דיני מקרקעין הם דינים מגוונים הכוללים נושאים שונים עסקאות נדל"ן - מכירת דירה/קניית דירה, זכויות בניה, ליקויי בניה, הסכמי שכירות, עסקאות קומבינציה, בתים משותפים, קבוצת רכישה, רישומי מקרקעין, כינוס נכסים, מיסוי מקרקעין וכו'. להלן תקציר נרחב של פסק דין שניתן בבית משפט המחוזי בתל אביב ע"י השופטת ענת ברון - בנושא ביטול רישום יחידה בפנקס הבתים המשותפים - הגדרת "דירה" חוק המקרקעין פתח דבר : לפניי תביעה לתיקון צו רישום בית משותף ותקנון הבית המשותף באופן שיבוטל רישומה של יחידת המשנה שבבעלות הנתבעים 1-5 כיחידה נפרדת ולביטול הצמדות שנטען שנעשו לה שלא כדין, כך שגג הבניין כהגדרתו להלן יירשם כרכוש משותף; לחלופין נתבקש בית המשפט להורות על ביטול הצמדת זכויות הבנייה הקיימות והעתידיות ליחידה כאמור; ולחלופי חלופין - לקבוע כי זכויות הבנייה שהוצמדו לאותה יחידה הן לצורך בניית קומה נוספת אחת בלבד על גג הבניין. עם ביטול רישומה של יחידת המשנה כאמור, נתבקש בית המשפט להורות על מחיקת הערות האזהרה הרשומות על יחידה זו לטובת נתבעים 6 ו-7. בכל מקרה, נתבקש בית המשפט להורות על תיקון צו רישום הבית המשותף ותקנון הבית המשותף, באופן שהרכוש המשותף יוצמד ליחידות המשנה באופן יחסי לגודלן, ולא באופן שרירותי כפי שנעשה לטענת התובעים רקע עובדתי : עסקינן בבית משותף הממוקם ברחוב בצלאל 7 ברמת גן, על המקרקעין הידועים כגוש 6207 חלקות 286 ו-287 (להלן: "המקרקעין" ו"הבניין", לפי העניין), שבו חמש קומות: מרתף, קומת קרקע ושלוש קומות נוספות. הבניין משמש לתעשייה זעירה ולשימושים עסקיים, ואיננו בניין מגורים. התובעים מספר 1, 2, 3, 4 ו-6 הם בעלי יחידות בבניין והתובעים מספר 5 הם מי שרכשו יחידה בבניין בסמוך להקמתו, ובשלב מאוחר יותר העבירו את זכויותיהם לתובעים מספר 6. הנתבעים 1-3, לויתנים להשקעות בע"מ (להלן: "לויתנים"), זאב ליטמן (להלן: "ליטמן"), ואבנית חברה קבלנית לבניה בע"מ (להלן: "אבנית") הם שלושה מארבעת היזמים אשר הקימו את הבניין בשנת 1978 על המקרקעין שהיו בבעלותם; הנתבעים 4 ו-5 הם יורשיו של שבתאי אילת ז"ל (להלן: "שבתאי"), שהיה חלק מקבוצת היזמים המקורית לצד הנתבעים 1 - 3, ואשר ירשו את זכויותיו בבניין. הנתבעים 6 ו-7 הם בעלי הערות אזהרה הרשומות לזכותם על יחידה 9 כהגדרתה להלן, ככל הנראה כתוצאה מעסקה כלשהי בינם לבין ליטמן ואבנית בהתאמה, אשר טיבה המדויק לא הוברר. להלן יכונו הנתבעים 1 -3 ושבתאי ביחד היזמים או המוכרים בחודש פברואר 1978 חתמו היזמים על חוזה שהסדיר את חלוקת הזכויות בבניין, ושנועד להותיר בידיהם זכויות מסוימות (נספח א' לתצהיר ליטמן, להלן: "חוזה החלוקה"). במסגרת חוזה החלוקה קבעו היזמים כי הזכויות בגג הבניין, לרבות זכויות קיימות ועתידיות לבנייה בגג, שייכות ליזמים - מחצית לאבנית ומחצית ללויתנים ליטמן ושבתאי (סעיף 6 א' לחוזה החלוקה), וכי בכל חוזה מכירה שיערוך מי מהיזמים עם צדדים שלישיים כלשהם יצוין מפורשות כי גג הבניין (שהוגדר בחוזה החלוקה כ"גג הקומה העליונה") אינו כלול בממכר ואיננו חלק מהרכוש המשותף בבניין. עוד קבעו היזמים בחוזה החלוקה כי בבניין תיוחד יחידה ניתנת לרישום אשר תירשם בבעלותם המשותפת ואשר אליה "יוצמד" הגג וכל הזכויות בו. בסעיף 7 ה' לחוזה החלוקה נקבע