באופן פורמאלי בלבד, לא פסל בשל כך את תקנה 35א, שכן פגם זה נרפא, לדעתו, על-ידי הסכמת העותרות 1 ו-2 (אשתו ובתו של המנוח) להחלטה, שמכוחה נוספה התקנה. שאלת המניעות - השאלה הרביעית, שעמדה לדיון בע"א 708/79, היא זו שהכריעה את הכף לטובת הכרתה של תקנה 35א. המניעות נוצרה, משום שהעותרות 1 ו-2 חתמו על ההחלטה בדבר שינוי התקנות לשם הוספתה של תקנה 35א, ובכך הביעו הסכמתן לצעד זה; זאת ועוד, לאחר מות המנוח, עת המשיכה החברה לפעול על יסוד קיומה של התקנה 35א, נהנו משתי החלטות של מועצת המנהלים בדבר החזר הלוואות בעלים, לפיהן קיבלו סכום כולל של כמיליון ל"י. חברתי הנכבדה השופטת בן-פורת הצטרפה בסוגיה זו לעמדתו של השופט בכור. הנשיא הנכבד סבר, כי אין בתקנה 35א משום חילוט או הפקעת מניות. אשר לשאלה בדבר הקטנת הון החברה לא חיווה הנשיא את דעתו, שכן המערערים לא העמידו שאלה זו על הפרק בנימוקי הערעור ובסיכום טענותיהם בכתב. כמו כן הוסיף הנשיא הנכבד, כי טענת המניעות לא הייתה יכולה לרפא את הפגמים שנמנו לעיל, לו היה נמצא, שהתקנה לוקה בהם, שכן אין בכוחה של טענת מניעות להכשיר פעולה, החורגת מגדר כוחותיה של החברה. 4. בסיכומיהם בדיון הנוסף חזרו העותרים על טענותיהם בערעור: התקנה שללה, לדעתם, במפורש את זכות הירושה מניות, שהן עצמן רכוש ונושא לבעלות. לא הזכויות הנלוות למניות הן נושא ההסדר שנקבע אלא המניות גופן. פקיעת המניות מנוגדת לסעיף 1 לחוק הירושה , הקובע, שבמות אדם עובר עיזבונו ליורשיו, ומנוגדת לסעיף 8(א), שכן היא שוללת את אפשרות ההורשה של מניות א' ומדירה את היורשים על-פי דין מירושתם. כן טוענים העותרים, כי אין בפקודת החברות הוראה, המסמיכה את החברה לקבוע, כי בעלות ברכוש - במניות - תפקע עם מותו של בעל הרכוש. אמנם, אחד התנאים לייסודה של חברה פרטית הוא קביעה בתקנות של הגבלות על עבירות המניות, אך הגבלת עבירות שונה מהותית משלילת עבירות מוחלטת. כמו כן חוזרים העותרים על הטענה, שתקנה 35א מנוגדת לתקנת הציבור. לסיכום טוענים העותרים, כי אין בכוחה של טענת מניעות לרפא כל אחד מן הפגמים שנמנו. המשיבים טוענים בתשובתם, כי הסכם, המתייחס לנכס מסוים בעיזבון ושם קץ לעבירותו לאחר פטירה, בין ליורשים ובין לאדם אחר, אינו הסכם בדבר ירושה אלא הסדר, המתייחס לנכס העשוי להיות נכס של העיזבון. שינוי מהותי של הנכס, גם אם יחול בעת פטירת בעליו, אינו הופך את התקנה להסכם בדבר ירושה . המשיבים מציעים לפרש את התקנה בדרכים שונות, וביניהן ההסכמה מראש לכך שבמקרה של פטירה חוזרות המניות לידי החברה ללא תמורה. החזרת מניות כזו לחברה (SURRENDER OF SHARES) יכולה להיעשות באופן רצוני כדי למנוע חילוט, ואין בה הפחתת הון אשר מותנית באישורו של בית המשפט. כן מחזיקים המשיבים בדעה, כי העותרים מנועים מלתקוף את תקנה 35א. 5. לפי הפירוש לתקנה 35א, שאומץ על-ידי בית המשפט בערעור, שעליו נסב דיון נוסף זה, משמעה של התקנה, כי עם מותו של בעל מניות א' עוברות מניותיו מן העולם, היינו, הן פוקעות ובטלות או "מתות מוות טבעי". בכך יש ביטוי לכוונתם של בעלי המניות בחברה, שביקשו למנוע מצב, שבו תעבורנה מניות א' בירושה ליורש על-פי דין או לאדם אחר. במלים אחרות, הם חתרו לכך שמניות א' תהיינה מניות לחיים, אשר קיימות כל עוד חי המחזיק בהן ועוברות מן העולם עם פטירתו. כמוזכר לעיל, נתנו המשפחות בעלת המניות בחברה אמון אישי בלתי מסויג במנוח, והיו מוכנות להפקיד בידיו את ניהול ענייני החברה. על-כן גם מובן רצונם של בעלי המניות לארגן מחדש את ניהול החברה עם מות המנוח, ומובן אף סירובם להסכים לכך שיורשותיו על-פי דין תזכינה ברוב הקולות באסיפה הכללית של בעלי המניות ובמועצת המנהלים. בעיה כזו בחברות פרטיות איננה חדשה, ובהקשר זה גם מוכר ההליך של הדחיית מניות, לפיו מניות מסוג מסוים הופכות עם מות המחזיק בהן למניות מסוג שונה, ככל שהדבר מתבטא בזכויות הצמודות למניות החדשות. במקרה שלפנינו לא בחרו משום מה בשיטה האמורה. 6. השאלה השנייה היא, אם מתיישבת תקנה 35א עם הוראות החוק הרלוואנטיות והן חוק הירושה ופקודת החברות. בקשר לסעיף 8(א) לחוק הירושה נאמר בע"א 1[ 682/74], בעמ' 762, מול האותיות ג-ה: "המחוקק מבחין היטב בין ,ירושה ' לבין ,עזבון' מכאן: ,הירושה ' היא הזכות אשר מכוחה עובר במות המוריש ,העזבון' לידי יורשיו (סעיף 1). סעיף 8(א) אינו אוסר עסקאות עזבון, אלא הוא אוסר עסקאות ב,ירושה ' (שים לב גם לכותרת השוליים וגם לדיבור ,ירושתו' שבגוף הסעיף): מה שאסור הוא לפי סעיף 8(א) אינו הסכם הנוגע לעזבונו העתיד של מוריש אשר עודנו חי, ובוודאי לא הסכם בדבר נכס מסויים מנכסי עזבונו. האיסור חל אך ורק על הסכמי ירושה - והם אינם אלא הסכמים המתיימרים להעביר יורש מירושתו או לעשות ליורש את מי שאינו יורש לא על-פי-דין ולא על-פי-צוואה ככתוב בחוק. המדובר הוא בהענקה או בשלילה של זכות ירושה , ולא בעסקאות הנוגעות לנכסי העזבון". עולה כאן השאלה, לאיזה סוג משתייך ההסכם שלפנינו, שהרי מכוח סעיף 1(19) לפקודת החברות התזכיר והתקנות הם חוזה בין בעלי המניות לבין עצמם ובין החברה לחבריה; האם לתחום האסור לפי סעיף 8 הנ"ל של הסכמי ירושה , או שמא לתחום המותר של הסכמים לגבי נכסי העיזבון? מבחינת חוק הירושה אין אליבא דידי פסול בתקנה 35א. התקנה מתיימרת להגביל ולהקביל את אורך חיי מניות א' למשך חיי המחזיק בה, כלומר, ליצור נכס, המתכלה בקרות אירוע מסוים, כגון זכויות, העוברות ובטלות מן העולם במועד שהוגדר לפי תאריכו או לפי מועד התגבשותן של נסיבות עובדתיות פלוניות. התשובה לשאלה, אם פעולה זו היא בת-ביצוע על-פי דין, צריכה לעלות מדיני החברות בלבד. היה והמסקנה, העולה מדינים אלה, היא, שישנה אפשרות חוקית ליצור מניות, המוגבלות בתוקפן לחיי המחזיק בהן, והוכח, כי נוצרו מניות כאלה, הרי אין מתעוררת ממילא בעיה לפי חוק הירושה , ושני טעמים נפרדים לכך: ראשית, דיני הירושה אינם אוסרים על עשיית פעולות משפטיות בנכסי העיזבון, אלא שוללים הסכם, שיש בו התערבות בסדר הירושה שלא בדרך של צוואה . שנית, אם ניתן להגביל תוקפה של מניה כאמור, הרי מניות א' אינן נכללות כלל מעצם טיבן בעיזבונו של המנוח; היינו, אם הן עוברות מן העולם עם מות המחזיק בהן, אין הן יכולות להיות נושא לבעלות אחרי מות המחזיק בהן, לא של היורשים ולא של כל אדם אחר. 7. השאלה הנוספת היא, על-כן, אם ניתן ליצור לפי דיני החברות מניות, המוגבלות למשך חייו של פלוני. בעניין טיבה המשפטי של מניה אומר L.C.B. GOWER בספרו PRINCIPLES 993-893 )9791 ,.TH ED4 ,OF MODERN COMPANY LAW (LONDON: TODAY IT IS GENERALLY STATED THAT A SHARE IS A CHOSE IN" ACTION. THIS, HOWEVER, IS NOT HELPFUL, FOR 'CHOSE IN ACTION' IS A NOTORIOUSLY VAGUE TERM USED TO DESCRIBE A MASS OF INTERESTS WHICH HAVE LITTLE OR NOTHING IN COMMON EXCEPT THAT THEY CONFER NO RIGHT TO POSSESSION OF A PHYSICAL THING, AND WHICH RANGE FROM PURELY PERSONAL RIGHTS UNDER A CONTRACT TO PATENTS, COPYRIGHTS AND TRADE .MARKS IT IS TEMPTING TO EQUATE SHARES WITH RIGHTS UNDER A CONTRACT, FOR AS WE HAVE SEEN THE MEMORANDUM AND ARTICLES OF ASSOCIATION CONSTITUTE A CONTRACT OF SOME SORT BETWEEN THE COMPANY AND ITS MEMBERS AND IT IS THESE DOUCMENTS WHICH DIRECTLY OR INDIRECTLY DEFINE THE RIGHTS CONFERRED BY THE SHARES. BUT A SHARE IS SOMETHING FAR MORE THAN A MERE CONTRACTUAL RIGHT IN PERSONAM. THIS IS SUFFICIENTLY CLEAR FROM THE RULES RELATING TO INFANT ...SHAREHOLDERS THE DEFINITION OF A SHARE WHICH IS, PERHAPS, THE MOST WIDELY QUOTED IS THAT OF FARWELL J. IN BORLAND'S TRUSTEE :V. STEEL A SHARE IS THE INTEREST OF A SHAREHOLDER IN THE" COMPANY MEASURED BY A SUM OF MONEY, FOR THE PURPOSE OF LIABILITY IN THE FIRST PLACE, AND OF INTEREST IN THE SECOND, BUT ALSO CONSISTING OF A SERIES OF MUTUAL COVENANTS ENTERED INTO BY ALL THE SHAREHOLDERS INTER SE IN .