התייצבות עמותה בהליכי פירוק להליכים אישור בית משפט

פסק דין הבקשות: 1. לפני ארבע בקשות שהדיון בהן אוחד, בנוגע לפסק בוררות, שניתן ביום 10.3.97 על-ידי הבורר , השופט בדימוס עורך הדין ח' שפירא: בה"פ 271/97 מבקשת חברת ר.א.מ מהנדסים קבלנים בע"מ (להלן: "ר.א.מ") לאשר את פסק הבורר ואילו ביתר הבקשות העתירה העיקרית הנה להורות על ביטולו. בה"פ 308/97 מבקשת זאת חברת נתן נטע ליפשיץ חברה קבלנית לבניין ירושלים בע"מ (להלן: "חב' ליפשיץ"); בה"פ 346/97 חברת א.י.ש ניהול (אמנה) בע"מ (להלן: "א.י.ש"); ובה"פ 380/97 עמותת שכונת קוטג'ים בשועפת (להלן: "העמותה"). העמותה מצויה עתה בעיצומם של הליכי פירוק, והיא התייצבה להליכים באישור בית המשפט ובאמצעות פרקליט מטעם המפרק הזמני. הרקע להליכי הבוררות: 2. העמותה זכתה במכרז להקצאת קרקע לבניית כ100- מבני מגורים במקום הקרוי "רכס שועפט", על שטח של חמישה מגרשים. בתחילה היא התקשרה עם חב' ליפשיץ לבניית המבנים, אולם לאחר מכן, ביום 11.6.93, התקשרה באמצעות א.י.ש עם ר.א.מ, שהינה קבלן רשום לפי חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, תשכ"ט1969-. חב' ליפשיץ מופיעה כצד לחוזה והוגדרה בכותרתו כ"חברה המשכנת". א.י.ש נרשמה בכותרת החוזה כמייצגת את העמותה, אולם גם חתמה עליו באופן עצמאי, בכל דפיו, בנוסף לחתימת העמותה. במהלך ביצוע העבודות נתגלעו בין הצדדים מחלוקות שונות, שחייבו בירור משפטי. בנסיבות אלו החלו הליכי הבוררות, למן הסיבוב הראשון בשלהי שנת 94'. מסגרת הבוררות ופסק הבורר : 3. נספח ה' לחוזה כולל את התנאים הכלליים להתקשרות (להלן: "התנאים הכלליים") ובכללם נמצא גם את סעיף 66 הדן בנושא הבוררות. הגדרת המחלוקת לעניין זה נעשתה על דרך ההרחבה, כנקוב שם בסעיף משנה (א): "בכל מקרה של חילוקי דעות בין הצדדים בכל הקשור הכרוך והנובע מהוראת החוזה לרבות בקשר להחלטות העמותה ו/או האדריכל ו/או המפקח ו/או החברה המשכנת המוגדרות כסופיות בהסכם זה, יהיה כל אחד מהצדדים זכאי לפנות לבורר מוסכם". הגדרה זו חובקת למעשה את כל המחלוקת היכולות לנגוע להתקשרות שבחוזה (להגדרות יריעת המחלוקות והיקף הנושאים הנכללים במסגרת הליכי הבוררות, ראו בספרה של פרופ' ס' אוטולנגי בוררות דין ונוהל מהד' שלישית, תשנ"א, 54-52 - להלן: "אוטולנגי"). תחילתה של הבוררות תהיה בהגשת התביעה לידי הבורר , כנקוב שם בסעיף 66(ב), והזמן הפורמלי שנקצב למתן פסק הדין הנו ששה חודשים (סעיף 66(ג)), אף אם הצדדים ראו, בסעיף 2 לנספח כ"ז - כתב ההוראות לבורר, לנקוט בלשון של בקשה לפניו, בבחינת משאלת לב, לסיים את ההליכים תוך פרק זמן של שלושה חודשים. בסעיף 66(ד) שוחרר הבורר מהוראות סדרי הדין ומחובת ההנמקה, לאמור, הסכמה מפורשת מעבר למפורט בסימן י"ד לתוספת בחוק הבוררות, תשכ"ח1968-. 4. הבוררות בין הצדדים החלה בשלב ראשון בשלהי שנת 94'. התנהלו 4 ישיבות עד שהוגש הסדר של פשרה, שאושר ביום 26.2.95 על-ידי הבורר כפסק בוררות, ושכונה לאחר מכן כ"פסק הבוררות הראשון" (נספח ל' לתצהירו של מר עוואד). בחודש ספטמבר 95' הגישו שלוש החברות, המבקשות עתה את ביטול הפסק, תביעה משותפת כנגד ר.א.מ ואילו זו מצדה הגישה תביעה נגד א.י.ש והעמותה. בהמשך הוגשו עתירות נוספות, כמפורט בעמ' 6 עד 9 לפסק הבורר , שכולן התמזגו לתוכו באופן הממצה את כל התביעות, העילות והסעדים, ובכללן התביעה שהוגשה כנגד חב' ליפשיץ, כפי שעוד יפורטו להלן. 5. מהשלב השני נמשכה הבוררות כשנה ומחצה ובמהלכה התקיימו כ70- ישיבות, מתוכן מעל ל50- ישיבות להוכחות, נחקרו עשרות עדים ונרשמו למעלה מ3,000- עמודי פרוטוקול(!). לאחר סיכומים עבי כרס בכתב, בנושא החללים והשוואת הפרוייקטים, וסיכומים בעל-פה בנושא התביעות ההדדיות, שכשלעצמם השתרעו על פני מספר ישיבות בלתי מבוטל, ניתן הפסק אשר בחלקו האופרטיבי - סעיף 4 בעמ' 23 - קבע, בין היתר, לאמור: "א) ר.א.מ לא תמשיך בביצוע העבודות באתר וכל שנמצא בו (לרבות חומרים אם יש כאלה) עובר לבעלותן של המזמינות (להבדיל מציוד נייד, אם יש כזה, השיך לר.א.מ והנמצא באתר). אין באמור לעיל בס"ק זה כדי לפגוע בזכות העכבון שיש לקבלן בה דנתי בהחלטתי מיום 25.8.96. פרוש הדבר כי זכות העכבון תמשך כל עוד לא סולק במלואו כל סכום שר.א.מ זכאית לו לפי פסק בוררות זה. ב) כל ערבויות ו/או בטחונות ו/או חשבון חסום, במידה ויש כאלה, יעשה בהם שימוש רק לטובת סילוקו של פסק זה ובכפוף לכך הם בטלים. ג) המזמינות רשאיות לבנות באתר אולם בלי לפגוע בזכות העכבון של ר.א.מ ופירושו של דבר שאסור למזמינות להתקשר בכל התקשרות או לעשות כל פעולה שיש בהן פגיעה בזכות עכבון זו. ד) אני מחייב את 3 המזמינות יחד ולחוד לשלם לר.א.מ סך של 6,485,106.- ש"ח ובנוסף לסכום זה אני מחייב את מזמינות 1 ו2- יחד ולחוד (בלי ליפשיץ) לשלם לר.א.מ סך של 1,217,773.- ש"ח, כל סכומים אלה יהיו בצירוף מע"מ כדין כנגד חשבונית ובצירוף הפרשי הצמדה למדד יוקר המחיה ורבית צמודה של 5% לשנה מהיום ועד התשלום המלא בפועל. ה) כפי שציינתי לעיל, כל שלא חייבתי ולא זיכיתי לעיל וכלול בעתירות של בעלי הדין, נדחה בזה". 6. שלושה נושאים מרכזיים נדונו בבוררות: הראשון, השוואת הפרוייקטים, בין הבנייה הבסיסית לבין הנדרש למעשה. מלכתחילה מונו שני מומחים מטעם הצדדים לבחון נושא זה, אולם משלא עלה בידיהם להגיע לכלל הסכמה, הועבר הדיון בפלוגתה אל הבורר , הכול בהתאם למוסכם מראש בהסדר נושא פסק הבוררות הראשון. הבורר מינה מצדו מומחה, את המהנדס מר יעקובי, שהגיש את חוות דעתו ואף נחקר עליה בחקירה נגדית; השני, נושא החללים, פלוגתאות שהתעוררו בין הצדדים לאור פוטנציאל ניצול החללים שנוצרו המהלך הבנייה, בשל המבנה הטופוגרפי של האתר; השלישי, התביעות ההדדיות, לאמור כל יתר התביעות שהצדדים נקטו האחד כלפי משנהו, ושאינם בגדר של הליכים דחופים או מיוחדים, דוגמת התביעה להשלמת ערבות הביצוע, סילוק ר.א.מ מן האתר וכיוצאים באלה. 7. בסופם של דברים בחר הבורר לעשות שימוש בשיקול הדעת שהוקנה לו ולא ראה לנמק את תוצאת הפסק, תוך שהוא מאחד את כל הנושאים במקובץ, ללא מיון והבחנה בין התביעות השונות (זולת העובדה שחב' ליפשיץ חויבה בסכום נמוך יותר, ככל הנראה וכפי שטען עורך-דין לינצר, מכיוון שלא הייתה צד לתביעות ר.א.מ בנושא החללים). עם זאת ראה הבורר לפרט באריכות, את מסכת ההליכים לפניו ואת ההחלטות השונות שניתנו בשלביה השונים, תוך התייחסות מפורטת לתובענות השונות (עמ' 9-5 לפסק). בכך ביקש להבהיר את מורכבות ההליך, סיבת התארכותו הרבה מעל מעבר לזמן שהצדדים נקבו בהסכם הבוררות (בגדר ציפייתם בעת עריכת חוזה ההתקשרות) וההסדרים השונים ביניהם בקשר למתכונת ניהול ההליך. באחרית הדברים ניתן החלק האופרטיבי הנ"ל של הפסק, שעליו יצא קיצפן של מבקשות הביטול. 