כי "תקנות [צ"ל: תקנון] הבית המשותף יוכן ע"י עורך הדין שיעסוק ברישום 'הבית המשותף' בהתאם להוראות חוזה זה...". בבניין עשר יחידות, שאחת מהן, הידועה כחלקת משנה 9 (לעיל ולהלן: "יחידה 9"), נרשמה בבעלותם של היזמים. הבניין נרשם כבית משותף בפנקס הבתים המשותפים ככל הנראה בראשית שנת 1981, אולם צו הרישום לא צורף לחומר הראיות. ביום 28/1/81 נרשם תקנון מוסכם לבית המשותף (נספח ד' למוצגי התובעים, להלן: "התקנון"), אשר בו נקבע כי ליחידה 9 יוצמד שטח הגג (סעיף 1 ד' לתקנון) וכן כי בעליה של יחידה 9: "זכאים לבנות על גג [ו]זה ללא קבלת הסכמה מצד יתר בעלי הדירות שבמבנה ותוך ניצול כל זכויות הבניה, בין קיימות ובין אם יווצרו בעתיד, לגבי המבנה כולו." ביום 2/4/1978 נכרתו שני חוזי מכר נפרדים ליחידות בבניין. בחוזה אחד מכרו לויתנים, ליטמן ושבתאי את קומה ג' בבניין אשר יוחדה להם בחוזה החלוקה לקבוצת רוכשים שבה היו יצחק לרנר, שלום לרנר, יאיר אשקלון, אריה גרוסמן, אהרון אהרונוב וחנן מנחמוב (מוצג ב' למוצגי התובעים, להלן: "חוזה לרנר"); בחוזה האחר מכרה אבנית את זכויותיה בקומה ד' בבניין אשר יוחדה לה לישעיהו ברנט ולמאיר ברנט (מוצג א' למוצגי התובעים, להלן: "חוזה ברנט") - להלן יכונו הרוכשים בשני חוזי המכר הרוכשים יוער בהקשר זה, כי ברבות הימים מכרו חלק מהרוכשים המקוריים את זכויותיהם בבניין לאחרים. כך מכרו ישעיהו ברנט ומאיר ברנט (התובעים מס' 5) את זכויותיהם בבניין לתובעים מספר 6, ואילו חלק מחברי הקבוצה שהתקשרה בחוזה לרנר מכרו את זכויותיהם לתובעים מספר 1 ו-2. מבין הצדדים המקוריים שהתקשרו בחוזה לרנר נותרו בתיק זה התובעים 3 ו-4 בלבד. מכאן שנראה כי לתובעים 5 אין כלל מעמד בתביעה זו, באשר אינם עוד בעלי זכויות כלשהן בבניין, וכבר מן הטעם הזה ראוי לדחות את תביעתם במשך תקופה של כעשרים שנה התנהלו חיי הדיירים בבניין על מי מנוחות, וגג הבניין שימש את הדיירים למתקנים שונים הקשורים לעסקים שהם מנהלים בבניין. אולם ביום 30/4/02 התקשרו הנתבעים 1-5 עם חברת אחים איליה השקעות ונכסים (1996) בע"מ (להלן: "אחים איליה") בחוזה למכירת יחידה 9 על הזכויות הצמודות לה: הן הזכויות הקנייניות בגג והן זכויות הבנייה הקיימות והעתידיות. נציגי אחים איליה פנו לתובעים כדי לבחון אם תהיה נכונות מצדם לאפשר בנייה על גג הבניין בהתאם לאחוזי הבנייה הקיימים נכון לאותו מועד, שאז התברר כי התובעים מתנגדים לאפשרות זו. ככל הנראה ויתרה חברת אחים איליה על רכישת יחידה 9 על הזכויות הצמודות לה לאור התנגדות הדיירים, שכן הערת האזהרה שנרשמה לזכותה נמחקה, ולאחר מכן התקשרו ליטמן ואבנית עם הנתבעים 6 ו-7 בהתאמה, בעסקה שכאמור טיבה המדויק לא הוברר יוער כי נתבעת 6, אף שהגישה כתב הגנה, איבדה עניין בתביעה, שכן איש מטעמה לא התייצב לישיבת ההוכחות וגם סיכומים לא הגישה; ונראה שכך משום ש"הסתלקה" מהעסקה שנקשרה בינה לבין ליטמן, כפי שמסר האחרון לבית המשפט טענות הצדדים : בפי התובעים טענות בשני מישורים עיקריים. מישור אחד הוא זה הנוגע לגג הבניין - הבעלות בו וזכויות הבנייה עליו. במישור זה העלו התובעים שתי טענות: האחת היא כי יחידה 9 איננה ראויה כלל להירשם כדירה או כיחידה עצמאית, באשר אינה עונה על הגדרתה של "דירה" בחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), ומשכך יש לבטל את רישומה של יחידה 9 בפנקס הבתים המשותפים, וממילא לבטל את הצמדתם של חלקים מן הרכוש המשותף אליה; הטענה האחרת היא כי גם אם יחידה 9 ראויה להיחשב "דירה" כמשמעותה בחוק המקרקעין, אין תוקף להצמדת זכויות הבנייה ולהצמדת חלקי הרכוש המשותף ליחידה זו, באשר אלה נעשו שלא בהסכמתם של התובעים ותוך הפרת חוזי המכר והוראות החוק. התובעים טוענים בהקשר זה לתרמית ברישום תקנון הבית המשותף מצד היזמים כלפי הרוכשים המישור השני שבו מעלים התובעים טענות הוא בנושא חלוקת החלקים הבלתי מסוימים ברכוש המשותף, וטענתם בעניין זה היא כי החלק שהוקצה ליחידה 9 ברכוש המשותף גדול מן החלק המגיע ליחידה זו על פי שטחה ובהתאם להוראות חוק המקרקעין. הנתבעים טוענים כי יחידה 9 היא מחסן שנבנה על גג הבניין ואשר השימוש העתידי שיועד לה היה הכנה לתוספת קומות בבניין: לטענת הנתבעים, יחידה 9 היא יחידה שיועדה לשמש כהגבהה של פיר המעלית ולחדר מכונות באופן שהמעלית תוכל לשמש גם קומות נוספות שייבנו אם וכאשר יתווספו אחוזי בנייה, ובינתיים היא כשירה לחלוטין להיחשב כ"דירה" לפי הוראות חוק המקרקעין. עוד טוענים הנתבעים כי חוזי המכר מפנים באופן מפורש להוראות חוזה החלוקה, וכי ההוראות שנקבעו בתקנון לעניין הרכוש המשותף וזכויות הבנייה עולות בקנה אחד הן עם הוראות חוזה החלוקה הן עם הוראות חוזי המכר, קרי - חוזה לרנר וחוזה ברנט דיון : מטעם התובעים העידו מאיר ברנט (להלן: "ברנט") ואהרון אהרונוב, שנחקרו על תצהיריהם שניתנו כעדות ראשית, וכן האדריכל חיים בן-ארי אשר ערך חוות דעת מטעם התובעים לעניין מיקומה ומהותה של יחידה 9. מטעם הנתבעים הוגשו תצהיריהם של יהודה בלקינד ושל שלמה דולגין, שהם מנהליה של אבנית. בלקינד נחקר על תצהירו, והוחלט בהסכמה לראות את תשובותיו גם כתשובותיו של שלמה דולגין (ראו עמ' 11 לפרוטוקול הדיון מיום 26/2/06, ש' 16 - 21). כן העיד ליטמן, שנחקר על תצהירו התקנון והסתירה הנטענת בינו לבין חוזי המכר : בפתח הדברים יוער, כי אף שהתובעים טוענים ל"תרמית" ברישום התקנון, נראה כי טענותיהם מכוונות, הלכה למעשה, להפרת חוזי המכר בידי היזמים, שכן הם מעוררים שאלות בנוגע להתאמה שבין המוסכם בחוזי המכר לבין הכתוב בתקנון, ומאידך גיסא לא העלו כל טענה ולא הציגו כל ראיה שיש בה כדי לתמוך או לבסס את טענת התרמית או טענת הטעייה. משכך, אפנה לברר אם התקנון כפי שנרשם עומד בסתירה לחוזי המכר, כעמדתם של התובעים, אם לאו. תקנון הבית המשותף הוא אחד מהכלים המשפטיים המסדירים את מערכת היחסים שבין הדיירים בבית משותף [סעיף 61 לחוק המקרקעין וראו גם: יהושע ויסמן דיני קניין חלק שני: בעלות ושיתוף 428 (1997), להלן: "ויסמן"]. סעיף 1 לתקנון נושא התיק דנן קובע מפורשות כי: "ד) לדירה המהווה חלקת משנה 286, 287/9 יוצמד גג המסומן באות ד' בשטח של 647.97 מ"ר והצבוע בצבע ורוד. ה) בעלי הדירה המהווה חלקת משנה 286, 287/9 לה צמוד הגג המסומן באות ד' וצבוע בצבע ורוד זכאים לבנות על גג [ו]זה ללא קבלת הסכמה מצד יתר בעלי הדירות שבמבנה ותוך ניצול כל זכויות הבניה, בין קיימות ובין אם יווצרו בעתיד, לגבי המבנה כולו התקנון נרשם במרשם המקרקעין, כאמור, ביום 28/1/81, ועל פי סעיף 62 (ג) לחוק המקרקעין, עם