פסק דין א. רקע עובדתי: 1. החברה הכלכלית לחיפה בע"מ הינה חברה מאוגדת ורשומה כחוק, נמצאת בבעלותה המלאה של עירית חיפה ועיקר עיסוקה הקמה וניהול של פרוייקטים עירוניים לרווחת הציבור בחיפה (להלן: "החברה"). 2. שאול קלנר הינו סוכן ביטוח במקצועו ורחל קידר (דנינו) תוארה כפקידה במקצועה, הם בני זוג (יקראו להלן: בהתאמה "קלנר וקידר" או "הנתבעים"). 3. התובעת שכרה משקמונה חב' ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בחיפה בע"מ לפי הסכם שנעשה בינהם ביום 20.7.83 את מבנה החאן הנמצא ברח' חמאם אל-פאשה בחיפה, על מנת לשפץ את המבנה באופן שהיו בו שני חלקים עיקריים שאחד מהם אולם למועדון שיועד לשמש מופעי תאטרון בשטח הבידור הקל (להלן: "המועדון"). 4. בתאריך 16.2.87 השכירה התובעת את המועדון בשכירות משנה לשותפות של ארבעה שוכרים (להלן: "השותפים") ונחתם ביניהם חוזה בו נקבעו תנאי השכירות. תקופת השכירות נקבעה ל82- חודשים, ועד ליום 31.12.93. גובה דמי השכירות שישולמו בגין כל התקופה נקבע בסך 150,000$ שווה ערך שקלי. לפי סעיף 7ב' לחוזה השכירות היו דמי השכירות אמורים להיות משולמים לתובעת בשיעורים כדלקמן: סך של 100,000$ ב6- תשלומים חודשיים שווים ורצופים בני 16.666$ כל אחד התשלום הראשון ביום 15.6.87, היתרה בסך של 50,000$ ב5- תשלומים שנתיים שווים ורצופים בני 10,000$ כל אחד כשהראשון בהם היה אמור להיות ב1.4.88-. 5. בחודש אוגוסט 87 פנו השותפים אל התובעת וביקשו ממנה לאפשר להם להעביר לקלנר את זכויותיהם עפ"י חוזה השכירות והתובעת הסכימה לנהל עמו מו"מ על תנאי השכירות בהתאם לתנאי חוזה השכירות שבינה לבין השותפות, לרבות תקופת החוזה וגובה דמי השכירות. 6. ב- 8/87 נחתם חוזה אופציה (להלן: "חוזה האופציה") בין קלנר לשותפים, אותה מימש קלנר במועד שנקבע באותו חוזה (נת1/) (שבועיים לאחר החתימה על חוזה האופציה הודיע קלנר לשותפים על כוונתו לממשה (נת2/). כעולה מהחוזה הועברו אל קלנר מלוא זכויות השותפות במועדון כלפי התובעת וכל זכות אחרת של השותפות (הסימון נת/ הוא ממוצגי הנתבעים בהליכים אחרים). 7. בתחילת חודש ספטמבר 87 הרשו השותפים לקלנר, בהסכמת התובעת, להכנס למועדון לצורך חפיפה בהפעלתו, כשהסכמתה של התובעת לכניסת קלנר למועדון היתה לכניסתו כבר רשות בלבד ובתנאי מפורש כי יושג בין הצדדים חוזה בדבר תנאי השכירות. המו"מ בין התובעת לקלנר נכשל. לטענת התובעת כשלון המו"מ נבע מנסיונו של קלנר לשפר את תנאי שכירות ושדמי השכירות יהיו נמוכים מתנאי החוזה, שלא היו מקובלים על התובעת.מאחר והמו"מ נכשל, דרשה התובעת מקלנר לסלק את ידו מהמועדון וקלנר סרב, עד שהתובעת נאלצה להגיש נגדו תביעה לפינוי. 8. ב- 2.11.87 הגישה התובעת נגד קלנר תביעה (ת.א. 9960/87) בסדר דין מקוצר בבימ"ש השלום בחיפה לסילוק ידו מהמועדון. לקלנר ניתנה רשות להגן (בתיק המר' 9518/87). התביעה הועברה לדיון לבימ"ש השלום בחדרה (בת.א. 348/89) ובתאריך 7.6.89 ניתן נגדו פסק-דין בהעדר שהורה על פינוי קלנר מהמועדון והחזרתו המיידית לחזקתה של התובעת. ב29.6.89- ולבקשת התובעת, מונה עו"ד זנדבנק ככונס נכסים על המועדון (בתיק הוצל"פ 8395/98). קלנר הגיש בקשה לביטול פסק-הדין שניתן בבימ"ש השלום בחדרה, אך בקשתו נדחתה ב20.9.89-. קלנר הגיש בקשה לעיכוב ביצוע פסק-הדין (המרצת ערעור 82/90) ביום 21.1.90, בקשתו נדחתה ב26.4.90-. על כך הגיש בקשה לרשות ערעור (ברע"א 3183/90), בקשתו נדחתה ב10.8.90-. קלנר הגיש ביום 2.11.89 ערעור על פסק-הדין של הפינוי לביהמ"ש המחוזי בחיפה (ע"א 446/89), וערעורו נדחה ביום 30.6.91. הוא הגיש בקשת רשות ערעור לביהמ"ש העליון (רע"א 4070/91) שנדחתה אף היא ביום 17.12.91. 9. בכל התקופה בין 1.9.87 ועד יום 29.6.89 בו נתפסה החזקה במבנה ע"י כונס הנכסים, המשיך קלנר להחזיק במועדון, ואף התיר לקידר לנהל שם את המועדון. 10. ב- 7.2.1992, הגיש קלנר לביהמ"ש השלום בחיפה תביעה בת.א. 2465/89 לפס"ד הצהרתי בדבר בעלותו במיטלטלין ובמחוברים שנשארו בנכס, אשר הפכה אח"כ לתביעה כספית לפיצוי על אובדנם. ב- 29.11.95, ניתן פס"ד בו חוייבה התובעת לשלם לקלנר סך של 129,286 ש"ח. 11. התובעת ערערה על פסק-הדין בע"א 60/96. ביהמ"ש המחוזי (בפסק-דינו של כב' השופט ביין) אישר את רוב קביעותיו העובדתיות של בימ"ש קמא, והתוצאה הסופית היתה שהתובעת חוייבה לשלם לקלנר סך 130,000 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 10.9.90. 12. ביום 29.5.94, עוד בטרם ניתן פסק-דין בתביעתו של קלנר בבימ"ש השלום, הגישה התובעת את תביעתה נשוא הדיון, בה היא עותרת לחייב את קלנר לשלם לתובעת סך 845,440 ש"ח בגין השימוש שעשו הנתבעים במועדון שלא כדין. ב. טענות התובעת: 1. לטענת התובעת החזיקו קלנר וקידר במועדון ועשו בו שימוש שלא כדין ובחוסר זכות, מבלי ששילמו לתובעת בגין שימוש זה ו/או בגין ההתעשרות שהפיקו ממנו, ולפיכך יש לחייבם לשלם לתובעת כספים לפי אחת האופציות שלהלן: א. זכאות התובעת לדמי שכירות ראויים - נטען כי התובעת הוכיחה שהנתבעים חייבים בתשלום דמי שכירות ראויים בגין התקופה בה החזיקו בנכס ומנעו השכרתו לאחר בתקופה שבין 1.9.87 ועד 20.10.90 ואלו מסתכמים לסך 126,477 ש"ח (בערכי 1.4.89). ב. זכאות התובעת להשבת התעשרות הנתבעים הנובעת מהפעלת המועדון שלא כדין- נטען כי לפי חוזה הניהול (ת14/) שנחתם בין קלנר וקידר, היה על קידר לשלם לקלנר 20% מרווחי המועדון הנקיים ולכן התעשרותם של הנתבעים מהפעלת המועדון מסתכמת לסך של 325,000 ש"ח (בערכי 1.1.88). לחלופין, ולפי חשבון המועדון שנוהל בסניף בנק לאומי בקרית-אתא, היו הכנסות המועדון בתקופה הרלוונטית בסך 204,213 ש"ח (בערכי 1.7.88). ג. זכאות התובעת להשבת התעשרות קלנר מדמי שכירות שקיבל מקידר - התובעת טוענת שהוכיחה שקידר שילמה לקלנר סך 65,000 ש"ח (בערכי 1.1.88) וזהו סכום התעשרותו מדמי השכירות שקיבל מקידר בגין הפעלת המועדון. שלושת הסכומים נתבעים ע"י התובעת לחלופין, והיא עותרת לחייב את הנתבעים בתשלום בסכום הגבוה מבין השלושה באופן שיבטיח שהתובעת לא תזכה להשבת כפל אלא רק השבת מלוא התעשרותם של הנתבעים בפועל. 2. התובעת עותרת לחיוב הנתבעים להחזר תשלומי הארנונה שנאלצה לחוב בהם, במקומם, בתקופה בה החזיקו בנכס שלא כדין ובסך 53,381.48 ש"ח (בערכי 1.4.90). ג. טענות הנתבעים: 1. עמדת הנתבעים שהתביעה חסרת יסוד ונועדה, כל כולה, "להלך איימים על קלנר ולגרום לו פיק ברכיים" (סיכומי ב"כ התובעים סעיף 22). לטענתם התקופה הרלוונטית לתביעה היא אך ורק תקופת השהות שלהם במועדון שמשכה היה 22 חודשים ועד 6/89 המועד בו סולק קלנר מהמועדון. נטען כי הוכח שזכויות השותפים הועברו לקלנר - בין זכות השכירות עצמה, בגינה שילמו השותפים לתובעת ו/או הזכות לכספים אותם שילמו השותפים לתובעת. לכן גם אם ייקבע באופן רעיוני שהתובעת זכאית לדמי שכירות ראויים, הרי שהוא סכום אפסי ובכל מקרה, סכום הנופל באופן ניכר מ1,829-$ לחודש ששולמו לתובעת ממילא. 2. לטענת הנתבעים התובעת מחזיקה בעודף כספים השייכים לקלנר שכן בגין התקופה עד יוני 89 היתה אמורה לקבל כדמי שכירות 40,238$. קלנר והשותפים שילמו לה עד אז 66,660$ והעודף שבידי התובעת (נכון לאוגוסט 87), 26,328$. 