8. יוטעם, כי לגבי התארכות זמן ההליך, מעבר לציפיות הצדדים בעת ההתקשרות ביניהם ומשאלת הלב בכתב ההוראות, אין לבוא כלל וכלל בטרוניה אל הבורר , שמצדו לא חסך כל מאמץ וניסיונות לייעל ולזרז את ההליכים, אולם בצר לנו לא זכה לשיתוף פעולה מלא מצדם. בהקשר לכך נרשם, בסעיף 1 לפרק הסיכום בפסק הבוררות, כהאי-לישנא: "לעיתים חשדתי בפעולות השהייה כשכל צד מנסה לקדם את בירור טענותיו ולעכב בירור טענות של השני. לעיתים חשדתי שמביאים ראיות בשביל לערפל ולסבך את הבירור הפשוט. כל מאמצי לצמצם ולקצר את הבוררות ככל האפשר, נשאו פרי חלקי בלבד ובעיקר לקראת סופה של הבוררות, לאחר שהצדדים התישו זה את זה ואותי והגיעו כפי הנראה למצב קשה כל אחד בפינתו הוא". דברים אלה ממחישים היטב גם את התרשמותנו ממהלך הבוררות ובמידה מסוימת, אף אם יש לומר פחותה, מאופן ההליכים שניהלו בבית המשפט, לגבי הבקשות דנן (מאות מוצגים ועמודי פרוטוקול, כמעט ללא הבחנה בין העיקר לטפל, בין הראוי לבלתי ראוי). בכך יש החטאה מסוימת של מטרת הליך הבוררות, בכלל וכפי שהצדדים צפו בעת ההתקשרות ביניהם, בפרט. אכן, לא אחת נתקלים אנו בסכסוך, שמלכתחילה מוצהרת המגמה לסיימו במהירות, ביעילות ובפשטות ולבסוף נמצא מהלך בדרך חתחתים מייגעת ומתישה (השוו נא עם הנאמר בספרה של אוטולנגי, בעמ' 3 וההסתמכות שם על ת"א (נצ') 540/80 זקס נ' "אסף" יבוא ושיווק (1977) בע"מ, לא פורסם). העתירות בבקשות השונות: הבקשה של חב' ליפשיץ בה"פ 308/97: 9. חב' ליפשיץ מבקשת בבקשתה להורות על ביטולו של פסק הבוררות ולחלופין להורות על תיקון טעויות, בהתאם להוראת סעיף 28 לחוק הבוררות. ראשי הפרקים של טענותיה בתמיכה לביטול הפסק, הם כדלקמן: (א) הבורר פעל בחוסר סמכות או בחריגה ממנה, עילה לפי סעיף 24(3) לחוק הבוררות: חב' ליפשיץ טוענת, כי מכיוון שחוזה הבנייה לא הטיל עליה כל אחריות ומחויבות כלפי ר.א.מ, פשיטא שהפסק יוצר יש מאין ולכך הבורר לא היה מוסמך. לפי חוזה ההתקשרות, שמכוחו מונה הלה לתפקידו, אין מחויבות לחב' ליפשיץ לשאת בשכר העבודה של ר.א.מ, על-כן החלטתו בנדון אינה בגדר פרשנות שגויה, שאין התערבות משפטית לצדה, כי אם קביעה הסותרת את הוראות החוזה. (ב) לא ניתנה לחב' ליפשיץ הזדמנות נאותה לטעון טענותיה או להביא ראיותיה, עילת ביטול לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות: לטענתה היא לא זומנה כדין לבוררות, לא ידעה כלל על קיומו של ההליך הראשון, לא קיבלה את כתבי הטענות ולא קיבלה אזהרות כדין על דיון בהעדרה. לכן גם לא התאפשר לה, לטענתה, לטעון כדבעי את טענותיה. (ג) תוכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור, עילת ביטול לפי סעיף 24(9) לחוק הבוררות: טענה זו מתייחסת לקביעת הבורר לכך שהחיוב יחול ביחד ולחוד ובכך נפגע "פגיעה קשה" קניינה של המבקשת, שהפכה בעל כורחה ערבה לחוב אשר מלכתחילה לא הייתה לה כל זיקה אליו. פגיעה דוגמת זו בזכות יסוד מחייבת, לדידה, את התערבות בית המשפט בגדר העילה של פגיעה בתקנת הציבור. הבקשה של א.י.ש בה"פ 346/97: 10. הבקשה של א.י.ש לביטול פסק הבורר ולחלופין לתיקונו והשלמתו, מפוצלת לשני ראשים עיקריים, הנובעים מבעיות בנושא הייצוג. עורך-דין לינצר, אשר במהלך הבוררות ובסיומה ייצג את העמותה, התבקש לייצג בבקשה זו את א.י.ש, אולם בשל חשש לניגוד אינטרסים עם מרשתו הקודמת, לא היה בידו להעלות את כל הטענות מטעמה. בהתאם לכך התייחס, בחלק שיוחד לטענותיו, רק לאלו הכלליות, היכולות לשמש למעשה את כל המבקשות. בחלקה השני של הבקשה טען עורך-דין שוסטר לנושאים נוספים הייחודיים לא.י.ש בלבד. לאחר זמן הוחלף הלה בעורך הדין אמסטר, דבר שגם הוביל להחלטת פסילה של כב' השופטת י' הכט, שהחלה לדון בתיק מאוחד זה ושמעה חלק מהראיות, אולם בשל התייצבותו, לאור חילופי הפרקליטים, נבצר ממנה להמשיך ולדון בו (כמפורט בהחלטה מיום 8.10.97). לפיכך הועברו המחלוקות בתיקים אלה להתברר בפני. 11. בחלק הראשון של הבקשה נכללו טענות רבות לגבי פסק הבורר , כאשר טענת החריגה מסמכות, לפי סעיף 24(3) לחוק הבוררות, חוזרת בהקשרים שונים. אלה הם ראשי הפרקים של הטענות כלפי פסק הבורר , כפי המפורט בבקשה שהוגשה על-ידי א.י.ש לבית המשפט: (א) פסיקה שלא על-פי הדין, עילה לפי סעיף 24(7) לחוק הבוררות: בכך שהבורר נדרש לפסוק כאמור, עת חוזה ההתקשרות פטר אותו מסדרי הדיון בלבד, ומכאן, שנועדה כוונה מפורשת לכך שיפסוק לגופם של דברים על-פי הדין, מה שלפי סברת עורך הדין לינצר לא עשה, כי אם פסק על דרך הפשרה. (ב) פעולת הבורר בחוסר סמכות או בחריגה ממנה. טענה זו הופיעה כאמור בהקשרים שונים, בנפרד ובמצורף לטענות נוספות. להלן יפורטו הטענות שבהן נכללה הטענה האמורה, ללא צירוף לעילות ביטול נוספות: - ההקשר הראשון נוגע למתן פסק על-פי פשרה, דבר שלא היה בסמכות הבורר לעשות, אפילו אם הוסמך לפסוק שלא על-פי הדין המהותי. בכך שונה הטענה האמורה מקודמתה. - עוד נטען כי הבורר חרג מהסמכות בהתייחסותו לתביעה לסלק את הקבלן ר.א.מ מהאתר, למרות שסמכות זו פקעה בהתאם לחוזה ההתקשרות שבין הצדדים וכי גם חרג מהסמכות בכך שלא דן בעתירה האמורה לאלתר. - חריגה מסמכות נוספת מתייחסת לפעולות המומחה מטעם הבורר , המהנדס מר יעקובי, שלטענת א.י.ש ניהל דיונים, שמע ראיות וטענות, למרות שבכתב המינוי מאת הבורר נאסר עליו הדבר במפורש, כנובע מההסדר בין הצדדים, אשר קיבל את תוקף פסק הבוררות הראשון. מכיוון שהמהנדס יעקובי פעל בניגוד להוראות הבורר והבורר מצדו לא פעל לפי הסמכויות שהוקנו לו ולא פסק בעניינים שהוטלו עליו לפסוק, מועלית טענת החריגה מסמכות בהקשר זה. - עוד מלינה א.י.ש על חוסר סמכות, בכל הנוגע לטענה בדבר שינוי פסק הבורר לאחר שנחתם. כנקוב בפסק הבורר הוא נחתם ביום 10.2.97, אולם לאחר מכן הודיע הבורר על טעות סופר, בכך שלאמתו של דבר היה תאריך מתן הפסק ביום 10.3.97. דא-עקא, שמנוסח הפסק מבקשת א.י.ש להסיק, לא פחות ולא יותר, כי הבורר שינה את הפסק לאחר שחתם עליו, או שחתם עליו לאחר המועד שהצהיר על חתימתו. בין אם-כך ובין אם-כך היא סבורה שדין פסק הבוררות לביטול. - טענה נוספת של חוסר סמכות הועלתה בנוגע להחלטה בנושא העיכבון, כאשר על-פי מסמכי ההתקשרות - כך לטענת א.י.ש - עומדת זכות העיכבון על-פי החוזה אך ורק ליחידת דיור ספציפית, שלא שולמה עבורה מלוא התמורה המגעת לקבלן, ואילו הבורר קבע את הזכות באופן כללי וגורף על כל הדירות. וגם זאת: לא היה בידי הבורר הכוח להורות על העיכבון, כאשר התנאי המוקדם הנדרש, בדבר מסירת הדירות לידי הרוכשים, נמנע כליל מאת ר.א.מ, עת הקבלן איבד את זכות ההחזקה במקום לאחר שנטש את האתר, נמנע מהמשך העבודות ולבסוף סולק בהחלטה על-פי הסדר מיוחד לנושא, כנקוב בחוזה ההתקשרות. (ג) פגם בסמכות בצירוף לטענות נוספות: מכיוון שלטענת א.י.ש נמנע הבורר מלהכריע בכל אחת מהתביעות בנפרד ולא פרט כיצד מורכב הסכום הסופי של תוצאת הפסק, מבקשת א.י.ש לקבוע, כי הלה חרג מסמכותו ונמנע מלהכריע בעניינים שנמסרו לפסיקתו, עילת ביטול לפי סעיף 24(5) לחוק הבוררות. עוד נטען, כי מכיוון שהמומחה מר יעקובי, כזרועו הארוכה של הבורר , ביקר באתר פעמיים רק בנוכחות נציגי הקבלן, הרי יש בדבר משום חריגה מסמכות ואי מתן הזדמנות נאותה לטעון טענות ולהביא ראיות, לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות. (ד) הטענה לביטול פסק הבוררות, בעילה שלא ניתנה לא.י.ש ההזדמנות הנאותה לטעון טענות ולהביא ראיות, הועלתה גם באופן עצמאי, בנושא השוואת הפרוייקטים ובנוגע להנחיות שקיבל המומחה מטעם הבורר , לבחון את ההשוואה - כך לסברת פרקליטה המלומד של א.י.ש - על-פי מודל תיאורטי ולא השוואה בין הפרוייקט הנדרש לפרוייקט המבוצע למעשה, בהתחשב בכך שהקבלן הפסיק את עבודתו. מכיוון שא.י.ש ביקשה מהבורר להביא ראיות בנושא מצב הבנייה, בסמוך לזמן הפסקת ר.א.