רישומו הוא מחייב כל מי שנעשה בעל דירה במועד מאוחר לו, כפי שמבהיר המלומד וייסמן: "תוקפו של התקנון כלפי אלה שהיו בעלי דירות בעת שנתקבל, אינו מותנה ברישום התקנון במרשם המקרקעין. הרישום במרשם המקרקעין, של התקנון ושל השינויים שהוכנסו בו, נדרש רק כדי שהוראותיו יחייבו מי שנעשה בעל דירה לאחר מכן. לכאורה, אין שאלת תוקפו של התקנון כלפי מי שנעשה בעל דירה לאחר שהתקנון נתקבל, מותנית בשאלה אם אותו רוכש דירה ידע או לא ידע את תוכנו של התקנון שעה שרכש את דירתו. החוק קובע כי הרישום הוא הגורם לכך שהתקנון יחייב בעלי דירה חדשים." (ויסמן, 435). כבר מן הטעם הזה ראוי היה לדחות את טענותיהם של התובע מספר 1 (אשר רכש את הזכויות בדירתו בבניין ביום 25/1/87), התובעת מספר 2 (אשר רכשה את הזכויות בדירתה בבניין ביום 5/8/87) והתובעים מספר 6 (אשר רכשו את הזכויות בדירתם בבניין על פי שטר מכר מספר 15302/88/2 משנת 1988), בנוגע להוראות שבתקנון: כאשר רכשו אלה את הזכויות בדירות שבבניין היה הדבר לאחר רישומו של התקנון בהתאם לסעיף 62 (ג) לחוק המקרקעין (וראו לעניין זה נסח הרישום, מוצג ג' למוצגי התובעים), ועל כן אין הם יכולים להעלות טענות נגדו אולם שוכנעתי כי גם לגופן אין בטענות התובעים בעניין זה ממש. כזכור, טענתם המרכזית של התובעים בהקשר זה היא שניסוחו של התקנון, שהוא "תקנון מוסכם" כמשמעו בסעיף 62 לחוק המקרקעין, וכן רישומו בלשכת רישום המקרקעין, נעשו שלא בהתאם להסכמות שבין הרוכשים לבין היזמים באופן שקיפח את זכויות הרוכשים על פי חוזי המכר. אלא שעיון במסמכים הנוגעים בדבר ובחינת הראיות שלפניי מעלים כי לא זה המצב מנוסחם של חוזי המכר - הן חוזה לרנר הן חוזה ברנט - עולה כי המוכרים כולם הקפידו לציין בחוזי המכר את זכויותיהם ההדדיות על פי חוזה החלוקה (ראו: "הואיל" ב' לחוזה ברנט, "הואיל" שלישי בעמוד הראשון לחוזה לרנר), וכי בשני חוזי המכר מצוין מפורשות כי הגג איננו חלק מהנכס הנמכר - הן באמצעות הגדרה מפורשת של מהות הנכס הנמכר והן תוך הוצאה מפורשת של הגג מתחולת המכר. זאת ועוד, בחוזה לרנר אף מצוין במפורש כי "לאבנית ולמוכרים כל הזכויות בגג", וכן הוברר בשני חוזי המכר כי בעת רישום הבניין כבית משותף ייעשה הדבר הן על פי חוזי המכר הן על פי חוזה החלוקה (ראו: "הואיל" ה' לחוזה ברנט, "הואיל" שלישי בעמ' 2 לחוזה לרנר). ברי אפוא כי הצדדים הסכימו לראות את חוזה החלוקה ואת התנאים שבו כחלק מחוזי המכר בסעיף 5 לתצהירו של בלקינד וכן בסעיפים 14 ו-15 לתצהיר ליטמן הצהירו בלקינד וליטמן כי חוזה החלוקה הוצג לרוכשים. טענה זו לא נסתרה בחקירתם של המצהירים, ואף העדים מטעם התובעים לא הכחישו כי הסכם החלוקה הוצג לפניהם, אם כי נמנעו מלאשר זאת מפורשות. מכאן שניתן לקבוע כעניין שבעובדה שכאשר התקשרו הרוכשים בחוזה לרנר ובחוזה ברנט עם המוכרים, עשו כן בידיעה ברורה שהנכסים שהם רוכשים אינם כוללים את הזכויות הקנייניות בגג ואף לא זכויות בנייה עתידיות. לא זו אף זו. סעיף 2 (ג) לחוזה לרנר מסדיר את הצבתם של מתקני מיזוג אוויר על גג הבניין ואת התנאים להצבה זו, ובכללם התחייבות הרוכשים לפי חוזה לרנר להסיר את מתקני מיזוג האוויר לפי דרישת היזמים. בכך ניתן לראות הודאה של הרוכשים בכך שאין להם כל זכות קניינית בגג הבניין, שאם