[8491 OF THE COMPANIES ACT 02 ACCORDANCE WITH [SECTION THE CONTRACT CONTAINED IN THE ARTICLES OF ASSOCIATION IS ONE .OF THE ORIGINAL INCIDENTS OF THE SHARE A SHARE IS NOT A SUM OF MONEY ... BUT IS AN INTEREST MEASURED BY A SUM OF MONEY AND MADE UP OF VARIOUS RIGHTS CONTAINED IN THE CONTRACT, INCLUDING THE RIGHT ."TO A SUM OF MONEY OF A MORE OR LESS AMOUNT IT WILL BE OBSERVED THAT THIS DEFINITION, THOUGH IT LAYS CONSIDERABLE AND PERHAPS DISPROPORTIONATE STRESS ON THE CONTRACTUAL NATURE OF THE SHAREHOLDER'S RIGHTS, ALSO -EMPHASISES THE FACT THAT HE HAS AN INTEREST IN THE COM PANY. THE THEORY SEEMS TO BE THAT THE CONTRACT CONSTITUTED BY THE ARTCLES OF ASSOCIATION DEFINES THE NATURE OF THE RIGHTS, WHICH HOWEVER, ARE NOT PURLEY PERSONAL RIGHTS BUT INSTEAD CONFER SOME SORT OF PROPRIETARY INTEREST IN THE COMPANY THOUGH NOT IN ITS PROPERTY. THE COMPANY ITSELF IS TREATED NOT MERELY AS A PERSON, THE SUBJECT OF RIGHTS AND DUTIES, BUT ALSO AS A RES, THE OBJECT OF RIGHTS AND DUTIES. IN AN ATTEMPT TO DISTINGUISH THE PERSONA 'FROM THE RES THE LATTER IS OFTEN DESCRIBED AS 'CAPITAL STOCK OR 'SHARE CAPITAL', BUT THE USE OF THE VAGUE TERM CAPITAL' HARDLY MAKES FOR GREATER PRECISION. IT IS THE' FACT THAT THE SHAREHOLDER HAS RIGHTS IN THE COMPANY AS WELL AS AGAINST IT, WHICH, IN LEGAL THEORY, DISTINGUISHES THE MEMBER FROM THE DEBENTURE HOLDER WHOSE RIGHTS ARE ALSO DEFINED BY CONTRACT (THIS TIME THE DEBENTURE ITSELF AND NOT THE ARTICLES) BUT ARE RIGHTS AGAINST THE ,COMPANY AND IF THE DEBENTURE IS SECURED, IN ITS PROPERTY ."BUT NEVER IN THE COMPANY ITSELF (ההדגשות האחרונות הן במקור. היתר שלי - מ' ש'). התייחסות שונה מובאת אצל R.R PENNINGTON בספרו ,COMPANY LAW (LONDON 16-06 )9791 ,.TH ED4): SHAREHOLDERS' RIGHTS WERE PURELY CONTRACTUAL AT COMMON" LAW AND IN EQUITY, AND A SHARE TODAY IS SIMPLY THE BUNDLE OF CONTRACTUAL RIGHTS GIVEN TO THE SHAREHOLDER BY AND THE COMPANY'S MEMORADUM AND ,02 .S ,8491,THE COMPANIES ACT ARTICLES... BUT THE CONTRACTUAL RIGHTS WHICH MAKE UP A SHARE ARE OF A PECULIAR NATURE. THEY WERE TRANSFERABLE AT COMMON LAW AT A TIME WHEN OTHER CHOSES ,IN ACTION WERE NOT LEGALLY ASSIGNABLE. BECAUSE OF THIS US0SHARES HAVE BEEN CALLED 'PROPERTY', WHICH IS INNOCU ENOUGH, PROVIDED THAT IT IS REMEMBERED THAT THEY DO NOT ."COMPRISE ANY PROPRIETARY INTERST IN THE COMPANY'S ASSETS (ההדגשות שלי - מ' ש'). נראה כי L.C.B. GOWER מדגיש את האופי החוזי והמעין-קנייני של המניה גם יחד, ואילו R.R. PENNINGTON מפנה בעיקר אל הסממנים החוזיים של המניה; אולם, לצורך ענייננו אין הכרח להפליג כאן בעניין הגדרת טיבה המשפטי של המניה, ודי אם משיבים לשאלה העומדת לפנינו והיא, אם ניתן ליצור, לאור מהותה, הגבלת תוקף של המניה, כמתואר. כאמור, מניה היא בעיקרה ביטוי למכלול זכויות וחובות, אשר תחומיהן מותווים בהסדרים החוזיים המיוחדים בין החברה לבעלי מניותיה ובין בעלי מניותיה בינם לבין עצמם, הסדרים, שנערכו בדרכים המיוחדות, שגובשו בדיני החברות. העיקריות שבין הזכויות הן: הזכות להצביע באסיפה הכללית של בעלי המניות, הזכות לקבל דיווידנד, לכשיוחלט בחברה על חלוקתו, והזכות להשתתף בעודפי הפרוק של החברה עם פירוקה. הזכויות שנמנו והזכויות המשניות הנגזרות מהן וכן חובותיהם של בעלי המניות - נקבעות כולן בדיני החברות ובתקנות החברה. חלקן קוגנטיות, וחלקן ניתנות להתנאה על-פי טיבה המשתנה של כל חברה. אכן, קשה לצמצם ולקבוע, כי יחסיהם של בעלי המניות והחברה הם חוזיים גרידא. קיימת זיקה הדוקה יותר בין בעלי המניות לחברה, אם כי ברור, כי לנוכח החיץ המשפטי שבין החברה לבין חבריה והאישיות המשפטית הנפרדת של החברה במובחן מחבריה אין להגדיר אותה זיקה כקניינית. רכוש החברה אינו רכושם של בעלי המניות; רכושם של בעלי המניות הוא המניות, והאחרונות הן החוליה המקשרת בין בעלי המניות לחברה, או, במלים אחרות, ביטויו של האינטרס שיש לבעלי המניות בחברה. מעצם טיבה של זכות חוזית, אף אם היא מיוחדת ובעלת סממנים נוספים כמתואר, כי משך תוקפה כפוף לרצונם של הצדדים להסדר החוזי וכי הם יכולים גם להסכים מראש על משך תוקפה ולהגדירו לפי בחירתם. מבחינה זו אין גם מניעה להגבלת תוקפה לתקופת החיים של פלוני. הווה אומר, ניתן להסכים מראש לכך, שעם מות המחזיק בה יכולה הזכות לפקוע, ואזי היא אינה קיימת עוד מבחינה משפטית. בניגוד לנכסים קורפוראליים, אשר קיומם בעולם הוא אובייקטיבי, והמשפט מוסיף ומתייחס אליהם על-ידי עיצוב הזכויות והחובות הנלוות אליהם, הרי מניה נמנית עם הנכסים שהם יציר המערכת המשפטית. מניה באה לעולם בדרך של הנפקה, ועוברת מן העולם עם פירוקה של החברה או עם ביטולה בדרך אחרת. סיכומו של דבר, לפי העקרונות הכלליים שהוצגו לעיל אין לגלות כל עילה, מדוע מכלול הזכויות והחובות, שאוגד במניה פלונית, לא יוכל להיות מוגבל בקיומו ובתוקפו לתקופת זמן מוגדרת, התמה עם מותו של פלוני, והוא, אם ניתנת לכך ההסכמה המפורשת של הצדדים למערכת החוזית הרלוואנטית, ואם הסכמה זו הולבשה בצורה, המתחייבת מאופיה של המניה ומדרך קביעת הזכויות והחובות הנובעות מכך. 8. קושיה נגררת היא, אם אין בהגבלת קיומה של מניה משום הפחתת הון האסורה לפי סעיף 45 לפקודת החברות. סעיף 45 קובע כי: "1( .5) חברה המוגבלת במניות או חברה המוגבלת בערבות שיש לה הון מניות יכולה להפחית עפ"י החלטה מיוחדת את הון המניות שלה בדרך מן הדרכים, על תנאי שיאשר זאת בית המשפט, וביחוד ומבלי לפגוע ע"י כך באופיה הכללי של הסמכות הנ"ל, יכולה היא - (א) לבטל או להפחית את ההתחייבות על מניות ממניותיה בנוגע להון מניות שלא סולק עדיין; או (ב) בין שתבוטל או תופחת אותה שעה ההתחייבות על איזה ממניותיה ובין שלא תבוטל ולא תופחת, לבטל כל הון מניות ששולם או שאבד או שאין תמורתו נכסים (אקטיב) קיימים; או (ג) בין שתבוטל או תופחת אותה שעה ההתחייבות על איזה ממניותיה ובין שלא תופחת ולא תבוטל, לשלם כל הון מניות שנפרע ושהנהו עודף על צרכיה של החברה, ויכולה היא, כשיש צורך בכך ובמדה שיש צורך בכך, לשנות את תזכירה ע"י הפחתת הון המניות שלה ומניותיה על פי זה. (2) החלטה מיוחדת עפ"י סעיף זה קרויה בפקודה זו החלטה להפחתת קרן מניות". ישנם מקרים מוגדרים, בהם ניתן להגיע להפחתת הון ללא צורך בהליך השיפוטי הקבוע בסעיף 45 הנ"ל, ואלו הם העיקריים ביניהם: (א) כשחברה מנפיקה מניות בכורה, הניתנות לפדיון לפי סעיף 38 לפקודת החברות. החברה - כחריג לכלל שחברה אינה יכולה לקנות ולמכור את מניותיה - יכולה לפדות מניות, אשר מוצאות מלכתחילה כמניות בכורה, הניתנות לפדיון. (ב) חילוט מניות לפי סעיף 42 לפקודת החברות: על-פי הוראת החוק האמורה, מוסמכת חברה לחלט מניות של חבר מחבריה בגין אי-תשלום הסכומים המגיעים עבורן (ראה: ע"א 2[ 244/55]). (ג) מסירת מניות. R.R. PANNINGTON דן בספרו הנ"ל בסוג הנוסף הזה של מקרים, בו ניתן להגיע להפחתת הון ללא אישור בית המשפט. פעולה זו, הקרויה SURRNEDER OF SHARES, היא, למעשה, מעין קיצור דרך של הליך החילוט. כאשר החברה מוסמכת לחלט מניות בגין אי-תשלום, היא גם יכולה לקבל החזרה מרצון של אותן מניות, הנדונות לחילוט, כאשר אין בכוחו של בעל המניות לשאת בתשלומים הנדרשים ממנו, וכאשר ההחזרה היא לטובת החברה. במקרה כזה יכולה החברה להנפיק מחדש (RE-ISSUE) את המניות שהוחזרו לה. אומר 461-361 R.R. PENNINGTON, SUPRA AT בעניין זה: IT IT QUESTIONABLE WHETHER A FORFEITURE OR SURRENDER OF" SHARES DOES REALLY REDUCE THE COMPANY'S CAPITAL. AT FIRST SIGHT IT APPEARS TO DO SO, BECAUSE THE COMPANY CANNOT BE TREATED AS A TRANSFEREE OF THE SHARES, AND THEREFORE IT LOOKS AS THOUGH THE SHARES ARE EXTINGUISHED. BUT THIS IS NOT NECESSARILY THE RESULT. THE CASES SHOW THAT SHARES ARE NOT CANCELLED BY BEING FORFEITED OR SURRENDERED, BUT ARE MERELY IN ABEYANCE UNTIL THEY ARE RE-ISSUED. NO DIVIDEND ,IS PAID IN RESPECT OF THEM, AND, PRESUMABLY 'NO VOTES CAN BE GIVEN IN RESPECT OF THEM AT SHAREHOLDERS MEETINGS, BUT THAT DOES NOT MEAN THAT THEY CEASE TO EXIST. WHEN THEY ARE RE-ISSUED THE FULL RIGHTS ATTACHED TO THEM REVIVE. THE RE-ISSUED SHARES ARE THE SAME SHARES THAT WERE FORFEITED OR SURRENDERED AND NOT NEW SHARES ."ISSUED IN PLACE OF THE FORFEITED OR SURRENDERED ONES ראה גם: .ND ED., BY C.M22 ,F.B. PALMER, COMPANY LAW (LONDON ,384033 )6791 ,SCHMITTHOFF. (ד) בכפיפות לתנאים מסוימים אפשרית החזרה ללא אישורו של בית המשפט אם לא משולמת על-ידי החברה תמורה עבורה. אומר ,R.R. PENNINGTON 561-461 SUPRA AT בהקשר זה: A COMPANY MAY ACCEPT A SURRENDER OF FULLY PAID SHARES" FROM A SHAREHOLDER IF IT GIVES NO CONSIDERATION OUT OF ...ITS ASSETS IN RETURN IN MOST OF THE CASES WHICH HAVE COME BEFORE THE COURTS THE SURRENDER HAS BEEN IN CONSIDERATION OF THE COMPANY ISSUING NEW SHARES WITH DIFFERENT RIGHTS IN EXCHANGE FOR THE SURRENDERED SHARES. THIS IS PERMISSIBLE, FOR THE COMPANY