3. הנתבעים טוענים כי הצליחו להראות באופן ברור שקידר סבלה הפסדים מהפעלת המועדון וכך גם נקבע בשומות הסופיות של קידר במס הכנסה. 4. נטען כי קלנר שילם לשותפים בגין העברת הזכויות 120,000 ש"ח, כפי שגם נקבע ואושר בפסק-הדין בת.א. 2465/89 של הערעור, ובנוסף שילם סך 16,666$. לטעמו אין זה משנה אם הסך האמור הגיע בסופו של דבר לתובעת, אם לאו, ובלבד שקלנר שילם אותו לשותפים. ד. התקופה הרלוונטית לטענה בדבר דמי שכירות ראויים: 1. בהחלטתי מיום 6.1.97, נקבע: "אקבע כי יש השתק פלוגתא לעניין היעדר ההסכמה של התובעת להחזיר את המטלטלין שנשארו במועדון לידי קלנר כל עוד לא יוכיח באמצעות פס"ד הצהרתי כי הוא הבעלים של המטלטלין. בית משפט השלום בת.א. 2465/92, קבע כי הדרישה היתה בלתי ראויה, וקביעתו אושרה אחר כך, בהרחבה, על ידי בית המשפט של הערעור." 2. לטענת התובעת קביעה זו יש בה לתחום את השתק הפלוגתא באופן ענייני אך לא כרונולוגי - דהיינו, מכוח השתק זה, מנועה התובעת מלהעלות טענה כלשהי לעניין התניית הסכמתה להשיב את המטלטלין לידי קלנר בפסק דין הצהרתי בדבר בעלותו עליהן, אך השאלה היא מהו המועד אשר ממנו יש תחולה של השתק זה? התובעת טוענת שהמועד הנכון לתחולתו של השתק הפלוגתא הוא 20.10.1990, מועד הגשת תגובת כונס הנכסים לבקשת קלנר (עפ"י סע' 58(א) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז- 1967), שם כפרה התובעת בזכות הבעלות של קלנר במטלטלין, ועמדה על דרישת ההוכחה ההיא. 3. התובעת סומכת את טענתה לפיה תחולת השתק הפלוגתא היא עד ל- 22.10.90 על מספר קביעות שיפוטיות: א. ערכאת הערעור בע.א 60/96 קבעה כי החברה הרשתה לקלנר להיכנס לנכס עד שנת 1990 לשם מציאת שוכרים חלופיים אשר, בין היתר, ירכשו את המטלטלין: "הטענה שהחברה לא ידעה של מי הציוד, אינה עולה בקנה אחד עם האפשרות שנתנה לקלנר ע"י החברה עצמה עד שנת 1990 לבקר בבנין על מנת לאפשר מציאת שוכרים אחרים אשר יקנו את הציוד שלו" (ת/ 30; ת/ 50".(ע' 6 לפסה"ד). התובעת מבקשת להסיק מכך כי התובעת אפשרה לקלנר להוציא את מטלטליו. ב. בפסק הדין בתביעתו של קלנר נגדה בת.א. 2465/89 בבימ"ש שלום נקבע: "...אינני פוסקת הפרשי הצמדה וריבית מיום 29.6.89, יום הפינוי מהמועדון, משום שהתרשמתי, כי התובע מצידו לא היה מעוניין להוציא את המטלטלין מהמועדון קודם שישמע ערעורו על הפינוי." קביעה זו אושרה ע"י ערכאת הערעור (ע' 28). 4. לטענת הנתבעים אין קשר סיבתי בין השארת חפציהם במועדון לבין הנזק שנגרם לתובעת, לטענתה, שכן התנהגותם היתה סבירה, הם עצמם לא שהו במועדון ולא ניתן לטעון כי התעשרו ממנו. כמו כן לא היתה כל משמעות לסירובו ו/או הסכמתו של קלנר לפנות את המיטלטלין מהמועדון כל עוד התובעת סרבה שהוא יפנה אותם. 5. אני דוחה את טענת התובעת כי תקופת הזמן תהיה עד 22.10.90 והענין נדון (ונדוש) בתביעה שהגיש קלנר ובערעור, כמו בהחלטתי בענין. כב' השופט ביין אמר לענין זה: "אשר להתרשמות השופטת קמא בע' 24 סעיף 14 לפסה"ד, כי קלנר "לא היה מעונין להוציא את המטלטלין מהמועדון, קודם שישמע ערעורו על הפינוי", התרשמות שהובילה אותה לדחות את מועדי חישוב הפרשי הצמדה וריבית מיום הפינוי (29.6.89) עד ליום 10.8.90. לדעתי גם אם נראה את "ההתרשמות" האמורה כקביעה עובדתית (קביעה שקשה לישבה עם קביעות קודמות שכאילו אי הוצאת המטלטלין, נבעה מעמדת החברה שדרשה הוכחת בעלות באמצעות פסק הצהרתי (ע' 92 לפסה"ד, סוף פיסקה 1)) - הרי אינני סבור שהיתה בכך עמדה בלתי סבירה מצד קלנר." (ע' 21 לפסה"ד) גם אני אמרתי כבר: "ניתן לומר כי קלנר פעל במקביל לביטול הפסק לפינויו, ובאותה עת עמדה בתוקף דרישת החברה שיוכיח בעלותו במטלטלין וסירובה לאפשר לו להוציאם מהמועדון".(ע' 56 לפרטיכל) 6. אם פני הדברים היו כפי שהוצגו ע"י התובעת, מדוע לא פנתה לביהמ"ש בסמוך לפינויו של קלנר? סוגיה זו נבחנה גם ע"י כב' השופט ביין: "איש לא מנע מהחברה לפנות לביהמ”ש בשלב מוקדם הרבה יותר, דהיינו סמוך לפינוי". (ע' 21 לפסה"ד). ואחזור להחלטתי בנושא זה: "זאת ועוד, גם אם נתערבבו, בצורה כלשהי בפסקי הדין האמורים, מעמד התובעת, בזכות עצמה, אל מול מעמדו של כונס הנכסים, ברור כי הקביעה האמורה בהם שהתובעת היתה אחראית כ"שומר חינם" על המטלטלין, ולא פעלה להיפטר מחובת השמירה על ידי מכירתם לאחר תקופה סבירה, היא קביעה שתהיה לה נפקות על אורך התקופה הנטענת על ידה כתקופה בה היא זכאית לדמי שכירות ראויים ו/או הפסד הנאה כלכלית מהמועדון" (ע' 57 לפרטיכל). ה. תביעה בעילת עשיית עושר ולא במשפט: 1. התובעת משתיתה את תביעתה על העילה של עשיית עושר ולא במשפט והשאלות העומדות להכרעה הן כדלקמן: 1. האם עומדת לתובעת עילת תביעה לדמי שכירות ראויים ולהשבת התעשרות הנתבעים מהמועדון עפ"י דיני עשיית העושר ולא במשפט. 2. אם התשובה לכך חיובית - האם בקבלת דמי השכירות מהשותפים, אין עוד מקום לחיוב הנתבעים בדמי שכירות ראויים. 3. מהו גובה הסכום, לו זכאית התובעת, אם בכלל, מהנתבעים, אם אלו התעשרו מניהול העסק מהמועדון. 2. בתביעה המבוססת על עילה של עשיית עושר ולא במשפט יש להוכיח את התקיימותם של שלושה יסודות, המנויים בסע' 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט- 1979, כפי שסוכמו בע"א 371/89 ליבוביץ נ' א.אתי אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309: 1. לידי הזוכה הגיע נכס או טובת הנאה. 2. הנכס או טובת ההנאה הגיעו לידי הזוכה מאת המזכה. 3. הנכס או טובת ההנאה הגיעו לידי הזוכה שלא עפ"י זכות שבדין. אם צמחה לקלנר טובת הנאה מהשימוש שעשו הנתבעים בנכס, השאלה היא האם טובת הנאה זו הגיעה לידיו שלא כדין. שוכנעתי שקלנר שהה בנכס שלא כדין. ו. שהיית קלנר בנכס: 1. לדידה של התובעת, קיים השתק פלוגתא המונע מקלנר להעלות טענה בדבר זכות, אשר כביכול ניתנה לו, לשהות בנכס, וזאת לאור פסקי הדין שניתנו בדבר סילוק ידו של קלנר מהמבנה. השתק זה פועל בנוסף גם כנגד קידר, אשר לטענתה, שהתה במבנה "מכוחו ומשמו" של קלנר. 2. ארבעה הם התנאים העיקריים לקיומו של השתק פלוגתא, כפי שסוכמו בספרה של נינה זלצמן, מעשה-בית-דין בהליך אזרחי (הוצ' רמות, 1991), בע' 141: "התנאי הראשון הוא, שהפלוגתא העולה בכל אחת מן ההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים. התנאי השני הוא, שהתקיימה התדיינות בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ועל-כן, לבעל-הדין שנגדו מועלית טענת ההשתק בהתדיינות השנייה "היה יומו בבית-המשפט" ביחס לאותה פלוגתא. התנאי השלישי הוא, שההתדיינות הסתיימה בהכרעה, מפורשת או מכללא, של בית-המשפט באותה פלוגתא בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל ממצא של חוסר הוכחה. התנאי הרביעי הוא, שההכרעה היתה חיונית לצורך פסק-הדין שניתן בתובענה הראשונה, להבדיל מכל הכרעה שולית, תוספת-חינם, שאינה נחוצה לביסוסו של פסק-הדין בתובענה." 