לא כן - מדוע עליהם ליטול רשות כדי לעשות שימוש בו? התובעים טוענים כי על פי הוראת סעיף 6 לחוק המכר (דירות), התשל"ג - 1973 (להלן: "חוק המכר") חייבים היו המוכרים לפרט את השינויים המוצעים באופן מפורש במסמך נפרד מן החוזה. אלא שפרשנות זו לסעיף 6 לחוק המכר יש לבחון לאור תכליתה של הוראה זו והפרשנות שניתנה לה בפסיקה אשר לתכליתו של סעיף 6 לחוק המכר, קבע בית המשפט העליון (מפי כב' השופטת א' פרוקצ'יה) ברע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה (3) 385, 402 (2001): "מטרת הוראה זו להבטיח כי כאשר רוכש אדם זכויות בדירה, הוא ידע אל נכון, כבר עובר למועד הרכישה, מהו היקף הזכויות הנרכשות על-ידיו לא רק לגבי יחידת הדיור עצמה אלא גם לגבי חלקי הרכוש המשותף." ועוד נקבע שם כי: "גריעה מהשטח המשותף חייבת להיות מפורשת בכתובים ועליה להיות מוצגת באורח קונקרטי, ואין די בקיום הוראה כללית בחוזה המכר המשיירת לקבלן המוכר שיקול-דעת לגרוע בעתיד שטחים מהרכוש המשותף בלא פירוט קונקרטי של שטחים מוגדרים" (עמ' 404). אכן, הפסיקה דרשה קיומו של מסמך נפרד - בין מפרט ובין מסמך אחר - שבו מוצגים החלקים שייגרעו מהרכוש המשותף [ראו לעניין זה ע"א 3902/98 מיאב חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' סטולר, פ"ד נד (1) 849, 856 (2000) והאסמכתאות שם], אך הדרישה לקיומו של מסמך נפרד איננה מתקיימת בחלל ריק, אלא מיועדת למנוע מצב שבו "מסתירים" קבלנים או מוכרי נכסי מקרקעין גריעה מחלקי הרכוש המשותף באמצעות הצגת פרטים אלה בתוך חוזה מכר סבוך ומפורט. סבורתני כי בענייננו חוזי המכר עצמם מבהירים אלו חלקים במקרקעין יעברו לבעלות הרוכשים ואלו חלקים ייגרעו מהרכוש המשותף, ובכך הם מקיימים את תכליתו של סעיף 6 לחוק המכר. אולם לאור הדרישה שנקבעה בפסיקה לקיומו של מסמך נפרד, ומאחר ששוכנעתי כי חוזה החלוקה, ובו ההוראות לגבי ייחוד זכויות הבנייה העתידיות ושמירת הזכויות בגג הבניין בידי היזמים, הוצג לפני הרוכשים והיה לנגד עיניהם עובר למועד החתימה, אני קובעת כי ניתן לראות בחוזה החלוקה מסמך נפרד וכי הנתבעים מילאו אחר חובתם לפי חוק המכר התובעים טוענים, כי גם אם הוצמדו זכויות הבנייה העתידיות ליחידה 9, כפי שאכן קבעתי לעיל, אזי מוגבלים הנתבעים בניצולן של אותן זכויות, והם רשאים לנצלן לבנייתה של קומה אחת נוספת לכל היותר. את טענתם זו תומכים התובעים בנוסח סעיף 3 לחוזה ברנט ובנוסח סעיף 3 לחוזה לרנר, שנוסחם זהה: "הקונה מצהיר כי ידוע לו שתתכן בניית קומה נוספת על הקומה הרביעית, דהיינו על הגג וכי הינו מסכים ולא יעכב, לא ימנע ולא יפריע לכל עבודות בניה ועבודות הכרוכות בבניה שיבצעו אבנית, לויתנים, זאב ושבתאי ו/או כל אחד מטעמם בכל עת ובתנאי שבניית הקומה הנוספת תעשה בהתאם להיתרי בניה של הרשויות המוסמכות." עם זאת, לנוכח העובדה שהיזמים שמרו בידיהם את מלוא זכויות הבנייה העתידיות בגג, כפי שקבעתי לעיל, אני סבורה כי הפרשנות הראויה לסעיף זה איננה כזו שתקבע כי היזמים ויתרו על זכותם לנצל זכויות בנייה עתידיות - אם וככל שיהיו כאלה - מעבר לבנייתה של קומה אחת; אלא שסעיף זה היה תיאור מצב שהיה נכון לעת חתימת חוזי המכר, ואשר התבסס על שיעור אחוזי הבנייה שהיו צפויים להתווסף למקרקעין - הגם שבסופו