פסק דין השופט ג' בך: ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד הנשיא א' ינוגרד) בהמ' 41/88 (ת"א 2629/86), לפיה הוצהר, כי הבעלות במקרקעין נושא ההמרצה היא של המשיבה וכי יש לרושמה על שמה. כן חויב המערער בהוצאות. א. עיקרי העובדות הצריכים לענייננו (1) המערער הוא תושב זר, אשר בבעלותו היו מקרקעין בישראל. בתחילת שנת 1981 פנה המערער אל עו"ד שלוש וביקש ממנו, בין השאר, כי יתעניין בדבר מציאת קונה אפשרי לחלקות שבבעלותו. (2) לשם כך חתם המערער על ייפוי-כוח לעו"ד שלוש וכן על ייפוי-כוח לחתנו של המערער. כן הוסכם, כי פעולה על-פי ייפוי הכוח תיעשה לאחר אישור טלפוני מהמערער. (3) עו"ד שלוש יצר קשר עם החברה המשיבה. בתחילה נחתם זיכרון-דברים למכר המקרקעין של המערער בסכום של 836,000 ש"י, והמערער נתן אישורו לכך. לאחר שיחה נוספת בין המערער וחתנו נסתבר, כי המערער אינו מרוצה מתנאי העיסקה, והוא ביקש לפעול להגדלת התמורה ב-100,0000 ש"י. החברה המשיבה הסכימה לכך, ולזיכרון הדברים הוספה תוספת ברוח זו. עו"ד שלוש דיווח על כך למערער, והוא בירך על המוגמר. (4) על חשבון התמורה שילמה המשיבה ס של 36,000 ש"י. שארית התמורה, בסך 900,000 ש"י, נועדה להשתלם עם העברת הבעלות. לשם כך הופקד שיק על סך זה בידיו של עו"ד שלוש, תוך הבנה שהלה יחזיק בו בנאמנות עד להעברת הבעלות. השיק הנזכר לא נפרע עד היום. בנוסף שילמה המשיבה סך של 200,000 ש"י לחתנו של המערער כדמי תיווך וטיפול. (5) ההסכם בין הצדדים לא יצא אל הפועל, משום שהמערער התכחש לזיכרון הדברים שנחתם בשמו ואף ביטל, במועד מאוחר יותר, את ייפוי הכוח שנתן לעו"ד שלוש. (6) בינתיים נקלעה החברה המשיבה לקשיים כלכליים, ובחודש מאי 1987 ניתן צו לפירוקה. בתחילת 1988 פנו מפרקי המשיבה לבית המשפט קמא בבקשה למתן הוראות. בית המשפט קמא התבקש להורות, כי הבעלות במקרקעין, נושא ההסכם, תועבר ותירשם על שם המשיבה; כי יתרת התמורה - לאחר קיזוז תשלומי חובה על-פי דין וקיזוז פיצויים מוסכמים - תשולם למערער בדרך של דיווידנד פירוק (לאחר שתוגש הוכחת חוב) או בדרך שיורה בית המשפט; וכי המפרקים יכולים למכור את המקרקעין לצדדים שלישיים ולהכניס תמורתם לקופת הפירוק. בית המשפט קמא נענה לבקשה ז וקבע, כי המערער ייחשב נושה רגיל ביחס ליתרת התמורה המגיעה לו כאמור. (7) על-מנת להשלים את התמונה העובדתית יש להוסיף, כי בקשתו של המערער לעכב את ביצוע החלטתו של בית המשפט קמא נדחתה על-ידי בית-משפט זה (בבש"א 280/89 - על-ידי השופט מצא), והמקרקעין נמכרו לצדדים שלישיים, לאחר שבית המשפט המחוזי נתן אישורו לכך. ב. הערעור שלפנינו בערעורו לפנינו תוקף המערער את החלטת בית המשפט קמא בשלוש טענות חלופיות. אדון בהן כסדרן. (1) טענתו הראשונה של המערער מופנית לעניין ייפוי הכוח. טענתו זו נסמכת על שני נדבכים - האחד עובדתי והשני משפטי. (א) מבחינה עובדתית טוען המערער, כי כלל לא נתן לעו"ד שלוש ייפוי -כוח לעשיית עיסקאות בשמו, וממילא לא נתן אישור לעיסקה שנכרתה עם המשיבה. לטענתו, פנה לעו"ד שלוש על-מנת שיברר את האפשרות לתבוע את עורך הדין שטיפל בענייניו, לפני שמינה את עו"ד שלוש כיועצו המשפטי. למטרה זו, ורק לה, נתן המערער (לטענתו) ייפוי כוח לעו"ד שלוש. אין בידי לקבל טענה זו. בית