מ את ביצוע העבודות, והבורר נמנע מלהתיר לה לעשות כן, הועלתה הטענה האמורה. 12. בחלק השני של הבקשה הועלתה הטענה, כי א.י.ש לא הייתה למעשה צד לחוזה הבנייה ועניינה בו יוחד לנושא הניהול בלבד, לאמור - שלא לחבות ולתשלום מלאכת הבנייה לידי ר.א.מ. כלומר: זולת לגבי נושאים ספציפיים, שבהם ייחד החוזה לא.י.ש סמכויות עצמאיות, הרי בכל יתר הדברים פעלה כשלוחה ונציגה של העמותה בלבד. בנסיבות אלו טוענת א.י.ש, שלא היה הסכם בוררות בר תוקף בינה לבין ר.א.מ (עילה לפי סעיף 24(1) לחוק הבוררות) והבורר גם פעל כלפיה בחוסר סמכות. עוד הצטרפה בחלק בקשה זה לטענות מצד העמותה, לגבי תוכנו של הפסק, המנוגד לטענתה לתקנת הציבור, עילה לפי סעיף 24(9) לחוק הבוררות, נושא שאליו נגיע בעת הדיון בטענות העמותה. הבקשה של העמותה בה"פ 380/97: 13. החברים בעמותה הם כל אותם משתכנים, שהתאגדו בה לצורך הליכי המכרז ולאחר מכן לבניית מבני המגורים. ר.א.מ התקשרה גם עם כל אחד ואחד מהם בנוסח חוזה ההצטרפות, נספח ב' לתצהירו של מר עוואד. אין אפוא תימה, שמבעד לפרגוד התאגדות העמותה מבעבעת נשימתם של חברי העמותה, שבאופן פרטני לא היו צד להליכי הבוררות. גם בקשת מי מהם להצטרף כצד להליכים דנן נדחתה על-ידי כב' השופטת הכט, עוד בשלב שהיא דנה בתיק (המר' 4988/97) ובקשת רשות הערעור על החלטה זו לבית המשפט העליון נדחתה (ר"ע 5690/97 בקר נ' הכונס הרשמי, דינים עליון, כרך נב, 823). הואיל וכך, הם אינם צד פורמלי בתיק זה. לגופם של דברים טענה העמותה טענות אחדות בתמיכה לביטולו של פסק הבורר ולחלופין עתרה להחזיר אליו את הדיון עם הנחיות, לפי סעיף 25 לחוק הבוררות. לחלופי חילופין עתרה לתיקון טעויות שלדעתה נפלו בו, לפי הוראת סעיף 28 לחוק הבוררות. ראשי הפרקים של טענותיה, בתמיכה לבקשתה להורות על ביטול פסק הבורר , הם כדלקמן: (א) הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו, לפי סעיף 24(5) לחוק הבוררות. טענה זו מורכבת מרכיבים אחדים, שתמציתם תפורט להלן: - הבורר נמנע, לטענת העמותה, לקבוע את מהות התשלום שבו חויבה. אף אם היא איננה חולקת על סמכותו להימנע מלנמק את תוצאות הפסק, הרי לדבריה אין בכך כדי לשחררו מהכרעה בסוגיות שנמסרו לו, לאמור מצבור התביעות השונות. לטענת העמותה היה על הבורר להכריע בתביעות הנוגעות לכל דירה ודירה, זאת למרות שהמשתכנים אינם צד להליך הבוררות. יוטעם, כי טענה זו שונה מטענת א.י.ש בנושא, באשר האחרונה טענה רק לחובת הבורר להכריע בכל תביעה ותביעה בנפרד, ולא לפי החתך של הדירות הבודדות, כטענת העמותה. - עוד סבורה העמותה כי הפסק לוקה בכך, שאין נכללת בו התייחסות והכרעה בשאלה, לגבי האפשרות לפיה חיובה של חב' ליפשיץ יבוטל ובכך תיגרע זכות השיפוי הנובעת מחיובה ביחד ולחוד. לטענתה אם יבוטל הפסק כלפי חב' ליפשיץ, יש לקבוע בטלות גם לגביה, לנוכח החיוב הסולידרי עמה. - טענה נוספת נוגעת לכך שהבורר לא הכריע, לטענת העמותה, בנושא העיכבון, לאמור - בזכות העיכבון של הקבלן. אומנם הוא קבע בפסק את עצם קיומה של הזכות, אולם נמנע מלהכריע בשאלת גיבושה. כך גם לגבי סוגיית החשבון החסום, חשבון שבו הופקדו כספים להבטחת תשלומים שיגיעו לר.א.מ. (ב) פעולה בחוסר או בחריגה מסמכות, עילה לפי סעיף 24(3) לחוק הבוררות: הטענה כאן נוגעת אף היא לנושא העיכבון, שאם הבורר הכריע כי לר.א.מ עומדת הזכות לעיכבון, הרי הכרעה זו לוקה בחוסר סמכות, באשר העניין נוגע ישירות לדירות המשתכנים והם, כזכור, לא היו כלל צד לבוררות. עוד נטען, כי בהחלטה קודמת של הבורר נקבע שר.א.מ נטשה את הפרוייקט. פשיטא, שנוטש אינו יכול להיחשב בגדר של מחזיק ואין בידו את זכות העיכבון. יתר-על-כן, העמותה סומכת על החלטה אחרת, של שלושה פונקציונרים, שהוסמכו בחוזה ההתקשרות ליתן פסק בוררות בנושא סילוק ר.א.מ מהאתר ולדידה קביעה זו מחייבת גם לגבי נושא העיכבון. (ג) לא היה הסכם בוררות בר תוקף, עילה לפי סעיף 24(1) לחוק הבוררות: טענה זו מעוגנת בבטלות מדעיקרא של הסכם הבוררות, שלטענת העמותה הנו בלתי חוקי. הטעם לכך נעוץ בטענה, כי כבר בעת ההתקשרות בהסכם היו הצדדים מודעים לכך, שעבודות הבנייה יבוצע בחריגה או ללא היתר כנדרש בחוק. בעיקר היא מפנה לנושא החללים, עניין אשר כשלעצמו שימש נושא לדיון ארוך ומקיף בבוררות. מכאן, שגם אם החוזה איננו נגוע בחוסר חוקיות, הרי הפסק, המתייחס לנושא החללים, הוא כשלעצמו נוגד את תקנת הציבור ועל-כן קמה עילה נוספת לביטול, לפי סעיף 24(9) לחוק הבוררות. (ד) הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין והבורר לא עשה-כן, עילה לפי סעיף 24(7) לחוק הבוררות: טענה זו דומה לטענה שהועלתה על-ידי עורך-דין לינצר, מטעם חברת א.י.ש, שמכלל נוסח חוזה ההתקשרות ניתן ללמוד על תניה אחרת, בזיקה לסעיף 2 לחוק הבוררות, המחיל את התוספת לחוק כל אימת שאין "כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם". מכיוון שלפי הנטען הייתה כאן כוונה אחרת, אזי היה על הבורר לפסוק לפי הדין המהותי, מה שלא עשה למעשה. (ה) הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר ליתן נימוקים לפסק והבורר לא עשה-כן, עילה לפי סעיף 24(6) לחוק הבוררות: אף אם אין מחלוקת שבסעיף 66(ד) לתנאים הכלליים נכלל פטור מפורש מחובת מתן הנימוקים, עדיין סבורה העמותה שהיה עליו לנקוט וליתן אותם, לאור הציפייה שיצר בעת מתן החלטות הביניים, עת אלו נומקו. מכיוון שכך סבורה היא, שגם פסק הבוררות צריך היה להיות מנומק. (ו) הפסק ניתן לאחר שעברה התקופה לנתינתו, עילה לפי סעיף 24(8) לחוק הבוררות: למרות שהצדדים הסכימו במהלך הבוררות להארכת מועדים, מעת לעת, עניין שהעמותה איננה חולקת עליו, הרי לדבריה אין להארכות הללו נפקות באין אישור מאת בית המשפט, כנדרש לפי סעיף 19(א) לחוק הבוררות. לחלופין נטען, כי להארכות המוסכמות אין תוקף מעת שניתנו בדיעבד בלבד, לאחר שפקע המועד למתן פסק הבוררות. ככל שקיימת מניעות כלפי צד בנושא זה, ובכלל זאת מניעות מכוח הוראת סעיף 26(ג) לחוק הבוררות, הקובע, כי "לא תישמע טענה של בעל-דין שפסק הבוררות ניתן שלא במועדו, אלא אם שמר לעצמו, בהודעה בכתב לבורר לפני מתן הפסק, את הזכות לטעון טענה זו", אין לטענת העמותה להחילה עליה, בהיותה גוף המצוי בהליך של פירוק ולא מן הראוי שמניעות זו תחול כלפי המפרק. 14. אלו הן הטענות בתמצית, כפי שהועלו בשלוש הבקשות לביטול פסק הבורר , ואשר על רובן ככולן חזרו הפרקליטים המלומדים במהלך הסיכומים. בטרם נבוא לדון בטענות לעיצומם של דברים, לפי חתך של העילות השונות, מן הראוי להקדים הערות מקדימות אחדות. הדיון בבקשות: 15. חלק מהראיות בתיק זה נשמע, כאמור לעיל, לפני כב' השופטת י' הכט, בטרם פסלה עצמה מלהמשיך לדון בעניין. בישיבה מיום 13.11.97 (עמ' 2-1) התבקשו באי-כוח הצדדים להשמיע את עמדתם לעניין תקנה 177 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד1984-, הקובעת לאמור: "נמנע משופט, מכל סיבה שהיא, לסיים את הדיון, רשאי שופט אחר לנהוג בעדות שנרשמה לפי תקנות אלה כאילו הוא עצמו שמע או רשם את העדות, ורשאי הוא להמשיך מן השלב שבו הפסיק קודמו". באי-כוח הצדדים לא התנגדו להמשך הדיון מאותו השלב שאליו הגיע למעשה, ובהחלטה שניתנה בסמוך נקבע המשך השמיעה כאמור, תוך שפורש, כי "אם בשלב הסיכומים או בשלב מאוחר אחר אגיע למסקנה שחרף עמדת ב"כ הצדדים יש צורך בשמיעה חוזרת, מלאה או חלקית של מי מהעדים, כי אז יוחלט על כך בנפרד" (שם, עמ' 2 ש' 11-9). אכן, אין מניעה לכך שהמשך הדיון יתקיים מאותו השלב, גם אם הנו שלב מתקדם ואפילו אם, לעתים, במתן פסק הדין בלבד (ע"א 387/74 יוסף אברהם נ' היוזם בע"מ, פ"ד כט(1) 353; ע"א 444/94 אורות ייצוג אמנים והפקות נ' עטרי, דינים עליון, כרך נג, 112). כל שכן אלה הם פני הדברים לשלב שבו היה מצוי התיק דנן. כדי לסלק כל ספק מלבב יובהר, כי גם עתה, לאחר שנבחנו מלוא העדויות שלפנינו, מסקנתנו הנה, כי אין כל צורך לשמוע ראיות כלשהן מחדש וניתן לפסוק את הדין על-פי החומר שבנמצא, כמות שהוא. יוטעם כאן, כי המצהיר מטעם א.