של דבר לא התממשה תחזית זו הפועל היוצא מן האמור לעיל הוא כי התקנון משקף נאמנה את אשר הוסכם בין היזמים לבין הרוכשים בחוזי המכר. יתרה מכך, דעתי היא שחוזי המכר מנוסחים באופן ברור ובהיר, המשקף הגינות עסקית ושקיפות מלאה בכל הנוגע לזכויות שביקשו היזמים למכור, ואלה שביקשו להותיר בידיהם. משכך, אני דוחה את טענותיהם של התובעים בכל הנוגע לתוקפן של ההצמדות ליחידה 9 ולתוקף ייחוד זכויות הבנייה ליחידה זו האם יחידה 9 היא "דירה" כהגדרתה בחוק המקרקעין : משהוברר כי גריעת שטח הגג מן הרכוש המשותף וכי ייחוד זכויות הבנייה העתידיות לנתבעים נעשו כדין, נותר לבחון אם יחידה 9 היא בבחינת "דירה", שאליה ניתן להצמיד חלקים מן הרכוש המשותף, או שמא יחידה 9 עצמה איננה כשירה להירשם כ"דירה" ומשכך בטלים הצמדת הגג וייחוד יתרת זכויות הבניה אליה. בניסיון להוכיח את טענתם שיחידה 9 איננה יכולה להיחשב כ"דירה", הציגו התובעים את חוות דעתו של המהנדס בן-ארי, ת/1, אשר בה כתב כי: "היחידה שאליה הוצמד הגג, כפי שנרשמה עם רישום הבית המשותף בפנקס הבתים המשותפים, אינה אלא פלטת בטון שטוחה בשטח של כ-2.4 מ"ר." אלא שכאשר נחקר המומחה על חוות דעתו התברר שהלה לא בחן "חתך גובה" של הבניין, ובחקירתו אישר כי: "מעל חדר המדרגות יש עוד אישזהוא מבנה נוסף עם מדרגות חיצוניות" (עמ' 10 לפרוטוקול, ש' 16 - 17). בתצהירו של ליטמן מבהיר הלה מהי אותה יחידה 9: "חלקה 9 בשטח של 2.16 מ"ר מהווה למעשה את הרצפה של הגג של הקומה העתידית, שמעליה יש תקרה וקירות, כל מבנה חדר המדרגות והמעלית כאמור. כל זאת כאשר היה ברור לנו שהמחסן, שבנוי על הגג הקיים עם יציאה לגג ודלת, יתבטל כאשר נבנה את הקומה הנוספת, והכנו את האפשרות להצמיד את הגג החדש העתידי אל אותה חלקה 9." (סעיף 12 לתצהיר ליטמן). לתצהיר ליטמן צורפו העתקים צילומיים של תמונות המציגות את המבנה שהוא, לטענת הנתבעים, אותה יחידה 9. נראה כי יחידה 9 האמורה משמשת אף כחדר המכונות של המעלית במחלוקת שבין גרסת התובעים, הנתמכת בחוות דעתו של בן-ארי לבין גרסת הנתבעים הנתמכת בתצהירו של ליטמן, אני מעדיפה את גרסת הנתבעים וזאת לאור העובדה שחוות דעתו של בן-ארי נמצאה חסרה ולא מדויקת, בלשון המעטה, ובשל הפער בין נחרצותה של חוות הדעת לבין אופי הבדיקה כפי שהתגלה בחקירתו של המומחה. האם יכולה יחידה 9, שהיא, כאמור החדר הבנוי על גג הבית, להיחשב "דירה"? דעתי היא כי יש להשיב על כך בחיוב, ואנמק. סעיף 52 לחוק המקרקעין יוצר שני "מעמדות" שונים ברכוש בבית משותף: "דירה" ו"רכוש משותף". "דירה" מוגדרת בסעיף 52: "חדר או תא, או מערכת חדרים או תאים, שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר" ואילו "רכוש משותף" מוגדר: "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסוימת." מכאן שחלק בבית המשותף שאיננו דירה, הוא בבחינת "רכוש משותף". על פרשנות מונחים אלה עמד השופט מ' שמגר (כתוארו אז) בע"א 402/80 "אתגר" בע"מ נ' מ.ב.