3. הסוגיה בדבר מעמדו של קלנר במועדון, משלא נכרת חוזה בין הצדדים, נדונה בפסקי הדין השונים שניתנו בענינו ונקבע לגביהם ממצא: כב’ הנשיא קיטאי אמר בהחלטתו לדחות בקשת קלנר לביטול פסה"ד שניתן בהעדר הנתבעים כדלקמן: "18) הנתבע נכנס למקום, ולא הצליח להגיע לידי חוזה עם התובעת, ובאין חוזה, אין לו כל מעמד. מה הן זכויותיו במקום? לדבריו לא הגיע לידי חוזה..., ובאין חוזה שכירות הוא איננו שוכר. אין לו כל זכויות בנכס. יתכן (ועל זה אינני מביע דעה) שיש לו תביעה כספית נגד התובעת, יתכן שיש לו תביעה כספית נגד מישהו אחר כגון שוכרים קודמים (וגם על כך אין לי צורך להביע דעה) אך זכויות החזקה בנכס ברור שאין לו, גם אם מקבלים את דבריו." (עמ' 16 להחלטה). בע"א 446/89 מחוזי חיפה בו נדונה החלטה זו נאמר: "... צדק השופט הנכבד בקובעו שאין למערער סיכוי במשפט גופו: כזכור , היסוד היחיד שעליו השתית המערער את הגנתו היה קיומו של חוזה שכירות (בעל פה) ואולם, פי המערער בתצהיריו ועדותו ענה בו, שלא היה חוזה שכירות, ושהצדדים נשארו רק בשלב של מו"מ לקראת חוזה, מו"מ שנותר עקר ...." 4. שאלה היא האם החלטה בבקשה לביטול פסק דין מהווה מעשה בית-דין, שכן בהליך זה לא נשמעות ראיות מלאות של שני בעלי הדין, והרי תנאי להיווצרותו של השתק-פלוגתא הוא שפסק-הדין שעליו מסתמך בעל-הדין הוא פסק-דין שניתן לגופו של ענין, ורק לאחר שהסכסוך נדון והתברר בביהמ"ש. תנאי זה נובע ממהותה של הדרישה לקיומה של התדיינות בפלוגתא - נשוא טענת ההשתק - שהובילה להכרעה שיפוטית בקביעת ממצא עובדתי או מסקנה משפטית. 5. בענייננו ההכרעה בשאלה האם לנתבעים יש זכות לשהות בנכס הייתה רלבנטית וחיונית לביסוסו של פסק הדין בו נקבע שקלנר יסלק ידו מהמועדון. קביעה זו אושרה לאחר שנבחנה בביהמ"ש המחוזי ובביהמ"ש העליון. "... קו הגבול שיש למתוח הוא, לדעתנו, בין הימנעות מוחלטת מלהתגונן, שאז אין בכלל לדבר על מחלוקת שהועמדה לדיון, לבין העמדת פלוגתאות לדיון על-ידי הכחשתן של טענות התובעת בכתב-ההגנה, ויחד-עם-זאת הימנעות מלברר פלוגתאות אלה בדרך הבירור וההוכחה המקובלת. במקרה האחרון, כאשר התמלאו תנאיו האחרים של כלל השתק-הפלוגתא, לאמור, ההכרעה באותה פלוגתא היתה דרושה לצורך ביסוסו של פסק-הדין, יהא הנתבע מנוע, לדעתנו, בהתדיינות נוספת בין בעלי-הדין, מלהתכחש או מלסתור את ההכרעה שניתנה בתובענה הראשונה." ( ראה ספרה של נינה זלצמן, ע' 325). 6. גם אם אין השתק פלוגתא כאמור, אני סבורה שקלנר שהה בנכס שלא כדין. התובעת הסכימה לכניסתו של קלנר כבר רשות לנכס בכפוף לכך כי ייחתם חוזה בין הצדדים. חוזה כזה לא נחתם, והיה על קלנר לפנות את הנכס במועד שהמו"מ בין הצדדים עלה על שרטון, וקלנר קיבל דרישה לפינויו מהנכס. משלא עשה כן, שהה בנכס שלא כדין. 7. ע"מ להיכנס לגדרו של סע' 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, אין צורך להוכיח כי פעולתו של קלנר היתה בבחינת הסגת גבול שכן מספיקה הוכחת שימוש בנכסה של התובעת, שלא בהסכמתה. וכפי שנקבע בע"א 290/80 ש.ג.מ. חניונים בע"מ, פד"י ל"ז(2) עמ' 639: "התביעה להשבה בדיני עשיית עושר ולא במשפט בשל נטילת רכוש הזולת או שימוש בו מושתתת על כך, שהנתבע נטל את רכוש הזולת או השתמש בו לתועלתו ולהנאתו, מבלי שבעל הרכוש, והזכאי על-פי דין להשתמש בו וליהנות ממנו ומפירותיו, ניאות להקנות לנתבע טובת הנאה זו בחינם." זאת ועוד (בעמ' 644): "... אין צורך לעגן את התוצאה בקבלתו של טעם הערעור, לפיו בוצעה כאילו הסגת גבול על-ידי היחידה הצבאית, שהחנתה רכבה בעת מלחמה במגרש החניה של המערערת; לצורך הפלוגתא שלפנינו די בכך שנעשה שימוש במקצתו של השטח, שהיה בחזקתה של המערערת, כדי לזכותה בשכר ראוי עבור החניית הרכב,..." (ראה ע"א ש.ג.מ. חניונים). ז. הסכומים שקיבלה החברה מהשותפים: 1. הצדדים חלוקים בשאלה מהם הסכומים אותם קיבלה התובעת מהשותפות. לטענת התובעת הוכיחה כי סה"כ הסכומים ששילמו לה השותפים הם כמפורט להלן: סכום של 26,667 ש"ח (לא כולל מע"מ), חשבונית מס' 643 (ת/ 8), שווה ערך ל- 16,642$ עפ"י השער היציג שעמד אותו יום על 1.6024. סכום של 50,628 ש"ח (לא כולל מע"מ), חשבונית מס' 659 (ת/ 8), שווה ערך ל- 31,294$ עפ"י השער היציג של אותו יום שעמד על 1.6178. סה"כ הסכומים עומד על 47,936$. סכום זה כולל בחובו כספים שנגבו בחילוט ערבות בנקאית שניתנה לתובעת ע"י השותפים (ת/ 9). 2. הנתבעים גורסים כי הוכח שהשותפים שילמו לתובעת סך של 66,666$. א. כפי שאישרה ב"כ התובעת בביהמ"ש: "לשאלת ביהמ"ש, ככל שאני יודעת שולם סכום דומה לסך 66,000$..." (ע' 20 לפרטיכל). ב. קלנר צרף לתצהירו אישור בחתימת חלק מהשותפים, לפיו קיבלו מקלנר ב31.8.87- סכום השווה בשקלים של 16,666$ אותו העבירו לתובעת. ג. עדותו של אחד השותפים פיינגולד, לפיה השותפים שילמו לתובעת סך כולל של 66,666$ + מע"מ, ב3- תשלומים (שמועדיהם המקוריים היו: 15.6, 15.7, 15.8) כשכל תשלום היה ע"ס 16,666$ (+ מע"מ) ובנוסף חולטה הערבות הבנקאית של 20,000$. מר פיינגולד העיד כי הגיע לסניף בנק המזרחי במרכז הכרמל, והפקיד לחשבון התובעת את התשלומים לחודש יולי ואוגוסט, ולאחר זמן קצר הסתבר לו ממנהל סניף בנק לאומי כי בעודו משלם את הכספים בבנק המזרחי, חילטה התובעת את הערבות הבנקאית ע"ס 20,000$ (16,666$ + מע"מ) (ע' 72 לפרטיכל). לגבי כל הסכומים שקיבלה התובעת אמר: "התשלום הראשון לפי מיטב זכרוני היה נדמה לי ב- 15.6 שזה היה המועד הראשון שהיינו אמורים לשלם כסף... את הסכום הפקדנו ביום שחולטה הערבות הבנקאית. שילמתי אז את התשלום של יולי ואוג' במזומן." (ע' 73 לפרטיכל). פיינגולד ציין בנוסף שהוא שילם בשטרות (ע' 73 לפרטיכל), ובאשר לסתירה בין עדותו למסמכי התובעת, נטען שחסרה חשבונית שלא הוגשה ע"י התובעת (ע' 74 לפרטיכל). 3. לטענת הנתבעים התחמקה התובעת מהצגת המסמכים שבידיה הקשורים לסכום הנוסף שקיבלה כדמי שכירות בסך 16,666$. רו"ח ברקסמאיר, שהוא רו"ח הנוכחי של הנתבעים, העיד שניהול חשבונות תקין מחייב שעם קבלת דמי שכירות מראש נערכת הפרדה כדלקמן (ע' 98 לפרטיכל): "ת. אני מפריד לשני חלקים, יש חלק של נושא רישום חשבונאי וחלק שני של רישום לצרכי מס. הרישום החשבונאי אומר שההכנסה צריכה להרשם בכל שנה ושנה, לייחס לכל שנה את החלק היחסי. לצרכי מס זו הכנסה בשנה שבה זה שולם. ש. איך מעדכנים את כרטיסי הנה"ח. באיזה כרטיסים רושמים את הסכום הזה. ת. הרישום צריך להיות קודם כל בכרטיס השוכר, אמורים לזכות אותו בגין התשלום. לאחר מכן רישום בכרטיס ההכנסות השוטפות ורישום בכרטיס הכנסות מראש, יש כרטיס קופה, וכרטיס בנק. בכל המקומות האלה זה צריך לקבל ביטוי." וכן: "... ת. כן. החברה בחרה לעשות הכנסות מראש. צריכים להיות עוד כרטיסים. לגבי איפה הכרטיסים האלה אני משיב כמו שהשבתי קודם. חיפשתי ולא מצאתי. ספרי חברה משנת 87 כבר מתפוררים." (ע' 105 לפרטיכל). 4. לטענת הנתבעים קיימת אפשרות סבירה שהכספים שהתקבלו מהשותפים הועברו לחברה אחרת בשם אלפז ולכן אין לתשלום זה ביטוי בהנה"ח של התובעת. מר ליגטי, מנהל הכספים בתובעת, אמר לענין: "ש. אתה אומר שאתה לא יודע להגיד מה נעשה עם כל ה- 50,000$ האלה. ת. מבחינת הרישום החשבונאי אני לא יודע. ש. איפה זה עומד, זה לזכות מישהו, ע"ח שמי שכירות. ת. באיזהו שלב סגרו את ההכנסות מראש אך אני לא יודע באיזה שנה ספציפית. יכול להיות שזה נרשם בהכנסות מאלפז, מאלפאשה." (ע' 106 לפרטיכל) "ש. אם אגיד שיש אפשרות לקחת אחד התשלומים להעבר את זה למשל לאלפז וזה לא מופיע בשום מקום. ת. באופן תאורטי יכול להיות שלא קרה כלום. ש. אתה אומר שאם התקבל תקבול זה חייב להופיע בהנה"ח אני אומר שקיבלו והעבירו לאלפז. זה אפשרות קיימת. ת. כן. ש. אז אתה לא היית עולה על זה ממקום מושבך במשרד רו"ח. ת. נכון." (ע' 107 לפרטיכל). 