י.ש, מר סרברניק, נחקר לבסוף חקירה נגדית משלימה, מכיוון שפרוטוקול חקירתו לפני כב' השופטת הכט "נעלם" במחשב, ומששוחזר חסרו בו קטעים מסוימים. על-כן נועד הצורך להשלים את חקירתו בנקודות אחדות (פרוטוקול הישיבה מיום 22.12.97, עמ' 6 למטה). תכלית הליכי בוררות: 16. בכדי להקל על מיון ובירור הטענות השונות, מן הראוי להקדים ולהבהיר בקצרה את מטרת הליכי הבוררות, תכליתם ומגמתם. סכסוכים ומחלוקות בין בני אדם שונים מתבררים, ברגיל, במערכת המשפט המרכזית, היונקת את סמכויותיה מכוח הוראות חוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד1984-, ובמערכת המשפטית המסונפת אליה, דוגמת בתי-דין וטריבונלים שונים, שנתונה להם סמכות כופה בסכסוכים מסוגים מסוימים. על-כן, מחלוקת בין מעביד ועובד, למשל לגבי תנאי העבודה וחיובים שנוצרים עקב כך, תתברר לפני בית-הדין לעבודה, מתוקף הסמכות הקבועה בחוק בית-הדין לעבודה תשכ"ט1969-. כיוצאים באלה סכסוכים בתחומים אחרים, דוגמת נישואין וגירושין ועוד. לצד המערכת השיפוטית האמורה קיימת מערכת אלטרנטיבית בלתי ממוסדת (בשלב זה), של הליכי בירור, פישור, גישור ובוררות. האחרונה היא הידועה, המקובלת והקודמת לכולם. המייחד אלטרנטיבה זו נעוץ בהסכמה ההדדית של כל הנוגעים בדבר, לדון בסכסוכים ובמחלוקות ביניהם במתכונת זו. ההסכמה ביניהם יכולה להיות אד-הוק לסכסוך מסוים שפרץ בעיצומה או באחריתה של התקשרות, והיא יכולה לבוא מראש במסגרת הסכם, לקראת אפשרות שמא יהיו מחלוקות וסכסוכים בין הצדדים. הסכמת הצדדים שבלעדיה אַיִן, לבירור על-פי אלטרנטיבה זו, היא היא המתחמת את גדרו של ההליך, היקפו וסמכויות האדם המופקד על-ידם להכריע בדבר. בשנים האחרונות אנו עדים לתנופה רבה בעידוד ובפיתוח ההליכים האלטרנטיביים. המחוקק ייחד לכך הוראות מיוחדות בסעיפים 79א עד 79ג לחוק בתי המשפט, והפונים להליכים אלה זוכים להקלות והטבות בקשר עם תשלומי אגרות בית המשפט (סעיף 15 לתקנות בית משפט (אגרות) תשמ"ח1987-). לאחרונה ממש הוקמו גם מחלקות מיוחדות בבתי משפט שונים, העוסקות בהליכי גישור ופישור, במגמה להביא את הסכסוך לידי גמר מהיר, זול ויעיל. מובן הדבר, כי מטרה חשובה של ההליכים האמורים הנה להשיג הקלה מוחשית על העומס הרובץ על בתי-המשפט ובתי-הדין, שסמכותם כופה; זאת כמובן בנוסף לתועלת הרבה הצומחת לצדדים לאור מתכונת הבירור ומהירות השלמת ההליך. 17. מקום מיוחד במסגרת זו תופסים הליכי הבוררות, המחייבים הסכמה לעצם קיום ההליך אך לא לתוצאתו, כפי הנדרש בהליכי הגישור והפישור. המדובר בהכרעה במחלוקת על דרך של שפיטה, אף אם הבורר אינו חייב להתברך בהשכלה משפטית או בהשכלה בכלל, וכאשר השפיטה האמורה ייחודית בכך, שהצדדים עצמם שולטים, כמעט לחלוטין, על מכלול הסדריה: "למן מינוי הבורר , קביעת הדין המהותי, סדרי הדין ודיני הראיות ועד קביעת מועד למתן הפסק" (אוטולנגי, בעמ' 1). מאז ומתמיד עמדו החקיקה ופסיקת בתי המשפט, לימין הליך הבוררות, מתוך מגמה לחזקו ולעודדו. בנסיבות אלו נמצא כיום, כי התערבות בתי המשפט בפסקי דין של בוררים הנה מצומצמת ומזערית ביותר, למספר עילות קבועות הנקובות בסעיף 24 לחוק הבוררות, רשימה סגורה של מקרים, שאף הם, כשלעצמם, מתפרשים על דרך הצמצום. בין יתר העילות לא נמצא עילה לביטול או לשינוי פסק הבוררות בשל טעות או טעות גלויה על פניו. יתרה מכך, גם במקרים שבהם מחויב הבורר לנמק את פסק הבוררות ולפסוק על-פי הדין המהותי, עדיין טעות במסקנתו לא תוביל להתערבות ולביטול התוצאה (רע"א 113/87 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' שטאנג בע"מ, פ"ד מה(5) 511, 518-516; רע"א 1260/94 בן חיים נ' אבי חן בע"מ, פ"ד מח(4) 826, 832 מול ב'). בידי הבורר קיימת אם כן הפריבילגיה לטעות בפירוש הדין וביישומו, באשר הצדדים קבלו מראש את שיקול דעתו בנושא (ע"א 388/81 תימורים בע"מ נ' משתלות וייצמן בע"מ, פ"ד לו(4) 253, 264 מול א'-ב'); זולת אם פסק שלא על-פי הדין, למשל, לפשרה או לפי דין זר, אף שהצדדים הנחוהו אחרת. 18. עובר לחקיקת חוק הבוררות כללה פקודת הבוררות, שקדמה לו, שתי עילות סטטוטוריות בלבד: התנהגות בלתי הוגנת מצד הבורר והשגת פסק הבוררות בדרך בלתי הולמת (שם, סעיף 13). במהלך השנים הוסיפה הפסיקה עילת ביטול נוספת של "טעות (או טעות גלויה) על פני הפסק", Error on the face of the record, שכאמור נמנעו במפורש מלחזור עליה בנוסח החוק דנן. המטרה לכך כיוונה לחזק את הליכי הבוררות, תוך צמצום, עד למאוד, את היקף ההתערבות בהכרעותיו של הבורר . בפסק-הדין ע"א 318/85 כוכבי נ' גזית השקעות ופיתוח בע"מ (פ"ד מב(3) 265) הובהרו בהרחבה טיבה ותכליתה של הבוררות, כאשר המוטיב החוזר ונשנה הנו, להביא הליך זה לכלל מודעות, בדבר היותו "מהיר ויעיל", כלי טוב ונוח לבירור המחלוקות והסכסוכים שנתגלעו בין הצדדים (שם, 275-273; וראו גם את ההפניות להמ' 427/62 עמיר ביעף בע"מ נ' יצחקי בע"מ, פ"ד טז 1958, 1960 מול ג'-ד'; ולע"א 275/83 עירית נתניה נ' "סחף" חברה ישראלית לעבודות פיתוח בע"מ, פ"ד מ(3) 235, 247 מול ג'-ד'). כדי לחזק תהליך זה, נגזרת כאמור המגמה למזער את ההתערבות השיפוטית בהחלטות הבוררים. לא רק זאת, אלא שגם אם ימצא פגם בפסק, בגדר אחת מעשר עילות הביטול שבסעיף 24 לחוק הבוררות, לרבות זו של חוסר סמכות, עדיין לא יהא בכך בלבד כדי להוביל לביטולו, שכן לפי מצוות סעיף 26(א) "בית המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות הקיימות בסעיף 24, אם היה סבור שלא נגרם עיוות-דין" (להכשרת הבטל מדעיקרא מחמת חוסר סמכות, בשל העדר עיוות דין, ראו בפסק הדין "סחף" הנ"ל, 247 מול א'-ב'). "רשאי" משמעו כאן "חייב" (אוטולנגי, בעמ' 482; כוכבי הנ"ל, 281 מול א'-ב'). וגם זאת: פסק הבורר לא יבוטל כל אימת שניתן לתקן את הפגם על דרך ההשלמה, התיקון או החזרת הפסק לבורר, כמפורט שם בסעיף 26(ב). על רקע האמור ניתן להבין גם את ההגיון העומד מאחורי הכלל לפיו, כל עוד לא הותנה אחרת בין הצדדים, משוחרר הבורר מכבילת סדרי הדיון הנוהגים בבית המשפט ומן הדין המהותי החל על הסוגיות שבפניו, ועליו לפעול "בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ויפסוק לפי מיטב שפיטתו על-פי החומר שבפניו" (סעיף י"ד בתוספת לחוק הבוררות). מכיוון שחובת ההנמקה מקוטלגת במסגרת סדרי הדיון הנוהגים בבית המשפט (תקנה 192 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד1984-), פשיטא, שבאין הסמכה מפורשת משוחרר הבורר מחובת ההנמקה, כנובע גם מנוסח סעיף 24(6) לחוק הבוררות, המניח העדר חובת הנמקה באין התנאה מפורשת. כל אלה מובילים לכך שרצוי, על-פי המתכונת האמורה ולהשגת התכלית והיעדים, כי הבורר יפסוק במחלוקת בקיצור נמרץ תוך פירוט התוצאה האופרטיבית בלבד. בהקשר לכך הונחו הבוררים להימנע ממתן נימוקים, כל אימת שאין חובה עליהם לתתם, מכוח תנאי הסכם הבוררות שבין הצדדים (אוטולנגי, בעמ' 365-363 ועמ' 451; ע"א 318/85 כוכבי הנ"ל, פ"ד מב(3) 278-277). שם נרשם בנושא: "ניכר, אם-כן, כי פסק הבורר דנן, כל כמה שאינו מונה וחושף נימוקים להכרעותיו, אין בו כל דופי. נהפוך הוא: כאמור לעיל, פסק הבורר הולם יפה את המגמה שביסוד הליך הבוררות, המבקשת לצמצם - עד כמה שאפשר - בהתערבות השיפוטית בפסקי בוררות, על-מנת שהליך זה יצדיק את התקוות שתלו בו כמכשיר יעיל לסיום מהיר ויעיל של סכסוכים, ולהקלת העומס הניכר הרובץ על בתי המשפט". 