ערעור דמי שימוש ראויים בגין שימוש בקרקע משותפת שעשה אחד השותפים באופן בלעדי ללא רשות

פסק דין השופט י' אנגלרד: הסוגיה המשפטית המתעוררת בערעור זה נוגעת לדמי שימוש ראויים בגין שימוש בקרקע משותפת (מושאע) שעשה אחד השותפים באופן בלעדי, ללא רשות, ותוך שהוא מונע מהשותפים האחרים להשתמש בקרקע. ‎1. המדובר בשתי חלקות קרקע בעיר נצרת: חלקה ‎3 וחלקה ‎4 בגוש ‎16523. דא עקא, חלקות אלה היו מושא של סכסוכים רבים, מגוונים וממושכים אשר התערבבו אלה באלה, וחפפו זה את זה. הסכסוך הנדון בערעור זה הוא אמנם האחרון שביניהם, אך לא זו בלבד שהוא עצמו עבר גלגולים א, אלא שהוא הושפע מן ההליכים האחרים. פקעת הסכסוכים בין בעלי דין אינה קלה לפרימה. אנסה להתירה בתמציתיות מירבית. ‎2. הבעלים המקוריים של החלקות הם בני משפחת עאבד. בעלים אלה השכירו את החלקות לאנשים שונים, ובזמנים שונים. בין השוכרים בשנות ה‎70- - שזכרם עדיין בא בתביעה זו - היו גם אחד, אמין עבוד (להלן: "עבוד"), שהוא המשיב מספר ‎5 בערעור זה, וכן אדם נוסף בשם דאוד עוקל לן: "עוקל"). משפחת עאבד השכירה לשניים אלה את החלקות, בשנת ‎1973, במטרה שישתמשו בשטח החלקות ובצריף פח הבנוי עליהן לצורך מוסך ומחסן לאחסון כלים. השכירות נערכה אגב תשלום דמי מפתח. ‎3. בשנת ‎1980 העבירו עבוד ועוקל, שני השוכרים הנזכרים, אשר יצאו מן ההנחה כי הם דיירים מוגנים, את ההחזקה בחלקות לידי יוסף זידאני, שהוא המערער בתיק שלפנינו (להלן: "זידאני"). בעלי החלקות המקוריים, בני משפחת עאבד, התנגדו להעברת ההחזקה לידי זידאני. בכך נוצר הסוך הראשון הקשור לענייננו. השוכרים, עבוד ועוקל, פנו לבית משפט השלום בנצרת בשבתו כבית משפט לשכירות, תוך שזידאני מפקיד את דמי המפתח המתחייבים מן ההעברה, כדי שיאשר את העברת ההחזקה מידיהם לידיו (תיק שכירות ‎2/80). מאחר שבעלי החלקות המקוריים, בני משפחת עאבד, ל התייצבו למשפט, נתן בית משפט השלום פסק דין לטובת השוכרים. בעלי החלקות, בני משפחת עאבד, פנו לבית המשפט בבקשה לביטול פסק הדין. בית משפט השלום סרב לבטל את פסק דינו, אך הערעור על החלטה זו נתקבל והדיון הוחזר לבית משפט השלום (ע"א ‎78/80 מיום ‎1.3.81). ‎4. ביני לביני, החל בשנת ‎1981 ועוד לפני שהסתיימו הדיונים בתיק שכירות ‎2/80, החלו הבעלים המקוריים, בני משפחת עאבד, למכור חלקים בלתי מסוימים מבעלותם בחלקות הנזכרות לאחרים. תחילה, בסוף אוגוסט ‎1981 העבירו בני משפחת עאבד בעלות לידי המשיבים ‎1-4, האחים אבד (להלן: "האחים אבו-אחמד") ב‎640/1440- חלקים מחלקה ‎3 (כ‎44%-) וב‎640/5760- חלקים מחלקה ‎4 (כ‎11%-). בעקבות שינוי זה בבעלות על החלקות, תיקנו השוכרים, עבוד ועוקל, ביום ‎18.11.1981, את כתב תביעתם בתיק שכירות ‎2/80 הנזכר, תוך החלפת המשיבים מבני משפחת ים אבו-אחמד. ‎5. ביום ‎2.2.1982, ויודגש כי בשלב זה טרם הסתיימו ההליכים בתיק השכירות ‎2/80, הגישו הבעלים החדשים, האחים אבו-אחמד, תביעה בבית המשפט השלום בנצרת (ת.