DOES NOT THEN DISTRIBUTE ANY OF ITS ASSETS AS CONSIDERATION FOR THE SURRENDER. BUT THE AMOUNT CREDITED AS PAID UP ON THE NEW SHARES MUST NOT EXCEED THE AMOUNT ...PAID UP ON THE SURRENDERED ONES ,THE EFFECT OF A SURRENDER OF SHARES, AS WAS SHOWN ABOVE IS THAT THEY GO INTO ABEYANCE, BUT FULL RIGHTS AND LIABLITIES ATTACHED TO THEM REVIVE WHEN THE COMPANY RE-ISUUES THEM, AND THE REISSUED SHARES ARE THE SAME ...SHARES AS THE SURRENDERD ONES THE COMPANY MAY RE-ISSUE SURRENDERED SHARES AT ANY PRICE, AND THEY ARE PAID UP IN THE HANDS OF THE PERSON WHO TAKES THEM TO THE SAME EXTENT AS THEY WERE PAID UP AT THE DATE OF SURRENDER. IF THE COMPANY WISHED TO CANCEL THE SURRENDERED SHARES SO AS TO PREVENT THEIR RE-ISSUE, IT CAN DO SO ONLY UNDER THE PROVISIONS DEALT WITH BELOW RELATING TO REDUCTION OF CAPITAL WITH THE SANCTION OF THE COURT; THEY CANNOT BE CANCELLED UNDER THE PROVISION DEALT WITH ABOVE, WHEREBY SHARES WHICH HAVE NEVER BEEN ISSUED MAY BE CANCELLED WITHOUT THE ."COURT'S APPROVAL (ה) החברה יכולה להפחית הון מניות בלתי מונפק, אם היא הוסמכה לעשות כן מכוח תקנותיה. נשאלת השאלה, אם ענייננו נופל בגדר אחד המקרים שנמנו. המשיבים מציעים להעניק לתקנה 35א את המשמעות של החזרת מניות סוג א' לחברה לאחר מות המחזיק בהן. פירוש כזה אינו מקובל עלי, שכן לו זו הייתה כוונת מנסחי התקנה, מן הראוי היה שתובע במלים מפורשות. הפירוש הסביר, העולה מן האמור לעיל, הוא, כי מדובר במניות, שתוקפן פוקע והן מתבטלות עם מות המחזיק בהן. אין לפנינו גם מקרה של חילוט מניות, כפי שטוענים העותרים. המניות כאן שולמו במלואן, ולפיכך לא יכולה לקום לחברה סמכות ההפקעה. כל הפחתת הון, ולו המינימאלית ביותר, מחייבת, על-פי הסעיף הנ"ל, התמלאותם של שני תנאים - קבלת החלטה מיוחדת באסיפת בעלי המניות ואישור בית המשפט בצו, המקיים את ההפחתה, ולא אשוב כאן למגמתן ולרקען של הוראות אלו, שנדונו בפסק הדין, שעליו נסב דיון נוסף זה. מן האמור לעיל עולה אפוא, כי אין להשיג את תוצאת הבטלות של מניות א' אלא על-ידי קבלת החלטה מיוחדת ובאישור בית המשפט, כאמור בסעיף 45 לפקודת החברות. אמנם, ענייננו איננו נופל בגדר אחת האפשרויות המנויות מפורשות בסעיף 45 האמור, אולם, אפשרויות אלה הן, לפי נוסחה של הוראת החוק אמורה, בגדר דוגמאות בלבד, ואינן מביאות רשימה ממצה של מקרי הפחתת הון. אולם, אחרי שסיכמתי את דבריי, קראתי את פסקי הדין של חבריי הנכבדים, הנשיא והשופט ברק, ודבריהם שכנעוני, עם כל הכבוד, כי במקרה דנן אין לחרוץ את הדין בעניין תחולתו של סעיף 45 לפקודת החברות, מאחר שהעותרים לא עמדו בנטל המוטל עליהם ולא הוכיחו טענתם. 9. השאלה הבאה היא, אם בכוחה של טענת מניעות, הנטענת כנגד העותרים בענייננו, לרפא פגם זה ולהכשירו, ותשובתי לכך שלילית. אנו מתייחסים כאן לפעולה, שהיא בגדר חריגה מכוחותיה של החברה. בעניין זה נראים לי דבריו של הנשיא הנכבד בערעור, לפיהם אין בכוחם של כל בעלי המניות בחברה לאשרר פעולות, החורגות מסמכותה של החברה ושהן בטלות מעיקרן(461 L.C.B. GOWER, SUPRA AT). העותרים שלפנינו אמנם אינם בעלי מניות בחברה, אך אם בעלי מניות, שהם החברים בחברה, אין בכוחם להסכים ולאשרר פעולה, שהיא מעל ומעבר לכוחותיה של החברה, קל וחומר הסכמתם של צדדים שלישיים לא תועיל לתת תוקף לפעולה, שהיא בטלה מעיקרה. 10. אשר על-כן דעתי היא, כי תקנה 35א היא, אמנם, תקפה, ואינה סותרת את הוראות חוק הירושה ואת דיני החברות. הנשיא מ' לנדוי: אני מסכים לחוות-דעותיהם של חבריי הנכבדים, השופטים שמגר וברק, בכל הנוגע להעדר סתירה בין תקנה 35א הנדונה לבין סעיף 8(א) של חוק הירושה , וכן אני מסכים, שאין לפנינו מקרה של חילוט מניות או החזרת מניות לחברה, אלא של פקיעת מניות עקב פטירת בעליהן. ביחס לשאלה הנוספת, אם יש בפקיעה כזאת של מניות משום הקטנת הון בגדר סעיף 45 של פקודת החברות, המצריכה קבלת החלטה מיוחדת על-ידי החברה ואישור של בית המשפט, נמנעתי - בתור אחד משלושת השופטים, שדנו בערעור, שעליו נסבה העתירה הזאת - מלחוות את דעתי עליה, כי שאלה זו נראתה לי מסובכת, והמערערים לא העמידוה על הפרק כראוי בנימוקי הערעור, וגם בסיכום בכתב בערעור נגעו בה רק בעקיפין, בקשר עם טענת החילוט שטענו. בעתירה זו טוען פרקליט העותרים, שלא צדקתי בזה, אך לי נראה עדיין, שיש להבדיל בין טענת החילוט, שנטענה בערעור כראוי, לבין טענה, שגם אם אין לפנינו חילוט או החזרת מניות, עדיין הייתה זאת הקטנת הון מבחינה פורמאלית. מכל מקום, כיום, כאשר אנו באים לדון בדיון הנוסף, אין זה חשוב אם צדקתי בהימנעותי מלדון בבעיה זו, אלא החשוב הוא, אם בערעור נפסקה הלכה, היכולה לעמוד עתה לדיון נוסף, משום חשיבותה. קשיותה או חידושה, כאמור בסעיף 8(ב) לחוק בתי המשפט, תשי"ז- 1957. התשובה לזה תלויה בכך, אם לפחות שניים משלושת שופטי הערעור פסקו הלכה בבעיה, שאם לא כן לא הייתה שם פסיקת הלכה על-ידי בית המשפט בתור בית-משפט. כאמור, מצדי נמנעתי במפורש מלעשות כן. חברתי הנכבדה, השופטת בן-פורת, פסקה, שלפנינו מקרה של הפחתת הון, שעליה חל סעיף 45 של פקודת החברות. השופט בכור, אשר כתב את חוות הדעת הראשית בערעור, דן בבעיה זו, ואמנם יש בחוות-דעתו אמרות, שמהן ניתן להבין, שגם הוא מצדד בגירסה, שתקנה 35א מביאה לידי הפחתת הון. אבל, בסוף חוות-דעתו הוא מסיים באומרו, כי "נשאר ספק בלבי אם ניתן ענין זה להגיע למסקנה שאין זה מקרה שיש בו הקטנת הון המניות של החברה מבחינה פורמלית, דבר שלא ניתן לעשותו בלי אישור בית משפט", והוא מעמיד את מסקנתו הסופית על עניין המניעות (ובזה לא הסכמתי עמו ועם חברתי הנכבדה, וחברי הנכבד השופט שמגר מקבל את דעתי לעניין זה). יוצא אפוא, שבערעור לא פסק בית המשפט העליון, בשבתו בשלושה, הלכה בבעיה זו, ומשום כך אף אין להיזקק לה בדיון נוסף זה. לדעתי, יש להישמר מהרחבת המסגרת של הדיון הנוסף מעבר לתעודתו, דהיינו, דיון נוסף בהלכה, שנפסקה בהרכב של שלושה, באופן שהיא עשויה להדריך לאחר מכן בתי-משפט בערכאות אחרות. באין הלכה פסוקה אין יכול להתקיים דיון נוסף בהלכה פסוקה. מטעמים אלה אני מסכים לדחיית עתירה זו. השופט א' ברק: 1. חוסר מיומנות בניסוחה של תקנה הוא שגרם לקשיים המשפטיים הניכרים, שלפניהם ניצבו החברה, בעלי המניות ובתי המשפט בעניין שלפנינו. אם כל שביקשו להשיג הוא שלילת זכויות הנהלה יתירות עם מות בעל המניה, ניתן היה להשיג תוצאה זו בדרך של הוראה בתקנות, לפיה עם מות בעל מניה חל שינוי בהיקף זכויות ההנהלה היתירות, הצמודות למנייתו. פראקטיקה זו מקובלת היא בישראל, והנוהגים על-פיה נמנעים מחלק מהקשיים, הניצבים לפנינו בדיון נוסף זה. אך הנסח של תקנות החברה לא נהג בדרך הראויה, ויצר יצור מוזר, שעם כל חיפושיי לא מצאתי לו אח ורע בספרות המשפטית, שעניינה מניות חברה. כתוצאה מכך הועמדו לפנינו שאלות רבות ומיותרות, שהתשובה על כמה מהן אינה קלה כלל ועיקר. 2. בחינתן של שאלות אלה חייבת להיעשות על רקע פירושה הנכון של התקנה הנדונה, אשר לשונה הוא זה: "על אף האמור בתקנות 34 עד 35 ועד בכלל, במקרה של מוות חו"ש של בעל מניות א' (הצבעה) - מניות אלה אינן ניתנות להעברה ליורשים או לכל אדם אחר". על-פי ניסוחה המילולי דנה התקנה בשאלת עבירות המניות לאחר המוות. אין בה דבר וחצי דבר בשאלת תוקף המניה עצמה. לכאורה ניתן לומר, כי המניה עצמה ממשיכה לעמוד בתוקפה, בלי שתועבר ליורשים או לכל אדם אחר. על-פי גישה זו קמה ועולה השאלה, מיהו בעל המניה, ומי רשאי להפעיל את הכוחות, הטמונים בה? סתמה התקנה ולא פירשה. ודאי שהחברה עצמה אינה בעלת המניות, שהרי דין הוא, כי החברה אינה רשאית לרכוש את מניותיה שלה: [11[ )7881( TREVOR V. WHITWORTH. אין גם להניח, כי הכוונה הייתה לכך שהמניות הפכו ל"מיטלטלין שאין להם בעל" ועל-כן "יכול כל אדם, בכפוף לכל דין, לרכוש את הבעלות בהם בתפישתם תוך כוונה לזכות בהם" (סעיף 3 לחוק המיטלטלין, תשל"א-1971). דומה אפוא, כי אין מנוס מהמסקנה, כי הפירוש הסביר של התקנה, כפי שהוא נעשה "לפי אומד דעתם של הצדדים" (סעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973), הוא, כי עם מותו של בעל המניה פוקעת המניה עצמה. נמצא, כי אין לנו עניין אך עם הוראה, המגבילה את עבירותה של מניה, אלא עניין לנו עם הוראה, לפיה עם מות בעל המניה חדלה המניה להתקיים. השאלה, המתעוררת בדיון נוסף זה, היא, אם הוראה שכזו תקפה היא. שאלה זו הועלתה לפנינו כמו לפני בית המשפט העליון, שדן בה בע"א 708/79, מבחינתם של דיני הירושה מזה ומבחינתם של דיני החברות (הכלליים והמיוחדים) מזה. נפנה, על-כן, לבדיקה זו. דיני ירושה 