19. סיכומם של דברים לעניין זה, כפי שפורטו על-ידי בית המשפט העליון בע"א 821/88 לוי קבלני בנין בע"מ נ' שמי את סמי אבו חמוד (פ"ד מד(2) 771, 776 מול ג'-ה'), לאחר שהובהרה מטרת הליכי הבוררות "לגרום לדין צדק בין הצדדים בצורה מהירה ויעילה": "ממטרה זו נגזר מכלול שלם של הסדרים, אשר נועדו לצמצם את מידת התערבותו ופיקוחו של בית המשפט על החלטת בורר. סעיף 24 לחוק הבוררות, תשכ"ח1968-, הקובע רשימה סגורה של עילות לביטול פסק בורר, מלמד על מגמה זו. הנטייה היא איפוא לראות בפסק בורר - עד כמה שאפשר - 'קביעה פסקנית וסופית בסכסוך שבין הצדדים...' (ראה ע"א 318/85(5), בעמ' 274). גם פרשנותם של בתי המשפט להוראות חוק הבוררות עולה בקנה אחד עם דברים אלה: המדיניות היא של צמצום בעילות ההתערבות השיפוטית בפסק בוררות; ויתירה מזו, אפילו קיימת עילה לביטול פסק בוררות, יבחן בית המשפט את האפשרות שאולי לא נגרם עיוות-דין, על-אף קיומה של עילה כאמור, ובמקרה כזה לא יבטל בית המשפט את הפסק, חרף הפגם שנפל בו". 20. העובדה שצדדים בוחרים להימנע מלחייב את הבורר ליתן את הנימוקים, כאשר כאמור הוא אינו כבול להוראות הדין המהותי, מלמדת, היא כשלעצמה, כי בחירתם בו נעשתה מתוך אמון ביכולתו ובכישוריו, תוך שהם סומכים עליו שידע להגיע למסקנות ולתוצאות הנכונות, בהבינם גם, כי אם לבסוף תתגלנה טעויות, אי פה ואי שם, לא יהא בדבר לשנות את התוצאה. קל וחומר בענייננו, עת המדובר בבורר משפטן, שופט בדימוס עתיר ניסיון (וראו ברע"א 86/87 גבסו נ' קימברידג' אנדרסטריאל, פ"ד מב(1) 822, 825 מול ו' ו836- מול ד'). אכן, יש הסוברים, כי עד שלא תושב על כנה עילת התערבות של טעות גלויה על-פני הפסק, לְמִזְעָר טעות בפרושו וביישומו של החוק, להבדיל מהמסקנות העובדתיות, לא יפרוש מוסד הבוררות כנפיים ולא ישתרש היטב בכל מגזרי החברה. צדדים ופרקליטים חוששים מלפנות להליכים אלה, שמא שיבוש או תקלה מצד הבורר יהיו ללא תקנה ולא יתאפשר להם להחזיר את הגלגל אחורנית, זולת אם יצליחו בדוחק ובמלאכותיות להיכנס אל שערי אחת העילות, ובעיקר זו הדנה בנושא הסמכות (השוו, למשל: ע"א 3439/90 ד.ד.ד. בניה עבודות עפר והשקעות בע"מ נ' המועצה האזורית מטה יהודה, פ"ד מה(3) 337. וראו שדווקא לאחרונה, בחוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי, תשנ"ב1992-, בסעיף 28(א)(3), נכללה על-ידי המחוקק עילת ביטול בשל טעות כאמור). אחרים סוברים, לעומתם, כי התרת הרסן בנושא עלולה לרוקן לבסוף מכל תוכן ממשי, את הרציונל הטמון בברור האלטרנטיבי ויסוד היעילות ומהירות סיום ההליך יוקהה. אודה, כי מבין הדוגלים בעמדות השונות נמנה אנוכי, חלקית, עם הראשונים; ואולם עמדת פסיקת בית המשפט העליון ברורה, עקבית וחד משמעית ומצדדת לחלוטין באחרונים, לאמור - בהתרחקות מוחלטת מכל ניסיון להכניס את נושא הטעות המשפטית הגלויה על פני הפסק, אף אם בדרך חלקית, אל אחת מיני העילות המנויות בסעיף 24, ובכללן העילה של חוסר סמכות או חריגה מסמכות, שעמדה מלכתחילה ביסוד ההלכה שהחילה את עילת ה"טעות על פני הפסק", לפי פקודת הבוררות (אוטולנגי, עמ' 428 בה"ש 2). לפיכך, לפי המצב דהיום, בית המשפט הדן בבקשה לביטול פסק הבוררות אינו מעביר כלל את תוכנו של הפסק תחת שבט ביקורתו. זו מתמקדת אך במתכונתו של ההליך (זולת במקרה אחד, של עילת ביטול פסק המנוגד לתקנת הציבור: רע"א 1260/94 בן חיים הנ"ל, פ"ד מח(4) 832, מול ד'. מעניין מה יהא כאשר בהסכם הבוררות יותנה שעל הבורר לפסוק לפי הדין וללא טעות חוק בו. אם לא יישלל תוקף תניה זו משיקולים אחרים, כי אז אפשר שהטעות בדין תועתק אל עילת הפעולה בחוסר סמכות). פסק הבוררות מכוון אפוא, מאספקט זה, להוות את ההכרעה היחידה והסופית בין הצדדים, גם אם הם נמנעו מלרשום זאת במפורש בהסכם הבוררות. 21. על רקע האמור לעיל ותוך יישומו, נעבור עתה לבחון את הטענות הפרטניות, כפי שהועלו בבקשות לביטול פסק הבוררות ונרשמו לעיל. תחילה נעמוד על טענות הפגם בסמכות, לאמור - פעולת הבורר ללא סמכות או בחריגה הימנה. לאחר מכן נתעכב על כל יתר הטענות כסדרן, אחת לאחת. הטענות לפגם בסמכות: עילת הביטול בשל הפגם בסמכות: 22. לשאלת הסמכות אלף פנים: "לא הרי העדר סמכות ותוצאותיה בסוגיה אחת כהרי העדר סמכות ותוצאותיה בסוגיה אחרת" (ע"פ 4912/91 תלמי נ' מ"י, פ"ד מח(1) 581, 607 מול ה'; וראו גם: בג"ץ 620/85 מיעארי נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מא(4) 169, 280-279 - דברי כב' השופט ש' לוין, כתוארו אז). יש ומונח הסמכות יזכה לפירוש מרחיב ביותר ויש שיזכה לפירוש דווקני ומצמצם. נושא נושא ועניינו. גישה מרחיבה ננקטה, למשל, במגמה להדק את היקף הביקורת השיפוטית על רשות המנהל חרף קיומה של פיסקת סופיות. אז טעות גלויה על-פני ההחלטה המנהלית, בפירושו של חוק, נחשבה אף היא לחריגה מסמכות, לאמור - פעולה קונסטרוקטיבית מעבר לכוחות (בג"ץ 76/63 טרודלר נ' פקיד הבחירות, פ"ד יז 2503; להבחנה בין הביקורת הערעורית לזו המנהלית, ראו: R. v. Medical Appeal Tribunal [1957] 1Q.B. 574). הנה-כי-כן, אפילו פעולה מנהלית בתחום הפונקציונלי ממש מוינה כנעדרת סמכות. כך גם עת הרשות נמנעה מלמצות את זכות הטיעון של האזרח או הופרה זכות אחרת של כללי הצדק הטבעי (ע"א 183/69 עירית פתח תקוה נ' טחן, פ"ד כג(2) 398, 405 מול ד'-ה' ו406- מול ג'; לשלמה יצוין, כי המעבר העדכני, מכללי פסילה בני בטלות מוחלטת לעבר הבטלות היחסית, שנוי עדיין במחלוקת: מחד ד"נ 12/81 ש' שפירא ושות' בע"מ נ' מ"י, פ"ד לו(3) 645; ומאידך רע"א 483/88 מפעלים פטרוכימיים בע"מ נ' מ"י, פ"ד מו(3) 812, 818-817). לא כן עת נבוא לבחון את סמכות בתי המשפט, לפי חוק בתי המשפט. כאן המבחן הנו פונקציונלי בלבד, לכן פגם זהה בדיוק הוביל ומוביל גם עתה לנפסדות, על-כן ניתן לתקנו במסגרת הליכי הערעור בלבד, ככל שינקטו (בג"ץ 203/57 רובינסקי נ' הפקיד המוסמך, פ"ד יב 1668, 1674 מול ו'-ז'). הטעם לכך ברור: הגבלת סמכות בית המשפט, כחלק מהרשות השופטת, יכולה להיעשות רק בצמצום, מכוח הוראה מפורשת בחוק, ולא על דרך משתמעת או בעקיפין - מה שאין כן לגבי רשויות אחרות (בג"צ 294/89 המוסד לביטוח לאומי נ' ועדת העררים, פ"ד מה(5) 445, 453-452; בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, דינים עליון, כרך מג, 620). פועל יוצא מן הנאמר הנו, כי יש לבחון קונקרטית את ההקשר והזיקה לנושאים ולעניינים, שלגביהם מתעוררת סוגיית חוסר הסמכות. יוטעם, כי מאז טשטוש התיחומין בין הבטלות המוחלטת (Void) לבין הנפסדות (Voidable), ושינוי הגישה במבחני הפיקוח כלפי המנהל, במעבר לסוגיית "מתחם הסבירות", ירדה קרנה של עילת "חוסר הסמכות" כעילת התערבות במשפט הציבורי, ובכלל זאת פגמים שנחשבו כחריגה קונסטרוקטיבית מהסמכות. 