א. החזקות ונכסים בע"מ פ"ד לה (3) 309, 318 (1981) (להלן: "עניין אתגר"): "'הצורך האחר' אשר בהגדרת המונח 'דירה' בא להוסיף על המגורים או על העסק, אך אינו יכול לכלול צרכים, שהם ממטרותיו של הרכוש המשותף. פירוש אחר לא יאפשר, כאמור לעיל, קיומן של שתי ההגדרות, שצוטטו לעיל, זו לצד זו, ושומה עלינו, כידוע, לפרש כל הוראת חוק בצורה שיש בה, ככל האפשר, כדי לתת תוקף ומשמעות לתוכנה, כפי שאנו גם נוהגים לפרש הוראות חוק, המובאות בחוק אחד ובהקשר אחד, בפרשנות, שיש בה, ככל האפשר, כדי לישב ביניהן." ועוד בעניין אתגר קבע כב' השופט שמגר כי: "גם אם פועלים על-פי ההנחה, כי חלקי בניין, העומדים להירשם כבית משותף והמיועדים - לפי תכנית הבניין, או לפי המקובל או לפי הגדרת המונח 'רכוש משותף' - לשימושם של כלל הדיירים (ע"א 538/78 אולמי נפטון בת-ים בע"מ נ' משעל, פ"ד לג (3) 546, בעמ' 549), חייבים גם להירשם כאמור, אין עדיין מקום להסיק מסקנה כאמור לגבי החדר האמור, שלא תואר כרכוש משותף בתוכנית הבניין, בתקנון או בחוזים, ואין הוא שייך לאותם חלקי רכוש, שהם לעולם בגדר רכוש משותף." [עניין אתגר, 319, וראו גם: מיגל דויטש, קניין כרך א', 664 -665 (1997)] ובעניין דנן, בחוזי המכר ובחוזה החלוקה הודע לרוכשים באופן מפורש כי בכוונת היזמים לייחד לעצמם יחידה אחת ולהצמיד אליה את הזכויות בגג - הן הזכויות הקנייניות הן יתרת זכויות הבנייה, ומשכך ברי כי לא זו בלבד שיחידה 9 לא נרשמה כחלק מן הרכוש המשותף, אלא שלרוכשים על פי חוזה לרנר ועל פי חוזה ברנט היה ברור שיחידה 9 נועדה על מנת להצמיד אליה את הגג ולייחד את זכויות הבנייה הנותרות והעתידיות ליזמים בשולי הדברים יוער, כי ספק בעיניי אם ראויים התובעים מלכתחילה להישמע בטענתם נגד רישומה של יחידה 9 כדירה וזאת מחמת שיהוי. הבניין נרשם כבית משותף כבר בשנת 1981 או בסמוך לכך, קרי: עשרים ושתיים שנה בקירוב לפני הגשתה של התביעה דנן. גם אם אקבל את טענת התובעים כי עניינה של תביעה זו בזכויותיהם במקרקעין מוסדרים, ומשכך תקופת ההתיישנות היא בת עשרים וחמש שנים (ראו סעיף 5 (2) לחוק ההתיישנות, התשי"ח - 1958), הכירה הפסיקה בכך שטענת שיהוי יכולה לעלות גם כאשר הוגשה התביעה בתוך גדרי תקופת ההתיישנות. עמדה על כך כב' השופטת א' פרוקצ'יה בפסק דינה בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים פ"ד נז(5) 433, 446 (2003) (להלן: "עניין עץ חיים"): "השתהות בהגשת תביעה אינה, כשלעצמה, שיהוי כמובנו במשפט. שיהוי בתוך תקופת ההתיישנות נוצר מקום שיש בהשתהות בפנייה לבית-המשפט משום שימוש לא נאות בזכות התביעה הנתונה לתובע ופגיעה בציפייה הלגיטימית של הנתבע שלא להיתבע - שימוש המגיע כדי ניצול לרעה של ההליך השיפוטי" ואילו הנשיא א' ברק הוסיף ואמר באותו עניין: "לדעתי, יש לראות בדיני השיהוי - בין לעניין זכות שביושר (נוסח ישראל) ובין לעניין זכות שבדין - כחלק מדיני תום-הלב (האובייקטיביים). כל כוח יש להפעיל בתום-לב (סעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). על-כן גם את כוח התביעה יש להפעיל בתום-לב, שאם לא כן עניין לנו בשימוש לרעה בזכות" (עניין עץ חיים, 460). בענייננו תוקפים התובעים את נכונות הרישום במרשם המקרקעין, ומעלים טענות אשר לא הייתה כל מניעה להעלותן כבר עם רישומו של הבית המשותף. אם סבורים התובעים כי נגרם להם עוול או כי קופחו זכויותיהם כתוצאה מהרישום השגוי לשיטתם, מדוע ישנו על זכותם הנטענת? כל הפרטים המקימים את העילה הנטענת נמצאים על מכונם מזה שנים ארוכות: הבניין נרשם כבית משותף ויחידה 9 נרשמה כדירה, התקנון