א. ‎336/82), לסילוק יד או לפינוי נגד עבוד, עוקל וזידאני ולקבלת החזקה המלאה בחלקות לידיהם. טענת התובעים היכי השוכרים אינם דיירים מוגנים, ולחלופין, כי קמה נגדם עילת פינוי. במסגרת תביעה זו הוגשה בקשה למתן צו מניעה כנגד זידאני להימנע מלעשות שימוש או לבצע עבודות כלשהן בחלקות האמורות (המר' ‎29/82). יצוין, כפי שהוזכר לעיל, שההחזקה בשטח בפועל היתה בידי זידאני, החל בנת ‎1980, שעה שעבוד ועוקל עזבו את השטח. ‎6. בינתיים, ביום ‎16.5.1983, קיבל בית משפט השלום את בקשת מחיקת התביעה לאישור העברת ההחזקה לידי זידאני בתיק שכירות ‎2/80, בקשה שהוגשה בהסכמת כל בעלי הדין. בית המשפט הורה להשיב את דמי המפתח שהופקדו כאמור. בכך הסתיים ההליך שיזמו עבוד ועוקל נגד האחים אבו-א בדבר מעמדם כדיירים מוגנים. ‎7. לאחר מכן, דהיינו: ביום ‎28.3.1984, חל שינוי נוסף בבעלות על החלקות. זידאני רכש מבני משפחת עאבד ‎800/1440 חלקים בחלקה ‎3 וכן ‎800/5760 חלקים בחלקה ‎4. בכך השתנה מעמדו של זידאני ממחזיק, כביכול, מכוח שכירותם המוגנת של עבוד ועוקל למעמד של בעלים משותפיצאה מכך מחקו אבו אחמד, התובעים בת"א ‎336/82, את זידאני מתביעתם זו לסילוק יד או לפינוי, והיא נמשכה כלפי עבוד ועוקל בלבד. ‎8. ביום ‎13.1.86 חל שינוי נוסף בבעלות בחלקות. מכוח צוואה , קיבלו בני משפחת עבדאללה חלקים ניכרים מן החלקות. בהמשך לכך, הגישו האחים אבו-אחמד תביעה לפירוק השיתוף בעין (ת.א. ‎702/86 בבית משפט השלום בנצרת), תוך שהם טוענים כנגד זידאני שהשתלט על החלקות, עשה בהינויים ומנע מהם אפשרות לעשות שימוש בחלקות. במסגרת טענות אלה, הוגשה על-ידי האחים אבו-אחמד בקשה לצו מניעה זמני במעמד צד אחד, נגד זיאדני, אשר יורה לו להימנע מלבצע עבודות תשתית ועבודות בנייה בחלקות (המ' ‎151/86). בית משפט השלום בנצרת נעתר לבקשה ונתן ביום ‎20.86 צו מניעה זמני. בקשה לביטול צו המניעה (המר' ‎203/86) נדחתה ביום ‎30.4.87. בהחלטתו התיחס בית משפט השלום לטענות זידאני, לפיהן החלקות עדיין מוחזקות על-ידי דיירים מוגנים - עבוד ועוקל - וכי נכנס לשטח לאחר שקיבל רשות בעל-פה מאת הדיירים וברשות בית המשפט המחו. בית המשפט קבע, כי גם לו היה מדובר בדיירים מוגנים, הרי שהם עזבו את המקום לפני שנים, וכי בפועל מחזיק זידאני בחלקות באופן בלעדי, למרות שקיבל הודעה מבעלי החלקות, האחים אבו אחמד, כי אין לו רשות להשתמש בחלקות. כן קבע בית המשפט, כי מביקור שערך בשטח עולה, שזידאני הרס את סככת הפח והקים במקום סככה גדולה ויצק בטון על מרבית השטח, כל