23. מהו אם-כן המבחן ל"חוסר הסמכות" לגבי פעולותיו של בורר? לעיל כבר הובהר, כי בטעות בהפעלת שיקול הדעת ובטעות בדין המהותי לא סגי, ברם בכך עדיין אין ליתן מענה שלם לשאלת קו הגבול, שממנו גולשים אל עבר הפעולה נעדרת הסמכות. ברור לגמרי הדבר, כי הבורר פועל ללא סמכות או בחריגה ממנה, כל אימת שהנו סוטה מגדר הסמכות הפונקציונלית, כפי שתוחמה בהסכם הבוררות או כפי ששונתה כדין בשלב מאוחר יותר. אם הוסמך לפסוק בסכסוך על בניין ופסק לגבי מכונית, הרי הוא פועל ללא סמכות. ודוק: סעיף 24(3) לחוק הבוררות מתמקד בסמכות מכוח ההסכם, לאמור - "הבורר פעל ללא-סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם-הבוררות". בכך אין כל קושי. ואולם, חוזרת שאלה על כנה, האם המבחן אינו אמור להיות רחב מהגישה הפונקציונלית הטהורה. כמדומה שהתשובה לכך תהיה נעוצה בפירוש שינתן לסמכויות הבורר "לפי הסכם הבוררות" (כשאין כלל הסכם בוררות, המדובר בעילה נפרדת לפי סעיף 24(1) לחוק ולא בחוסר סמכות). גישה מרחיבה תקרע פתח רחב יותר למסקנת חוסר הסמכות והנגזר ממנה, ולהפך בגישה המצמצמת. עמדת בית המשפט העליון בנושא זה, כעמדתו ביתר עילות הביטול, נוטה לעבר הפירוש המצמצם, הווי-אומר, משמעות דווקנית למונח "סמכות" ופרשנות מרחיבה למונח "הסכם הבוררות" (ע"א 823/87 דניה בע"מ נ' רינגל בע"מ, פ"ד מב(4) 605, 612 מול ד'-ה'; ע"א 816/88 המועצה האזורית מעלה-יוסף נ' תישרא בע"מ, פ"ד מה(3) 124, 132-131). בעניין דניה הנ"ל דחה בית המשפט את הערעור על אישור פסק הבורר , אשר קבע שיערוך אחר מזה שנקבע מפורשות בחוזה בין הצדדים. הטעם לפסיקת הבורר היה נעוץ בשינוי קיצוני שחל באותה העת בתנאי המימון בשוק. אף אם בית המשפט, כאשר התובענה הייתה מובאת לפניו, לא היה רשאי לסטות מהנורמה שהצדדים קבעו בהסכם, לא כן בהליך הבוררות דנן, עת הם פטרו את הבורר מחובת ההיזקקות אל הדין המהותי וניסחו באופן עמום את הגדרת נושא הבוררות (שם, 613 מול ב' ומול ד'-ה'; אולם ראו את עמדת כב' השופט אריאל, שבחר לא להביע עמדה בשאלה, מה היה אילו הובא הנושא כתובענה לפני בית המשפט: שם, 614 מול ה'). הנה-כי-כן: ההסכם, מקור הסמכות, אינו חורץ תמיד את גורלה ובשל אופייה וטיבה של הבוררות, ניתן לעתים לפרשו כמשתרע מעבר לפשט נוסחו. עילות הביטול הנוספות בסעיף 24 לחוק הבוררות, מאפשרות אף הן להגיע למסקנה, לפיה מבחן נוסח ההסכם אינו תמיד המכריע לגבי הסמכות, שאם לא תאמר כן יהפכו חלק מעילות הביטול למיותרות. טלו, למשל, את עילות הביטול בסעיפים 24(6) ו-(7) בחוק הבוררות. עילות אלו קובעות אפשרות לביטול הפסק, עת הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר ליתן נימוקים או לפסוק בהתאם לדין והוא לא עשה כן. בפשוטם של דברים ברי, כי בנסיבות אלו נמנע הבורר מלפעול בהתאם להוראות ההסכם ולמרות זאת, על-פי המובנה בחוק, אין המדובר בחריגה מסמכות, כי אם בעילה עצמאית אחרת ונפרדת (אף אם בהחלט ניתן למצוא מדי פעם חפיפות מסוימות בין עילות הביטול השונות). פרשנות גורפת, שלפיה כל סטייה מההסכם תחשב לפעולה בחוסר סמכות, תוביל בהכרח לייתור עילות ביטול אלו, מה שאין כן למעשה - הכוונה לעילות לשם ביטול הפסק, להבדיל מקיומן לשם אפשרות החזרת הפסק לבורר. וגם זאת: עילת הביטול בסעיף 24(4) לחוק מדברת על העדר מתן הזדמנות נאותה לצד לטעון את טענותיו. זוהי פגיעה בזכות הטיעון, שבמשפט המנהלי נחשבה ל"חוסר סמכות", מה שלא נובע מהוראות החוק דידן, שאם-כן הייתה גם הוראה זו מיותרת. ברי גם, שאם ניתן לקיים פסק בורר שניתן בחוסר סמכות, כאשר לא נגרם עיוות דין, אזי יש בכך גם להעיד על טיבו של הפגם, לפי הפרשנות הצריכה בזיקה לעילת הביטול. מנגד לכך נמצא בפסיקה התייחסות לעילת חוסר הסמכות, כאשר הבורר פעל בנסיבות מסוימות שלא כמצוות הצדדים לחוזה. כך, למשל, בע"א 3439/90 ד.ד.ד. הנ"ל (פ"ד מה(3) 337). כאן טעה הבורר ביישום הוראות חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א1961- ולמרות זאת נתפס הנושא כפעולה חסרת סמכות, בשים לב לקביעה בהסכם הבוררות, המחייבת אותו לפסוק בהתאם לחוק הנ"ל. כמדומה שטעות דומה, לו נעשתה על-ידי בית המשפט בהליך שלפניו, לא הייתה מתפרשת כעשייה בחוסר סמכות, כי אם כטעות רגילה. ואולם, עדיין עומדת ההלכה על-כך, ש"בורר שהופטר מהדין המהותי לא ייחשב כחורג מסמכותו, אם הפסיקה שלו לא תהיה מוצדקת מבחינת הדין המהותי, אשר לפיו צריך היה להגיע למסקנה שונה" (אוטולנגי, 437). יחד-עם-כן: "החריגה מהסכם הבוררות מתייחסת לכל תנאיו של החוזה. לכן גם פסיקת ריבית, למשל, שלא לפי האחוז שנקבע בחוזה למקרה של הפרתו תיחשב לחריגה מסמכות מצד הבורר " (שם, שם; וכן: ע"א 393/79 סטלה שירות מכוניות בע"מ נ' חברת נתיבי איילון בע"מ, פ"ד לו(1) 713, 716 מול ג'. כך גם בנושא שנדון בע"א 609/93 מרום שירותי תעופה בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פ"ד מח(5) 381. כאן נקבעה חריגה מסמכות מכיוון שהשמאי העריך פריט שהוא לא נדרש להעריכו על-ידי הצדדים: עמ' 395 מול ז'). 24. המסקנה הנובעת מן האמור היא, כי יש לבחון את טיבן של הוראות החוזה בזיקה להסכם הבוררות, ניסוחו והעמדת הפלוגתא בו, על-מנת לבחון את הקשר שבין הוראותיו לבין סמכויות הבורר , ובשים לב להיקף ההסמכה הדיוני, האם הבורר הופטר מן הדין המהותי ומחובת ההנמקה, אם לאו. הבדל נוסף, באשר להשלכות ניסוח הפלוגתאות שבמחלוקת, יכול לנבוע מזמן גיבוש ההסכמה לפנות לבוררות: האם בטרם נתגלע סכסוך בין הצדדים או לאחריו, שאז המחלוקות אמורות להיות ברורות הרבה יותר וניתנות לתיחום ולהגדרה במפורש. כלומר - תיחום גדר הפלוגתאות אינו חייב להיקבע בהכרח ורק על-פי החוזה המקורי, שכן אין מניעה מהצדדים לגרום לשינויו מכוח התנהגות או הסכם בעל-פה (רע"א 2650/95 מרכז ציון בע"מ נ' כידון, פ"ד נ(5) 466, 476 מול ב'-ג'), כשם שאין מניעה מכך שבהתנהגותם יקימו מחסום של מניעות, צד כלפי משנהו (שם, שם; רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל מונד, פ"ד מז(5) 94, 100 ואילך. כאן נקבע ששינוי הסכם הבוררות צריך להיעשות בכתב; אוטולנגי, 439 ו478- ואילך). לא-זו-אף-זו, כל אימת שמתעורר ספק אם עסקינן בחריגה מסמכות אם לאו, פועל הספק למען קיום פסק הבורר ולא לביטולו, היבט נוסף לגישה המרחיבה את יריעת הסמכות מכוח הסכם הבוררות (ע"א 823/87 דניה הנ"ל, פ"ד מב(4) בעמ' 612 מול ד'-ה'). מבחני הסמכות בענייננו: 25. כפי שנזכר קודם לכן, ניסוח סעיף הבוררות בענייננו היה כללי ולא נקודתי. סעיף 66(א) לתנאים הכלליים מתייחס לחילוקי דעות "בכל הקשור הכרוך והנובע מהוראות החוזה". כל נושאי החוזה והקשריו מתנקזים אפוא אל סעיף הבוררות, שלא יחול כמובן על סכסוכים שאינם נובעים מהחוזה בין הצדדים. מכיוון שלפי הוראת סעיף 66(ד) לתנאים הכלליים, הבורר אינו חייב לנמק את פסקו; ומכיוון שלפי סעיף י"ד בתוספת לחוק הבוררות חל פטור מהכבילה לדין המהותי - הנחתנו בעת הדיון בנושא חוסר הסמכות תהיה, שלא חלו עליו חובות כאמור בבוררות דידן. פרטנית לנושאים אלה נבוא, כאשר נתייחס לטענות בדבר חובת הבורר לנמק את הפסק או לפסוק לפי הדין המהותי, עניינים המועלים בהקשר לעילות ביטול אחרות. 