השפט קמא בחן את כל חומר הראיות ושמע את עדותם של הצדדים, אשר נחקרו לפניו. בית המשפט קמא קבע באופן חד-משמעי, כי אינו מאמין למערער, וכי מקבל הוא ללא היסוס את גירסתו של עו"ד שלוש. בנסיבות אלה, בהן יכול היה בית המשפט קמא להתרשם מעדותם של הנוגעים בדבר, ולאור מכלול הראיות שהוגשו על -ידי הצדדים, אין מקום להתערבותנו במימצאים העובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הראשונה. (ב) מבחינה משפטית טוען המערער, שלשם חתימה על הסכם למכר מקרקעין נדרש ייפוי-כוח נוטריוני, ולכן בייפוי הכוח שניתן בענייננו לא סגי. לביסוס טענתו מפנה אותנו בא-כוח המערער לסעיף 20(א) לחוק הנוטריונים, תשל"ו-1976, הקובע לאמור: "יפוי-כוח כללי ויפוי-כוח לביצוע עסקאות במקרקעין הטעונות רישום במרשם המקרקעין, לא יהיו בני-תוקף אלא אם ערך אותם נוטריון או אימת את החתימות שעליהם, כאמור בחוק זה ובתקנות על פיו; הוראה זו אינה גורעת מסעיף 91 לחוק הלשכה". אלא שטענה זהה נטענה כבר לפני בית-משפט זה בע"א 1[ 624/88], ושם נקבע לאחר ניתוח מקיף של הסוגיה, י סעיף 20(א) הנ"ל כלל אינו חל על שליחות המסמיכה את השלוח להתחייב לעשות עיסקה במקרקעין, להבדיל מביצוע העיסקה עצמה. מכל מקום, אין הוראה חלה על עורך-דין, הפועל על-פי ייפוי-כוח, וזאת על סמך הוראות סעיף 91 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, אשר תוקפו אושר במפורש בסיפא של סעיף 20(א) לחוק הנוטריונים. לפיכך, דין טענותיו של המערער כנגד ייפוי-הכוח להידחות. (2) טענתו השנייה של המערער מתייחסת לחוקיותו של ההסכם שנכרת עם המשיבה. לטענתו, ההסכם נגוע באי-חוקיות, ומשום כך הוא בטל, על-פי האמור בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן - חוק החוזים). בית המשפט קמא לא קבע מימצא בעניין זה, משום שהטענה עלתה רק בסיכומים, מבלי שנחקר איש מהעדים ביחס אליה. המערער מנסה לבסס את טענתו על העובדה שהמשיבה שילמה לחתנו סכום של 200,000 ש"י כ"דמי תיווך וטיפול". הטענה היא, שהכוונה הייתה להפחית בכך את מחיר העיסקה, באופן שחבויות המס בגינה תפחתנה. מסכים אני לעמדתו של בית המשפט קמא, שלא מוכן היה לקבוע מימצאים בעניין זה. על-מנת לבסס טענת אי-חוקיות, היה על המערער להוכיח, לכל הפחות. שהסכום אשר שולם לחתנו היה חלק (נסתר) ממחיר העיסקה. את זאת הוא לא עשה, שכן איש מהעדים לא נחקר בנקודה זו. בנסיבות אלה אין צורך להיזקק לשאלה, אם בנוסף היה על המערער להוכיח כוונה להונות את שלטונות-המס (ראה לעניין זה: ע"א 2[ 311/78], בעמ' 516 ,512; ע"א 3[ 630/78], בעמ' 579-578; ע"א 147 ,141/80 [4], בעמ' 819-818). משום כך גם טענת אי-החוקיות אינה יכולה להתקבל. (3) טענתו השלישית של המערער היא, כי בית המשפט קמא טעה בצוותו על רישום הבעלות במקרקעין על שם המשיבה כנגד מתן מעמד של נושה רגיל למערער. לטענתו, לא היה מקום להורות על אכיפת ההסכם, או שהיה על בית המשפט קמא להתנות את האכיפה בקיום חיוביה של המשיבה. את טיעונו זה השתית המערער על שני ראשים נפרדים: (א) טענה אחת מעוגנת בסעיף 31 לחוק החוזים, וזאת בהנחה שהחוזה אינו חוקי. הטענה היא, שכאשר קיים חוזה לא-חוקי, אין לאוכפו אלא על-פי האמור בסעיף 31 הנ"ל, ובענייננו לא מתקיימות הנסיבות המפורטת בסעיף זה. מאחר