3. סעיף 8(א) לחוק הירושה קובע: "הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחיים של אותו אדם - בטלים". נראה כי מציעי החוק ראו "כספקולציה בלתי רצויה, ואף בלתי מוסרית, הסכם בדבר ירושה עתידה וויתור על ירושה כזאת" (משרד המשפטים, הצעת חוק הירושה (תשי"ב) 48). על גישה זו ניתן לחלוק. מדוע הסכם בדבר חשבון משותף בבנק בין בני-זוג, לפיו עם מותו של האחד עוברת זכותו לאחר, יש בו ספקולציה בלתי מוסרית (ראה: 1[ 682/74], בעמ' 763)? משכנע יותר ההסבר, לפיו "המחוקק לא רצה לתת אפשרות למוריש לקשור עצמו בדבר ירושתו על-ידי כל סידור או הסכם אלא לתת לו אפשרות לצוות באופן שיוכל לחזור בו מצוואתו כרצונו עד יום מותו" (דברי השופט קיסטר בע"א 3[ 155/73], בעמ' 676). גם הנמקה זו אינה נקייה מספקות. הסכם בחייו של המנוח קושר אותו בחיו. מדוע לא יוכל להורות על ירושתו לאחר מותו? נראה כי ספקות אלה ואחרים הביאו שופטים למסקנה, כי את הוראת סעיף 8(א) יש לפרש "על דרך הצמצום המירבי והקפדנות החמורה" (דברי השופט ח' כהן בע"א 1[ 682/74], בעמ' 762. ראה גם: א' ידין, "מבט מורחב על חשבון בנק משותף", הפרקליט לג (תש"ם-תשמ"א) 572). על-פי גישה זו יש מקום לעורר את השאלה - אשר כבוד השופט ד' קציר, בערכאה הראשונה, עורר אותה - אם אין לקבוע, כי הביטוי "הסכם" בסעיף 8(א) לחוק הירושה , אינו כולל תזכיר ותקנות של חברה. זאת ועוד: אף אם תזכיר ותקנות הם בגדר "הסכם", האם אין לומר כי אין תחולה להוראת סעיף 8 בהיות "פקודת החברות חיקוק ספציפי המסדיר את היחסים בין חברי האיגוד לעומת חוק הירושה המסדיר יחסים בין קרובים, בדרך כלל, או בין נהנים על פי צוואה לפי רצון המצווה" (כבוד השופט ד' קציר בערכאה הראשונה)? הגישה הראשונה היא גישה פרשנית, המצמצמת את הוראת סעיף 8 מתוכו, ואילו הגישה השנייה מצמצמת את תחולתו של סעיף 8 מכוח דין, שהוא חיצוני לו. היש מקום לאימוץ השקפות אלה? 4. פירוש "פנימי", לפיו התזכיר והתקנות אינם כלולים בגדר "הסכם" לעניין סעיף 8 לחוק הירושה , עשוי להתבסס על דעותיהם של אותם שופטים וסופרים, אשר לא היו מוכנים לראות בתזכיר ובתקנות חוזה לכל דבר ועניין. כך, למשל, פסק השופט י' כהן, כי "בסעיף 1(19) לא נאמר, שהתקנות הן חוזה, אלא שהכוח המחייב שלהן הוא ככוחו של חוזה" (ע"א 4[ 82/73], בעמ' 78-77). פרופסור ג' פרוקצ'יה גורס, כי התזכיר והתקנות אינם חוזה כמשמעות ביטוי זה בחוק החוזים (חלק כללי) (ראה: ג' פרוקצ'יה, "תחולת חוק החוזים (חלק כללי) על תזכיר ותקנות של חברה" עיוני משפט ה (תשל"ו-ל"ז) 491). יהא כוחה של גישה זו כאשר יהא - ובפסיקה ניתן למצוא קביעות, לפיהן התזכיר והתקנות הם חוזה לכל דבר ועניין (ראה: ע"א 5[ 180/75], בעמ' 228) - נראה לי, כי אין מנוס מלהחיל את הוראת סעיף 8(א) לחוק הירושה גם לעניין תזכיר ותקנות של חברה. הטעמים לכך הם אלה: ראשית, אפילו התזכיר והתקנות אינם חוזה, הרי כוחם ככוחו של חוזה, ואם חוזה בדבר ירושתו של אדם בטל, גם הוראה בתזכיר ובתקנות בדבר ירושתו של אדם בטלה. לשון אחר: אפילו נראה - כפי שיש, לדעתי, לראות - בתזכיר ובתקנות "חוזה סטטוטורי" שהוא חוזה SUI GENERIS, הרי מכוח הוראתו של סעיף 19 לפקודת החברות יש לראות את התזכיר והתקנות כמחייבים את החברה והחברים באותה מידה, כאילו נעשו בידי בעלי המניות והחברה, AND CONTAINED COVENANTS ON THE PART OF EACH MEMBER ...S" AND ON THE PART OF THE COMPANY TO PBSERVE ALL THE PROVIIONS ."OF THE MEMORANDUM AND THE ARTICLES "COVENANT" הוא, כאמור, בוודאי "הסכם" לעניין סעיף 8(א) לחוק הירושה . אכן - וזהו הטעם השני - קשה לראות כל הבדל בין חוזה לפתיחת חשבון בבנק או חוזה שותפות, שבוודאי נופלים למסגרת הביטוי "הסכם", הקבוע בסעיף 8(א) לחוק הירושה , לבין תזכיר ותקנות. גישה אחרת עשויה ליצור פתח נרחב לעקיפת הוראות החוק, שגם אם ניתן לבקרן יש לקיימן. 5. הפירוש "חיצוני", לפיו חוק הירושה כחוק כללי נדחה מפני פקודת החברות כחוק ספציפי, אינו עומד בפני הביקורת, ולו מהטעם כי אין כל הוראה בפקודת החברות - לא מפורשת ולא משתמעת - שניתן להעמידה כנוגדת וכסותרת את הוראת סעיף 8(א) לחוק הירושה . אמת הדבר, החלתו של סעיף 8(א) לחוק הירושה על התזכיר והתקנות עשויה לגרום לאי-נוחות רבה ולשיבוש אפשרי בחיי המסחר. כך הוא גם הדבר לעניין תחולתה של הוראה זו על חוזה שותפות או על חוזה לפתיחת חשבון בבנק או ליצירת קופת חיסכון. הדרך הראויה לטפל בעניין זה היא בדרך של בחינה חקיקתית, אם אין הוראתו של סעיף 8(א) רחבה מדיי, ואם אין זה רצוי למנוע תחולתו על הסכמים בדבר רכישה, המשמשים מטרה כלכלית ראויה. אכן, נראה לי, כי סעיף 8(א) עשוי ליצור מסגרת נוקשה מדיי לתכנון עיסקה במות המשקיע (ראה: E. YOUNGER, "DEATH 1 )7691( .BROOKLYN L. REV 43 ,"AND THE CLOSE CORPORATION) אך כל עוד המחוקק לא שינה הוראה זו, אין אנו בני חורין להתעלם ממנה. 6. האם הוראה בתזכיר או בתקנות, לפיה במותו של בעל מניה תחדל מנייתו להתקיים, היא הוראה "בדבר ירושתו של אדם"? כבוד הנשיא והשופט בכור - בפסק הדין, שהוא הנושא לדיון נוסף זה - וחברי השופט שמגר, עמו מסכים הנשיא, בדיון עצמו - משיבים על שאלה זו בשלילה, שכן, לדעתם, אין בהוראה זו כדי לקבוע הסדרי ירושה , אלא עניינה בקביעת תוכנם של הנכסים, עליהם חלים הסדרי הירושה הרגילים. גישה זו נכונה היא, עם כל הכבוד, אך אין בה תשובה לעמדתה של השופטת בן-פורת בפסק-דינה שלה, לפיה, הלכה למעשה, עם ביטול מניה עוברות הזכויות הצמודות אליה לידי בעלי המניות האחרים ולא לידי היורשים. עמדה זו מתחזקת לאור פסיקתו של בית-משפט זה, אשר ראה בהפיכת מניה למניה נדחית משום העברת הנכס לבעלי המניות האחרים במשמעות המושג "העברה" בחוק מס עזבון, תש"ט-1949 (ראה: ע"א 6[ 269/78]). דומה שהכול מסכימים, כי הוראה בתקנות חברה פרטית, אשר לה אך שני בעלי מניות, לפיה עם מותו של בעל מניה עוברת זכותו לרעהו הנותר בחיים, היא הוראה "בדבר ירושתו של אדם". מה בין זה לבין הוראה בתקנות, לפיה עם מותו של בעל המניה מתבטלת מנייתו? הלכה למעשה, משמעותה של הוראה זו היא, כי בעל המניה, הנותר בחיים, הופך לבעליהן של אותן זכויות, שהיו לפני כן בידי המנוח. באין הבדל מעשי בין שני המקרים, המוצדק הוא שיהיה ביניהם הבדל הלכתי? 7. אכן, השאלה, הדורשת הכרעה, היא זו: האם הביטוי "הסכם בדבר ירושתו של אדם" חל רק על הסכם, אשר הוראותיו הנורמאטיביות הן אשר קובעות, כי זכות עוברת מאדם לרעהו עם מותו של הראשון; או שמא משתרע ביטוי זה גם על הסכם, אשר הוראותיו הנורמאטיביות אינן קובעות דבר על העברת זכות, אך שתוצאתו של ההסכם, הלכה למעשה, היא, כי זכותו של אדם תימצא בידי רעהו עם מותו של הראשון? שאלה זו אינה קלה כלל ועיקר. הביטוי "הסכם בדבר ירושתו של אדם" הוא לאקוני למדיי, ועשוי לכלול בחובו כל אחת מהגישות האמורות. בחירה בפירוש הראוי היא, על-כן, שאלה של מדיניות משפטית. במסגרת זו נראה לי, כי יש להעדיף את הפירוש הראשון, הוא הפירוש "הנורמטיבי", על-פני הפירוש השני, הוא הפירוש "הפיזי". הטעמים, המביאים אותי לכך, הם שניים: א. ראשית, נראה לי, כי ראוי הוא לפרש את סעיף 8(א) לחוק הירושה , באופן שהוא יוגבל לאותם מקרים, בהם זכות עוברת מאדם לרעהו עם מותו של הראשון. נראה לי, כי במסגרת סעיף 8(א) לחוק הירושה , על-פי כוונת המחוקק, עניין לנו בזכות, אשר מועברת עם המוות מאדם לרעהו - על תכונותיה, היקפה וחולשותיה. כזה הוא המצב, כאשר ראובן עושה הסכם עם שמעון ומורה בו, כי עם פטירתו תעבור זכות פלונית משלו לשמעון (ולא ליורשים על-פי סדרי הירושה ). לאחר מותו של ראובן הזכות, שתהא בידי שמעון, היא זכותו הקודמת של ראובן. אך טבעי הוא, על-כן, כי כל טענות הבעלות או ההגנה, שניתן להעלות כנגד ראובן, ניתן יהיה להעלות אף כנגד שמעון, שכן הזכות שבידי שמעון זהה במהותה לזכות, שהייתה קודם של ראובן. שונה הדבר, כאשר עניין לנו בהסכם, שאינו מעביר זכות, אלא שתוצאתו, הלכה למעשה, היא העברת הזכות. ניתוח אנאליטי מדויק מראה, כי במקרה אחרון זה אין לנו כל עניין בהעברת הזכות על תכונותיה, היקפה וחולשותיה, אלא עניין לנו בהתרבות זכותו העצמאית של האחר, אשר יונקת את כוחה מזכותו העצמאית שלו. טול את המקרה, בו נעשה הסכם בין שני בעלי המניות היחידים של חברה פרטית, לפיו עם פטירתו של האחד מנייתו פוקעת. ודאי שעם פטירתו של בעל מניה אחד הופך בעל המניה האחר לבעל הזכות המלאה בחברה וכלפיה. עם זאת, זכותו המלאה של בעל המניה, שנותר בחיים, שונה במהותה מהזכות, שהייתה לבעל המניות שנפטר. זכותו של בעל המניה, שנותר בחיים, היא זכות מקורית ועצמאית משלו, שתוכנה הכלכלי התרחב בשל מות בעל המניות האחר. מבחינה זו אין כל הבדל בין המקרה האמור לבין המקרה, בו