26. טענות העדר סמכות מטעם חב' ליפשיץ: (א) הטענה הראשונה לחוסר סמכות מועלית על-ידי חב' ליפשיץ. עיקרה בכך, שהבורר חייבה לשאת בתשלומים לר.א.מ, למרות שלפי החוזה התמצה תפקידה בפיקוח עליון ובמתן שירותי רישום כחברה משכנת בלבד. בכך לדעתה יצר הבורר כלפיה חיוב יש מאין, ללא כל סמכות. הטענה נסמכת, בין היתר, על נוסח סעיף 66(א) לתנאים הכלליים, המדבר על "הכרוך והנובע מהוראות החוזה". מכיוון שכך אין סמכות לחייבה מעבר להיקף חיוביה מכוח החוזה. בסעיף 22 לעיקרי הטיעון מבהיר פרקליטה המלומד של חב' ליפשיץ, עוה"ד שורק, את הטענה: "הסכסוך נשוא הבוררות נסב כולו סביב מחלוקות הקשורות בעבודות הבנייה שבוצעו על-ידי הקבלן בעבור העמותה במסגרת הפרוייקט וההיבטים הכספיים שלהן". מכאן מבקש הוא להסיק, כי למרשתו אין כל זיקה לסכסוך. הואיל ואין למעשה מחלוקת על-כך, שחב' לישפיץ חתומה כצד להסכם הבוררות, מבהיר הפרקליט, כי למרות סמכות הבורר לפרש את סעיפי החוזה, הרי שבכל הנוגע לחיובים הכספיים מכוחו, תמורת עבודות הבנייה, אחריותה נסתרת כליל מלשונו, מרוחו ומהגיונו המסחרי והכלכלי (שם, סעיף 35). פשיטא, שמובן מאליו כי התביעה כלפיה הייתה צריכה להידחות. משלא נפסק כך, אזי בחריגה מסמכות עסקינן. (ב) דא-עקא, שבאין נימוקים לפסק, לא נדע מה הוביל את הבורר אל מסקנותיו. גם קביעה שהוראות חוזה הן ברורות, כטענת חב' ליפשיץ, היא קביעה פרשנית. באתנחתה קלה יובהר כאן, כי הרושם המתעורר בנסיבות ענייננו הנו, שחב' ליפשיץ אינה באה בגדר של "מפקח עליון" במתכונת הרגילה והמקובלת, בבחינת צד תמים שנקלע לנושא לא לו, לאמור - מפקח חיצוני (בדרך כלל אדריכל) הקשור בהתקשרות נפרדת, אד הוק, עם המבצע או עם היזם. לא בכדי הצטרפה כצד להתקשרות בכללותה, שהרי מלכתחילה היא פעלה בין היזמים, מהוגי רעיון ביצוע הפרוייקט, והתעתדה לבנותו. היה לה אז, ואולי עוד יש לה כיום, אינטרס כלכלי הנוגע לפרוייקט זה. אין צריך לומר, כי זולתה שימש באתר מפקח ממש, מטעם א.י.ש - חברת הניהול (ראו בהגדרת "מפקח", בתנאים הכלליים). מכל מקום, מטעמיה הטובים היא ראתה לשמור על דריסת רגל במתחם הכלכלי של הפרוייקט, ומעורבות מר ליפשיץ בנושא חרגה מהתפקיד החוזי הצנוע. אומנם, אינטרס כלכלי ויזמות אינם מהווים, כשלעצמם, סיבה לחיובה לשאת בנטל הכספי של חלק מעלויות הבנייה (יחד ולחוד עם בעלי הדין האחרים), כשם שעצם הצטרפותה להסכם הבוררות אינו מעיד על יצירת החיוב; אולם כמדומה, שבהתנהגותה הכללית נגלה צוהר המעיד על מערכת יחסים מורכבת הרבה יותר מסתם עיסוק בפיקוח עליון. מערכת זו טעונה בדיקה מדוקדקת יותר מהתייחסות לתפקידים הפורמליים, ובכלל זאת ביצוע רישום הזכויות כחברה משכנת. אינטרסים כלכליים עלומים נתגלו בין השיטין. כך למשל (ויש דוגמאות נוספות), תשלום על סך של 500,000.- ש"ח, שחב' הקשורה ישירות למר ליפשיץ שילמה לר.א.מ. לטענת זו בוצע התשלום כמקדמה על חשבון העבודות, ואילו לטענת חב' ליפשיץ המדובר בהלוואה בלבד (ראו בעדות מר עוואד, עמ' 68 לישיבה מיום 9.3.98, תצהירו של מר ליפשיץ וחקירתו הנגדית). אפילו אם חב' ליפשיץ נכונה בטענתה, עדיין מעיד הדבר על מעורבות מעבר לרגיל, שהרי לא מתקבל על הדעת, כי סתם כך, כמעשה חסד ומעשים טובים, תעניק חברה אחות הלוואה בסכום כה גבוה לקבלן המבצע, חברה הזרה לה לחלוטין. יתר-על-כן, במהלך הבוררות ביקשו המבקשות להתחשב בתשלום זה עבור רכישת ציוד וטובין, תוך שמועלה עירוב מוחלט בין ליפשיץ לעמותה (מוצג פ'). פשיטא, שאין המדובר בעניין פשוט ותמים כל-כך. מכל מקום, לא ראינו פעולות מיוחדות מצד חב' ליפשיץ למימוש החזר ההלוואה הנטענת (יצוין, כי מסמכי השעבוד ורישומם אצל רשם החברות, אם בכלל, לא הוצגו לראיה). עוד יוטעם, כי חב' ליפשיץ הוותה למעשה את חוסן הפרוייקט כולו, לפחות למראית כלפי חוץ (ראו גם בחקירה הנגדית של הרב סרברניק). אלמלא הצטרפותה והעמדת שמה כמעורבת בדבר, ספק אם הפרוייקט היה יוצא אל הפועל, מבחינת ההתקשרות עם הקבלן ואולי גם מבחינת המשתכנים וצדדים שלישיים נוספים. כל זאת הבאנו אך במטרה להראות, כי בטענת חב' ליפשיץ מתעוררים קשיים ובקיעים לא רק מההיבט הפורמלי, של שיקול דעת הבורר לעומת נושא הסמכות, אלא גם מההיבט הענייני. לפיכך, קיימת אפשרות שכב' הבורר מצא בטיעונים שלפניו עירוב תחומין המצדיק קביעת החיוב גם כלפי חב' ליפשיץ, כל אימת שהיא באמת נכונה בטענתה, להעדר חיוב מכוח ההסכם עצמו (וראו גם את חילופי הייצוג במהלך הבוררות, עניין שאליו התייחס הבורר בסעיף בפרק ב' לפסק-דינו. נושא זה מלמד אף הוא על עירוב בין הגופים השונים הנוגעים לפרוייקט). (ג) כפי שהדברים פורטו לעיל, בהליך הבקשה לביטול פסק בורר נמנע בית המשפט מלהיכנס אל בחינת טיב שיקולי הבורר . כמדומה, וכמבואר לעיל, ואף מעבר לנדרש, ניתן לומר, כי הבורר יכול היה להגיע לתוצאה שנקבעה על-ידו גם מכוח מסקנה בדבר שינוי שחל בתנאי ההסכם הכלליים. כידוע, אין מניעה מצדדים לחוזה לשנות את תנאיו בעל-פה ובהתנהגות, כשם שמלכתחילה יכלו להתקשר בו בעל-פה. הכתב, כתנאי מהותי, נדרש רק לצורך סעיף הבוררות, כמצוות הגדרת "הסכם בוררות" בסעיף 1 לחוק הבוררות. במובן זה יש לדעתנו להבין את דעת הרוב ב-רע"א 4928/92 עזרא הנ"ל (פ"ד מז(5) 94. ב"דעת הרוב" כוונתנו להנמקה בנושא זה, שכן לתוצאה שם הייתה תמימות דעים). בקונסטרוקציה דנן אין המדובר בשינוי בעל-פה של הסכם הבוררות, כי אם בטענה לשינוי תנאי הסכם ההתקשרות עצמם (ראו ב-רע"א 2650/95 מרכז ציון בע"מ הנ"ל, פ"ד נ(5) 466. כאן נקבעה מגמה מקלה יותר, של אפשרות שינוי הסכם בוררות גם בעל-פה). יודגש הדבר, בעניין עזרא הנ"ל צומצמה הבוררות לפלוגתאות מסוימות, הנובעות מכתבי הטענות. לפי דעת הרוב, לא ניתן בנסיבות אלו להרחיב את היריעה, שלא מכוח הסכמה נוספת ובכתב, מאת הצדדים. לפי גישה זו, הסכם הבוררות מתחם את סמכויות הבורר , לכן בוררות המוסכמת מראש לפלוגתאות קונקרטיות, מצומצמת אך להן ולא ניתן להרחיבה, בדרך של תיקון כתבי טענות והוספת עילות, ללא הסכמה. קל וחומר בדרך של שינוי חזית (לדעה שונה, מרחיבה יותר, ראו גם אצל אוטולנגי, 24-23). כך בדומה אמורים הדברים גם להכרעה בפסק הדין מרום בע"מ הנ"ל (פ"ד מח(5) 381). כאן נקבעה חריגה מסמכות של השמאי ולא דובר בטעות גרידא בשיקול הדעת, מכיוון שהוא העריך פריט שמלכתחילה הצדדים לא ביקשו ממנו להעריכו. אכן, בכך מצא בית המשפט חריגה מסמכות (שם, עמ' 396-395, סימן 30). לא כן לגבי ההסכם עצמו, שהרי אין קיימת מניעה מצדדים לפנות להליכי בוררות, בהסכם בכתב, לגבי מחלוקת הנוגעת להסכם שנערך בעל-פה. הווי-אומר, רק את סמכויות הבורר עצמן אין ניתן לשנות על דרך של הסכם בעל-פה. כפי המצוין בספרה של אוטולנגי (עמ' 631): "יש להבחין: אין מדובר בפסיקה לפי דיני החוזים, אלא במסגרת תחום הסמכות שהעניקו הצדדים לבורר, שהפסיקה בניגוד לה תהווה חריגה מסמכות". כל שהרחבנו בנושא האמור נועד להבהיר, כי למעשה אין המדובר בעניין של סמכויות הבורר , כפי הנטען, אלא בשאלת יישום הדין, נושא שכזכור אינו נתון לביקורת בית המשפט, אפילו אם בטעות עסקינן. (ד) יתר-על-כן, אף אם תאמר שקיימת חריגה מסמכות מצד הבורר , קמה בנסיבות ענייננו טענת מניעות כלפי חב' ליפשיץ. כך נפסק בנושא זה, בעניין עזרא הנ"ל (עמ' 102 מול ג'-ד'): "הערכאה הראשונה צדקה בקביעתה כי הבורר חרג מן הסמכות שניתנה לו בהסכם הבוררות. אולם אין לקבל את מסקנתה, כי המועצה אינה מושתקת מלטעון כנגד סמכות הבורר ". הנה-כי-כן, טענת השתק יכולה לעלות גם בהקשר לשאלת הסמכות והיא התקבלה אפילו לאחר שנקבע דבר ביצוע הפעולה בחוסר סמכות. אלה טעמי המניעות בענייננו, שבעטיים גם נמנעה ר.