המוסכם נרשם וקיומו של תקנון מוסכם תחת התקנון המצוי אף מאוזכר בנסח המקרקעין. אם אכן יחידה 9 לאו יחידה היא, היכן היו התובעים עד עתה? ניתן להניח כי הדאגה הפתאומית לתקינותו של מרשם המקרקעין נובעת מרצונם לקבל נתח מזכויות הבנייה העתידיות בגג הבניין ולחלופין לשמר את המצב הקיים כמות שהוא, ובכך אין כדי לרפא שיהוי זה אולם דברים אלה למעלה מן הצורך נאמרו, שכן כאמור באתי לכלל מסקנה שיחידה 9, היא החדר הבנוי על גג הבניין, ראויה להירשם כ"דירה". התובעים ייחסו משמעות מפליגה לעובדה שהנתבעים לא נשאו בתשלום בגין חלקם הן ברכוש המשותף הן בתחזוקת גג הבניין. לעובדה זו ניתן מענה על ידי הנתבעים, וזה מתקבל על דעתי. כאשר נשאל בלקינד בעניין זה השיב: "כל הדיירים שקנו אצלנו פלשו לגג ללא רשות, שמו מזגנים - למשל חברת דן, אורי שוורץ. הם אמרו לי שברגע שאני רוצה לבנות על הגג אז הם יפנו. הם לא ביקשו דמי חבר. הם היו חייבים לנו עבור השימוש על הגג והם קלקלו את הגג ולא העזו לבקש מאיתנו לשלם כספים על זה." (עמ' 15 לפרוטוקול, ש' 14 - 17). ואילו כאשר נשאל ליטמן בעניין השתתפותו בהוצאות התחזוקה של הגג השיב: "כל הוצאה שעל פי חוק אני חייב, זכותכם לבקש ואני אתייחס עניינית." לאור המסקנות שאליהן הגעתי, ולאור העובדה שכל עוד לא נזקקו הנתבעים לגג התירו לדיירים האחרים בבניין לעשות בו שימוש לצורכיהם, אינני סבורה כי יש לזקוף לחובת הנתבעים את העובדה שלא פנו ביוזמתם לשאר הדיירים בבקשה לשתפם בהוצאות. לא הוכח שהייתה פנייה מצד מי מדיירי הבניין אל הנתבעים לשאת בתשלומים כלשהם אשר נענתה בשלילה, ולא בלתי סביר בעיניי שהנתבעים סברו כי הוצאות תחזוקת הגג מתקזזות כנגד דמי השימוש בו הצמדת רכוש משותף ליחידות בבניין : התובעים טוענים כי החלק הבלתי מסוים ברכוש המשותף שהוצמד ליחידה 9 עולה על חלקה היחסי הראוי של יחידה זו ברכוש המשותף. אלא שטענה זו אין בה ממש, ודי בחישוב פשוט כדי להפריכה. אין מחלוקת כי שטח הרצפה הרשום של יחידה 9 הוא 2.16 מ"ר, אלא שבצירוף שטח הגג המוצמד לה, 647.97 מ"ר, עומד שטחה לצורך חישוב החלק היחסי ברכוש המשותף על 650.13 מ"ר. בעניין זה קובע סעיף 57 (ג) לחוק המקרקעין: "הוצמד חלק מסוים של הרכוש המשותף לדירה פלונית, יובא שטחו בחשבון לעניין סעיף קטן (א) בשיעור שנקבע לכך בתקנון, ובאין קביעה כזאת - בשיעור שקבע המפקח לפי הנסיבות מתברר אפוא כי שטחה הכולל של יחידה 9, לרבות שטח הגג המוצמד אליה, הוא 650.13 מ"ר, ואם נבחן - כפי שעשו התובעים עצמם לצורך השוואה - את שיעור הרכוש המשותף המוצמד לה ביחס לשיעור הרכוש המשותף המוצמד ליחידה 3, ששטחה הכולל 657.97 מ"ר, נראה כי ההבדל הזניח בין שטחן של יחידה 3 ויחידה 9 מתבטא בהבדל זניח בשיעור הרכוש המשותף המוצמד לכל אחת משתי היחידות. נמצא אפוא כי גם בעניין זה לא נפל פגם סוף דבר : הפועל היוצא מכל האמור הוא שהתביעה נדחית. התובעים ישאו בתשלום הוצאות משפט בסכום של 20,000 ₪ לנתבע 2. התובעים ישאו בתשלום הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום של 30,000 ₪ לנתבעים 1, 3, 4, 5 ו-7 ביחד, בתוספת מע"מ. לסכומים אלה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ועד התשלום המלא בפועלמקרקעיןבתים משותפיםחוק המקרקעיןהגדרות משפטיות