פסק דין התובעת (להלן: "טואטי"), עולה חדשה מצרפת, חפצה לתפעל ולנהל מסעדה. הנתבעים הם בעלי זכות שכירות בדמי מפתח בנכס ברחוב בן יהודה 256 בתל אביב (להלן: "המסעדה"). ביום 10.6.93, נחתם בין טואטי לנתבעים "הסכם הפעלה", לפיו התובעת קבלה לידיה זכות לתפעל ולנהל את המסעדה (להלן: "ההסכם"). ביום 6.12.93 חדרו הנתבעים, או מאן דהוא בשליחותם, למסעדה והחליפו את מנעוליה. למחרת, משהגיעה טואטי למסעדה מצאה אותה נעולה ואנשים שהוזמנו על ידי הנתבעים מנעו באורח פיזי את כניסתה אליה. מכאן יתד ופינה לתובענה דנן ולתביעה שכנגד. התביעה טואטי טוענת, כי על ידי סילוק היד הכוחני (להלן: "ההשתלטות") שננקט על ידי הנתבעים, הפרו, אלה, את ההסכם, הפרה יסודית, השיגו את גבולה, פגעו בזכויות הקנייניות אשר לה, נהגו עמה בחוסר תום לב וברשלנות ואף גזלו מרכושה. בשל מעשי הנתבעים נגרם לטואטי נזק בשיעור כולל של כ2,142,000- ש"ח שרכיביו העיקריים הם: א. הוצאות כספיות ישירות (השקעות בשיפוץ המסעדה, מלאי משקאות שנגזל בידי הנתבעים עם ההשתלטות, מלאי דגים ובשר שהתקלקל בעקבות ההשתלטות, הוצאות פרסום ושווק, הוצאות שונות); ב. אבדן זכות סרוב ראשונה לרכישת המסעדה; ג. אבדן רווח צפוי עד לסיום תקופת ההסכם; ד. עוגמת נפש והוצאות עקיפות (אבדן מקור פרנסה, פנוי טואטי וילדיה מדירת מגוריהם בשל אי תשלום שכר דירה). הגנה ותביעה שכנגד הנתבעים אינם מכחישים את מהלך ההשתלטות אך טוענים, כי טואטי הפרה את ההסכם, הפרה יסודית, באופן חוזר ונשנה וכי בהתאם להסכם זכותם היתה לנקוט במהלך ההשתלטות. הנתבעים טוענים, כי טואטי לא עמדה בדרישות תשלום כסף הנובעות מן ההסכם ולא שילמה חשבונות חשמל וטלפון. היא הועמדה על כך, מספר פעמים, בידי הנתבעים או מי מהם והוזהרה, כי לא יהיה מנוס אלא לסלקה מן המסעדה. צעד ההשתלטות ננקט לאחר שכלו כל הקצין ולאחר שקלוד, בעלה של טואטי, איים על הנתבעים לפגוע בהם. בנסיבות הללו, נזקיה של טואטי, אם היו כאלה, מידיה באו. על כל פנים, הנתבעים טוענים, כי לא נפגעה כל זכות קניינית של טואטי וכי הם נהגו כלפיה כדין ולא גרמו לה כל נזק שהוא. היפוכו של דבר. טואטי נכשלה בניהול המסעדה, היפרה הוראות דין ונהגה כלפי הנתבעים בחוסר תום לב. אף הצגת העובדות, מצדה, בכתבי טענותיה ובבית המשפט לוקה במצג מטעה מכוון. הנתבעים השיבו לתביעה נגדם גם במהלך של תביעה שכנגד, שבה תבעו מטואטי תשלום סכומי כסף שונים שהיא חבה להם על פי ההסכם; חשבונות טלפון, חשמל וארנונה שלא שולמו; נזקים שנגרמו למסעדה ופצוי כללי בגין הפרה יסודית של ההסכם. סך הכל 98,000 ש"ח. הגנה כנגד תביעה שכנגד בפשטות ובקצרה ניתן לומר כי טואטי הכחישה שהיא חבה סכומי כסף כלשהם בגין ההסכם או מכוחו. היא כפרה בגרימת כל נזק שהוא למסעדה ובהפרת ההסכם. ברור הסכסוך נסיבות שאינן שנויות במחלוקת לפתח פסק הדין מצינו את עובדות הבסיס בדבר מיהות התובעת והנתבעים [האחרונים הם נילי ויהושוע רומנו (להלן: "רומנו" ולפי הצורך "נילי" או "שוקי")]; ההסכם שנחתם בין טואטי לרומנו ומהלך ההשתלטות. לבד מזה הסתברו עובדות נוספות, הנחוצות לברור הסכסוך, להיות בלתי שנויות במחלוקת. אלה הן: 1. כותרת ההסכם היא: "הסכם הפעלה". 2. עיקרי ההסכם הם אלה: א. טואטי תתפעל ותנהל את המסעדה באורח בלעדי; לרבות בישול, מלצרות, תחזוקה, גביה, קניית הספקה, תשלום לעובדים ונותני שרותים, פרסום ויחסי צבור וכיו"ב. לרומנו אין זכות התערבות בנהול המקצועי השוטף. ב. הכנסות המסעדה ירשמו על מספר העוסק של רומנו. אחת לחודש, ב15- לחודש, תוציא טואטי חשבונית לרומנו אשר סכומה הוא ההפרש בין פדיון המסעדה (ללא מע"מ) ל1,000-$ ו5%- - 3% מהמחזור החודשי (החל מן החודש השביעי גדל הסכום הבסיסי המופחת ל1500-$). הסכום הבסיסי משולם מראש (ב25- לכל חודש). סכום החשבונית הוא הכנסתה של טואטי והוצאות רומנו. ג. תקופת ההסכם היא בת 12 חודשים מיום 25.6.93 ליום 24.6.94 ולטואטי אופציה כפולה להארכת ההסכם, כל פעם בשנה אחת. ד. לטואטי זכות סרוב ראשונה אם, בתקופות ההסכם או בסיומו תעמוד המסעדה למכירה. ה. טואטי חבה בתשלומי מע"מ, מס הכנסה, נכויי בטוח לאומי, תשלומי חשמל, טלפון, ארנונה ומסים עירוניים הכל לתקופות ההסכם. ו. הופקדו שיקים שונים להבטחת התשלומים השונים בגין ההסכם. ז. טואטי רשאית להשקיע בשיפוץ המסעדה אולם בתום ההסכם תשאר ההשקעה והציוד שהוסף ברשות רומנו. ח. טואטי חייבת בביטוח המסעדה והציוד כאשר רומנו הם המוטבים. ט. אי תשלום כלשהו אשר טואטי מחוייבת בו לפי ההסכם בתוך שבעה ימים מן היום שנועד לתשלום יהווה הפרה יסודית של ההסכם, אשר תאפשר לרומנו להפסיק את ההסכם ולפנות את טואטי מן המסעדה ללא פצוי. י. טואטי מחוייבת בניהול המסעדה על פי כללי הדין. 3. טואטי נרשמה כעוסק מורשה וכן נרשמה בביטוח לאומי ובמס הכנסה. 4. המסעדה נפתחה לקהל הרחב באמצע יולי 1993. 5. טואטי שילמה לרומנו, עד להשתלטות, סך 22,280 ש"ח, במספר שיקים לפי הפרוט הבא: א. שיק על סך 2,810 ש"ח ליום 25.6.93; ב. שיק על סך 4,000 ש"ח ליום 30.7.93; ג. שיק על סך 4,860 ש"ח ליום 20.8.93 ד. שיק על סך 8,610 ש"ח ליום 20.8.93; ה. שיק על סך 2,000 ש"ח ליום 26.11.93. 