שכאמור לא נקבע כל מימצא בשאלת היותו של החוזה לא חוקי, אין מקום לדון בטענותיו של המערער בנושא זה. (ב) הכיוון האחר בו תוקף המערער את אכיפת החוזה מתמקד בסעיף 4(3) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן - חוק התרופות), לפיו סעד האכיפה לא יינתן, אם "אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין". לטענתו, אכיפת חוזה, במצב בו החברה המבקשת את אכיפתו נמצאת בפירוק, אינה צודקת, משום שלחברה נושים רבים, והסיכויים כי המערער יקבל את תמורת החוזה קלושים ביותר. לפיכך, טען המערער, היה מקום להורות על אכיפת החוזה רק כנגד תשלום התמורה בשלמותה מצד המפרק. המערער מפנה לדבריו של ד"ר ש' לוין בספרו פשיטת רגל (חברה ישראלית להכשרה מקצועית, 248 )1985: "אם קנה החייב סחורה באשראי ופשט את הרגל בעוד הסחורה מצויה בחזקת המוכר, יכול הנאמן לדרוש קיום חוזה המכר על ידי תשלום המחיר במזומן". הגיונם של דברים אלה מתחוור לאור האפשרות המקבילה שעומדת בפני הנאמן (או המפרק), והיא ויתור על נכסים מכבידים" (ראה סעיפים 365-160 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983). וכך מסביר פרופ' א' פרוקצ'יה בספרו דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, תשמ"ד) 78: "עיקרו של דין הנכסים המכבידים הוא להתיר לנאמן שלא לקיים חיובים ששכרם קטן מעלויותיהם. כך אם נטל על עצמו פושט הרגל, או החברה חדלת הפרעון בפירוק, התחייבות כלשהי שביצועה אינו כדאי לנאמן (או למפרק), מותר לאחרון להתנער מן ההתחייבות הזו". כלומר, בפני המפרק עומדות שני דרכי פעולה ביחס לחוזים שטרם בוצעו: אימוץ החוזה (בין על-ידי קיומו ובין על-ידי תביעה לאכיפתו, לפי המתאים) או ויתור עליו, אם הוא "נכס מכביד" [לשאלה הנפרדת מהו "נכס מכביד", ראה ע"א 5[ 673/87]]. הבחירה בין שתי דרכי פעולה אלה תלויה בכדאיותן: "על הנאמן (או המפרק) לשקול מה כדאי לו יותר: שההסכם יבוצע על-ידי שני הצדדים כאחד, או לוותר על יתרונות הביצוע של הצד שכנגד, ולחסוך את עלות הביצוע מצידו" (ראה פרוקצ'יה, בספרו הנ"ל, שם). מדברים אלה עולה, לדעתי, בבירור, ש"הכדאיות" בה עסקינן מקורה ביתרונות שמקנה החוזה ולא בכדאיות מלאכותית, הנובעת אך מכך שהמפרק לא ישלם את מחיר החוזה, אלא רק חלק ממנו - בעת חלוקת כספי קופת הפירוק. אכן, אם סבור המפרק שהחוזה אינו כדאי - ביכולתו לנסות להתנער ממנו, בכפוף לתנאי סימן ד' לפרק ט"ו לפקודת החברות [נוסח חדש]. אבל אין, לדעתי, היגיון בגישה הכופה על הצד השני לקיים את החוזה, ובו בזמן מעניקה לו אך מעמד של נושה רגיל, שכן בכך הוא "זוכה" ברע שבשני העולמות: מחד גיסא הוא נאלץ לקיים את חיוביו על-פי החוזה, מבלי שיוכל להשתחרר מהעיסקה עם החברה שבפירוק ולערוך עיסקה עם אדם אחר; ומאידך גיסא אין הוא מקבל את התמורה, שעליה הוסכם כנגד קיום חיובו. מסקנה זו מתחייבת גם מנקודת המבט של דיני החוזים. אכן, מגמת היסוד בתחום דיני התרופות בשל הפרת חוזה היא זכאותו של הנפגע לאכיפת החוזה, אלא אם נתקיימה נסיבה מנסיבותיו של סעיף 3 לחוק התרופות (ראה ע"א 6[ 89 ,84/80], בעמ' 90). אולם אכיפת החוזה משמעותה חיובו של צד למלא חלק בחוזה כנגד קיום חיוביו של הצד השני, על-פי החוזה. במקרה דנן חויב המערער לקיים את חיובו לפי