ראובן ושמעון עושים הסכם, לפיו ראובן שוכר נכס משמעון, ועם מותו של ראובן תתבטל השכירות. הן בדוגמת המניות בחברה והן בדוגמת השכירות, עם המוות לא עוברת זכותו של הנפטר לבעל חוזהו. בדוגמאות החברה, עם מות בעל המניה לא עוברת זכותו לבעל המניות, שנותר בחיים. בדוגמת השכירות, לא הופך הבעלים לשוכר של עצמו. בשני המקרים חל שינוי מהותי בערכה הכלכלי של הזכות שבידי בעל החוזה, שנותר בחיים. בשני המקרים חל גם שינוי משפטי במעמדו של הנותר בחיים, במובן זה שזכותו העצמאית התרבתה. לאור הדמיון האמור בין שני מצבים אלה, מן הראוי הוא שגם לעניין הוראת סעיף 8(א) לחוק הירושה יהיה דינם שווה. מכיוון שאליבא דכולי עלמא עניין השכירות אינו נופל למסגרת סעיף 8(א) לחוק הירושה , הרי שדין דומה צריך לחול לעניין ביטול המניה. ב. שנית, כבר ראינו (ע"א 1[ 682/74], בעמ' 762), כי מקובל הוא לגרוס, כי יש לפרש את הוראת סעיף 8(א) "על דרך הצמצום המירבי והקפדנות החמורה". במסגרת זו ניתן למצוא הכשר לצמצום תחולתו של סעיף 8(א) לחוק הירושה להעברות נורמאטיביות בלבד. 8. גישתי האמורה מבוססת על ההנחה, כי ההסדר, שנעשה בין הצדדים, הוא בתום-לב, והריהו מייצג אינטרס כלכלי בריא. לא כן הדבר, אם מטרתו היחידה של ההסדר היא עקיפתו של סעיף 8(א) לחוק הירושה . על-כן, אם יוכח, שהצדדים מלבישים מטרת העברה בלבוש התרבות, יהא מקום לשלול עקיפה זו של החוק. כך, למשל, אם כל מטרתם של הצדדים בייסוד החברה היא התחמקות מהוראת סעיף 8(א) לחוק הירושה , יש לפסול את הסדרם כנוגד את החוק. בעניין שלפנינו הוכח, כי מטרתה של תקנה 35א לתקנות החברה לא הייתה לעקוף את הסדרי הירושה , אלא ליתן לבוש משפטי לצורך הענייני להביא לידי סיום את זכויות הניהול היתירות, שהיו לאותו בעל מניה, שניתן בו אמון אישי. בנסיבות אלה נראה לי, כי אין לפסול את תקנה 35א, כנוגדת את דיני הירושה . דיני חברות - שיקולים כלליים 9. בטענותיו לפנינו טען בא-כוח העותרים, כי מכוח עקרונות כלליים של דיני חברות, אין בעלי המניות רשאים לקבוע, כי במות בעל מניה תחדל מנייתו להתקיים. שואל בא-כוח העותרים: "האם בכוחו של הסכם בין שותפים למקרקעין לקבוע כי במות אחד השותפים פוקעת בעלותו של השותף הנפטר במקרקעין?" לדידו, כשם שהתשובה על שאלה זו היא בשלילה, כן יש להשיב בשלילה על השאלה, אם בעלי המניות רשאים להסכים ביניהם, כי במות אחד מהם תתבטל מנייתו. לדעת בא-כוח העותרים "המניה אינה חוזה. היא אינה אלא רכוש המקנה זכויות". 10. אכן, המניה פנים רבות לה, ואין להגדירה על-פי נוסחה קצרה אחת. דומה, שההגדרה עשויה להשתנות על-פי הסוגיה המיוחדת שבדיון. כך, למשל, לצורך אחריות פלילית בגין גניבה או אחריות אזרחית בגין נזק ניתן לראות במניה - או נכון יותר, בכתב המניה - מטלטל, אשר לבעליו זכות קניין בו. על-כן, עשויים להיות מקרים - בעיקר במניות למוכ"ז - בהם העברת כתב המניה מאדם לרעהו יש בה גם העברת הזכויות, המהוות את המניה. מבחינת הבעיה, שבה אנו עוסקים, יש לראות במניה יחידה משפטית, המרכזת אגד של זכויות רכושיות-אישיות. באגד זה כלולה הזכות כלפי החברה לדיווידנד שהוכרזה ולנכסים בפירוק, וכן כלולה בו זכות ההצבעה באסיפות החברה, שאינה רק זכות "במובן הצר" כלפי החברה, אלא גם זכות במובן של "חירות" ו"כוח" בחברה, שכן המניה עושה את בעליה לחלק מהאורגן הראשי של החברה, היא האסיפה הכללית (ראה: ע"א 7[ 368/78], בעמ' 184). 11. הזכויות, הכלולות באגד, המהווה את היחידה המשפטית המכונה מניה, אינן זכויות סטטוס, ואף אינן זכויות קנייניות. אין בעל המניה "בעל" החברה, ואין לבעל המניה בעלות בנכסי החברה. זכויות, המהוות את המניה, הן זכויות רכושיות-אישיות. מקורן של זכויות אלה הוא בעיקרו הסכמי, דהיינו, באותו "חוזה סטטוטורי" המכונה תזכיר ותקנות, ובחלקו סטטוטרי, דהיינו, הוראותיה הקוגנטיות והדיספוזיטיביות של פקודת החברות. אופיין הרכושי-אישי של הזכויות, המהוות את המניה, מוביל לתוצאה, כי הצדדים לחוזה, היוצר אותן זכויות, חופשיים לקבוע את תוכן הזכויות כרצונם, ובלבד שההסכם לא יהא בלתי חוקי, בלתי מוסרי או סותר את תקנת הציבור. בעוד שהגישה המקובלת היא, כי אדם אינו יכול ליצור זכות קניינית חדשה, הרי הגישה המקובלת היא, כי "ביצירת זכויות חוזיות נוהג הכלל כי המתקשרים חפשיים לקבוע את תוכנו של החוזה כאוות נפשם. החוק אינו קובע דפוסי זכויות חוזיות שהמתקשרים חייבים להצטמצם בהם. אין רשימה סגורה של זכויות חוזיות" (פרופ' י' ויסמן, "מושגי יסוד בדיני קניין - סקירה ביקורתית" משפטים, יא (תשמ"א) 83 ,41). 12. גישה אנאליטית זו, המעניקה לצדדים חופש לקבוע את תוכנן של הזכויות, המהוות את המניה, תואמת את הגישה הפראגמאטית, המתבקשת מהמטרייה העסקית בה עסקינן. אכן, טבעי הוא, כי משקיעים יבקשו לקבוע תוכן מגוון לזכויות השונות, שיש להם בחברה וכלפיה, תוך קביעת יחסי גומלין הסכמיים בין סיכון, שליטה ורווח. מדיניות משפטית נבונה מן הראוי שתאפשר למשקיע הפוטנציאלי להשיג את מטרותיו העסקיות, ובלבד שלא ייפגעו הציפיות הסבירות של נושים ובעלי מניות אחרים, ולא ייפגעו האינטרסים של הציבור. כפי שאומר PROF. H.W. BALLANTINE, CORPORATIONS 24-14 )6491 ,CHICAGO): .THE PRIMARY PURPOSE OF CORPORATION LAWS IS NOT REGULATORY" THEY ARE ENABLING ACTS TO AUTHORISE BUSINESS MEN ,TO ORGANIZE AND TO OPERATE THEIR BUSINESS, LARGE OR SMALL WITH THE ADVANTAGES OF THE CORPORATE MECHANISM. THEY ARE DRAWN WITH A VIEW TO FACILITATE EFFICIENT MANAGEMENT OF BUSINESS AND ADJUSTMENT TO NEEDS OF CHANGE. THEY PROVIDE A LEGAL FRAME AND FINANCIAL STRUCTURE OF THE INTRICATE CORPORATE DEVICE BY WHICH BUSINESS CAN BE CARRIED ON AND IN WHICH THE COMBINED ENERGIES AND THE CAPITAL OF THE MANAGERS AND OF MANY INVESTORS MAY ."WORK TOGETHER ובהתייחסו לסוגיה המיוחדת של גיוון הזכויות, הצמודות למניות, אומר W.D. FORD, "SHARE CHARACTERISTICS UNDER THE CORPORATION 282 ,462 )8591( .LAW & CONTEMP. PROB 32 "STATUTES: A GOOD CORPORATE STATUTE SHOULD CONFER MAXIMUM" FLEXIBILITY WITH RESPECT TO EACH SHARE CHARACTERISTIC. A CORPORATION SHOULD BE PERMITTED TO GRANT, LIMIT, OR DENY VOTING POWERS TO PARTICULAR CLASSES, TO GRANT PREFERENCES ,DIVIDENDS AND IN LIQUIDATION, TO MAKE SHARES REDEEMABLE AND TO CREATE CONVERTIBLE SECURITIES. IT SHOULD BE ENABLED TO MAKE CHANGES IN ITS CAPITAL STRUCTURE TO MEET THE NEEDS OF GROWTH, ACQUIRE ASSETS BY MERGER AND CONSOLIDATION, AND REORGANIZE IF IT BECOMES INVOLVED IN DIFFICULTIES. SUCH FLEXIBLITY SHOULD BE LIMITED ONLY BY ."REASONABLE PROTECTIVE PROVISIONS נמצא כי גמישות מרבית זו בקביעת תוכנה של המניה עולה בקנה אחד הן עם אופיה האישי רכושי של המניה והן עם רקעה המסחרי. עם זאת, אל לה לגמישות זו לפגוע במיעוט בעלי מניותיה או בזכויות הנושים או באינטרס הציבור. 13. על רקע גישה עקרונית זו קמה אפוא השאלה הספציפית, אם במסגרת החופש החוזי שניתן לצדדים רשאים הם לקבוע בתזכיר או בתקנות, כי המניה תפקע עם מות בעליה. לדעתי, התשובה על שאלה זו היא בחיוב, ובלבד שיובטח, כי כתוצאה מכך לא יופחת הונה של החברה ולא יועשק מיעוט בעלי מניותיה. כפוף לשתי מגבלות אלה, איני רואה כל סיבה, מדוע לא יוכלו בעלי המניות, במסגרת החופש החוזי שניתן להם, לעצב מניה, שהיקף הזכויות שהיא מעניקה לבעליה, מבחינת הזמן, פוקע עם מות הבעלים. אמת הדבר, החשיבה המשפטית עברה מרחק רב מאז אותם ימים, בהם שרר הכלל הנוקשה, כי זכות אישית פקעה עם מות בעליה (ACTIO PERSONALIS MORITUR CUM PERSONA), אך תהא זו חזרה לאותו חוסר גמישות, שאיפיין אותם הימים, אם הצדדים לא יורשו לקבוע, כחלק מההסדר ההסכמי שביניהם, כי משך תקופת הזכות שהם גיבשו הוא כמשך חייהם שלהם. 14. ניתן לומר, כי ביטול המניה עם מותו של בעל המניה עשוי ליצור מצב דברים, שבו מספר החברים בחברה ירד מתחת למספר המותר, ואף עשוי להיווצר מצב דברים, שבו החברה תהא בלא בעלי מניות. כאשר סוג המניות המתבטלות נושא עמו את כוחות הצבעה היחידים בחברה, עשוי להיווצר מצב, שלפיו אין למניות באסיפה הכללית כוחות הצבעה. מצבים קיצוניים אלה, כך ניתן לטעון, אסור להם שיתרחשו, והתרחשותם נוגדת מדיניות בריאה של דיני חברות. אין בידי לקבל גישה זו. אם הצדדים מבקשים לקבוע הסדר חוזי, העשוי להביא לידי כך שמספר החברים בחברה יהיה מתחת למספר הסטטוטורי, אין דבר שימנע זאת מהם, אך יהא עליהם לשאת בתוצאות קביעתם זו (ראה סעיף 112 לפקודת החברות). על-כן נפסק, כי זכות מצרנית תופסת וניתנת להפעלה, גם אם כתוצאה מכך יורד מספר בעלי המניות מתחת למספר הסטטוטורי (ראה: (4691( JARVIS MOTORS (HARROW) LTD. V. CARABOTT [12]). ואם ייווצר מצב דברים, שבו אין בעלי מניות לחברה, הרי זו עילה לפירוק החברה. ודוק: אין החברה מתפרקת מאליה ואין היא חדלה להתקיים, אלא ירידה במספר החברים היא עילה לפירוקה. מה רע יש בכך? בעלי המניות רשאים מראש להגביל את משך הזמן, שבו הם מבקשים לקיים את החברה עצמה, באופן שעם עבור הזמן האמור תתקיים עילת פירוק. מדוע לא יוכלו להביא לביטול מניותיה, ובכך ליצור תשתית עובדתית, העשויה להביא לפירוק החברה? 