6. טואטי שלמה את חשבונות החשמל עבור חודשים יולי - ספטמבר (לאחר שנתקבלה "הודעה לפני ניתוק", עבור חודשים אוק' - נוב' היא נתנה שיק דחוי לפקודת חברת החשמל ליום 20.12.93, אולם השיק הוחזר מהבנק בשל העדר כסוי. חלקה היחסי של טואטי (עד ליום ההשתלטות) בחשבון מאוחר יותר - לא שולם. טואטי לא שלמה חשבון טלפון שהיה אמור להשתלם ביום 18.11.93 ולא שלמה את החשבון הבא שהיה אמור להשתלם לאחר ההשתלטות. טואטי ערכה הסדר עם עירית תל אביב לתשלומי ארנונה. היא נתנה שלושה שיקים (סוף נוב' 93, סוף דצמ' 93, סוף ינו' 94). השיק הראשון נפרע. האחרים חוללו ובגינם נפתחו נגדה הליכי הוצל"פ. 7. ביום 9.12.93 נטלה טואטי, ברשות רומנו, פריטי ציוד ומזון מן המסעדה. נערך פרוטוקול של הפריטים שנלקחו. בפרוטוקול צויין כי מלאי הדגים והבשר התקלקל. השאלות השנויות במחלוקת רוב מניין ובניין הסכסוך דנן נסב על שאלות של עובדה. שאלת משפט יחידה העולה מבינות לסבך העובדות נוגעת לטיבו המהותי של ההסכם. האם הלכתו, כשמו, "הסכם הפעלה" או שמא, הלכה למעשה "הסכם שכירות" הוא. בין כך ובין כך מהי משמעותו המשפטית של הסכם כזה לעניין פרשת ההשתלטות. אשר לשאלות העובדה. אלה ראשיהן העיקריים: א. קיום חובת התשלומים על פי ההסכם; ב. תשלומים לגופים שונים; ג. ביטוח המסעדה; ד. נסיון להסב את רשיון העסק; ה. תוכן זכות הסרוב הראשונה; ו. נזקי טואטי; ז. נזקי רומנו. אקדים את ברור שאלות העובדה לשאלת המשפט. שאלות העובדה קיום חובת התשלומים על פי ההסכם לוז ההסכם הוא העמדת מבנה, בידי רומנו, לטואטי, לשם תפעול מסעדה, כנגד תמורה. תמורה זו (להלן: "דמי תפעול") מורכבת משני רכיבים: תשלום קבוע (בתקופה הרלוונטית - 1000$ לחודש) ואחוז מסויים (5% - 3%) מן הפדיון (מחזור). התקופה הרלוונטית, שבה פעל ההסכם היא *25.6.93 - 6.12.93. אין חולק שבתקופה הרלוונטית שלמה טואטי לרומנו סך 22,280 ש"ח. המחלוקת סבה על השאלה בעבור מה שולמו סכומי כסף אלה. טואטי טוענת שהסכום הנ"ל מקיף את את תשלום "דמי התפעול"; היינו את התשלום הקבוע (בגין 5 חודשים שסכומו 5,000$), אחוזים מן המחזור (שאין חולק שסכומם הוא 1,000 ש"ח) ומע"מ וכן כלול בסכום זה גם סך 3,689.40 ש"ח ששולמו לעירית ת"א בגין מרפסת חוץ. טענת רומנו היא שהסכום הנ"ל משקף תשלום דמי הפעלה לארבעה חודשים (4,000$), מע"מ בסך 2,000 ש"ח וסכום של 8,860 ש"ח החזר הוצאות שונות. * בפועל החלה טואטי בפעולות הכנת המסעדה לפעילות, עם חתימת ההסכם. כדי לשכנע בנכונות הטיעון בשם טואטי, הראה בא כוחה, עו"ד שפרן, בסיכומיו, כי בחשבון אריתמטי פשוט "מסתדר" חבור סכומי הכסף המייצגים את רכיבי התשלום שטואטי טוענת להם עם הסך הכולל ששולם לרומנו בפועל. אולם בעיקר נקט עורך הדין המלומד את דרך השלילה. הוא נמנע מנתוח גירסת שולחתו (או, ליתר דיוק, גירסותיה שכן אין התאמה בין תצהירה לבין עדותה בבית המשפט) ומשך ידו מנסיון לתור אחר מיני אימות אובייקטיביים לגירסה. במקום זה ערך נסיון לשלול את טיעון רומנו שבסכום הכסף שטואטי שילמה כלול סך 8,860 ש"ח "החזר הוצאות". כסבור היה שהצבעה על פגמים שונים בטיעון זה תשמיט את הקרקע מתחת לפני גירסת של רומנו הנוגעת לכלל התשלום. בעניין אחרון זה, טען עו"ד שפרן כדלקמן: א. סיכום אריתמטי של "ההוצאות" אינו זהה לסכום הנטען על ידי רומנו (קיים פער של 39.5 ש"ח); ב. רשימת "ההוצאות" כוללת פריטים שאין להלום את דרישת תשלומם מטואטי. בכלל זה, אין סיבה מדוע תדרש טואטי לשלם ארנונה ומים עבור התקופה שלמן חתימת ההסכם (10.6.93) ועד תחילת תקופת ההסכם (25.6.93); אין שחר להחזר הוצאה עבור ביטוח המסעדה שעה שטואטי בטחה את המסעדה בביטוח משל עצמה; ואין להבין את טיבם של הוצאות כמו "שקיות לסינון שמן" שאין לחייב בהן מי שפועל כ"מנהל ומתפעל" של מסעדה; ג. לא נתנו לטואטי קבלות בשל ההוצאות הללו וממילא אין ראיה לקיומן. אינני מקבל את הטיעון ואני סבור שאין לסמוך קביעת ממצא של עובדה על עדות טואטי. אי ההתאמה האריתמטית, בפער כה קטן*, אינה ראיה שוללת, והוא מפני שבא כוח רומנו, עו"ד רסלר, דקדק מצדו בסיכום חשוביה של טואטי ומצא אף הוא חוסר התאמה אריתמטי (פער של 210 ש"ח). והרי זה תיק"ו. לא מצאתי "פגם לוגי" ברשימת ההוצאות. דרישת החזר הוצאות שרומנו הוציאו עבור המסעדה, נראית לי, סבירה וכמדומה גם מוכחת. אכן, תקופת ההסכם הוגדרה בו ותחילתה ביום 25.6.93. לכאורה, חבה טואטי חבות כספית כלפי רומנו רק למן תחילת תקופת ההסכם. אולם משאירע שלפנים משורת ההסכם התירו רומנו לטואטי להכנס למסעדה קודם לתחילת תקופת ההסכם, לשם שיפוץ והכנות - מדוע אין זה סביר שטואטי תתבקש לשאת בהוצאות מים (שהם, מסתמא, הוצאותיה) ובארנונה? דווקא היפוכו של דבר אינו סביר בעיני משום שהוא מעשיר את טואטי ולא במשפט. עניין הביטוח התבאר אף הוא. ההסכם מחייב את טואטי לבטח את המסעדה ומוטבי הבטוח הם רומנו. לעת חתימת ההסכם היתה המסעדה מבוטחת, בידי רומנו, ותוקף הביטוח עד סוף **1993. הדעת נותנת שטואטי תדרש להחזיר לרומנו את החלק היחסי של דמי הפוליסה הנוגע לתקופת שהותה במסעדה. כך העידה נילי רומנו ולפיכך נכללה דרישת החזר ביטוח (5.5 חודשים) ברשימת ההוצאות. עדות טואטי כי בטחה את המסעדה בעצמה ולא היתה מחוייבת בהוצאה כפולה היא הבל, שלא לומר רעות רוח. אמנם הוצגה פוליסת ביטוח על שם * נילי רומנו בקשה להסביר את הפער ב"הפרשי שער". איש לא בדק את הדבר. ** נספח