5. אני סבורה שגירסת התובעת בדבר הסכום הכולל, סדר ומועדי התשלומים של השותפים כדמי שכירות הוכחה במידה מספקת עפ"י נטל השכנוע המוטל עליה, למרות אי בהירות מסויימת בחלק מתשובות עדיה. אני מייחסת את אי הבהירות לשנים הרבות שחלפו מאז נרשמו הפרטים בספרים. 6. אקבע שהשותפים שילמו סה"כ 47,936$. את התשלום הראשון בסך 26,667 ש"ח (לא כולל מע"מ) שילמו ביוני 1987 וקיבלו מהחברה את החשבונית מס' 643 מיום 16.6.87 (ת8/). משלא שילמו במועדו את התשלום השני, נשלח אליהם ב3.8.87- מכתב התראה (ת9/) בו הוזהרו בדבר כוונת התובעת לחלט את הערבות שנתנו לה. לאחר מכן שילמו תשלום אחד, בסך 50,628 ש"ח (לא כולל מע"מ) שהוא גם כספי הערבות. לכן קיבלו חשבונית מס' 659 מיום 9.8.87 (ת8/). הפרטים מוצאים ביטוי גם בדו"ח רוה"ח נספח ד לתצהיר ליגטי. 7. לעומתם הציגו הנתבעים גירסאות שונות וסותרות בדבר הסכומים שקיבלה התובעת מהשותפים: א. סע' 21 לכתב ההגנה המתוקן נטען: "... התובעת קיבלה מאת "קלנר", באמצעות "השותפים" דמי שכירות בשיעור כולל של 50,000 דולר!!" (ההדגשות והסימנים במקור). ב. פיינגולד, שהעיד מטעם הנתבעים, הצהיר בסע' 6(א) לתצהיר עדותו הראשית כי: " לאחר ששילמנו את שני התשלומים הראשונים על פי חוזה השכירות, סך 16,666$ + מע"מ כל תשלום, פנינו לחברה הכלכלית לגבי התשלום השלישי, שמועד פרעונו ב- 15/8/87 וקיבלנו ממנה ארכה לתשלומו, וביום האחרון של הארכה בצעתי את התשלום בבנק המזרחי סניף הכרמל בשעה 12:00, אך החברה הכלכלית חלטה בינתיים ערבות בנקאית שהיתה בידיה בסך בש"ח השווה ל- 16,666$ + מע"מ." ג. בחקירתו הנגדית של פיינגולד, שינה את גרסתו והעיד (ע' 73 לפרטיכל): "התשלום הראשון... היה... ב- 15.6 ... ואח"כ השיק השני שחזר מיום 15.7 אז הוא לא תשלום ואח"כ בין 15.6 ל 15.8- הסיפור עם הערבות הבנקאית אני לא זוכר בדיוק את היום. את הסכום הפקדנו ביום שחולטה הערבות הבנקאית. שלמתי אז את התשלום של יולי ואוג' במזומן.". ד. משנשאל אם הוא מאשר עדותו ששילם 29,000 ש"ח ב15.8.87- ענה: "ת. בדיוק מה שאני אומר כל הזמן. סכסוכים כאלה ביני לבין קלנר היו כל הזמן. נכון שאני שילמתי את התשלום של 15.8.87" (ע' 77 לפרטיכל). ה. עדותו של פיינגולד בלתי מהימנה, נפלו בה סתירות ויש חשש אמיתי שדבריו נבעו מאינטרס וענין אישי שהיה לו "בעסקיו" עם קלנר, כפי שענה: "ש. למה בכל זאת הסכמת להעיד. ת. ... ועל מנת שמר קלנר לא יסחוב אותי גם לבית המשפט העליון בירושלים אכן הסכמתי איתו שאני אבוא להעיד בבית המשפט פה בחיפה ואם היתה תמורה היא היתה שלא יוגש ערעור בעליון. אם זה נראה לך מקח וממכר. זו האמת." (ע' 78 לפרטיכל). ח. הסכומים ששילם קלנר לשותפים: 1. קלנר טען בכתב ההגנה כי שילם לשותפים סך של 146,000 ש"ח: ""קלנר" שילם ל"שותפים", תמורת מלא זכויותיהם ב"מועדון", זכויות שכללו גם את דמי השכירות אשר "השותפים" שילמו לתובעת בגין שהותם ב"מועדון" עד לתאריך 1.2.90 - סך של 146,000 ש"ח" (סע' 7(ג) לכתב ההגנה המתוקן). סכום זה כולל 120,000 ש"ח, התמורה שנקבעה בזכרון הדברים שנחתם בין השותפים לקלנר (נספח נת/ 1 לתצהיר קלנר), וכן סכום נוסף של כ 26,000- ש"ח (16,666$) סכום אשר לטענת קלנר, שולם אף הוא לשותפים וזהה לתשלום שהשותפים שילמו לתובעת, כתשלום אחרון של דמי השכירות. 2. לתמיכה בגרסתו זו הפנה קלנר לדו"חות מס הכנסה ועדותו של רו"ח קופרשטוק שהיה רו"ח של הנתבעים בתקופה הרלוונטית. בדו"חות מס הכנסה נעשתה הפרדה - 40,000 ש"ח נזקפו ע"ח ציוד ו- 80,000 ש"ח ע"ח דמי שכירות. 80,000 ש"ח משקפים את הסכומים ששילמו השותפים לתובעת (פרט ל16,666-$), כעולה משתי החשבוניות שזו הוציאה ב16.6.87- ו9.8.87-. וכך אף העיד רוה"ח קופרשטוק: "40,000 ש"ח עבור הציוד - 120,000 ש"ח - שולמו לכהן ופיינגולד, בחוזה לא היתה הפרדה. כדי להפריד הסכומים של ה- 120,000 ש"ח נקבע ש40,000- הם עבור הציוד, היתרה עבור דמי השכירות השוטפים. רשום 40,000 משום שזה חלק מ 120,000-. השכר דירה מראש 80,000 ש"ח שולם בשנת 87... מאחר וסה"כ שולם שכר דירה 106,666 ש"ח שמורכב מה- 80,000 ששולם לקודמים ועוד 26,666 ששולם לחב' הכלכלית,..." (ע' 87,88 לעדות רו"ח קופרשטוק בביהמ"ש השלום, ת6/ ועדותו בפני עמ' 65 לפרטיכל נת5/). 3. התובעת אינה חולקת על העובדה שקלנר שלם לשותפים סך של 120,000 ש"ח, אולם מבקשת לייחס התשלום לצורך רכישת המחוברים והמטלטלין שהכניסו השותפים וקלנר למועדון. זו גם היתה עמדתו של קלנר, וכפי שנקבע בת.א. 2465/92. באשר ל- 16,666$ נטען שהסכום לא התווסף לסכומים ששולמו ע"י השותפים לתובעת, אלא היווה חלק מהם. 4. נראה לי לאמץ את טענות התובעת בעניין הזה: א. בת.א. 2465/92 נקבע כי 120,000 ש"ח ששילם קלנר לשותפים אינם כוללים תשלום עבור דמי שכירות ונדחתה טענתו לפיה שילם לחברה סך של 16,666$: "אינני מקבלת את טענתו של התובע כי הוא שילם 16,666$ בשקלים לחברה עבור דמי שכירות. התובע עצמו טוען כי התשלום נעשה באמצעות השותפות, אולם איש מהשותפים לא הופיע להעיד ולאשר זאת. איש החברה דורפברגר אומר כי אינו זוכר תשלום כזה... אכן התובע המציא ראיות, דהיינו קבלות המעידות כי החברה קיבלה ביום 16.6.87 30,667 ש"ח ..., וב- 9.8.87 - 58,223 ש"ח ... וקבלה של השותפות ע"ס 16,666$ מיום 31.8.87 (ת15/). בקבלה זו מאשרת השותפות שהעבירה לחברה את הסכום הנ"ל, אולם לא מצויין בה בגין מה הועבר הסכום. אינני מבינה מה הבסיס על פיו דורש התובע החזרת דמי שכירות, כאשר הוא עצמו שילם לטענתו דמי שכירות עבור תקופת ישיבתו במועדון בסך 16,666$ בלבד. (אין התובע יכול לטעון, כי את הסכום של 120,000 ש"ח שילם הן עבור דמי השכירות של השותפות בסך 50,000$ והן עבור ציוד ומחוברים שהשקיעה השותפות במועדון. תביעה זו בנויה על כך ששילם 120,000 ש"ח עבור הציוד והמחוברים וכל יתר זכויות השותפות במועדון, מבלי לכרוך בכך תשלום עבור 50,000$ דמי שכירות." (ע' 23 לפסה"ד בת.א. 2465/92). ב. קביעה זו אושרה בע"א 60/96 בעמ' 26. ג. קלנר עצמו טוען כי הוא שילם סך 147,000 ש"ח לשותפים ולא לתובעת, וכך אמר: "ש. אמרת שרכשת את המקום ב 120,000- ש"ח. ת. כן. הסכום הזה ועוד התשלומים הנוספים שטענתי. ש. בעמ' 25 אמרת שילמתי 147,000 ש"ח. מה המספר הנכון. ת. זה המספר. 120,000$ [צריך להיות ש"ח] שילמתי לפני החוזה ב- 31.8 שילמתי עוד 16,000$ שדיבר מר פינגולד בעדותו. ש. כשאתה אומר שילמתי לכהן כ- 147,000 ש"ח אז שילמת לו. ת. שילמתי בצורה שדיברתי עליה. זה ניתן לידיו של כהן לצורך ביצוע התשלום." (ע' 137 לפרטיכל). ט. האם יש לזקוף את התשלומים ששילמו השותפים לתובעת לזכותו של קלנר 1. לטענת התובעת נקבע בסעיף 10(ב) לחוזה בינה לבין השותפים איסור על העברת זכויות השותפים לקלנר בלי הסכמת התובעת ובכתב ולכן התשלום ששילם קלנר לשותפים לא הקנה לו כל זכות בנכס, והשותפים לא היו רשאים להעביר את זכות השכירות בהעדר הסכמה של החברה. משכך, המחאת חוב של כל זכות - זכות שכירות או זכות כספית, הוגבלה בהסכם שביניהם. להגבלה זו תוקף מלא במסגרת היחסים בין החברה לשותפים ולפיכך השותפים, והם בלבד, בעלי זכות השכירות. אשר ליחסים בין השותפים לקלנר, להמחאה נפקות ביחסים שביניהם בלבד וכל שנותר לקלנר כנמחה הוא לתבוע תביעה כספית את השותפים. 