15. משכנע יותר הוא הטיעון, כי דווקא אופיה הרכושי-אישי של המניה גורר אחריו את התוצאה, כי המניה עבירה בחיי בעליה, ועוברת בירושה במותו. ביטול המניה עם מות בעליה סותר מגמת יסוד זו. כנגד זאת ניתן לומר, כי רכושיות הזכות אינה גוררת ממילא את עבירותה. כך, למשל, קובע חוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969, כי זכות ניתנת להמחאה, זולת אם נשללה עבירותה לפי הסכם בין החייב לבין הנושה (סעיף 1(א)). על-כן איני רואה כל מניעה עקרונית לכך, כי עבירותה של מניה תישלל בחיי בעליה. עם זאת, נוכל להשאיר שאלה זו בצריך עיון, וזאת לאור לשונה של פקודת החברות, העשויה להתפרש כקובעת, כי ניתן להגביל אך לא לשלול את עבירות המניה (סעיף 31 לפקודת החברות). אכן, מכוח הוראות דומות היו בתי-משפט בארצות-הברית ובקנדה אשר פסקו, כי לא ניתן לשלול את עבירותה של מניה בחיי בעליה. (ראה: 0901 D3 .A.L.R 16 ;8131 D2 .A.L.R 56 ;9511 A.L.R 56). יהא הדין בעניין זה כאשר יהא, אין בה בסוגיה זו כדי למנוע יצירתה של מניה - כמו לעניין שלפנינו - העבירה בחיי בעליה, אך החדלה להתקיים עם מותו. הוראות סעיף 31 לפקודת החברות עניינן בעבירות המניה בחיי בעל המניה ולא במותו (ראה: ע"א 8[ 580/69], בעמ' 77). אמת הדבר, יש הגורסים, כי שלילת עבירותה של מניה במות המנוח אינה תופסת. אומר 725 )0591( LEVY, PRIVATE CORPORATIONS AND THEIR CONTROL: THE VALIDITY OF A PROVISION IN THE ARTICLES EXCLUDING" TRANSMISSION OF THE SHARES IN CASE OF DEATH HAS NOT BEEN DECIDED; THE BETTER VIEW IS THAT SUCH A PROVISION WOULD ."BE VOID אך המחבר המלומד אינו מנמק דעתו זו, והיא אינה מקובלת עלי. בהעדר הוראה בפקודת החברות השוללת זאת, איני רואה כל טעם, מדוע לא יוכלו הצדדים, במסגרת החופש החוזי שניתן להם, לעצב זכות רכושית- אישית, שמשך קיומה הוא משך חיי בעליה. 16. כבר עמדתי על כך, כי החופש החוזי לעצב את היקף הזכויות הצמודות למניה אינו חופש מוחלט אלא חופש יחסי בלבד. כך, למשל, אין להשתמש בחופש זה כדי לעשוק את מיעוט בעלי המניות או כדי לפגוע בנושים. שאלת עושק המיעוט אינה מתעוררת בעניין שלפנינו, שהרי השינוי בתקנות החברה נתקבל פה אחד. אך היש בשינוי זה כדי לפגוע בנושים? שאלה זו מעוררת את הסוגיה של הפחתת ההון, שבה נדון עתה. הפחתת הון 17. האם הוראה בתקנות - בין בתקנות המקוריות ובין בתקנות חדשות - לפיה מניה תחדל מלהתקיים עם מות בעליה, יש בה משום הפחתת הון אסורה? שאלה זו נדונה בפסק-דינו של השופט בכור, אשר קבע, כי ספק הוא אם ניתן לומר, שאין כאן הפחתת הון. חברתי הנכבדה, השופטת בן-פורת, פסקה, שלפנינו מקרה של הפחתת הון אסורה, שניתן להכשירו רק בהליך הקבוע בסעיף 45 לפקודת החברות. הנשיא נמנע מלחוות דעתו בסוגיה זו. בדיון נוסף זה סבור חברי הנכבד, השופט שמגר, כי פקיעת המניות מהווה הפחתת הון אסורה, אשר ניתן להכשירה רק בדרך הקבועה בסעיף 45 הנזכר. חברי הנשיא סבור, כי אל לנו לדון בשאלה זו במסגרת הדיון הנוסף. כפי שאראה בהמשך, אם אכן מתרחשת בענייננו הפחתת הון, הריהי פעולה בלתי חוקית, הפוגעת בזכויות של צדדים שלישיים - הנושים. בנסיבות אלה, משהתעוררה השאלה לפנינו, מן הראוי הוא שננקוט בה עמדה לכאן או לכאן. לגוף העניין דעתי היא, כי השאלה, אם מותו של בעל מניה מביא להפחתת הון החברה, אינה ניתנת לתשובה אחת ויחידה, אלא התשובה משתנה על-פי המסיבות. בעניין שלפנינו, על הטוען להפחתת הון אסורה מוטל הנטל להוכיח את טענתו, ובנטל זה לא עמדו העותרים. על-כן הייתי דוחה טענה זו. ואלה נימוקיי: 18. העיקרון, כי הפחתה בהונה של החברה אסורה, מקורו בפסיקתם של בתי המשפט, אשר ביקשו להבטיח "כרית ביטחון" לנושי החברה. בצדק ציין 812 PROF. L.C.B. COWER, SUPRA AT, כי יש להודות לשופטים האנגליים של המאה ה-19, אשר בלא סיוע חקיקתי של ממש קבעו בדרך פסיקתית את הכללים, הבאים להגן על נושים ובעלי מניות מפני הפחתה בהונה של החברה. צורך זה להגן על הנושם נולד דווקא בשל האחריות המוגבלת של בעלי המניות. מכיוון שהנושה אינו יכול לרדת לנכסי בעלי המניות, וביטחונו היחיד הוא רכוש החברה עצמה, הרי יש להבטיח, כי הונה של החברה יועמד לרשותה ובאמצעותה לפרעון חובות נושיה, ולא יוחזר לבעלי המניות, אם בדרך של חלוקת דיווידנדה, אם בדרך של ביטול חובות ואם בדרך אחרת. כפי שאמר LORD WATSON בפרשת 424-324 AT ,]11[ TREVOR: PAID-UP CAPITAL MAY BE DIMINISHED OR LOST IN THE COURSE" OF THE COMPANY'S TRADING; THAT IS A RESULT WHICH NO LEGISLATION CAN PREVENT; BUT PERSONS WHO DEAL WITH, AND GIVE CREDIT TO A LIMITED COMPANY, NATURALLY RELY UPON THE FACT THAT THE COMPANY IS TRADING WITH A CERTAIN AMOUNT OF CAPITAL ALREADY PAID, AS WELL AS UPON THE RESPONSIBILITY OF ITS MEMBERS FOR THE CAPITAL REMAINING AT CALL; AND THEY ARE ENTITLED TO ASSUME THAT NO PART OF THE CAPITAL WHICH HAS BEEN PAID INTO THE COFFERS THE COMPANY HAS BEEN SUBSEQUENTLY PAID OUT, EXCEPT IN THE ."LEGITIMATE COURSE OF ITS BUSINESS מכוח עיקרון זה נפסק, כי החברה אינה רשאית לרכוש את מניותיה שלה, אינה יכולה לחלק דיווידנדה מתוך הון, ואינה יכולה להוציא מניות בדיסקונט (ראה: ;OOREGUM GOLD MINING COMPANY OF INDIA V. ROPER [31[ )2981( WALLROTH V. ROPER). עמד על כך .JESSEL M.R בפרשת IN RE 335 AT ,]41[ )2881( )EXCHANGE BANKING CO. (FILCROFT'S CASE, באומרו: THE CREDITOR HAS NO DEBTOR BUT THAT IMPALPABLE THING" THE CORPORATION, WHICH HAS NO PROPERTY EXCEPT THE ASSETS OF THE BUSINESS. THE CREDITOR, THEREFORE, I MAY SAY, GIVES CREDIT TO THE CAPITAL, GIVES CREDIT TO THE COMPANY ON THE FAITH OF THE REPRESENTATION THAT THE CAPITAL ,SHALL BE APPLIED ONLY FOR THE PURPOES OF THE BUSINESS AND HE HAS THEREFORE A RIGHT TO SAY THAT THE CORPORATION ."SHALL KEEP ITS CAPITAL AND NOT RETURN IT TO THE SHAREHOLDERS במשך הזמן התברר, כי עשויות להיות נסיבות עסקיות, בהן מוצדק הוא, מבחינת שיקוליה של החברה, לבצע הפחתה בהונה, תוך שמירה ראויה על האינטרסים של הנושים. לשם כך תוקנו דיני החברות, ובחוקי החברות הוכנסו הוראות, המאפשרות הפחתה בהון החברה, ובלבד שנתקיימו ההליכים המיוחדים, שנקבעו לכך. זהו הרקע לסעיף 42 לפקודת החברות, המאפשר הפחתת הון בדרך של חילוט מניות. עמד על כך בהרחבה השופט אגרנט בע"א 2[ 244/55], בעמ' 1503, באומרו: "אכן, סמכות זו להפקיע מניות... היא סמכות בלתי-רגילה ויוצאת דופן, באשר עקרון החוק הוא, כפי שנרמז, כי החברה חייבת להבטיח, לטובת נושיה, כי הון המניות שהוצא יישאר בעינו; ושום חברה לא תורשה להקטינו בלי שתקבל מראש את הרשאתו לכך מאת בית-המשפט... משום מה מתיר החוק כי החברה תכלול בתקנותיה סמכות להפקיע מניות בלתי משולמות (או שלא שולמו במלואן), סמכות שהיא חריפה ויוצאת דופן כאחת? התשובה היא: החוק מקנה אמצעי זה בידי החברה דוקא מתוך התחשבות עם העקרון שהוזכר באחרונה - כדי לאפשר לה להבטיח כי הון המניות שהוצא יישאר בעינו וישמש לתשלום החובות שיגיעו לנושיה. עצם האיום הצפון בתקנה המסמיכה את המנהלים להפקיע מניותיו של חבר, שלא מילא אחרי דרישת התשלום שנשלחה לו, עשוי להביא לידי תשלום הסכום המגיע ממנו על מניותיו". זהו גם הרקע לחקיקתו של סעיף 45 לפקודת החברות, הבא לאפשר לחברה להפחית את הונה בתנאים מסוימים. ודוק: סעיף 45 לפקודת החברות אינו בא לאסור הפחתת הון. האיסור להפחתת הון מקורו בהלכה הפסוקה, שעל רקעה חוקקה פקודת החברות. סעיף 45 לפקודה בא להתיר הפחתת הון במקרים מסוימים, אם כי ההנחה, העולה מתוכו, היא, שפרט לאותם מקרים הפחתת הון אסורה היא. 19. המסקנה, המתבקשת מניתוח זה, היא, כי השאלה הראשונה, יש להשיב עליה, היא, אם יש בפעולה פלונית משום הפחתת הון אסורה. רק אם התשובה על כך היא בחיוב, קמה ועומדת השאלה השנייה, אם ניתן להתגבר על האיסור מכוח הוראותיה המיוחדות והמתירות של פקודת החברות. אכן, לא פעם נתקלו בתי המשפט במצבים, שלכאורה נראו כהפחתת הון אסורה, אך לאחר בחינה ובדיקה קבעו, כי אין מעורבת הפחתת הון, ועל-כן הכשירו את הפעולה ללא כל צורך בהיזקקות להליך, הקבוע בסעיף 45 לפקודת החברות (ראה: 261 R.R. PENNINGTON, SUPRA AT). 