א' לתצהירה של נילי רומנו (רומנו הפעילו את המסעדה קודם להסכם). טואטי והמסעדה* אולם פי טואטי ענה בה כי ביטוח זה נעשה לשם קבלת הלוואה מבנק אוצר החייל**. רומנו כלל לא ידעו על ביטוח זה. תאריך הביטוח (27.9.93) והעובדה שהפוליסה משועבדת לטובת הבנק, מעידים כי אין בינה לבין חובת רומנו לפי ההסכם ולא כלום. העובדה שלא נתנו קבלות בגין ההוצאות הללו (ביתר דיוק לגבי חלקן) אינה שוללת את הגיון קיומן. רומנו מסרה חשבוניות לטואטי ולא היתה צריכה למסור לה קבלה. מר מוריס רפאל, ידיד משפחה של רומנו, העיד כי רשימת ההוצאות הוצגה לטואטי בנוכחותו, ביום 30.7.93. הוא תרגם לה אותה לצרפתית והיא רשמה את הפריטים לעצמה על דף נייר בשפתה. אותו יום נתנו שני שיקים למועדים שונים עבור החזר הוצאות זה. לא ראיתי סיבה לפקפק במהימנות דברי העד. הוא אמנם ידיד הנתבעים אך אינו בעל עניין בסכסוך דנן ומשלא מצאתי פירכא בדבריו והם מתיישבים עם עדות נילי רומנו, הראיות האחרות והגיונן - הריני לקבל את עדותו המאמתת את הרשימה. הנה כי כן, עדות רומנו וגירסתה עומדים במבחן. מה שאין כן עדות טואטי וגירסתה. העובדה הבולטת בעדות טואטי זו הסתירה בינה לבין תצהירה בשאלת תשלום אחוזים מן המחזור. בתצהיר (המהווה עדות ראשית) העידה טואטי כי לא שילמה אחוזים מן המחזור משום שלהבנתה לא חלה עליה חובת תשלום כזה בהעדר רווח וכן כי מעולם לא נדרשה ע"י רומנו לשלם סכומים אלה***. בעדותה בבית המשפט שינתה טעמה והעידה כי חלה עליה חובת תשלום אחוז מן הפדיון ומאידך גרסה כי מעולם לא נדרשה על ידי רומנו לרכיב תשלום זה****. * ת/3 ** עמ' 40 לפרוטוקול *** ת/2 **** עמ' 32 סיכומי בא כוח טואטי, בנקודה זו, מוסיפים על המבוכה בכך שהם מניחים ביסודם את תשלום האחוזים הללו. עו"ד שפרן היה ער לכך שסיכומיו אינם עולים בקנה אחד עם גירסותיה הסותרות של שולחתו ולפיכך הציע "לקבל את ההסבר כי ההבדל בגירסות נובע מאי הבנה שמקורה באי ידיעת השפה העברית ע"י טואטי..." נניח שטואטי נכשלה בתצהיר מוטעה ובעדות מבולבלת בשל קשיי הבנת שפת עבר*. הנחה דומה אי אפשר להניח לעניינו של ז'ראר ונסובסקי - שף ((chef שסייע בניהול המסעדה (להלן: "ז'ראר"). הוא דובר עברית וצרפתית גם יחד. בתצהירו העיד ז'ראר שטואטי לא היתה חייבת ולא נדרשה לשלם אחוזים מן המחזור. בעדותו חלה תפנית והוא ידע לספר כי האחוזים הללו שולמו**. מסקנתי מעדויות סותרות אלה היא שיש טעם לחשש שהן עדויות מתואמות ש"הוגמשו" במזימה שקרית לפי צרכי הנסיבות המשתנות. על כל פנים משקלן, לשם סמיכת ממצאי עובדה - אפסי. מקובלת עלי הערת עו"ד רסלר בסכומיו שגירסת תשלום דמי התפעול של טואטי לוקה בפירכא פנימית. לפי גירסה זו, שילמה טואטי עבור חמשת חודשי שהותה במסעדה בשיקים מעותדים שהאחרון בהם הוא ל20.8.93-. האם מתקבל על הדעת - שאל עורך הדין - שטואטי (שלא פרעה שום סכום כספי במועדו) הקדימה לשלם כבר באוגוסט עבור מספר חודשי שהות שטרם באו לעולם? והוא השיב אמריו לו שזהו אבסורד. איש לא טען להקדמה כזאת ואיש לא ביקש זאת מיידה. * היא נכשלה בסתירה נוספת בין סעיף 22 לתצהירה שבו היא מתייחסת לקבוצת שיקים שנתנה לרומנו כאל שיקים מעותדים ואילו בעדותה (עמ' 38) נוח לה לגרוס שאלה שיקים לבטחון שאינם מיועדים לפרעון כלל. התרוץ לסתירה - קשיים בהבנת השפה. ** ת/1 ולעומת זה עמ' 9 לפרוטוקול. סיכומה של נקודה זו הוא שגירסת נילי רומנו בעניין תשלום דמי התפעול מתקבלת ואילו גירסת טואטי (על כל חלופותיה לרבות ההצעה ש"נתרמה" בסכומי בא כוחה), נדחית. על כן אני פוסק כי טואטי שילמה דמי תפעול (כולל מע"מ) בגין ארבעה חודשים. הואיל ושהותה במסעדה, בתקופת ההסכם, הסתכמה בחמישה חודשים ו12- ימים - מותר חובה הוא 1400$ ומע"מ. קיום חובת תשלום לרשויות טואטי לא עמדה בתשלומי החשמל, טלפון, עיריה במועדם. הדברים הגיעו כדי נתוק המים והתראות לנתוק חשמל. אולם, חשבונות שונים נפרעו באיחור ולעניין אחרים נערכו הסדרי תשלום בשיקים מעותדים. לפיכך מתקבלת התמונה הבאה: טלפון: חשבון אחד, בסך 1,056.47 ש"ח לא שולם. חשמל : רוב חשבונות החשמל שולמו באיחור. אולם, ייאמר, כי בנובמבר נפגשה רומנו עם טואטי ונתנה לה אורכה לפרעון כל חובותיה. לכן אפשר לומר שהאיחור בתשלום נמחל. בענין חשבון החשמל לאוק' - נוב' ניתן שיק מעותד לדצמבר אך הוא לא נפרע. סכומו - 1,324.20 ש"ח. כך יש להוסיף את חשבון החשמל בדצמבר עד להשתלטות - 267.71 ש"ח. עיריה : לעניין ארנונה ומים הגיעה טואטי להסדר עם העיריה ולפיו מסרה שלושה שיקים מעותדים (מסוף נוב' ואילך) לכסוי חובה עבור שנת 1993. השיק נפרע. האחרים לא נפרעו וסכומם 4,960 ש"ח. עו"ד שפרן טען, כי תמונת מצב זו מעידה על סילוק או הסדר כל החובות לרשויות (הוציא חשבון טלפון אחד) נכון לעת ההשתלטות. לאחר שטואטי סולקה מן המסעדה לא ראתה לנכון ולנחוץ לפרוע את השיקים שטרם נפרעו. טענה זו מקומה אצל הדיון בשאלת הבסיס החוקי לסילוקה של טואטי מן המסעדה. אולם לא יכול להיות ספק שטואטי מחוייבת בתשלומי החשבונות השונים של הרשויות שהתגבשו בזמן שהיא ניהלה את המסעדה. חוב מגובש זה (בערכים נכונים לזמנו) עולה כדי 7,600 ש"ח לערך. ביטוח המסעדה כבר בחנתי לעיל את סוגיית ביטוח המסעדה. מצאתי כי הביטוח הנפרד שערכה טואטי אינו רלוונטי לחובתה על פי ההסכם. זה, ביטוח