זאת מבלי לקבל את הסכמתם של האחים אבו-אחמד. גם טענתו של זידאני לשיהוי, משום שבניית הסככה היתה כבר בשנת ‎1985, נדחתה לאחר שבית המשפט האמין לאחד מהאחים אבו-אחמד שגילה את הבנייה בסמוך לפני השת הבקשה לצו מניעה. הערעור על ההחלטה לדחות הבקשה לביטול צו מניעה נדחה על ידי בית המשפט המחוזי בנצרת (בר"ע ‎49/87 ביום ‎26.6.87). ‎9. בינתיים, הסתיים ההליך בת"א ‎336/82, שהוגש על-ידי האחים אבו אחמד והיה מכוון, כאמור, לסילוק ידם של עבוד ועוקל מן החלקות (ראה סעיף ‎5 לפסק דיני). בית משפט השלום בנצרת קיבל, ביום ‎27.1.87, את התביעה והורה על סילוק ידם של עבוד ועוקל מהחלקות. בית המשפט נאת פסק דינו בכך, שעל פי הנסיבות שנתבררו לא נוצרה דיירות מוגנת. יצוין, כי ערעור שהגישו עבוד ועוקל על פסק דינו של בית משפט השלום, נמחק, ביום ‎11.5.88 בשל אי הפקדת פיקדון (ע"א ‎7/88, בבית המשפט המחוזי בנצרת) ‎10. ביום ‎19.4.1988 חל שינוי נוסף בבעלות על החלקות. האחים אבו-אחמד רכשו מבני משפחת עבדאללה עוד ‎2160/5760 חלקים מחלקה ‎ ‎11. לאחר דברים אלה, הגישו האחים אבו-אחמד נגד זידאני ונגד עבוד את התביעה נשוא ערעור זה, לקבלת דמי שימוש ראויים, וזאת בשל שימוש אשר זידאני עשה, והמשיך באותה עת לעשות, בחלקות החל בשנת ‎1982 (ת.א. ‎713/90 בבית המשפט המחוזי בנצרת). כמו כן התבקש בית המשפט לפ לטובת האחים אבו-אחמד פיצויים בשל הריסת צריף הפח שהיתה בשטח ובשל עגמת נפש שנגרמה להם. ‎12. בינואר ‎1990 הגיעו הצדדים בתיק פירוק השיתוף ת"א ‎702/86 (ראה סעיף ‎8 לפסק דיני), לידי הסכמה על חלוקת חלקות ‎3 ו‎4-. בכך הסתיימו ההליכים בת.א. ‎702/86, ובכך גם הסתיים השימוש של זידאני בחלקות המש ‎13. לשם הבהרת העניין, מן הראוי לסכם, סיכום ביניים, את המצב המשפטי שהתגבש בשנת ‎1990. נקבע בפסק דין חלוט, כי עבוד ועוקל לא היו דיירים מוגנים, ולכן החזקתו של זידאני בחלקות, עד למועד בו רכש בעלות משותפת בחלקות, לא היתה מכוחם של דיירים מוגנים כדין. התוצאה ה, כי לזידאני לא היתה זכות לשימוש בלעדי בחלקות. ‎14. אשוב כעת, לתביעתם, נשוא ערעור זה, של האחים אבו-אחמד נגד זידאני על השימוש שעשה בחלקות חלק מן הזמן, ללא זכות החזקה וללא רשות הבעלים, וחלק מן הזמן כבעלים משותפים אך ללא הסכמת יתר הבעלים המשותפים. יצוין, כי התביעה המקורית הוגשה גם נגד עבוד, אך בפסק הדין שוא הערעור היא נדחתה משום שעבוד כלל לא החזיק בתקופה הרלוונטית בחלקות. מאחר שאין ערעור על קביעה זו נוכל להתעלם מעבוד. התביעה עצמה עברה גלגולים אחדים של מחיקה ושל "החייאה", שאמנם האריכו את משך המשפט, אך אין הם משפיעים לגופו של עניין. ‎15. בכך אני מגיע לתורף השאלה העומדת לדיון. אמנם, זידאני העלה בפני בית המשפט המחוזי טענות