20. מכאן, שהשאלה הניצבת לפנינו היא, אם ביטול מניות במות בעליהן יש בו משום פגיעה ב"כרית הבטחון" של הנושים, ועל-כן הפחתת הון אסורה. לדעתי, אין ליתן לשאלה זו תשובה חדה וחלקה, שכן הכול תלוי בנסיבות העניין. טול את המקרה, בו המניה המתבטלת טרם שולמה במלואה, ועם ביטולה נמחק חובו של בעל המניה או יורשיו. במקרה זה בוודאי קיימת הפחתת הון אסורה, שכן ביטול המניה מקטין את נכסיה - קרי זכותה לדמי המניה - של החברה. הוא הדין, אם ביטול המניה כרוך בהחזרת כספים ליורשיו של בעל המניה שנפטר, שכן ביטול המניה כרוך בהחזרת הון לבעלי המניות. בדומה תיתכן הפחתת הון, גם אם המניות שבוטלו שולמו במלואן, וביטולן אינו כרוך בהחזרת רכוש ליורשים. כידוע, ביטול המניות (בצד הפסיב של המאזן) גורר אחריו התאמה במבנה של נכסי החברה (בצד האקטיב של המאזן). אם התאמה זו יוצרת קרן, ממנה מבקשת החברה לחלק דיווידנדה, אותה לא יכלה לחלק בטרם הביטול, הרי מביא ביטול המניה לידי הפחתת הון. לעומת זאת, אם במות בעל המניות מתבטלות המניות ששולמו במלואן, והביטול אינו כרוך, לא במישרין ולא בעקיפין, בהעברת הון לבעלי המניות, הרי אין בביטול זה כל הפחתת הון. 21. בעניין שלפנינו אין כל נתונים עובדתיים, שיש בהם כדי לסייע בפתרון השאלה, אם הלכה למעשה מביא ביטול המניות לידי הפחתת הון. השופט בכור ציין בפסק-דינו, כי המניות שבוטלו שולמו במלואן, ובביטולן לא נתחייבה החברה בכל החזר הון ליורשים. אך בכך לא די. האם נוצרה כתוצאה מהביטול קרן לחלוקת דיווידנדה? האם חולקה דיווידנה הלכה למעשה? על כל אלה אין תשובה בחומר שלפנינו. נראה לי, כי נטל ההוכחה בעניין שלפנינו מוטל על העותרים, הטוענים, כי ביטול המניות כרוך בהפחתת הון אסורה. בנטל זה הם לא עמדו, ועל-כן הייתי דוחה טענתם זו. 22. משהגעתי למסקנה, כי לא הוכח כי עניין לנו בהפחתת הון אסורה, ממילא אין לי צורך לדון בשאלה מה הדין, אילו סברתי, כמו חברי, השופט שמגר, כי אירעה הפחתת הון. בעניין זה מקובלת עלי דעתו של חברי הנכבד, כי התרחשותה של הפחתת ההון אין בה כדי לבטל את התקנה החדשה, אלא שכדי "להשלים את פועלה ולהכשיר את תוצאותיה" על החברה לקיים את הוראותיו של סעיף 45 לפקודת החברות. בהקשר זה מתעוררת ממילא השאלה, אם מניותיו של המנוח משתתפות בהצבעת בעלי המניות, ואם רשאים היורשים להצביע נגד ההפחתה. על כך לא שמענו כל טענות, ועל-כן לא מן הראוי הוא כי נרחיב בעניין. עם זאת ברצוני לציין, כי אפילו רשאיות מניותיו של המנוח להשתתף בהצבעה באסיפת החברים - ועניין זה תלוי בהוראות האחרות, הקבועות בתזכיר ובתקנות - כי אז נראה לי, כי בהצבעה זו חייבות מניות אלה להצביע עבור הפחתת ההון. זו ההתחייבות, שנטל על עצמו המנוח, וזו ההתחייבות, המוטלת על יורשיו (ראה סעיף 1(19) לפקודת החברות). אם נרצה, נוכל לראות בכך אמצעי, המתבקש מכללא מקביעת התקנות, כי המניה אינה עבירה ועל-כן פוקעת; אם נרצה, נוכל לראות בכך חיוב נלווה, שמקורו בחובתם של בעלי מניות המנוח לפעול בדרך מקובלת ובתום-לב לביצוע האמור בתקנות. התנהגות יורשים, שאינה עולה בקנה אחד עם קיום הפחתת הון, ומתן תוקף להוראת התקנה החדשה, אינה התנהגות בדרך מקובלת ובתום-לב, ועל בית המשפט למנעה (ראה סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) וכן בג"צ 9[ 59/80]). מניעות 23. בפסק הדין של בית המשפט העליון בע"א 708/79 נחלקו הדעות באשר לשאלה, אם העותרות מנועות מלטעון, כי המניות של המנוח חדלו מלהתקיים עם מותו. השופטים בכור ובן-פורת קבעו, כי טענת המניעות עומדת כנגד העותרים. לעומת זאת קבע הנשיא, כי טענת המניעות לא תועיל למשיבים, שכן פעולת החברה בניגוד להוראת סעיף 8(א) לחוק הירושה או בניגוד לדין החילוט היא פעולה החורגת מסמכותה של החברה עצמה ולא רק מסמכות מנהליה, ואין טענת המניעות יכולה לרפא פגם זה. בדיון נוסף זה הצטרף חברי הנכבד, השופט שמגר, לעמדתו של הנשיא. לדעתו, אין בכוחם של כל בעלי המניות בחברה לאשר פעולות, החורגות מסמכות החברה, ושהן, על כן, בטלות מעיקרן, ועל-כן על אחת כמה וכמה, שהסכמתם של העותרים כצדדים שלישיים לא תועיל לתת תוקף לפעולה, שהיא בטלה מעיקרה. לאור עמדתי, כי הוראת התקנות אין בה סתירה לחוק הירושה , וכי לא הוכחה כל הפחתת הון, אין לי צורך כלל לדון בשאלת המניעות. עם זאת, ברצוני לציין שני אלה: ראשית, הטענה המתעוררת לפנינו אינה טענת מניעות כלפי החברה אלא טענת מניעות כלפי העותרים, שנתנו ידם להסדר החדש, ועל-כן מנועים מלהתכחש לו. כפי שראינו, המסלול האופראטיבי, בו עשויה טענה זו למצוא מוצא ראוי, הוא באילוץ היורשים להצביע באסיפת החברים למען ביטולן של המניות שבבעלותם. הצבעה שכזו ודאי שאינה סותרת את חוק הירושה (שהרי העותרים נחשבים כיורשי המנוח), והריהי צעד בכיוון קיום ההליכים הדרושים למען הפחתת הון. שנית, מבחינה טכנית, אין אני יכול להסכים לעמדתם של הנשיא והשופט שמגר, כי עניין לנו כאן בפעולה, החורגת מכוחות החברה (ULTRA VIRES) לדעתי, אין לנו כל עניין כאן בפעולה החורגת מכוחות החברה, אלא עניין לנו בפעולה בלתי חוקית. אכן, כלום תשתנה התשובה, אם יתברר כי בתזכירה של החברה ניתנו לה הכוחות הדרושים לביצוע אותן פעולות? ודאי שאין כל חשיבות לכך. השאלה שלפנינו אינה שאלה של כשרות אלא שאלה של חוקיות. על-כן, עומדת שאלה זו בעינה גם לאחר שהמחוקק הישראלי ביטל בחוק לתיקון פקודת החברות (מס' 17), תשמ"א-1980, את הדוקטרינה של אולטרה-וירס. טול את עניינו של ההסכם בדבר ירושתו של אדם. שאלה זו עצמה הייתה מתעוררת, אילו היה לנו עניין בבן-אדם או בשותפות - שלגביהם אין כלל מקום לטענת האולטרה-וירס - ולא רק בחברה. טענה בדבר הפחתת הון אין מקורה בפעולה, החורגת מכוחותיה של החברה - שכן ניתן היה לתקן פגם זה על-ידי שינוי פיסקת המטרות בתזכיר - אלא בפעולה, שהדין אסר אותה. אכן, יש להצטער על כך שהנשיא אגרנט ראה לנכון בע"א 2[ 244/55] הנזכר לנתח את סוגיית החילוט במונחים של חריגה מסמכות. בדומה להפחתת ההון, אף סוגיית החילוט, עניינה בחוקיות פעולות החברה ולא בכשרותה - ועל-כן גם לא בחריגה מסמכותה של החברה. .PROF L.C.B. GOWER עמד על כך, כי למרבה הצער נזקקים לעתים בתי המשפט למושג החריגה מסמכות בצורה לא מדויקת, ומשתמשים בו שעה שיש להיזקק לעקרונות של חוסר חוקיות. אומר המחבר המלומד (561 SUPRA AT): SOMETIMES, INDEED, THE COURTS HAVE GIVEN A STILL WIDER" MEANING TO ULTRA VIRES BY APPLYING IT TO ANY ACTIVITY WHICH THE COMPANY IS PREVENTED BY LAW FROM CARRYING OUT. FOR EXAMPLE, THE ULTRA VIRES DOCTRINE HAS BEEN INVOKED ,OT EXPLAIN THE PROHIBITION OF A REDUCTION OF CAPITAL SO THAT IN TREVOR V. WHITHWORTH IT WAS SAID TO BE ULTRA VIRES FOR A COMPANY TO PURCHASE ITS OWN SHARES WHETHER .OR NOT IT WAS EMPOWERED TO DO SO BY ITS MEMORANDUM THIS USE OF THE EXPRESSION IS CONFUSING. IT IS BETTER TO RESTRICT THE EXPRESSION ULTRA VIRES TO THOSE THINGS WHICH A COMPANY IS INCAPABLE OF DOING BECAUSE THEY ARE NOT AUTHORISED BY ITS MEMORANDUM; THERE IS NO NEED TO INVOKE IT IN CONNECTION WITH ACTIVITIES WHICH ARE PROHIBITED "EVEN THOUGH AUTHORISED IN THE MEMORONDUM כמובן, מכאן לא מתבקשת המסקנה, כי טענת המניעות טענה טובה היא כנגד החברה. גם אם החלטת החברה לתקן את תקנותיה בדרך של הוספת תקנה 35א, אין בה חריגה מסמכות, עדיין יש לומר - על-פי דעתם של אלה, שאינה מקובלת עלי, כי יש בה ניגוד לדיני הירושה ולדיני הפחתת ההון - כי זו החלטה בלתי חוקית, ושאלה היא, אם יש בכוחה של המניעות להתגבר על כך. כאמור, לאור עמדתי העקרונית, וכפוף להערתי הראשונה, אין לי לנקוט עמדה בעניין זה. התוצאה היא, כי אני מצטרף לתוצאה, שאליה הגיע חברי הנשיא, דהיינו, הייתי דוחה את העתירה ללא תוספת ההוראה הקבועה בחוות-דעתו של השופט שמגר בעניין הפחתת ההון. השופט מ' בייסקי: חבריי המכובדים ליבנו את הסוגיה, לה אנו נדרשים, בצורה מקיפה וממצה בחוות-דעותיהם המאלפות, עד כי חושש אני, כי ככל שאנסה להוסיף רק אגרע. בעיקרם של הדברים מקובלת עלי המסקנה, כי אין סתירה בין התקנה 35א הנדונה לבין סעיף 8(א) לחוק הירושה , כשם שמצטרף אני לעמדה, כי אין התקנה האמורה מביאה לידי חילוט מניות אסורה מבחינת פקודת החברות. בהקשר זה הטרידתני תחילה שאלה נוספת ומאספקט אחר, אשר, אמנם, לא נטענה על-ידי באי-כוח בעלי הדין: האם אין התקנה הזו גוזרת מראש קיפאון על חברה כזו, בשלב ששוב לא יהיה בחיים אף מחזיק במניות מסוג א', שרק להן זכות הצבעה באסיפה הכללית ובמועצת המנהלים? ומכיוון