נוסף שהיא נצרכה לו לשם השגת הלוואה בנקאית. עם זה, טואטי שלמה את הביטוח שבו חוייבה בהסכם והתשלום מהווה חלק ממרכיבי "החזר ההוצאות" שרומנו קבלו. אגב זה, ייאמר, כי טואטי נדרשה על ידי הבנק למשכן את ציוד המסעדה להבטחת החזר ההלוואה. בעשותה כן שיעבדה, למעשה, מיני ציוד השייך לרומנו שהיה במסעדה. היא עשתה זאת מבלי לשאול רשות מרומנו כל עיקר. הסבת רשיון העסק ביום 9.9.93 ביקר פקח מטעם עירית ת"א במסעדה ומצא כי חלו בה חלופי בעלים. לטענת טואטי נתבקשה למלא, על אתר, "בקשה לרשיון עסק". כעשרה ימים לאחר מכן הופיעה טואטי במשרדי העיריה וערכה בקשה לרשיון עסק שבה נכלל הבטוי "שנוי בעלות" כטעם לבקשה*. מכתב מהנדס המחוז של משרד * נספח טז לתצהירה של נילי רומנו הבריאות שדן בחלופי הבעלים הגיע לידי רומנו וממנו נודעו מהלכי טואטי*. מייד נזעקו אצלה להעיר לה דבר. ואכן טואטי פנתה לעיריה בבקשה לבטל את פנייתה הקודמת. היא הסבירה את צעדה באי הבנה שמקורה בחולשת ידיעותיה בשפה העברית**. טענת רומנו היא שטואטי ביקשה להסב את רשיון העסק על שמה בכוונת מכוון. טואטי גורסת כי טעתה בתום לב. אין לי תשתית ראייתית מספקת כדי קביעה כי מחשבת זדון כלשהי כוונה את מהלכי טואטי בהקשר הנידון. היא ידעה אל נכון שניהול המסעדה הוסב אליה. גם שם המסעדה הוסב לפי בחירתה. רישום רשיון העסק על שמה אינו נראה עניין חורג מגדר הסביר. גם לא נתבאר לי מה יכול היה השנוי להועיל לטואטי ובמה יכול היה הדבר להזיק לרומנו. על הטופס שרבט הפקח דרישה "יש להביא אישור מבעל הבית רומנו יהושוע ונילי עזבו את העסק". לאמור אף לגישת הפקח שנוי הניהול הוא בסיס לשנוי רשיון העסק (כפוף לאישור "בעל הבית"). השגגה האפשרית מצויה ב"מתחם הסבירות ההגיונית". הא ראיה שמייד לאחר שטואטי הועמדה על אי תקינות מעשיה היא מיהרה לפנות לעיריה בבקשת תיקון. זריזות כזאת לא איפיינה את דרכה בכל עניין אחר שבו חפצה "למשוך זמן" (השווה דרכי פרעון תשלומיה). זכות סרוב ראשונה סעיף 26 להסכם אומר: "מוסכם כי במידה ובתוך תקופות ההסכם או בסופן יעמיד צד א (רומנו) את המסעדה למכירה, זכות סרוב ראשונה שמורה לצד ב (טואטי)". * נספח טו לתצהירה של נילי רומנו ** נספח יז לתצהירה של נילי רומנו לית מאן דפליג כי הוראת סעיף זה של ההסכם משמיעה לנו שניתנה לטואטי אפשרות לרכוש את המסעדה - אם יחליטו בעליה למוכרה, בתקופות ההסכם - וההסכם מקנה לה עדיפות על פני כל רוכש אחר. הכל גם מסכימים שלפי ההוראה כנוסחה בהסכם, העדיפות אינה אלא זאת שטואטי תוכל לרכוש את המסעדה במחיר שהוצע על ידי המרבה מכל מציעי מחיר. אולם טואטי טוענת כי ההסכמה בפועל בין הצדדים היתה שתנן לה אופצית רכישה בסכום של 150,000$, תהיה ההצעה המירבית אשר תהיה. אופציה זו עומדת לה, לטואטי, משך שלוש שנות ההסכם האפשריות. בתצהירה גרסה טואטי שרומנו נצלו את אי שליטתה בעברית וגרעו מן ההסכם את סכום האופציה. בבית המשפט אישרה כי בעת החתימה על ההסכם נודע לה שהסכום אינו כלול בו*. לתמיכת דבריה הסתמכה טואטי על דברי מוריס רפאל שנכח בשעת עריכת ההסכם. רפאל העיד כי בשעת המו"מ "זרקו בע"פ שהיא (טואטי) תהיה הראשונה אופציה שתקנה. הם ייתפסו בסכום אם עוד חצי שנה המסעדה עולה מליון דולר. אז דובר על 150 אלף דולר ... אני תרגמתי. מה שהם אמרו לי אמרתי לה. אמרתי תהיה אופציה ראשונה לקניית המסעדה ב150,000-$. זה מה שרומנו אמר לה"**. נילי רומנו הכחישה את הטענה שסכום כלשהו נכלל בזכות הסרוב הראשונה וטענה כי אין בעניין הזה כל הגיון כלכלי. כיצד ניתן לדעת את שוויה של המסעדה לזמן נתון מראש? ומדוע היה עליה לכבול ידיה מראש לסכום כלשהו? בין ההסכם המתועד בכתב לבין העדויות בעל פה שטואטי נסמכת עליהן קיים פער. שאלה היא אם אפשר להעיד כנגד תוכנו של מסמך בראיות בעל פה שאינן * עמ' 22. ** עמ' 53. נתמכות במסמך בכתב. יטען הטוען כי מי שמסתמך על תוכן מסמך צריך להתנגד להשמעת ראיה נגד תוכנו, לעת מתן העדות. לכך אשיב שעו"ד רסלר הביע התנגדות כללית, מראש, להשמעת ראיות בלתי קבילות ואני הודעתי שאבור את התבן מן הבר לעת מתן פסק הדין. ועוד אפשר לטעון כי הראיות בעל פה אינן מיועדות לסתור את תוכנו של ההסכם אלא להשלים אותו*. אולם אין הדבר כן. טואטי מבקשת לשכנע כי הוסכמה בין הצדדים להסכם תניה שלא נכללה בו ואשר הוותה נושא במו"מ לקראת החתימה. על כן אי הכללת התניה הוא בגדר הסדר מסויים. העדויות בעל פה מבקשות לסתור את ההסדר הזה. עו"ד שפרן כלל לא התייחס בסיכומיו להשגה על ראיות אלה. כסבור היה שכוחן של הראיות בעל פה להוכיח כי ההסכם אינו משקף את תוכן ההסכמה בין הצדדים. עורך הדין המלומד, דן בסוגיית הכתב בהקשר אחר. הוא הניח שעלה בידו לסתור את תוכן ההסכמה הנשקף מהוראת ההסכם הנ"ל ולהצביע על תוכן הסכמה אחר, היינו "הסכם אופציה". הוא שאל, אם כן, האם אופציה זו, שהיא זכות קניינית במקרקעין מצריכה "כתב" כדרישת סעיף 8 לחוק המקרקעין. שאל והשיב כי מעשה המרמה שעשו רומנו כלפי טואטי דוחה מפניו - לאור עקרון תום הלב במו"מ לקראת חוזה - את דרישת הכתב**. * ע"א 85/465 וילנואבה נ' נברון פ"ד מב(1) 705, 709 - 710. ** ע"א 83/579 זוננשטיין נ' גבסו מב(2) 278, 289. הוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין אינה רלוונטית לענייננו. עסקינן