2. לעמדת הנתבעים יש לזקוף את התשלומים ששילמו השותפים לזכותו של קלנר וזאת בין אם ייקבע כי ניתנה הסכמתה של התובעת להעברת זכות השכירות במועדון לקלנר, ובין אם יוחלט שהתובעת לא הסכימה להעביר את זכות השכירות. הטעם לכך נעוץ בסע' 10(ב) לחוזה בין התובעת לשותפים המאפשר המחאתה של זכות כספית. 3. אני מסכימה עם עמדת התובעת בפן המשפטי שחוק המחאת חיובים, תשכ"ט1969- וחוק השכירות והשאילה, תשל"א1971- אינם סותרים זה את זה שכן לפי הוראת סעיף 22 לחוק השכירות ניתן להגביל עבירותה של זכות לפי דין, במובן סעיף 1(א) לחוק המחאת חיובים. לפי סעיף 10(ב) לחוזה בין התובעת לשותפים לא היו זכויות השותפים ניתנות להמחאה לפי דין וגם לפי החוזה. מטרתה של ההגבלה בסע' 10(ב) לחוזה היתה לאפשר לתובעת לשלוט בזהותו של השוכר, שכן זכותה של התובעת שלא ישהה בנכס אדם שאינה חפצה בו. 4. כאשר הסכימה התובעת לכניסתו של קלנר לנכס כבר רשות, וכפוף לכך שייחתם עמו חוזה שכירות, הביעה, לכאורה, הסכמתה לזהותו של קלנר. התובעת התנתה המשך שהייתו בחתימת חוזה בין הצדדים, אך לא שללה את עצם כניסתו למועדון, ובמהלך המו"מ בין הצדדים הסכימה התובעת כי התשלומים ששילמו השותפים ייזקפו לזכותו של קלנר. על כך ניתן ללמוד מקלטת נ7/ והן מטיוטת חוזה השכירות בינה לבין קלנר (נת4/). מהקלטת עולה כי מר דורפברגר, נציג התובעת, הכיר בכך כי יתרת דמי השכירות יהיו 100,000$ בהתחשב בתשלום 50,000$ ששילמו השותפים. השיחה קויימה בין שלמה דורפברגר, יהודה כהן (אחד השותפים) וקלנר. "שלמה: שכר דירה הגענו למסקנה כזאת אם אתה תשלם לי את כל ה- 150,000 דולר תשלם לי אותם היום. יהודה: 100,000 דולר. שלמה: תשלם לי את כל ה- 100,000 דולר היום אתה לא מנכה אם זה השנה". (ע' 4 לתמליל) ובהמשך: "יהודה: ... אם 50,000$ תשלם בינואר בשנה הבאה אתה שומע ואת ה- 50,000$ דולר האחרים תפרוש אותם בלוו הכי נשאר בסך הכל 100,00 דולר". (ע' 6 לתמליל). 6. התובעת טוענת שאין לסמוך על האמור בקלטת נ7/ בהיותה עדות כבושה, כי בכל ההליכים האחרים שהתנהלו בין הצדדים לא הוצגה ולקלנר לא היתה תשובה מדוע "נזכר" להגישה רק בהליך שבפני. נטען כי הקלטת נ7/ אינה עומדת במבחן אמינות טכנית, איכותה גרועה ולא ברור אם מדובר בקלטת רצופה או בקטעים שונים אשר "בושלו". הנתבעים טוענים שקלנר ביקש להציג את הקלטת נ7/ עוד בדיון שהתקיים אצל השופטת דנון בת.א. 2465/98, אולם השופטת סירבה לאשר הגשתה מטעמים פרוצדורליים (עמ' 130 לפרטיכל). בנוסף טוענים הנתבעים כי קלטת נ7/ לא היתה רלבנטית קודם, שכן עניינה חיזוק טענתם שהתובעת הסכימה לזקוף את הסכומים ששילמו לה השותפים כדמי שכירות לזכותו של קלנר. 7. אין בפני ראיה שהקלטת אינה אמינה. יצויין שהקלטת נמסרה לידיו של ב"כ התובע והוא לא התנגד לאמור בתמליל. המבחן לאמיתות הקלטת הינו מבחן ענייני ולא מבחן טכני פורמלי. בד"כ אין לפסול הקלטה רק משום שחלקים ממנה אינם ברורים, כאשר חלקים אחרים ברורים ועומדים בפני עצמם, או שקטעים מסויימים לא ניתנים לפיענוח, כל עוד הקטעים המפוענחים הינם בעלי משמעות כשלעצמם (ראה ספרו של קדמי בע' 954). רק טיפול זדוני בהקלטה, כדי לשנותה בדרך זו או אחרת יביא לפסילת הקלטת כראיה. 8. הנתבעים טוענים שלפי דברי מר ליגטי (ע"מ 118 לפרטיכל), התובעת לא מצאה לנכון להזמין את מר דורפברגר והיא אף לא ניסתה לאתר אותו. קלנר הסביר מדוע הוגשה הקלטת רק בדיון בפני, אלא, שלדעתי, אמיתות הדברים שנאמרו בה ע"י דורפנברגר יכלו בנקל להיבחן בחקירתו בביהמ"ש - העד לא הוזמן ע"י מי מהצדדים. 9. כידוע, הלכה פסוקה היא, שהימנעות מלהעיד עד שעדותו חיונית ורלוונטית מובילה למסקנה, שאילו הובאה עדותו היה בה לפעול לרעת הצד שנמנע מהגשתה. מסקנה זו אינה מתבקשת בענייננו, שכן מר דורפברגר אינו עובד עוד אצל התובעת, ובנוסף, הנתבעים עצמם ביקשו לזמנו באמצעות ביהמ"ש אך, משום מה, בחרו שלא להעידו, לכן לא ניתן להסיק כי אי הזמנתו של דורפברגר פועלת דווקא לחובת התובעת. 10. דעתי היא שהתנהגות התובעת מלמדת כי הסכימה לזקוף חלק נכבד מתשלומי השותפים לזכותו של קלנר ולכן פטורים הנתבעים מהשבה חלקית לפי סע' 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט הקובע: "פטור מהשבה בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת." לטענת התובעת נמנעה הפסיקה מלהכריע בשאלה אם עיקרון "זה נהנה וזה אינו חסר" אומץ בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, אם כי לדעתו של פרופ' ד.פרידמן הכלל האמור לא נתקבל בשיטתנו המשפטית (פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה 2) עמ' 1199). התובעת טוענת שאין די בכך שהנהנה יראה כי התעשרותו לא הייתה כרוכה בחסרון המזכה, אלא שעליו להוכיח כי לפי עקרונות של צדק ויושר יהיה זה בלתי צודק לחייבו בהשבה או בחלקה, כי הפטור מהשבה נתון לשיקול דעתו של ביהמ"ש. בע"א 588/87 - כהן נ' שמש - פד"י מ"ה(5) עמ' 297 נקבע שיש להיזהר מנקיטת אמת מידה גורפת של פטור מהשבה, כל אימת שהתעשרותו של הזוכה אינה כרוכה בחסרונו של המזכה. לדעת הנתבעים התובעת קיבלה תמורת דמי שכירות בגין תקופה ארוכה יותר מתקופת שהותו של קלנר בנכס והיא "אינה חסרה". לדעתם, שיקולי הצדק מחייבים לפטור את קלנר מהשבה כי אחרת תזכה התובעת בכפל תשלום, וקלנר, שרכש את כל זכויות השותפים במועדים תמורת סכום נכבד, ישלם פעמיים. 11. טיוטת חוזה השכירות שבין קלנר לתובעת תומכת במסקנתי שהתובעת הסכימה לזקוף חלק נכבד מהכספים ששילמו השותפים לזכותו של קלנר. אמנם נכון, כטענת התובעת, שטיוטת חוזה השכירות ענינה בשלב הטרום חוזי והאמור בשלב מו"מ אינו יכול בד"כ לחייב או לזכות אף אחד מהצדדים למו"מ. אך לא נסתרה עדותו של קלנר כי רק בגלל שהתובעת הביעה את הסכמתה לזקיפת התשלומים של השותפים לזכותו של קלנר, הסתמך קלנר על הסכמה זו ושילם לשותפים את הכספים על פי החוזה שנעשה בין הצדדים. יש טעם בעמדת קלנר שלא היה שם כספו על קרן הצבי ולא היה משלם כספים לשותפים אלמלא סמך על התובעת שהסכימה לכניסתו למועדון ולכן סבר תחתום עמו חוזה שכירות מתאים. בטיוטת הסכם השכירות נקבע: "7 (א) השוכר ישלם לאל-פז ולחברה באמצעות "החברה" בגין השכרת המושכר במשך תקופת השכירות דמי שכירות בסך כולל של 150,000$ (מאה וחמישים אלף דולר), (ב) הסך האמור ישולם כדלקמן: סך של 50,000$ ששולם ע"י ה"ה כהן, בראון ופיינגולד עפ"י החוזה הנ"ל מתאריך 16.2.87 יחשב כתשלום של השוכר עפ"י חוזה זה. בסך של 50,000$ ישולם כדלקמן:- ... (3) סך של 50,000$ ישולם ב- 5 תשלומים שנתיים..." בהתאם לחוזה האופציה (נת1/) שנחתם בין השותפים לקלנר הוסכם כי כל זכויות השותפות מועברות אל קלנר, וזה כולל דמי השכירות שהשותפים שילמו לתובעת. "2. השותפות ו/או כ"א מן השותפים יחדיו ו/או כ"א לחוד מקנים ונותנים בזאת לרוכש - אופציה חד צדדית ובלתי ניתנת לחזרה - לרכוש ולקבל את כל זכויותיהם במושכר הקרוי "מועדון אלפשה" והמצוי בבנין החאן הנמצא ברחוב חמאם אל פשה... וכן את כל נכסי השותפות בין במטלטלין ובין במחוברים וכל זכות אחרת מכל מין וסוג השייכת לשותפות במפורש ומכללא. ...". 