החוזה, בעוד שהצד השני (החברה שבפירוק) לא נדרש לקיים את חיוביו שלו. אכיפה כזו נראית לי בלתי-צודקת. ביטוי לאותה דעה ניתן לאחרונה בספרו של המלומד E. YORIO, CONTRACT (9891 ,PREFORMANCE AND INJUNCTIONS (BOSTON ENFORCEMENT SPECIFIC. בפרק הדן ב- MUTUALITY OF REMEDY - INSOLJENCY נאמר, בעמ' 142-141: INSOLVENCY OF A PARTY SEEKING SPECIFIC PERFORMANCE INCREASES THE RISK" THAT THE OTHER PARTY WILL NOT RECEIVE PERFORMANCE OF THE AGREAD EXCHANGE. AN INSOLVENT BUYER OF REAL ESTATE, FOR EXAMPLE, MAY NOT HAVE .FUNDS TO PAY FOR THE PROPERTY IF THE SELLER IS ORDERED TO CONVEY TITLE THUS, EVEN UNDER THE RESTATEMENT RULE, SPECIFIC PERFORMANCE MAY BE DENIED UNLCSS THE COURT CAN ENSURE THAT THE ENTIRE CONTRACT WILL BE PREFORMED BY BOTH PARTIES.BUT IF THE INSOLVENT PARTY HAS ALREADY COMPLIED WITH THE TERMS OF THE CONTRACT, INSOLVENCY IS NOLONGER A DEFENSE TO HIS ."CLAIM TO SPECIFIC PREFORMANCE כמו כן נאמר באותו נושא, במאמרו של H.C. HORACK, "INSOLVENCY AND SPECIFIC 317 ,207 )81-7191( .HARV. L. REV 13 "PREFORMANCE: A CLASS OF CASES WHERE THE GRANTING OF EQUITABLE RELIEF IS DEPENDENT" UPON THE QUESTION OF SOLVENCY OR INSOLVENCY, ... IS THAT IN WHICH AN INSOLVENT PLAINTIFF ASKS SPECIFIC PERFORMANCE. THOUGH THE QUESTION OF INSOLVENCY IS AN IMPORTANT FACTOR IN DETERMINING THETHER RELIEF SHOULD BE GIVEN, THE PRINCIPLE INVOLVED IS IN NO WAY CONNECTED WITH THE QUESTION OF INSOLVENCY AS A BASIS FOR SPECIFIC PERFORMANCE. THE QUESTION IS PURELY ONE OF MUTUALITY OF PERFORMANCE. EQUITY WILL EITHER UNDERTAKE TO HAVE THE WHOLE CONTRACT PERFORMED OR ELSE IT WILL TAKE NO ACTION WHATEVER. THE COURT WILL NOT AID AN INSOLVENT COMPLAINANT TO GET PROPERTY FOR WHICH HE BARGAINED WITHOUT AT THE SAME TIME GETTIG THE PURCHASE MONEY FOR THE ."VENDOR עולה מהאמור לעיל, כי היה מקום לאכוף את החוזה כנגד תשלום מלא עבור המקרקעין או לא לאכוף את החוזה כלל. זאת מהטעם, שבנסיבות, בהן הצד המבקש אכיפה אינו מסוגל לקיים את חיוביו לפי החוזה - אין האכיפה צודקת. בנסיבות העניין דנן, בהן נמכרו כבר המקרקעין לצדדים שלישיים באישורו של בית המשפט, וכאשר לא הייתה הזדמנות לצדדים שלישיים אלה להשמיע טענותיהם בעניין, אין אני סבור, שיהא זה ראוי לשקול את ביטול האכיפה. נשארת איפוא החלופה הראשונה של התנאת אכיפת העיסקה בתשלום התמורה על-פי החוזה בשלמותה. 4. אשר-על-כן, דינו של הערעור להתקבל בחלקו, במובן זה שהתיק יוחזר לבית המשפט קמא, על-מנת שיקבע מה הסכום המגיע למערער כתשלום תמורת המקרקעין, לאחר קיזוז סכומים שהוא חב למשיבה. לסכום זה ייתוספו הפרשי הצמדה וריבית החל ממועד העברת הבעלות במקרקעין על שם המשיבה. הסכום אשר ייקבע, כאמור, ישתלם על-ידי המשיבה לאלתר וכל מקום יישא ריבית והצמדה כחוק עד התשלום בפועל. יתר נימוקי הערעור נדחים. בנסיבת העניין, לא הייתי עושה צו להוצאות. השופט ד' לוין: אני מסכים. השופט ש' אלוני: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט בך. בעלותהמרצת פתיחהמקרקעין