בדרישה הפרובטיבית של "כתב" לסתירת תוכן מסמך. אולם אילו נדרשתי להכריע בין המסמך לבין הראיות שבעל פה הייתי אומר שטואטי לא עמדה בנטל השכנוע. עדותה שלה לוקה בסתירה מהותית בין התצהיר לדבריה בבית המשפט. הנספח להסכם* שנחתם מאוחר יותר ושטואטי ערכה בו מחיקות כדי להתאימו לצרכיה מעיד כי היא נעזרה ביודעי דבר כדי לעבור על ההסכם ולהבין את הכלול בו. לפיכך אני מסיק כי גם אם "נזרק" במהלך המו"מ לקראת חתימת ההסכם סכום כלשהו, או אפילו הסכום הנזכר לעיל, לא באה על כך הסכמה בין הצדדים. בא כוח טואטי נקט, בסיכומיו, לשון "אופציה" לרכישת המסעדה. לאופציה אין זכר בהסכם. מדובר בו בזכות סרוב. אפיונה המרכזי של זכות הסרוב שבעליה אינו יכול לממש בעזרתה דבר עד אשר מחליט בר מצרו, הקשור עמו בהסכם, למכור את הנכס נושא הזכות. האפיון המרכזי של "אופציה" הוא שבעליה יכול לממש את תוכנה לפי יוזמתו הוא**. ההסכמה לא כללה "אופציה". תצהירה של טואטי (כמוהו כתצהירי יתר העדים מטעמה) נוקט בפרוש בביטוי "זכות סרוב ראשונה לרכישת המסעדה בסכום של 150,000$. זכות סרוב ולא אופציה. אי אפשר "לאנוס" את העובדות ולהניען פנים אחור ימין ושמאל כרצון בעל דין ולנוחותו בכל רגע נתון. טענת בא כוח טואטי כי פרשנותה את ההסכם בבית המשפט נוגעים ל"הבנתה את ההסכם היום" היא בגדר "משחק" כזה בעובדות. האם לעת שנערך תצהירה לא התבארו לה עובדות כהוויתן? ואם כן מדוע אחזה בבטוי "זכות סרוב" ולא אמרה דבר בעניין "אופציה"? * נספח א' לכתב התביעה שכנגד (אינו מוכחש). ** ע"א 93/1186 מ"י נ' בנק דיסקונט (טרם פורסם). כל ממצאי האמון שקבעתי לעניין הסכום הכלול בזכות הסרוב יפים גם לכאן. אמור מעתה, זכות הסרוב שהוסכמה בין הצדדים להסכם לא כללה עמה כל סכום. בודאי שלא נכללה אופציה בהסכם. אפילו קבעתי שעומדת לטואטי, כפי הצהרתה בתצהירה, זכות סרוב ראשונה לרכישת המסעדה בסכום של 150,000$, אין זו אלא, ראש וראשונה, זכות סרוב. לשון אחר, רק אם רומנו יחליטו למכור את המסעדה תתגבש זכות הסרוב ותגרור אחריה אופצית רכישה במחיר מסויים. אם רומנו לא יחליטו, בתקופות ההסכם למכור את המסעדה, לא תתגבש עבור טואטי כל אופציה שהיא. הלכה למעשה לא הציעו רומנו את המסעדה למכירה ולא ידוע על כוונת מכירה כזאת עד עצם היום הזה. אמנם בתצהיריהם העידו טואטי וז'ראר כי בנובמבר 93 קויימה פגישה שבה הוצעה המסעדה לטואטי תמורת 450,000$ אולם בעדותם בבית המשפט נעלמה עובדה זו מזכרונם*. עוד בועת אויר שטואטי הפריחה בתצהירה, בסיוע בעל העניין ז'ראר. נזקי טואטי מהם מיני הנזקים שנגרמו לטואטי עקב ההשתלטות? א. נזקים כספיים ישירים 1. אבדן השקעות בשיפוץ המסעדה. הסכום הנתבע בכתב התביעה הוא כ22,000- ש"ח ועניינו "צביעה ושיפוצים כלליים, דקורציה, שיפוץ מקררים עבודות חשמל וריסוס". * ז'ראר עמ' 12, טואטי עמ' 39. טואטי ועדיה טענו, כי המסעדה היתה במצב תחזוקתי רע והצריכה מלאכת שיפוץ שהתארכה עד 15.7.93. רומנו ועדיהם טענו, כי המסעדה היתה במצב פעיל ושמיש ולא הצריכה כל שיפוץ, להוציא סיוד. נניח שטענת השיפוץ סבירה ומתקבלת על הדעת. מהו שיעור ההוצאה? טואטי הציגה קבלות שונות*. אולם חלק הארי שלהן מתייחס לתקופה לאחר מועד סיום השיפוצים. אין לאיל ידי לקבוע שסכומי הכסף הכלולים בקבלות המאוחרות אמנם נוגעים לשיפוץ כללי ולא להוצאות תפעול שוטף. מצאתי קבלות שיכולות להתאים לשיפוץ ולזמנו בסך 15,000 ש"ח לערך (העיקרית שבהן היא הסיוד המוסכם בסך 13,000 ש"ח לערך). בעקרון, לפי ההסכם, אין לטואטי זכות להחזיר לעצמה את השקעותיה במסעדה. הן הופכות להיות רכוש רומנו. אולם במה דברים אמורים? בהסכם שהגיע אלי סיום תקופתו. אזי ההנחה הכלכלית היא שטואטי החזירה לעצמה את השקעותיה באמצעות רווחי המסעדה. תקופת ההסכם דנן נקטעה בעודה באיבה. לכך - כפי שאבאר למטה מכאן - גרמה טואטי בהפרת ההסכם, הפרה יסודית. לכן אינה יכולה לתבוע אלא מקצת השקעותיה. מקצת זה נובע מן העובדה שטואטי סולקה מן המסעדה בהליך בלתי תקין (גם זה יבואר לקמן). אילו ננקט הליך סדור לפי הדין היה נזקו של הפנוי, לטואטי, מוקהה קמעה. אני מעמיד את זכותה של טואטי להחזר ברכיב זה ל 5,000 ש"ח. 2. העלמות מלאי משקאות. ערך המלאי הנתבע הוא כ7,800- ש"ח. טואטי טוענת, כי המלאי לא נמצא במסעדה לאחר ההשתלטות וכנראה נגזל בידי רומנו. רומנו טענה, כי לא שלחה ידה בדבר השייך לטואטי. בנדון זה הכף נוטה לזכות טואטי. שהרי הכל יסכימו שההשתלטות התרחשה בלילה * נספח ג לתצהיר טואטי לא עבות אחד, מבלי שטואטי ידעה על כך דבר. יתר על כן, אין לפני ראיה שעובר להשתלטות הפסיקה המסעדה לפעול. לכן, אני מסיק, שהיה במסעדה מלאי כלשהו של משקאות ואם המלאי חסר אין זאת אלא שנלקח בידי רומנו. טואטי צרפה קבלות להוכחת רכישת המלאי*. אלא שעיון בקבלות מלמד שאלה רכישותיה של טואטי במהלך כל תקופת שהותה במסעדה ואיננו יודעים איזה חלק מהם נצרך צריכה שוטפת. הקבלות מלמדות על רכישה ראשונית של משקאות קלים בסך 500 ש"ח לערך ורכישות חודשיות בסכומים דומים. מכאן שזו בקרוב הצריכה החודשית. יינות נרכשו ביולי בסך 3,000 ש"ח לערך ולפי הרכישות הבאות ניתן להסיק שזה, בקרוב, שיעור המלאי המתמיד. ב23.11.93- נרכש מלאי משקאות חריפים תוצרת חו"ל בסך 2,200 ש"ח לערך וכן מלאי יינות. רשימת הפריטים שנערכה