מטענות שונות בדבר מעמדם של עבוד ועוקל כדיירים מוגנים, אך לאחר שבית המשפט המחוזי דחה אותן, ויתר זידאני מלהעלותן בערעור. בית המשפט המחוזי, מפי השופט ע' זועבי, קיבל את ביעתם של האחים אבו-אחמד בחייבו את זיאדני בתשלום דמי שימוש ראויים בסך ‎67,200 דולרים. עם זאת דחה בית המשפט המחוזי את התביעה לתשלום פיצויים גם בשל הריסת הסככה המקורית, וגם בשל עגמת נפש. ‎16. בפסקו דמי שימוש ראויים, קבע בית המשפט כי הוכח, שהחל בשנת ‎1982 ועד לחודש ינואר ‎1990 עשה זידאני שימוש בלעדי בשתי החלקות, כולל בחלקיהם של האחים אבו-אחמד. זידאני מנע מהאחים אבו-אחמד מלהשתמש בחלקות. בית המשפט המחוזי בחן את עצם קיום הזכות לדמי שימוש לפתי עילות עיקריות, והן: עילה בעשיית עושר לפי סעיף ‎1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט‎1979-, ועילה בנזיקין בשל הסגת גבול במקרקעין על פי סעיף ‎29 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. כן מזכיר בית המשפט המחוזי את הוראת סעיף ‎33 לחוק המקרקעין, תשכ"ט‎1969-, בשילוב עף ‎31 לחוק זה. ‎17. מאחר שבית המשפט המחוזי קיצר מאוד בעניין היסודות העיוניים של הוראות אלה, אשלים אנוכי את המלאכה. קיים הבדל עקרוני בין תביעת הנזיקין, המכוונת לפיצוי בעל הקרקע בגין הנזק שנגרם לו כתוצאה מהסגת הגבול, לבין תביעה בעילת עשיית עושר ולא במשפט, שמטרתה להשיב לבעי הקרקע את העושר שעשה הזוכה כתוצאה מפלישתו לתחום זכויותיו של בעל הקרקע. והנה, ההבחנה העקרונית בין פיצויים לבין השבה, עשויה להיטשטש במסגרת המושג של "דמי שימוש ראויים". דמי שימוש אלה עשויים לייצג, מחד, את נזקיו של בעל הקרקע, ואת עשיית העושר של הזוכה - מאידך. אבהיר את הדבר: מסיג הגבול, על-ידי פלישתו שלא כדין לקרקע של הזולת, מונע מבעלי הקרקע, בין היתר, מלהשכיר את חלקתו לאחר. מסיג הגבול מצידו, "חוסך" על-ידי פלישתו לתחום הזולת את תשלום דמי השימוש הראויים שחייב היה לשלמם לו נכנס על פי הסכם שכירות עם בעל הקרקע. נמצא, כי "דמי השימוש הראויים" עשויים לייצג, בעת ובעונה אחת, את נזקו של בעל הקרקע ואת רווחו של מסיג הגבול. כמובן, אין כל הכרח, כי זהות זו תתקיים בכל הנסיבות. אפשר, כי הפסדיו של בעל הקרקע יעלו על דמי השימוש הראויים, בשל כך שבעל הקרקע היה עושה שימוש בחלקתו, אשר היה מפיק לו רווחים מיוחדים. כן אפשר, כי רווחיו של מסיג הגבול יעלו על דמי השימוש הראויים, ושוב - בשל נסיבות מיוחדות. במצבים מעין אלה, תהיה נפקות כלכלית ממשית לבחירה בין שתי העילות הנזכרות. ‎18. לפני שאמשיך בניתוח נפקותן של שתי העילות הנזכרות, אגע בטענה נפרדת שהעלה זידאני, לפיה לא היה כלל בבחינת מסיג גבול, משום שהחזיק בקרקע בהעברה מן השוכרים הקודמים. מעמדם האמיתי של השוכרים הקודמים התברר רק עם מתן פסק הדין בת"א ‎336/82, בשנת ‎1987, שבו נקבכי לשוכרים הקודמים לא היו זכויות של דיירים מוגנים. לכן, על פי טענה זו, אין לראות בזידאני מסיג גבול, כל זמן שלא נקבע סופית מעמדם של השוכרים הקודמים. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו בציינו, כי אחרי ה‎19.5.1983- לא יכול היה עוד זידאני להניח, כי הוא מחזיק מכוח דירות מוגנת, מאחר שבמועד זה הוחזרו לזידאני דמי המפתח שהופקדו על-ידו במסגרת הליכי תיק שכירות ‎2/80. לכן, החל ברגע זה לא יכול היה להיות עוד ספק כי זידאני אינו יושב מכוח דיירות מוגנת. לטעמי, הקביעה השיפוטית משנת ‎1987 - השוללת את קיומה של קיום דיירות מוגנת א עבוד ועוקל, הלוא הם השוכרים המקוריים - פועלת למפרע. נמצא, כי העברת ההחזקה לידי זידאני היתה מלכתחילה שלא כדין, ולפיכך הוא הפך, למפרע, למסיג גבול (ראה בהקשר זה את הוראת סעיף ‎33 לפק' הנזיקין השוללת את ההגנה של טעות בתום הלב). ‎19. ההנחה היא אפוא, כי החזקתו של זידאני בקרקע נולדה שלא כדין. אולם, בנסיבות המקרה הנידונות, קיים היבט נוסף, שמן ההכרח לתת עליו את הדעת. כזכור, החל בשנת ‎1984, הפך זידאני להיות בעלים משותפים בחלקות. מצב משפטי זה מעורר שאלה מיוחדת בדבר היותו מסיג גבול. עצהעובדה שבעל משותף עושה שימוש בקרקע המשותפת, ללא הסכמת שותפיו, אינה אומרת כי הוא מסיג גבול. ההלכה במשפט האנגלי היא, כי רק במקרה שבעלים משותפים עושים שימוש בקרקע המונע מיתר השותפים לעשות שימוש בה - מצב העולה כדי נישול (‎dispossession) - ייחשב השימוש כהסגת גול (ראה ‎Clerk & Lindsell On Torts (17th ed., 1995) §17-23). יש רגליים לסברה, כי דין זה יחול גם בהסגת גבול לפי פקודת הנזיקין, בהיות העוולה מיוסדת על אדני המשפט המקובל האנגלי. אולם, אין לנו צורך להכריע סופית בשאלה זו, משום שלפי קביעתו של בית המשפט המחוזי, ידאני מנע בפועל, בהשתלטותו על החלקות הנידונות, כל אפשרות שימוש מצד שותפיו, כך שבפועל התקיים מצב של נישול. ‎20. העולה מן האמור, כי זידאני ביצע הסגת גבול כלפי האחים אבו-אחמד במשך כל זמן החזקתו, כלומר, הן לפני היותו שותף בקרקע (עד לשנת ‎1984) והן לאחר השיתוף (עד לפירוק בשנת ‎1990). במסגרת העילה בנזיקין, דמי השימוש הראויים הם, כאמור, בבחינת פיצויים. והנה, בפי זני טענה, כי אין הוא חייב בפיצויים, משום שעל פי הוראת סעיף ‎29 לפקודת הנזיקין, אין תובע יכול להיפרע פיצויים על הסגת גבול במקרקעין, אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון. טענה זו הסתמכה על העובדה, כי נכסים אחרים באזור עמדו בתקופה הרלוונטית ללא שימוש, וזאת בשל חולשתשוק השכירויות. נמצא - כך נטען - כי השימוש שעשה זידאני בחלקה לא גרם לבעלים השותפים נזק