שאין מניות אלה עבירות, לא בירושה לא לאף אדם אחר, עלולה החברה להימצא במצב, כי פקעו כל המניות מסוג זה עקב פטירת כל מחזיקיהן, והיא נתונה במצב של קיפאון מוחלט וללא כל יכולת פעולה, עד כי רק הפירוק נגזר עליה. וזה, לכאורה, נוגד את טובת הציבור והמדיניות של דיני החברות. השתכנעתי מדבריו של חברי המכובד, השופט ברק, כי אין בכך כדי למנוע תוקף מרצונם של כל בעלי המניות, גם אם תתקיים עילת פירוק בנסיבות מיוחדות, מצב, שאותו ודאי חזו, עת באו על הסכמתם להתקין התקנה. מאחר שחברי המכובד, השופט שמגר, איננו מציע כי יוחזר העניין לבית-משפט קמא כדי לקיים הוראותיו של סעיף 45 לפקודת החברות בכל הנוגע להפחתת ההון, הרי יכול אני להצטרף למסקנה, אליה הגיעו הנשיא המכובד והשופט ברק, כי המערערים לא הוכיחו, כי ביטול המניות כרוך בהפחתת הון, ומסיבה זו אין להיזקק לטענה בדיון נוסף זה. על-פי האמור עד כאן אין אני נדרש לנקוט עמדה בשאלת המניעות, שנדונה אף היא בדיון הנוסף, ורק בשולי הדברים אומר, כי נוטה אני לדעה, שהוצעה בדיון המקורי על-ידי כבוד השופטים בכור ובן-פורת. בסיכומו של דבר, גם אני בדעה, שיש לדחות את העתירה. השופטת מ' בן-פורת: דעתי היא כפי שהבהרתיה בע"א 708/79, וגם השיקולים שהדריכוני אז שרירים וקיימים בעיניי. לדעתי אין מקום לאבחנה בין הפירוש "הנורמאטיבי" לפירוש "הפיזי" לסעיף 8(א) לחוק הירושה , כפי הטרמינולוגיה, בה נקט חברי הנכבד, השופט ברק. בע"א 1[ 682/74], בעמ' 762 ו-763 (מפי כבוד השופט ח' כהן), אמנם נקבע - קביעה המקובלת עלי - כי סעיף 8(א) לחוק הנ"ל (להלן - החוק) חל אך ורק על הסכמי ירושה , היינו, "הסכמים המתיימרים להעביר יורש מירושתו או לעשות ליורש את מי שאינו יורש לא על-פי-דין ולא על-פי צוואה ככתוב בחוק. המדובר הוא בהענקה או בשלילה של זכות ירושה " (ההדגשה שלי - מ' ב"פ). ולפי הלך מחשבה זה נפסק שם, כי עיסקאות, הנוגעות רק לנכסי העיזבון, אינן בגדר "עסקאות בירושה ". אם ראובן מקווה להשיג נכס פלוני של לוי - בין היתר, בדרך ירושה - ועל סמך תקוותו זו מתחייב למוכרו לשמעון, ההסכם תופס, היינו, אינו נתפס בהוראתו של סעיף 8(א) לחוק (הרואה הסכם בדבר ירושתו של אדם או ויתור על ירושה בימי חייו של המוריש כבטל). לשון אחר: יש אמנם לפרש את הסעיף על דרך הצמצום מבחינת היקפו אך תוך שמירה קפדנית (לדעתי) על חופש הברירה של כל אדם להוריש את נכסיו ופרי עמלו עלי אדמות למי שיחפוץ. לפיכך, אין מכירים בכבלים, בהם כובל אותו (בנושא זה) הסכם עליו חתם. תמימת דעים אני עם חברי הנכבד, השופט ברק, כי בין שנגרוס שהתקנות הן חוזה לכל דבר ועניין, ובין שנגרוס שרק כוחן הוא ככוחו של חוזה, התוצאה היא, שתחולתו של סעיף 8(א) משתרעת גם עליהן. לפי הלך מחשבה זה דעתי היא, שהתקנה, שעליה נסב הדיון לפנינו, הפכה הלכה למעשה את בעלי המניות האחרים ליורשים, אף-על-פי שאינם יורשים "לא על-פי-דין ולא על-פי-צוואה ככתוב בחוק" (ראה הציטוט דלעיל מדבריו של כבוד השופט ח' כהן בע"א 1[ 682/74]). העובדה, שהדבר נעשה בדרך עקיפה ולא בהעברה ישירה של זכויות המנוח, נובעת בעלי מקיומו של "האיסור" בסעיף 8(א) לחוק. בהעדרו יש יסוד איתן להניח, שהתקנה הייתה קובעת בפשטות, שעם מותו של המנוח יעברו מניותיו לבעלי המניות האחרים. מטרה זו עצמה הושגה, לפחות ברובה ובעקיפין, באמצעות אותה תקנה. יחד עם זאת שלל "הביטול" הפורמאלי מאת המנוח את הזכות - שהמחוקק חפץ ביקרה - לערוך בזמן מן הזמנים צוואה ולקבוע בה יורש כלבבו וכראות עיניו. למיטב הבנתי, אין בין כל אלה לבין שאלה של תום-לב ולא כלום. ההשקפה, כי כשם שאדם יכול לקשור את עצמו בהסכם מחייב משך חייו, כך אין סיבה לא להניח לו להתקשר בהתקשרות מחייבת גם בנושא הירושה לאחר מותו, היא, כמובן, לגיטימית. אולם, עלי מקובלת המדיניות, שמצאה ביטוי בסעיף 8(א) לחוק, ולפיה יש לשמור מכל משמר על הפריווילגיה של כל אדם להחליט כחפצו למי יעבור רכושו לאחר תום ימיו. ברגע של חולשה ומצוקה או אינטרס חולף עשוי הוא לחתום על הסכם, שמשמעותו (הישירה או העקיפה) היא העברת יורש מירושתו או הפיכתו ליורש של מי שאינו יורשו על-פי דין או צווא. הסכם כזה יש לראות כבטל, ובכך למנוע סיכול כוונתו של המחוקק והמדיניות בה בחר. ההשוואה בין תוצאות התקנה, שעליה נסב הדיון, לבין הסכם שכירות, לפיו תגיע זו לקצה במות השוכר, אינה מקובלת עלי, בכל הכבוד. הסכם שכירות מעניק לשוכר רק זכות אישית, אשר אינה עוברת בירושה לבאים אחריו (להבדיל מהוראות בדיני הגנת הדייר, הקובעות במפורש את זכויות האלמנה, הילדים וכו'). בתום השכירות חוזרת החזקה לבעליה הקודמים, ואין כל מניעה, שתקופתה תהיה דווקא מוגדרת בזמן. להפך, יכול שתהיה (כמו בדוגמה שהובאה על-ידי חברי) לכל ימי חייו של השוכר. העיקר הוא, כי, להבדיל מענייננו, הסכם שכירות אינו נוטל מן השוכר את חופש הברירה למי להוריש את זכויותיו, שכן (כאמור) אין לו מכוח השכירות זכויות, שניתן להורישן לזולת. נניח שלקוח חותם בבנק על "טופס הוראות" לשם פתיחת חשבון משותף לו ולאדם שהוא חפץ ביקרו. בטופס ניתנת לכל אחד מן "השותפים" זכות מידית למשיכת כספים מהחשבון. יחד עם זאת נאמר בו, כי במות אחד תהיה לנותר בחיים "זכות הפקוח והבעלות" על הכספים, שיעמדו לזכות החשבון. לית מאן דפליג, שההוראה הראשונה תקפה היא ותופסת מיד. לעומת זאת, ההוראה האחרונה בטלה, בהיותה מנוגדת לסעיף 8(א) או (ב) לחוק: ע"א 10[ 679/76], בעמ' 788 מול ה ו-794. כלום תשתנה התוצאה, אם במקום ההוראה השנייה דלעיל ייאמר בטופס, כי במותו של פותח החשבון תפקע בעלותו ויפקעו זכויותיו בכל הנוגע לחשבון זה? לפי הלך המחשבה של חברי הנכבד, השופט ברק, אם הצלחתי לרדת לסוף דעתו, ההוראה תועיל, שכן לא תעבור זכותו של המנוח לאותו שותף כמות שהיא, אלא זכותו העצמאית של השותף "תתרבה", ויחול שינוי מהותי בערכה: שליטה מלאה בחשבון כולו, לעומת שותפות, כשכל שותף יכול למשוך מתוכו כרצונו. אולם, כפי שנפסק בע"א 10[ 679 /76], בעמ' 790, זכות "ההתרבות". - או כלשונו של כבוד השופט אשר - זכות "ההיוותרות בחיים (SURVIVORSHIP), הקיימת באנגליה לגבי OWNERS JOINT, אינה מוכרת בישראל, יוצא, אם דקתי פורתא, שאין אפשרות לישב את גישתו של חבר הנכבד עם מה שנפסק שם. אשר לשאלה, אם הייתה במקרה מסוים זה הפחתת הון, תמימת דעים אני עם חברי הנכבד הנשיא לנדוי, שזו אינה עומדת לפנינו להכרעה. אולם, כפי שעשו חלק מחבריי הנכבדים, אביע גם אני, אגב אורחא, את דעתי עליה. אפילו לגבי השאלה, אם ויתורו של פלוני על מניותיו הוא בגדר הפחתת הון, מקובל לחשוב, שלכאורה התשובה היא בחיוב. בספרו של .R.R 361 PENNINGTON, SUPRA AT נאמר: IT IS QUESTIONABLE WHETHER A FORFEITURE OR SURRENDER OF" SHARES DOES REALLY REDUCE THE COMPANY'S CAPITAL. AT FIRST SIGHT IT APPEARS DO DO SO, BECAUSE THE COMPANY CANNOT BE TREATED AS A TRANSFEREE OF THE SHARES, AND THEREFORE ."...IT LOOKS AS THOUGH THE SHARES ARE EXTINGUISHED (וראה: ,[51[ )2091( .BELLERBY V. ROWLAND AND MARWOOD STEAMSHIPS CO 23 AT). הדגשתי בציטוט את הסיפא, שכן עולה ממנה - וזה החשוב לענייננו - שביטולן של מניות הוא בגדר הפחתת הון. ההבדל בין מניות שהוחזרו לבין מניות שבוטלו ניכר על פניו. את הראשונות ניתן להוציא מחדש לבעלי מניות אחרים. ואכן, אם רוצה החברה לבטל את המניות, שהוחזרו לה, כי אז, כנאמר על-ידי 561 R.R. PENNINGTON, SUPRA AT: ,IF THE COMPANY WISHES TO CANCEL THE SURRENDERED SHARES" SO AS TO PREVENT THEIR RE-ISSUE, IT CAN DO SO ONLY UNDER THE PROVISIONS... RELATING TO REDUCTION OF CAPITAL WITH ."THE SANCTION OF THE COURT (וראה: [61[ )3981( .RE DENVER HOTEL CO). במקרה כזה כמצוות סעיף 2(50) לפקודת החברות, אין תוקף להחלטת החברה להפחתת הונה עד לקבלת צו של בית המשפט ורישום אצל רשם החברות. האפשרות של הקמת קרן מיוחדת כדי לעגן את ההון החסר, לכאורה, כתוצאה מביטול המניות (עליה עומד כבוד השופט ברק) היא, אמנם, רעיון מעניין ולכאורה גם רצוי. בדרך זו ניתן יהיה להשתמש, דרך משל, גם כאשר חברה רכשה את מניותיה שלה. יש בכך משום הגמשה רצויה ומשמעותית של הכללים הנוקשים, המתלווים להפחתת הון, בלי שאיש ייפגע. שאלה אחרת היא - וזו אינה צריכה לפנים בדיון זה - אם זהו עניין להלכה הפסוקה או להתערבותו של המחוקק. מכל מקום נראה לי, שהשאלה, הקובעת לעיצומו של עניין, איננה, אם הועבר ההון לבעלי המניות, אלא אם הוקמה בפועל קרן מאזנת מיוחדת כדי לעגן את ההון האמור. כמו כן אין צריך לומר, שהטוען להקמתה עליו הראיה. הוחלט לקיים את פסק הדין, כפי שניתן בערעור. העותרים יישאו בהוצאות המשיבים, שכר טרחת עורך-דין כולל, בסכום של 7,000 שקלים. דיני חברותשאלות משפטיותמניות