לאחר ההשתלטות אינה כוללת משקאות תוצרת חוץ כלל. לעומת זאת נמצאת בה כמות נכבדה של יינות. מכאן אני מגיע למסקנה כי החסר הוא רק של משקאות תוצרת חוץ. שמץ מנהו בודאי נצרך עד להשתלטות. אני קובע את החסר בסך 2000 ש"ח. 3. קלקול מלאי בשר ודגים. ערך התביעה כ26,500- ש"ח. הרשימה שנערכה לאחר ההשתלטות מעידה על המצא מלאי דגים (אולי גם בשר) שהתקלקל. מהו שיעורו הכספי? טואטי צרפה לתצהירה קבלות על רכישת דגים ובשר במשך כל תקופת שהותה במסעדה**. ברור שהמלאי נצרך. מהו שיעורו הקבוע. אינדיקציה מסויימת מצויה בהיקף הרכישה הראשון (יולי 93) המצביע על מלאי של כ2,500- ש"ח. זה, לכל היותר ערך המזון שהתקלקל. * נספח ד' לתצהיר טואטי. ** נספח ה' לתצהירה. רומנו הצביעה על בקורת משרד הבריאות שמצאה ליקויי תברואה במסעדה. הביקורת נערכה ביום *2.12.93 לטענתה זה מקור הנזק למזון. ולא היא. עיון בתוצאות הביקורת מגלה - גם לעיני הדיוט כמוני - שהליקויים אינם גורמי הקלקול במזון. הדעת נותנת - ומכאן סבירות גירסת טואטי בנקודה זו - שכאשר התרחשה ההשתלטות נותק זרם החשמל** ונזוק המזון הקפוא. אני מסיק, לפי כן, שערך המזון שהתקלקל הוא כ2,500- ש"ח. 4. השקעות בפרסום ושווק. הסכום הנתבע הוא כ22,700- ש"ח. עיינתי בקבלות שטואטי צרפה*** ומצאתי שמרבית ההוצאות הן של פרסום שוטף. חלק מהן, בכל זאת, מבטאות השקעה ארוכת טווח (למשל: סככות צבועות, תפריט מודפס וכיו"ב). מצאתי שסכום ההוצאה האחרון הגיע לכדי 7,500 ש"ח. כמבואר לעיל (בעניין ההשקעות בשיפוץ) זכותה של טואטי היא לשליש הסכום; דהיינו, 2,500 ש"ח. 5. הוצאות שונות. הסכום הנתבע הוא כ42,800- ש"ח. אלא שטואטי אינה מבארת - לא בתצהיר ולא בעדות - מהו טיבן של ההוצאות השונות. רכיב זה לא הוכח כלל ועיקר. * נספח כא לתצהיר נילי רומנו. ** אכן, שלמה יגרמו לעמצם הוצאות מיותרות שעה שהמסעדה, לדידם שבתה. ***נספח ו לתצהיר טואטי. ב. אובדן זכות סרוב ראשונה בסיכומיו נסוג בא כוח טואטי מתביעה בגין אובדן זכות סרוב ראשונה ועמד על תשלום פצוי בגין אובדן אופציה לרכישת המסעדה. אולם אופציה כזאת לא הוסכמה וממילא גם לא "אבדה". זכות הסרוב הראשונה איננה אופציה ומאחר שלא הוגדרה בסכום גם לא נלוית אליה אופציה מסדר שני. זכות הסרוב כשלעצמה איננה זכות קניינית. בהיותה מושתת על רצון עתידי שטרם התגבש ואין לדעת אם היה מתגבש*, אינני רואה בסיס לכימותה כנזק כספי שנגרם לטואטי. ג. אובדן רווח צפוי רכיב אובדן רווח צפוי הועמד בכתב התביעה על 1,500,000 ש"ח. במהלך חמשת חודשי התפעול של המסעדה לא היו לה רווחים כלל ועיקר. עם זה, עו"ד שפרן טוען, כי היו לטואטי צפיות לרווחים בעתיד. טענה זו, הגיונה בצדה. אולם טואטי נכשלה כשלון חרוץ בהוכחה כדבעי של תחזית הרווח. הלכה למעשה, לא הוצגה כל ראיה של ממש להוכחת אפשרויות הרווח. נעשה נסיון לסמוך ידיים ולבנות תלי השערות על חוות דעת שצורפה לתצהיר טואטי**. אלא שחוות דעת זו זכתה בכרטיס הכניסה אל התיק דידן רק כמסמך המבאר את ה"רקע" להחלטה (של טואטי) להכנס לעיסקה (עם רומנו). קבעתי בפרוש, כי המסמך מתקבל למטרה זו בלבד*** ואינני יכול להסכים * ע"א 87/441 אסא נ' רב בריח (לא פורסם). ** נספח ז1 לתצהירה. *** עמ' 19 לפרוטוקול. ל"הבה נתחכמה" שבא כוח טואטי מבקש לנקוט. גם הנסיון לסמוך את יתדות הנחת הרווח הצפוי על כללי חישוב עלויות ב"מסעדה צרפתית" של מס הכנסה, לא יצלח. המבקש להוכיח נזקו, יכבד ויניח לפני בית המשפט מערכת נתונים קבועה ומוסברת ביד מומחה והנוגעת באופן קונקרטי לנושא הדיון*. להלן יסתבר כי ברור סכומי הרווח העתידי כלל אינו נחוץ מפני שטואטי אינה זכאית לפצוי בשל מניעת רווח. ד. עוגמת נפש ונזק עקיף הסכום הנתבע בשל עוגמת נפש נזק עקיף הוא 100,000 ש"ח. שום נזק עקיף לא הוכח. בסיכומיו, ציין עו"ד שפרן, את העובדה שטואטי היא עולה חדשה אשר החלה לתפעל את המסעדה כחלק מתהליך הקליטה שלה בישראל. היא השקיעה במסעדה ממון מעבר ליכולתה הכלכלית. סילוקה מן המסעדה גרם לה למצב כלכלי ונפשי קשה. זו תוצאה של "הפרת ההסכם באופן בוטה וכוחני על ידי טואטי (צ"ל: "רומנו" ואין לתפוס את הפרקליט על פליטת הקולמוס שלו)". לא הוכח שטואטי נתונה במצב נפשי קשה. יתכן שמצבה הכלכלי רעוע אך לא ברור שהשבר הוא פועל יוצא הכרחי ובלבדי של העניין דנן. אני מוכן לקבוע שנגרמה לטואטי עוגמת נפש. בעוגמת הנפש הזו כלול גם קושי כלכלי מסויים. זהו שילוב שבין הצער על דאבדין (כלכלי ונפשי ולא פיזי) לבין העובדה שהסילוק מן המסעדה מחייב פתיחת דרך חדשה שיש עמה צורך בהשקעת משאבים. להלן אראה כי האחריות ל"עוגמת נפש" זו נובעת מסלוקה של טואטי בכוח שאינו כדין, מן המסעדה. * ע"ע 80/335 זיקית נ' אלדיט פ"ד לב(3) 487. מתוך הנחה שנסיון להקים עסק חדש, מסוג דומה, יצריך את טואטי להשקעה של כ25,000 ש"ח* והדבר ידחה מכאן והלאה את הסכוי לראות פרי (רווח) בעמלה, אני קובע את שיעורה הכספי של עוגמת נפש זו בסך 50,000 ש"ח. נזקי רומנו אלה נזקי רומנו: 1. דמי מחזור. סכום דמי המחזור לתקופה הרלוונטית אינו שנוי במחלוקת. קבעתי לעיל שהסכום לא שולם. לפיכך רומנו זכאית לסך 1,000 ש"ח. 2. שכר דירה ותיקונים. לעיל קבעתי שטואטי נותרה חייבת דמי תפעול ("שכר דירה") בסך 1,400$ שהם, לפי ערכי הזמן ההוא 3,900 ש"ח (ומע"מ). אשר