ממון כלשהו. בית המשפט המחוזי דחה את הטענה ומתוך דבריו עולה כי השתכנע שלתובעים נגרם נזק ממון (עמ' ‎16 לפסק הדין). נראה, כי בית המשפט הסתמך על מכלול הנסיבות, כדי להסיק את מסקנה, ששימושו הבלעדי של זידאני מנע מן הבעלים-השותפים קבלת דמי שימוש ראויים. בפי זידאני הטענה, כי מתוך דברי בית המשפט המחוזי נראה כאילו נטל השכנוע בדבר העדר נזק ממון מוטל על הנתבע בעוד שלפי סעיף ‎29 לפק' הנזיקין נטל השכנוע מוטל על שכם התובע. מניסוח הדבריםשל בית המשפט מתקבל הרושם, כי הוא קבע פוזיטיבית שהוכח כי נגרם נזק ממון. על כל פנים, מאחר שלפי מסקנתי הסופית, האחים אבו-אחמד זכאים לדמי שימוש ראויים על פי העילה בעשיית עושר, אין נפקות לשאלת נטל השיכנוע במסגרת העילה הנזיקית. ‎21. אעבור אפוא לעילה בעשיית עושר. ההלכה שנתקבלה בשיטתנו היא, כי מסיג גבול, העושה שימוש שלא כדין בקרקע זולתו, חייב להשיב את זכייתו שבאה לו מבעל הזכות מכוח העיקרון של עשיית עושר ולא במשפט. מבחינה זו, אין עוד הבדל בין זכייה המתבטאת בעשיית רווחים מיוחדים לבי זכייה שהיא החסכון של דמי שימוש ראויים. ראה ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך א, מהד' שניה, ‎1998) §§15.3 - 15.6. מאחר שמסקנתי הייתה, כי זידאני ביצע הסגת גבול למשך כל התקופה, הרי הוא חייב להשיב לאחים אבו-אחמד את דמי השימוש הראויים לתקופה זו על פי יני עשיית עושר ולא במשפט. ‎22. לגבי השימוש של שותף במקרקעין קיימת, כאמור, הוראה מיוחדת בסעיף ‎33 לחוק המקרקעין: "שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש". בפסיקה של בית משפט זה הובעה הדעה כי החובה לשלם שכר ראוי חלה "רק כאשר השותף הד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. היה ולא נמנע השימוש הזה מיתר השותפים גם כאשר הם לא השתמשו בפועל, אין השותף חייב בתשלום כלשהו ליתר השותפים" (ע"א ‎1492/90 זרקא נ' פארס, (לא פורסם); ע"א ‎663/87 נתן נ' גריגרפ"ד מה(‎1)104). היוצא מכך, כי הוראת סעיף ‎33 לחוק חלה רק כאשר נעשה שימוש אסור על ידי השותף על פי סעיף ‎31(א)(‎1) לחוק. על גישה זו נמתחה ביקורת נוקבת על ידי המחברים: י' ויסמן, דיני קניין - בעלות ושיתוף (כרך ב', ‎1997) בעמ' ‎240-237; מ' דויטש, קניין (כ ‎1997) בעמ' ‎544-539. דומה כי בביקורת זו יש ממש, ומן הראוי לעיין בגישה המבוקרת עיון חדש. עם זאת, פטור אני מלהכריע בסוגיה, משום שהמסקנה העובדתית היא כי זידאני השתמש בקרקע שימוש בלעדי, העולה אף כדי הסגת גבול כלפי השותפים. בכך נתמלאו הדרישות להחלת סעיף ‎3ם אליבא דגישת הפסיקה המחמירה. נמצא, כי זידאני חייב לשלם שכר ראוי בעד שימושו לשותפיו בקרקע למשך תקופת השיתוף על פי ההוראה המיוחדת בחוק המקרקעין. ‎23. יצויין, כי אין