12. זאת ועוד - ואולי הנימוק העיקרי לקביעתי כי התובעת הסכימה לזקוף חלק נכבד מהכספים לזכותו של קלנר - שעד מועד הגשת התביעה שלפני, 26.5.94, לא פנתה התובעת כלל לקלנר בדרישה כלשהי כי ישלם דמי שכירות בגין תקופת שהותו במועדון. התנהגות כזו תומכת בדעה שהסכימה לזקוף חלק ניכר מתשלומי דמי השכירות ששילמו השותפים לזכותו של קלנר, אחרת יש חוסר איזון קיצוני בין התנהגותה בכל ההליכים האחרים אותם נקטה נגד קלנר, לבין שתיקתה בנושא דמי השכירות. הוסף לכך, שהתובעת יכלה להעלות דרישתה לתשלום דמי שכירות כטענת קיזוז כנגד תביעתו של קלנר בת.א. 2465/92 ובתביעה שכנגד לתביעתו זו או, כהליך נוסף לתביעתה לסילוק יד שהוגשה בסדר דין מקוצר כדי לזכות, מן הסתם בסעד מהיר לפינוי, ולהגיש נגדו תביעה לתשלום דמי שכירות ראויים ביחד עם בקשה לפיצול סעדים. גם עו"ד זנדבנק, שמונה ככונס הנכסים לביצוע פסק-הפינוי, יכול (ואולי חייב) היה להעלות דרישה נגד קלנר לתשלום דמי שכירות ראויים במועד הפינוי ובתקופה הסמוכה לביצועו. אין לקבל ההסבר שניתן ע"י התובעת שלא ניתן להסיק דבר מהעדרם של הליכים משפטיים לגבות דמי השכירות. נכון שאם יש לאדם עילת תביעה, זכותו להשתמש בה כל עוד לא חלפה לגביה תקופת ההתיישנות, אלא שהתנהלו בין הצדדים הליכים משפטיים לרב, שהיו כרוכים בבירור אינטנסיבי של משמעות שהותם של קלנר וקידר במועדון, ונושא דמי השכירות הראויים היה צריך להיות חלק בלתי נפרד מאותה מסכת עובדתית, כי ענינו החיובים הכספים הנובעים משימוש שעשו קלנר וקידר במועדון. י. דמי שכירות ראויים: 1. הנכס הושכר מ 16.2.87- ועד 29.6.89, ובגין תקופה זו קיבלה התובעת סך של 47,936$. האם הסך האמור עומד ביחס לסביר לגובה דמי השכירות שהתובעת זכאית לקבל עבור השכרת הנכס? 2. השותפים החזיקו במועדון תקופה של ½ 6 חודשים, וקלנר החזיק במושכר תקופה של 22 חודש. התובעת מציעה מספר דרכים חלופיות לחישוב גובה דמי השכירות הראויים בגין השכרת הנכס. א. דמי השכירות יחושבו לפי שיעור שמי השכירות שנקבע בחוזה עם השותפים. השותפים היו אמורים עפ"י החוזה לשכור את הנכס לתקופה של 82 חודשים תמורת 150,000$. דהיינו, גובה דמי השכירות לחודש עמד על כ- 1829$. מכאן שעבור 22 חודשי שכירות (התקופה בה שהה קלנר בנכס) הוא אמור היה לשלם 40,243.72$. ב. התובעת טוענת כי היא זכאית להשבת ההתעשרות שהופקה מהמועדון אותה יש להעריך כדלקמן: לפי סע' 6 לחוזה הניהול שנחתם בין קלנר וקידר (ת14/), היה על קידר לשלם לקלנר 20% מרווחי המועדון. קידר שילמה לקלנר סך של 65,000 ש"ח (בדרך של קיזוז החזר הלוואה). מעדותו של קלנר עולה כי התועלת העסקית בהסכם עם קידר היתה קבלת תשלום השווה ל20%- מרווחי המועדון (עמ' 139 לפרוטיכל). מעדויות הנתבעים עצמם עולה כי תשלום כזה - מקידר לקלנר- אכן התבצע בפועל. רוה"ח קופרשטוק שהיה כאמור רו"ח של קלנר וקידר, העיד כי במהלך התקופה בה הופעל המועדון, נתנה קידר לקלנר "הלוואה" בסך 65,000 ש"ח, אשר החזרה קוזז כנגד חיוב בגין דמי שכירות המועדון, שאותם קידר היתה חייבת לשלם לקלנר לפי החוזה. קידר הודתה בעובדות עליהן העיד קופרשוק: "ש. אנחנו שמענו שאת שילמת לקלנר 65,000 ש"ח בתור שכר דירה. ת. אתה מטעה אותי אני נתתי לו הלוואה על סך זה. בעמ' 89 קופרשטוק אומר שידוע לי שרחל דנינו הלוותה לקלנר 65,000 ש"ח. ש. האם זה נכון ששלמת שכר דירה ותשלומי שכר הדירה קוזזו מחוב ההלוואה שאת כביכול נתת. ת. כמו שאמר קופרשטוק. אני מסתמכת על העדות שלו. ש. אני חוזר על השאלה. קופרשטוק העיד שתשלומי שכר הדירה קוזזו מחוב שלו כלפיך. ת. בפועל לא הוצאתי כסף כי זה קוזז. ש. במלים אחרות קלנר היה חייב לך כסף ומול החוב של קלנר קוזז חוב שלו כלפיו. ת. זה מה שקופרשטוק אמר ועל זה אני מסתמכת. זה מה שהוא אמר." (ע' 89 לפרטיכל). 3. לטענת התובעת משקף הסך 65,000 ש"ח 20% מרווחי המועדון, ולכן הרווחים בכללותם (המשקפים את הרווח הנקי, לאחר ניכוי הוצאות) הם בסך 325,000 ש"ח והתובעת זכאית להשבת הסכום כולו, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה כחוק מ- 1.1.88 (אמצע תקופת שהותם של הנתבעים במועדון). 4. לטענת הנתבעים חובת ההשבה קיימת אך ורק גבי התעשרות שבאה מהמזכה, להבדיל מהפקת רווחים (או הפסדים) שהם תוצאת לוואי של כישורי הזוכה, תנאי השוק וגורמים רבים אחרים שאין בינם לבין המזכה או הנכס שלו ולא כלום. 5. אקבע שקידר שילמה לקלנר שכר דירה בלבד והסך 65,000 ש"ח משקף תשלום זה בלבד. קיזוז הסכום האמור נעשה בחלקים חודשיים שווים והחל מהחודש הראשון לשהותה של קידר במועדון. שוכנעתי כי פעולות אלה נעשו לצרכים חשבונאיים ומיסויים. מכאן, יש לבחון טענת התובעת כי אחת החלופות לקביעת התעשרות הנתבעים הוא הסך 65,000 ש"ח ששולם ע"י קידר לקלנר עבור שימוש במועדון. 6. לטענת התובעת יש לראות בהלוואה שנתנה קידר לקלנר בסך 65,000 ש"ח אשר קוזזה כנגד חיוב בגין דמי שכירות המועדון, אותה היתה קידר מחוייבת לשלם לקלנר כהתעשרות קלנר שלא כדין מהמועדון. לטענת הנתבעים לאחר שקלנר רכש מהשותפים את זכויותיהם, לרבות דמי השכירות ששילמו לתובעת ולאחר שהעמיד את המועדון לרשות קידר לשם ניהול העסק על ידה, אך טבעי הוא שקידר תשלם דמי שכירות בהתאם לדמי השכירות שקיבלה התובעת ועתידה היתה לגבות בעתיד. באופן כזה, יתאפשר לתאר את דמי השכירות כהוצאה בעסק שקידר הפעילה במועדון. 7. אני סבורה שיש בדברים אלה תמיכה מסויימת לעמדת התובעת על התעשרותו של קלנר שלא כדין מהפעלת המועדון ויש בעצם תשלום ההלוואה שניתנה, לקלנר ע"י קידר וקוזזה נגד חיוב בדמי השכירות הנאה של קלנר ושל קידר, כל אחד לשיטתו, מדמי השכירות בגין השימוש במועדון. בנסיבות אלה, כאשר קלנר הפיק הנאה עיסקית מהשכרת הנכס, בכך שלא נדרש להחזיר את ההלוואה שקיבל מקידר, אלא זו קוזזה כנגד דמי השכירות שקידר התחייבה לשלם לו, יש לראות סוג זה של הנאה כהתעשרות במובן עשיית עושר ולא במשפט. הסך האמור משקף ערך דולרי של כ40,600-$ נכון למועדי ההתקשרות בין הצדדים שהוא סכום הדומה לדמי השכירות שהיו מגיעים לתובעת בגין שכירות של 22 חודשים, היא התקופה בה החזיק קלנר במועדון. 8. לאחר שקבעתי שהתובעת קיבלה מהשותפים 47,936$, ולאור עמדתו של קלנר ששילם לשותפים סכום של 16,666$ בנוסף ל120,000- ש"ח, רק הסך האמור של 16,666$ יכול וצריך לייצג את דמי השכירות ששילם קלנר בגין דמי שכירות. כפי שפירטתי קודם לכן, הדבר תואם גם את קביעות בימ"ש השלום בת.