לתיקונים. רומנו טענה כי טואטי הותירה במסעדה "פוגרום ... שבא לידי בטוי בארון חשמל הרוס, מערכת חשמל פגועה, מכונת כלים מקולקלת וכסאות ושולחנות הרוסים. במועד מאוחר יותר כאשר ז'ראר היה במסעדה הוא אף תלש את כל המנורות והמאווררים בהותירו את חוטי החשמל חתוכים וחשופים. הקירות נשארו ללא תאורה וזאת למרות שאת התאורה הקודמת שהיתה במקום ואשר היתה שייכת לנו זרקה התובעת, ואת המנורות החדשות ששמו תלשו ולקחו"**. טענה זו תמוהה. היא טענה שקרית או, על פי אפשרות טובה יותר, ערוב מין בשאינו מינו. לטואטי לא היתה הזדמנות להותיר אחריה הרס וחורבן במסעדה. רומנו השתלטו על המסעדה לפתע. עד להשתלטות המסעדה פעלה. מתי היה סיפק בידי טואטי לזרוע הרס? * השקעות במבנה, פרסום, מלאי מזון ומשקאות ** תצהיר רומנו. אלו הוכחות הציגו רומנו לטענה הזאת? מצוי תצהירה של נילי רומנו. הא ותו לאו. מדוע לא תעדו רומנו את "הפוגרום"? מדוע לא הוזמנו להעיד אנשי חברת השמירה אשר לדברי רומנו נשכרו במיוחד כדי להזים טענה שנלקח דבר מרכושה של טואטי. רומנו טפלה בתצהירה דברים קשים גם על ז'ראר. ז'ראר העיד ולא נחקר אודות הפעולות הונדלסטיות שכביכול ביצע במו ידיו לאחר ההשתלטות (?!). אלמלא הטחת הדברים בז'ראר, הייתי יכול לחשוב שרומנו מתכוונת לשנויים שערכה טואטי בעיצוב החיצוני של המסעדה. שנוי זה כלל, מן הסתם, גם שנוי מערכת התאורה והחלפת הקיים באחר. אם כך, מה הפסול שבדבר? ההסכם התיר לטואטי שנויים כאלה אף מבלי לבקש את רשות רומנו. הקבלות שהציגה רומנו להוצאות שנדרשה להן לאחר שטואטי סולקה מן המסעדה אינן אומרות דבר. רומנו הפעילה את המסעדה באמצעות קרוב משפחה ואפשר שראתה צורך להתאימה לצרכיה. אני דוחה את הרכיב הזה של התביעה שכנגד. 3. חשבונות שלא שולמו. על פי קביעותי שלעיל לא שילמה טואטי חשבון טלפון אחד, חשבון חשמל אחד וחלק יחסי מחשבון נוסף. לא נפרעו גם חשבונות שונים של ארנונה ומים (עד לסוף 1993). אלא שבעניין האחרון מנהלת העיריה הליכי הוצל"פ נגד טואטי. כל עוד לא חוייבה רומנו בתשלום זה אין היא יכולה תבוע אותו מטואטי. על כן חובה של טואטי לרומנו ברכיב זה מסתכם ב2,650- ש"ח. בעניין החוב לעיריה אסתפק רק בקביעה כי טואטי נותרה חייבת סך 4,960 ש"ח לערך אולם, לפי שעה, אין זה בגדר חוב לרומנו. 4. הפרה יסודית של ההסכם. לפי ההסכם, אי תשלום סכום כלשהו, שטואטי מחוייבת בו, תוך שבעה ימים מן המועד שנקבע לתשלום, "יחשב כהפרה יסודית של ההסכם" ואזי רשאית רומנו להפסיק את ההסכם מייד ולפנות את טואטי ללא פצוי. טואטי בעטה במחויבויותיה הכספיות על פי ההסכם, חזור ושנה. אפילו תבקש טואטי לסמוך על תצהירה של רומנו שלפיו נערכה עמה פגישה במחצית השניה של נוב' 93 ובה נתנה לה אורכה לתשלום כל חובותיה עד לסוף נובמבר ואפילו תטען כי אורכה זו היא בחזקת ויתור על הפיגור - עובדה היא שטואטי לא עמדה במחוייבות הכספית שלה במלואה גם לאחר מכן. ודוק. משנתנה לטואטי אורכה לתשלום אין היא כורכת עמה את "תקופת החסד" החוזית (7 ימים). היא מעמידה את מועד התשלום ליום המוסכם. הא ותו לאו. על כן מסקנתי היא שטואטי הפרה את ההסכם הפרה יסודית. רומנו תבעה בגין הפרה זו סך 50,000 ש"ח. העובדה שההסכם מקנה לה זכות לסעדים מסויימים בנסיבות של הפרה יסודית, אינה גורעת מזכותה לתבוע גם פצוי. אינני סבור שמגיע לרומנו מלוא הסכום הנתבע על ידה והוא בשל העובדה שנטלה דין בידיה וסילקה את טואטי בכוח. משמעות הצעד של רומנו היא כפולה. מצד אחד שימש הדבר בסיס לקביעת פצוי מסויים לטואטי ומצד שני הוא מקטין את "שווי" זכותה של רומנו לפצוי מטואטי על בסיס ההפרה של האחרונה. אני מעמיד את הפצוי ברכיב זה על סך 30,000 ש"ח בלבד. טיבו של ההסכם ושאלת ההפרה הפרקליטים המלומדים חלקו, מר על מר, בשאלת הגדרת טיבו של ההסכם. אחד טוען: "הסכם שכירות" הוא ורשות ניהול המסעדה במושכר היא חלק מן הזכות הקניינית. השני טוען: "הסכם הפעלה" הוא שבמסגרתו פועל המפעיל כ"קבלן עצמאי לתפעול" בלבד וזכות קניינית אין לו. למאי קא נפקא מינה? שאם ההסכם מקנה זכות קניינית כלשהי בנכס אין לבעל הנכס* רשות לבצע פנוי בעצמו. ואם אין ההסכם מקנה זכות קניינית רשאי הבעלים לצוות על כל מי שמצוי בנכס שלו להדיר רגליו משם ואף למנוע את הכניסה. אקדים סוף מחשבה לתחילתה ואומר כי בין כך ובין כך השקפתי היא שרומנו נקטו "עזרה עצמית" במקום שהדין אינו מתיר להם לעשות כן. בהסכם עצמו ניתן למצוא פנים לכאן ולכאן בשאלת מהותו. מצד אחד קרוי ההסכם "הסכם הפעלה" ותוכנו מלמד כי טואטי תעסוק ב"תפעול וניהול המסעדה" על כל מכלולי הפעילות הזאת** וגב' רומנו תנהל את "כל הניירת של המסעדה". לאמור, מזה מתבקש, לכאורה, שרומנו הם "בעלי העסק" וטואטי נשכרה על ידם לנהל אותו עבורם. מצד שני, יתכן שההגדרה "הסכם הפעלה" היא פועל יוצא של מעמד רומנו כשוכר בדמי מפתח שאינו רשאי להשכיר את הנכס בשכירות משנה*** עובדה היא שההסכם שולל מרומנו כל זכות התערבות בניהול * לנוחות התאור אני מתייחס לרומנו כ"בעלים" של הנכס אף על פי שהם שוכרים ששילמו דמי מפתח. ** כותרת ההסכם וסעיפים 3,2 שלו. *** אינדיקציה לכך בהוראת סעיף 11 להסכם האומרת, בין היתר, שטואטי, "משיקולים טכניים" תעבוד "כלפי חוץ" עם מספר העוסק של רומנו. המסעדה ומכוחו נתנת רשות מראש להשקיע במסעדה