בהוראת סעיף ‎33 לחוק המקרקעין משום הוספת עילה נוספת על שתי העילות הנזכרות, בנזיקין ובעשיית עושר. מקובל לראות בהוראת סעיף ‎33 לחוק המקרקעין החלה פרטנית של העיקרון הכללי שמטרתו למנוע עשיית עושר ולא במשפט, עיקרון שמצא לאחר מכן ביטוי חקי בחוק עשיית עושר ולא במשפט. (ד' פרידמן, בעמ' ‎432-433; וכן ויסמן, שם; דויטש, שם). בידי האחים אבו-אחמד שתי עילות בלבד: בנזיקין ובעשיית עושר. לפי שתי העילות, התביעה כאן היא לדמי שימוש ראויים. ‎24. מהו הגובה של דמי שימוש אלה? בית המשפט, לאחר ששמע עדויות, הפעיל את שיקול דעתו בהערכת דמי השימוש. הוא החליט לקבוע דמי שימוש למ"ר לפי שיעור הבעלות של האחים אבו-אחמד. שיעור זה השתנה במשך התקופה (בתחילה ‎279 מ"ר ואחר-כך ‎423 מ"ר), ולכן בית המשפט החליט עטח ממוצע של ‎350 מ"ר לכל התקופה. באשר לגובה דמי השימוש למ"ר, בית המשפט לקח את הממוצע בין שתי הערכות שהוצגו בפניו בעדויות, והגיע לסך של ‎2 דולר למ"ר. לפי חשבון זה סכום דמי השימוש עלה כדי ‎67,200 דולר ‎25. נגד דרך החישוב של דמי השימוש העלה בא כוחו של זידאני טענות רבות. בית משפט העריך את דמי השימוש על פי שיקול דעתו לאור מכלול הראיות והנסיבות. לא מצאתי כי בחישוב כולל, המסתמך על ממוצעים של נתונים, יש סטייה המצדיקה התערבות בערכאת ערעור. אי-לכך, אין להתערב סכום שנקבע על ידי בית המשפט. ‎26. בכך טרם יסתתמו טענותיו של בא-כוח המערער: בפיו שורה של נימוקים, לפיהם יש לפטור אותו מהשבה בהתאם להוראת סעיף ‎2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט; נימוקים אלה הם: לאחים אבו-אחמד לא נגרם חסרון כיס; עד פסק הפינוי ממילא לא יכלו לעשות שימוש בנכס; מצידם של האחים א-אחמד היה שיהוי בהגשת התביעה, שהביא לשינוי לרעה במצבו של זידאני. טענות אלה הועלו גם בפני בית המשפט המחוזי, אשר דחה אותן. לא מצאתי מקום להתערב בשיקוליו של בית המשפט המחוזי בדחייתו את ההסתמכות על סעיף ‎2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. איני מוצא בנסיבות המקרה הנון דבר שהיה עושה את ההשבה בלתי צודקת. בשולי הדברים אעיר, כי איני בטוח שיש להחיל על תביעת השבה מכוח סעיף ‎33 לחוק המקרקעין את הוראת הפטור בסעיף ‎2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. כי גם אם בבסיס סעיף ‎33 מצוי העיקרון של מניעת עשיית עושר ולא במשפט, שאלה היא אם להרכיב את החוק האחרון על החוק הראשון, תרתי משמע. אי לכך, הערעור נדחה. המערער ישלם ‎30,000 ש"ח הוצאות שכר טרחת עורך-דין. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה כי דין הערעור להידחות. ש ו פ ט ת השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אנגלרד. מקרקעין משותפיםשימוש במקרקעיןערעורדמי שימוש