א. 2465/92 שם נדחתה גירסת התובעת שהסכומים ששילם קלנר לשותפים כללו גם דמי שכירות ומוניטין, ובימ"ש השלום חייב את התובעת לשלם לקלנר סך של כ120,000- ש"ח אך ורק בגין השקעותיו בציוד ובמיטלטלין של המועדון- זו היתה עמדתו הנחרצת של קלנר להוכחת תביעתו לשווים של המטלטלין שאבדו או הושחתו. עולה, איפוא, שבעוד שהתובעת לא קיבלה מקלנר כספים בגין השימוש במועדון, נהנו קלנר וקידר מחישוב דמי השכירות כמתואר לעיל. 9. לאור עמדתי שיש לזקוף חלק נכבד הסכום ששילמו השותפים לתובעת כדמי שכירות לזכות קלנר, עולה כי עד מועד פינויו של קלנר היתה התובעת אמורה לקבל לפי חישוב פרטני של כל חודש (1829$ לחודש) סך 52,126$ (22 חודשים תקופת קלנר ו6.5- חודשים תקופת השותפות) בשווים בשקלים ביום 1.1.88. האם, כטענת התובעת, יש לחייב את הנתבעים במלוא סכום דמי השכירות ששילמה קידר לקלנר כהלוואה בסך 65,000 ש"ח? 10. לפי תנאי החוזה בין התובעת לשותפים היתה התובעת אמורה לקבל סך 100,000$ ב6- תשלומים חודשיים שווים ורצופים דהיינו, עד 15.12.87 היתה מקבלת את כל הסך האמור. היתרה, בסך 50,000$ ב5- תשלומים שנתיים שווים ורצופים שהראשון ב1.4.88-. עפ"י טיוטת החוזה עם קלנר, שסמכתי עליה לענין זקיפת תשלומי השותפות לזכותו של קלנר, היה קלנר אמור לשלם את הסך 50,000$ (כחלק מה100,000-$) ב3- תשלומים שווים ורצופים כשהראשון ב15.1.88- בתוספת ריבית של 945$ לכל תשלום. לא נעשה שינוי בתשלום היתרה בסך 50,000$. הטענה בדבר ההפסד שנגרם לתובעת בגין אי קבלת הכספים האמורים לא פורטה כאחד מדרכי החישוב שהוצגו ע"י התובעת, שכן היא ביססה את עילת תביעתה על עשיית עושר ולא במשפט וריכזה את טענותיה בהתעשרותו של קלנר שלא כדין מהמועדון וללא קשר לנזקים שנגרמו לתובעת. 11. בקביעת דמי השכירות הראויים יש לקחת בחשבון גם את מצב המושכר, גודלו, מקום הימצאו וברור שדמי השכירות בגובה של 1,829$ לחודש אינם מתאימים לשמש מדד לקביעת דמי השכירות הראויים. לא היתה מחלוקת בין הצדדים שמאז פינוי המועדון ע"י כונס הנכסים המועדון לא הושכר לשום גורם אחר במשך כל תקופת החוזה שבין התובעת לשקמונה (10 שנים מ20.7.83-), ועד היום. גורם נוסף שאין להתעלם ממנו וגם הוא לא היה במחלוקת, הקשיים הכלכליים אליהם נקלעו השותפים שהובילו לעזיבתם את המקום, הטלת רימון רסס אל תוך המועדון שגרמה לירידה דרסטית במספר באי המועדון, ואח"כ הגניבה והפריצה שהתגלתה ב21.6.90- ופריצה נוספת שבוצעה כמתואר בפסה"ד בע"א 60/96. 12. מאחר ואין בדעתי לקבוע את סכום ההתעשרות או את שווי דמי השכירות עפ"י אף אחת מהדרכים שהוצעו ע"י התובעת, נראה לי שלצרכי אמדנה של דמי השכירות הראויים ו/או התעשרות שלא כדין, יש להביא עובדות אלה במכלול השיקולים. לא הוצגה חוו"ד של שמאי או מומחה אחר על דמי השכירות הראויים ולכן עפ"י אומדנא, ובהתחשב בזקיפת חלק נכבד מתשלומי השותפים לזכות קלנר, תהיה יתרת דמי השכירות הראויים החלה על הנתבעים בסך 15,000$ לפי שוויים בשקלים במועד הגשת התביעה. יא. ההכנסות מהמועדון, כעולה מנתוני חשבון "אל-פאשה": 1. מעדותה של פקידת הבנק, גב' אנקונינה, היו בסניף בנק לאומי בקרית אתא שני חשבונות בלבד ע"ש קידר (ע' 123 לפרטיכל). אחד חשבון שיקים והשני חשבון חח"ד. דפי החשבון אותם סיכמה קידר (ת21/) הינם דפי חשבון החח"ד. גב' אנקונינה ציינה כי לרוב חשבון החח"ד משמש כחשבון לעסקים וקידר אישרה בעדותה (גם בת.א. 2465/92) כי הפקידה הכנסות המועדון "בחשבון אל-פאשה". 2. נטען שבתצהיר תשובות לשאלון של קידר (ת24/) השיבה: "אם במילה ההכנסות כוונת השואלים למחזורים, תשובתי היא כי המחזור השנתי היה 93,493 ש"ח". בסע' 2 לתשובות ההשלמה לעדותה של קידר, שהוגשו ביום 1.12.98, היא השיבה: "סיכמתי את דפי הבנק של שנת 1988 (מתוך מוצג ת21/) מתאריך 1.1.88 עד 31.12.88, מדף מס' - 01/88 עד דף מס' 14/88 את צד הזכות את ההפקדות לחזבון וסיכומן נתן סך של - 111,389.86 ש"ח". 3. לטענת התובעת הוכח שחשבון החח"ד הוא גם חשבון "אל-פאשה"-קרי, החשבון ששימש להפקדת הכנסות המועדון ויש להעדיף את הסכום של 111,389.86 ש"ח, שהוא סיכום עמודות הזכות לשנת 88, כי קידר סיפקה הסברים לאקוניים ובלתי ברורים לפער שבין סכום זה לבין הסכום שעליו הצהירה בעדויותיה 93.493- ש"ח. לחילופין, טוענת התובעת, שההערכה המינימלית של ההכנסות מהמועדון צריך שתעמוד על 93,493 ש"ח. ההכנסה לשנת 88 צריכה לשמש אמת מידה להכנסות בתקופת הפעלת המועדון, בחלוקת ההכנסה בשנת 88 ב- 12, ואח"כ להכפיל ב22- חודשים, וזה שווה ערך ל 204,213 ש"ח (בערכי 88). לסכום זה יש להוסיף ריבית והפרשי הצמדה כחוק מאמצע 88 (קרי מתאריך 1.7.88). לטענת התובעת היה על הנתבעים להמציא ספרי ניהול חשבונות, חשבוניות וקבלות כדי שאפשר יהיה לבחון במדויק את הכנסותיהם והוצאותיהם מהפעלת המועדון. נטען שהנתבעים "מיצו עד תום" את ההוצאות שהוציאו בגין המיטלטלין וקיבלו פיצוי בגינם. 4. על אף שעל התובעת הנטל להוכחת הטענה בדבר התעשרות הנתבעים, נראה לי, שגילתה "חטטנות יתר" בנבכי העבר של חשבונות הנתבעים עד כדי פגיעה מסויימת בפרטיותם. שוכנעתי כי לקידר היו הפסדים מהפעלת המועדון. הוברר שרו"ח קופרשטוק העביר עוד בשנת 1995 את כל החומר שהיה ברשותו לקלנר. הוכח שבד"כ הנוהג היה שבתום שנת מס היה נמסר חומר הנהלת החשבונות לרו"ח להכנת דו"ח שנתי למס הכנסה. עם הגשת הדו"ח הוחזר חומר הנהלת החשבונות ללקוח. הדוחות השנתיים של קידר לא נמצאו אך לא נסתרה טענתה שקודם להפעלת המועדון היתה שכירה ולא הפעילה עסק כלשהו. גם אם השומות ת18/ ו-ת19/ לא היו שומות סופיות, הוצגו האישורים נ6/ לפיהם סבלה קידר הפסדים מהפעלת המועדון. בשנת 1987 היה הפסד 28,182 ש"ח ובשנת 1988 - 61,064 ש"ח. באשר לקלנר, עפ"י המסמכים ת15/ - ת17/ מפורטת הכנסה ממשכורת בלבד ואין בהם פירוט הכנסותיו מדמי השכירות ששולמו לו ע"י קידר, אך מאחר והמסמכים הוצגו כבסיס לטענת התעשרות מהפעלת המועדון, אין אלו רלבנטיים, ואינם ראיה מספקת להוכחת התעשרות קלנר מהפעלת המועדון. יב. השבת חיובי הארנונה: 1. לטענת התובעת חייבה העיריה את התובעת בתשלום ארנונה בגין המועדון בסך 185,532 ש"ח (בערכי 1.5.94). סכום זה מתייחס לתקופה מ4/87- ועד 31.12.94. התובעת טוענת שיש לחייב את הנתבעים בתשלום הארנונה החל מ8/87- ועד 22.10.90. יתרת חוב התובעת בגין ארנונה נכון ל1.4.90- עמדה על סך של 52,655.49 ש"ח (נספח ה'1 לתצהיר ליגטי). סכום זה מתייחס לתקופה מ4/87 ועד 4/90. תקופה זו חופפת את מרבית הזמן בו החזיק קלנר במועדון. 2. הנתבעים טוענים שהתובעת לא הוכיחה כלל שהיא שילמה ארנונה, ולחילופין החיוב בארנונה לא מתייחס לתקופה בה הם שהו במועדון. 3. לא שוכנעתי מראיות התובעת שאמנם שילמה ארנונה לעירית חיפה ולכן אין לקבוע חבותם של הנתבעים לשלם לה השבתה. אמנם לפי סעיף 8(א) לחוזה שבין התובעת לשותפים התחייבו השותפים לשאת בכל תשלומי הארנונה שיחולו על המועדון, אך נראה כי נוסחו של הסעיף הוא סטנדרטי, ואין ללמוד ממנו על עצם קיומה של החובה לשלם ארנונה לעיריית חיפה בגין המועדון. יש יסוד סביר לדברי קלנר שנאמר לו בשלב המו"מ עם השותפים, כי המועדון פטור מתשלום ארנונה עקב החלטת העיריה לא לחייב בארנונה נכסים הנמצאים במקום כחלק ממדיניותה להקל על פיתוח האזור. גם פינגולד סיפר על עמדת התובעת לפיה יהנו השותפים מפטור מארנונה ולכן גם לא חויבו בתשלומה. לדבריו, ניהל את פאב החאן, בשנת 1987, המרוחק כ50- מ' מהמועדון, אך לא קיבל כל חיוב לשלם ארנונה. 