את כל הנחוץ לדעת טואטי. תשלום דמי התפעול הוא לכל חודש מראש, כמקובל אצל שכירויות ואיננו מקובל אצל שכר עובד (עצמאי או שכיר). העובדה שנילי רומנו נקבעה כ"מנהלת הניירת" אינה מלמדת דבר ממש כמו קביעת החוזה שרו"ח פרידמן ינהל את חשבונות המסעדה. רומנו ובא כוחה נוקשו בלשונם והתייחסו מצדם אל ההסכם כהסכם שכירות. כך בכתבי הטענות ובסיכומים* וכך נילי בעדותה**. יותר חשובה חשובה בעיני הודאתם המפורשת של רומנו בכך שמכח ההסכם נמסרה לטואטי החזקה כדין במסעדה***. המסקנה המתבקשת למקרא הדברים שלעיל היא שהמאזן נוטה לצד ההשקפה שכותרת ההסכם איננה משקפת אל נכון את כוונת הצדדים לו וכי הלכה למעשה כוונה רומנו להשכרת המסעדה וטואטי לשכירתה. וגם אם לא תאמר כן. דיי בכך שטואטי נטלה חזקה בנכס, מכוח הרשות שנתנה לה בהסכם. ההפרה היסודית של ההסכם בידי טואטי הקימה עבור רומנו עילה לדרישת פנוי הן מכח האמור בהסכם והן מכח הדין****. דרישת פנוי, בפניה לטואטי או לערכאות אך לא פנוי בעוצם הזרוע של רומנו. הדין, לענייננו חוק המקרעין, אינו מכיר מצב של כל דאלים גבר. הסעד של "עזרה עצמית" המותר לפי סעיף 18 לחוק מצומצם לתגובה כלפי פולש ואף הוא נועד למנוע השתלטות בכוח. עמד על כך השופט אשר: * סעיף 8 לכתב ההגנה, סעיף 3 לכתב התביעה שכנגד עמ' 14 לסיכומים. ** בעמ' 56 לפרוטוקול היא אישרה שדווחה לבעל הבית וקבלה רשות להשכיר את המסעדה ובעמ' 57 היא מזכירה את "פנוי המושכר". *** סעיף 35 לתצהיר נילי, סעיף 16ד לכתב ההגנה. **** סעיף 16 לחוק המקרקעין תשכ"ט 1969 וראה ע"א 77/50 מזרחי נ' אפללו פ"ד לא(3) 433, 436. "אסור לאדם, אף אם הוא הבעלים או בעל זכות החזקה, לעשות דין לעצמו ולתפוס בכוח את החזקה במקרקעין בניגוד לרצונו של מי שמחזיק בהם בפועל"* הטענה כי ההסכם מניח בידי רומנו את זכות ההשתלטות על המסעדה בנסיבות של הפרה יסודית, אינה מקובלת עלי. זכותו של המתקשר בהסכם לכך שטענת הפרה מצדו תתברר, אם בבית משפט ואם בדרך של בוררות הקבועה בהסכם, היא זכות קוגנטית שלא ניתן להמירה בשרירות "פסיקתו" של אחד הצדדים להסכם. נכון שחוק החוזים (חלק כללי) נותן בטוי לחופש הרצון האוטונומי של המתקשרים בהסכם אולם אין לדרך לפרש את הפיסקה שבסעיף 25 להסכם דידן ("... הפרה יסודית של ההסכם וצד א רשאי להפסיקו לאלתר ולפנות את צד ב מן המסעדה ללא פצוי") אלא בכך שהקביעה שנתבצעה הפרה תהיה בידי גורם מוסמך ולא ישים עצמו אדם לשופט, שוטר ומוציא לפועל בשרירות לבו. כך אני מבין את דבריו של השופט שינבוים: **. * בג"ץ 78/418 לוי נ' שר הפנים פ"ד לג(2) 108, 110. על עיקרי ההלכה בדין העברי וסייגי עשיית דין עצמי ("עביד איניש דינא לנפשיה") ראה ע"א 80/756 רוזנשטיין נ' סולומון פ"ד לח(2) 113 (השופט אלון) ** בג"ץ 81/477 בן ישראל נ' המפכ"ל פ"ד לו(4) 349, 352. יטען הטוען כי ההלכה הזאת חלה על דין שכירות שהיא זכות קניינית מוכרת על ידי חוק המקרקעין ואילו בענייננו מדובר בחזקה מכח "רשות"* או חזקה בידי אדם הפועל עבור בעלי זכות החזקה. אף אני אשיב, כי הדין הזה חל גם על יחס מן הסוג הנדון בהתקשרות בין טואטי לרומנו. אין דבר בהגדרה שבסעיף 15 לחוק המקרקעין ובהוראת סעיפים 16 - 20 שבו השולל את תחולתם על פני חזקה מן הסוג הנדון כאן. ועניין לוי נ' שר הפנים יוכיח**. כללו של דבר אני סבור שהיחס החוזי הנדון הקנה לטואטי חזקה בנכס כדי להפעילו כמסעדה. היא הפרה מחוייבויות שונות שלה לפי אותו הסכם, עד כדי הפרה יסודית אולם פנויה מן המסעדה בכוח היה בלתי חוקי. שתי ההפרות; של טואטי מזה ורומנו מזה מזכות את הצד הנזוק בפצוי. * יש הגורסים כי "רשות" אינה זכות לפי חוק המקרקעין (ע"א 83/318 אגוזי שפע נ' שיבר פ"ד לט(4) 322, 334-333 מאידך ראה ויסמן, חוק המקרקעין - מגמות והשגים (תש"ל), 61). אך נראה כי כללי סילוק היד שבו חלים גם על יחס כזה (ע"א 81/288 קרן תורה ועבודה נ' אגודת בית כנסת פ"ד לח(4) 533, 540 - 541. ** שם נדונה זכותו של קבלן, בעל זכויות במקרקעין ל"עזרה עצמית" כנגד רוכשי דירות שפלשו לדירותיהם בבנין טרם מתן רשות כניסה. עתה נניח שהקבלן היה רק מבצע במסגרת "עיסקת קומבינציה". כלום אין חזקתו מוגנת? והרי הוא, הלכה למעשה, מבצע בנייה ומשווק הדירות עבור הבעלים. זה הדבר גם בענייננו. מאזן החיובים, קיזוז ופסיקה הסיכום הכללי של פרקי העובדה והמשפט מתנקז כעת אל התוצאה הסופית של פסק דין זה. קבעתי כי טואטי זכאית לסכומי הכסף הבאים: החזר השקעות במסעדה 5,000 ש"ח חסר במלאי המשקאות 2,000 ש"ח מזון שהתקלקל 2,500 ש"ח השקעות בפרסום ושווק 2,500 ש"ח עוגמת נפש ותוצאות הסילוק 50,000ש"ח סך הכל 62,000ש"ח קבעתי כי רומנו זכאית לסכומי הבאים: דמי מחזור 1,000 ש"ח דמי תפעול 3,900 ש"ח חשבונות שלא סולקו 2,650 ש"ח הפרה יסודית 30,000ש"ח סך הכל 37,550ש"ח לאחר קיזוז החיובים הללו זה כנגד זה מתקבלת התוצאה שעל רומנו לשלם לטואטי סך 24,450 ש"ח בצרוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, מיום הגשת התביעה ועד יום התשלום בפועל. הגעתי למסקנה שעל כל צד לשאת בהוצאותיו. אמנם בסיכום הכללי מחוייבת רומנו בתשלום מסויים לטואטי, אולם זהו שיעור מזערי לעומת תביעת המליונים מצדה, שרובה ככולה נכשלה. מנגד חלק לא מבוטל של התביעה שכנגדה נמצא מוצדק. חוזהדמי מפתחשכירות