4. המסמכים שהוצגו ע"י התובעת ושצורפו לתצהירו של מר ליגטי, כיסוד לתביעתה לארנונה, אין בהם די. חשבונות הארנונה ה1 - ה5 הוכנו ע"י מנהל הכספים של העיריה ב13.6.96- ומתייחסים ל1990- - 1994. אין בהם התייחסות למועדי משלוח הדרישות המקוריות, אם בכלל, נשלחו לתובעת וכוללים תוספות חיוב של ריבית והצמדה בסכומים נכבדים. העדר התייחסות של התובעת לחיובים אלו מעורר תמיהה. מדו"ח רו"ח של התובעת שצורף כנספח ד' לתצהירו של מר ליגטי, לא ניתן ללמוד על תשלום שבוצע בפועל ע"י התובעת, ולא ברור מדוע נרשמו בסוף הדיווח המילים "סה"כ לתשלום". ניתן היה לזמנו כעד להסביר את אופן רישום הדו"ח האמור, במיוחד לאור כלליות וסתמיות דבריו של מר ליגטי בענין. בתצהיר מר ליגטי (נ4/) מופיע סך של 2,418 ש"ח לחודש, בגין ארנונה. בחקירה הנגדית מר ליגטי לא ידע לתת הסבר לפירוט הסכום ודרך החישוב: "ש. מתי ההודעה הזו התקבלה. ת. זו הדעה מצטברת שמגיעה לחברה כל חודש חודשיים לגבי הנכס. ברגע שאתה בעלים של נכס מן הסתם שיפנו אלינו. נוצר חיוב בארנונה וזה רשום" (עמ' 111 לפרוטוקול). "ש. בכתב התביעה אתה אומר שהתשלום לחודש ארנונה זה 2,418 ש"ח. איך הגעת לסכום הזה? ת. כרגע אני לא יודע לענות לך אני צריך לבדוק את זה. ש. אני מראה לך את התצהיר אתה חתום עליו. ת. כן. לא זוכר איך הגעתי למספר שכתוב שם. ש. אז איך אתה רוצה שנקבל את הדרישה שלכם לתשלום ארנונה. ת. אני לא רוצה שתקבל כלום. אם השופטת תחשוב שזה מגיע לנו אז נקבל" (עמ' 115 לפרוטוקול). ובתשובה לשאלה מדוע לא פנתה התובעת לקלנר בדרישה שישלם חובות אלה אמר ליגטי: "ש. כשאתה מקבל אחת לשנה דבר כזה אתה לא בא ואומר לקלנר שיבוא לשלם את הארנונה? ת. תסלח לי אבל מי זה קלנר? באותה תקופה לא הכרתי בקלנר כשוכר וניסיתי להוציאו מהנדס..." (עמ' 112 לפרוטוקול). הסבר כזה אינו מניח את הדעת, שכן אין קשר בין הפעילות שעשתה התובעת לפינוי קלנר מהנכס ובין הדרישה כי ישלם את הארנונה המוטלת על המחזיק. יתירה מזו, לא ברור מדוע לא פנתה התובעת לשותפים בדרישה לשלם ארנונה (עמ' 120). 5. אין הוכחה מספקת לטענת התובעת שחוב הארנונה מתייחס לתקופה מ1.4.87- שכן לטענת התובעת לא חויבה בארנונה בגין השנים 83-87: "ש. למה לא שילמת על השנים 83-87? ת. כי העיריה לא חייבה אותי. זה טענת העיריה שלא היה חיוב כזה. לא יודע למה העיריה לא חייבה אותי. לא אלך בתור נציג של חברה לשאול בעיריה למה לא חייבו. אמרו ליב1.4.87-. ...ש. כשקיבלתם את הדרישה לפי הדף הזה מה עשיתם בהנה"ח. ת. כלום. לא רשמנו שיש חוב" (עמ' 113 לפרוטוקול). התובעת גם לא הציגה כל קבלה המוכיחה שהיא שילמה את חוב הארנונה הנטען. "ת. ...שולם 187,200 ש"ח אני צריך לבדוק אם יש קבלה על זה. שילמנו בהמחאות או בהעברות. לא יודע להגיד לך כרגע אם יש העתק של קבלה. ...ש. כשאתם משלמים אתם כותבים קבלה. ת. כן. אני צריך לבדוק איפה הקבלה. ש. בדקת אם יש או לא. ת. לא." (עמ' 113 לפרוטוקול). "ת. צריך לבדוק בספרי החברה. יש לי קבלות וספרי החברה. אין לי קבלה על התשלום הזה." (עמ' 114 לפרודטוקול). החיוב בארנונה מתייחס לגוש 81 חלקה 5, יתכן וכולל גם את תיאטרון החאן בנוסף למועדון, מכאן שהחוב לא מתייחס רק למועדון (עמ' 116-117 לפרוטוקול). יג. סיכום 1. הצדדים ניהלו אחד נגד השני מלחמת חורמה, למרבית הצער יצאו שניהם מפסידים. מדובר בעיסקאות שנעשו בשנת 1987-88 שבעקבותם, התנהלו דיונים ממושכים בערכאות שונות, כשכל אחד מהצדדים פועל ב"כוחנות", בגבולות האפשר, בהליך משפטי. מחד גיסא, נמצאה התובעת, בעלת המועדון שהכשירה אותו לניהול עסק מצליח ומשגשג בתחומי העיר חיפה, נאבקת בהליכים משפטיים נגד קלנר לאחר שסרב להתפנות מהמועדון אלא במינוי כונס נכסים בהוצל"פ, ואח"כ מחויבת לשלם לו כספים על-פי פסה"ד ב-ת.א 2465/92; מאידך גיסא - נמצא קלנר שהשקיע כספים בתשלום לשותפים בגין המועדון בידיעה והבנה שיקבל את מלוא זכויותיהם במועדון בהסכמת התובעת, מפונה מהמועדון על-פי פסק פינוי, ומטלטליו הושחתו ואבדו, והוא לא הרפה עד שקיבל, עפ"י פסה"ד ב-ת.א 2465/92, את הפיצוי בגינם. 2. התובעת זכתה רק במקצת תביעתה, פחות מ- 5% מערכה, ותהיה לכך השפעה על החיוב בהוצאות המשפט. בתביעתה המקורית עתרה התובעת לחייב את הנתבעים לשלם סך 845,440 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה ורבית מיום הגשת התביעה. סכום זה מגיע, נכון ליום פסה"ד, לסך 1,630,998 ש"ח . בשלב מאוחר יותר, ביום 11.8.97, הגישה כתב תביעה מתוקן בו שונה סכום התביעה ל- 925,440 ש"ח וסכום זה מגיע נכון ליום פסה"ד לסך 1,785,332 ש"ח. בסיכומים שהוגשו ע"י ב"כ התובעת הועמדה הדרישה הכספית על מספר חלופות כמתואר לעיל, כאשר לפי דמי השכירות הראויים והארנונה, בערכי 1.4.89 ו- 1.4.90, מגיע הסכום לסך של 936,995 ש"ח בעוד שהחלופה האחרת להערכת רווחי המועדון בערכי 1.1.88, מסתכמת לסך 2,319,805 ש"ח. חיוב הנתבעים לשלם לתובעת סך השווה בשקלים ל- 15,000$ בצירוף הפרשי הצמדה ורבית מיום הגשת התביעה, מביא לתוצאה של 87,700 ש"ח נכון ליום פסה"ד, סכום שהוא לכל הדעות זניח לעומת הסכום שנתבע בתביעה. לא מצאתי לקבוע שהפרשי ההצמדה והרבית יחולו ממועד סמוך לכניסת קלנר למועדון, בהתחשב בחלוף השנים עד הגשת התביעה. אין ספק שהנתבעים נדרשו לנהל הגנתם כנגד תביעה שסכומה גבוה. מבלי שאתן דעתי לסיכויי הליכי צד שלישי ששלחו הנתבעים, לא אוכל להתעלם מכך שקלנר הגיש הליכי צד שלישי נגד כל הגורמים המעורבים, לטעמו, בעיסקה שעשה עם השותפים ובכללם השותפים (צד ג' 7,6,5,4), עו"ד לפידות ששימש לפי טענת קלנר כיועצו המשפטי (צד ג' 2), מר יהודה כהן (צד ג' 3) שהיה, לטענת קלנר, נציג השותפים ועו"ד זנדבנק (צד ג' 1) שהיה כונס הנכסים ולטענת קלנר פעל ברשלנות באופן שנגרמו לנתבעים נזקים כסכום תביעת התובעת. זאת ועוד, לבקשת התובעת ניתן צו עיקול זמני (המ' 3391/94) על הכספים שייפסקו לטובת קלנר ב- ת.א 2465/92 ואח"כ הוגדר לסך 180,357 ש"ח + מע"מ וצומצם בסכום נוסף של 16,666$ לפי השער היציג ליום 31.8.87, בהחלטה בהמ' 4448/94 והמ' 476/96. דהיינו, הכספים בהם זכה קלנר עוקלו להבטחת תביעת התובעת. בהמ' 1700/98 ניתנה החלטתי מיום 23.3.98 שאפשרה לקלנר להמיר את העיקול הזמני בערבות בנקאית וקבעתי כי הוצאות הערבות ילקחו בחשבון הוצאות המשפט, וכך אני עושה. אי לכך אני מחייבת את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובעת סך השווה בשקלים ל- 15,000$ נכון ליום 29.5.1994. לסך האמור יווסף מע"מ וישא הפרשי הצמדה ורבית כחוק, מיום 29.5.94 ועד התשלום המלא בפועל. בהתחשב בתוצאה ועפ"י נימוקי לעיל, ולאחר ניכוי הוצאות משפט ושכ"ט שנכון היה לפסוק לתובעת עפ"י הסכום בו זכתה, אני מחייבת את התובעת לשלם לנתבעים ביחד את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 110,000 ש"ח בצירוף מע"מ. הסך האמור ישא הפרשי הצמדה ורבית כחוק, החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל. מאחר וסכום פסה"ד בו חויבו הנתבעים נמוך מחיוב התובעת בהוצאותיהם ושכ"ט עו"ד, לא תיוותר יתרה לתשלום לתובעת שכן הנתבעים רשאים לגבות הוצאותיהם מתוך הסכום שהם חייבים בו לפי פסה"ד. כמתחייב, אני מבטלת את צו העיקול הזמני שניתן עפ"י ההחלטה בתיק המ' 3991/94 ו- 4448/94 וכפי שתוקן בהחלטה מיום 10.1.96. שכירות