א.מ מלכלכל צעדיה אחרת: ראשית, הטענה בדבר העדר עילה או יריבות, כמו גם חוסר הסמכות, לא הועלתה כלל לפני הבורר , במסגרת כתבי ההגנה שהוגשו (זאת מבלי שנכנס עתה לשאלת הייצוג, שתתברר בנפרד). מטעם חב' ליפשיץ הועלו רק טענות אחרות. והנה, אף שלא טרחה לעורר את טענותיה במקור, באה עתה בטרוניה להעדר סמכות הבורר לפסוק את שפסק - כל זאת אך משום שלא הכריע את הדין לטובתה, מכוח טענות אחרות שלא העלתה. גישה זו אינה יכולה להתקבל וכמדומה שהדברים ברורים. יוטעם, כי אפילו בדיון בבית המשפט או בבית הדין, מנוע כיום צד מלעורר את שאלת הסמכות העניינית באיחור, כל עוד עמדתו אינה דרה בכפיפה אחת עם נורמת תום הלב (בג"צ 566/81 עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד לז(2) 1, 9 מול ז'). כל שכן כאן. שנית, חב' ליפשיץ עצמה תבעה את ר.א.מ במסגרת התובענות הכספיות בבוררות, זולת בנושא החללים (ראו את כתבי התביעה, בנספחים ל"ג ול"ה לתצהירו של מר עוואד. בכתב התביעה האחרון נכללת גם עתירה משותפת של התובעות, לפיצול סעדים בשל נזקים. פשיטא, שחב' ליפשיץ נכללה בגדר מבקשי פיצול הסעדים עבור נזקים שלטענתה נגרמו לה, כל זאת בנושא הבנייה, שעתה היא טוענת כי אין לה כל קשר אליו כלל. עוד ראו את נספח ד' לבקשת של חב' ליפשיץ, מכתב שרשם מנהלה אל הבורר מיום 9.7.96, בו היא מאשרת את עובדת הגשת התביעות מצידה. רק כאן הועלתה לראשונה בפני הבורר ובעקיפין, הטענה להעדר עילה). אם לר.א.מ אין עילה כספית בנוגע לבנייה כלפי חב' ליפשיץ, כיצד יש לזו האחרונה כלפי ר.א.מ? יודגש גם, כי תביעת המזמינות הוגשה עוד לפני שר.א.מ הגישה את תביעתה. בכך הקדימה חב' ליפשיץ לגלות את דעתה בנושא היריבות. המענה של חב' ליפשיץ לקושיה האמורה מתמצה בטענתה לכך, שהיא צורפה כתובעת להליכים "באופן פורמלי" בלבד, זאת "בשל לחץ הקהילה שהופעל עליה" (עמ' 2 סעיף 10 לעיקרי הטיעון מטעמה). בהמשך פרטה, כי הסכמתה להצטרף כצד להליך נבעה מתוך התחייבות מוסרית, לאחר שהובהר לה על-ידי יתר התובעות (א.י.ש והעמותה), שאלמלא צירופה עלול להיגרם להן נזק משמעותי. לא נדע מהו נזק זה, אולם בסופם של דברים היא בחרה במודע ומטעמיה להצטרף כתובעת להליך כלפי ר.א.מ. אכן, לעתים מכירים בצרופו של צד כנתבע פורמלי, כאשר התובע מצרפו להליך גם אם אין מבוקש סעד כלפיו, במגמה לאפשר לו לטעון את טענותיו, בבחינת מי שיכול להיפגע מתוצאות הפסק. מנגד לכך, מעמד של תובע פורמלי אינו מוכר. כל תובע עותר לסעד. כך גם חב' ליפשיץ. וגם זאת: כתבי התביעה שהוגשו בבוררות אינם מציינים כלל ועיקר, כי צרופה של חב' ליפשיץ נעשה כ"תובעת פורמלית" בלבד, כפי הגדרתה. במכתבו הנ"ל של מר ליפשיץ (נספח ד' לבקשה) הוא מציין ומסביר, כי נעתר לבקשת העמותה להצטרף כצד להליך, מחמת המצג שהציגו בפניו, על הנזק הגדול והמשמעותי העלול להיגרם אלמלא כן, אף אם בדיעבד התברר לו, כי פני הדברים לאשורם אינם כך. ובאמת, קשה כאמור להבין איזה נזק משמעותי יכול היה להיגרם לעמותה או לא.י.ש, אם חב' ליפשיץ לא הייתה נמנית על התובעות. ואולם, אם גורמים מסוימים הקשורים לפרוייקט ולניהולו הוליכו שולל את מר ליפשיץ, מנהל החברה ומי שעבד עמם במשולב, כי אז אין לו אלא להלין עליהם בלבד. ככלות הכל, גם ר.א.מ יצאה נפגעת מפעולות אותם הגורמים (כנובע מתוצאות פסק הבורר ), והשאלה האמיתית בסופו של דבר היא, על מי ייפול הנטל הנובע מפעילותם: על ר.א.מ בלבד או שמא גם על ליפשיץ. בעטיים של מצגים מצידה, כמפורט לעיל, נראה שהיא כבולה להתנהגותה וחלה עליה המניעות, על כל הנובע מכך. שלישית, לא רק שליפשיץ נרשמה כתובעת בכתבי הטענות, אלא, שבמהלך הבוררות היא גם הגישה, יחד עם התובעות האחרות, בקשות שונות ובכללן הסכמה להסדרים דיוניים. ברי, כי היה בכך כדי להשפיע על מהלך העניינים בבוררות (ראו, למשל, את נספח מ"ח לתצהירו של מר עוואד). הנספח הנ"ל מיוחד בכך, שמר נתן נטע ליפשיץ, מנהל המבקשת, חתום בעצמו, באופן אישי, על הסכמתו לבקשה משותפת להסדר הדיוני, בנוגע לתביעות ההדדיות. חתימה זו ניתנה בשלב יחסית מאוחר וכיצד יכולה היא לטעון כיום, שהכל היה במסגרת עניין פורמלי-טכני בלבד, תוך שר.א.מ מצידה שינתה בינתיים את מצבה לרעה. לפיכך, גם מטעם זה, חלה המניעות. (ה) פועל יוצא ממכלול האמור לעיל הנו, שדינה של טענת חוסר הסמכות מטעם חב' ליפשיץ להדחות. 27. טענות העדר סמכות מטעם א.י.ש: (א) הטענה הראשונה של א.י.ש לחוסר סמכות, נוגעת לכך שהבורר פסק, לסברתה, פסק של פשרה אף שלא היה בסמכותו לעשות כן. פסק לפשרה הכיצד? פועל יוצא מחישוב מפולפל, שתחילתו מהפער בסכומים שנקבעו לא.י.ש ולעמותה מצד אחד, לבין החיובים שהושתו עליהן יחד עם חב' ליפשיץ. מסכום זה למד עוה"ד לינצר, פרקליטה המלומד של א.י.ש, כי הבורר קבע חצי מסכום התביעה לגבי נושא החללים. לכן, לדידו, "ישנה סבירות רבה שגם לגבי התביעות האחרות ... לא נקבע הסכום על-פי פסיקה שיפוטית ולאחריה חישוב הסכום, אלא על-פי קביעה משוערת בצרוף פשרות שונות ומשונות שנעשו" (סעיף ב(3) בעמ' 3 לעיקרי הטיעון). מטעם זה מתבקשת המסקנה, כי הבורר לא התמודד עם החומר ועשה מלאכתו קלה, שהרי בנושא החללים עמדו שתי אפשרויות: לדחות את תביעת ר.א.מ בנושא זה או לקבלה במלואה (כאילו לא היו מחלוקות על שיעור הסכומים הנתבעים ועל היקפי השטחים). אפילו אם באמת עמדו הדברים כה שחור ולבן, ואנו רחוקים מלקבוע זאת, עדיין מוסמך הבורר , ממש כמו בית המשפט, בבואו להכריע בדבר שיעור הפיצויים, לקובעם על דרך של אומדנה. אומדנה אינה עניין של פשרה. פשיטא, שאין בכל הסברות, ההנחות והניחושים למיניהם, כדי להועיל לא.י.ש בטענתה זו. יצוין עוד, כי הטענה הנ"ל נסמכת בעיקרה על האמור בספרה של אוטולנגי (בעמ' 341), שם מובהר, כי פסיקה לפשרה בידי בורר טעונה הסמכה מפורשת. כל זמן שהבורר לא הוסמך במפורש לפסוק על דרך הפשרה, אין בידו לעשות כן, באשר סעיף י"ד בתוספת לחוק הבוררות, המדבר על הסמכה לפסוק "לפי מיטב שפיטתו על-פי החומר שבפניו" אינו כולל הסמכה לפסוק לפשרה, לעומת הכרעה רגילה. כמצוין לעיל, אין לפנינו תשתית להניח, שהבורר פסק פסיקה של פשרה. אילו אמר בפסק הדין שהוא עושה כן - ניחא; אלא, שהוא לא אמר זאת. בעמ' 23 לפסק-דינו נרשם לעניין זה: "כדי לסיים את הפרשה בוחר אני שלא לנמק את פסיקתי, תוך שבהכנתו של הפסק, בורר אני את המוץ מן התבן ופוסק פסק שלמיטב הבנתי מביא לתוצאה צודקת לאור כל החומר שבפני". אמירה זו אינה מלמדת על פשרה ולפסיקה דוגמת זו היה הבורר מוסמך בתוקף ההסמכה בסימן י"ד הנ"ל. ברי גם, כי אין בידינו לבחון את שיקוליו, כמבואר בספרה הנ"ל של אוטולנגי, עמ' 342 בסימן 356. למעלה מהדרוש נציין בשולי טענה זו, כי אין אנו תמימי דעים עם עמדתה הנ"ל של פרופ' אוטולנגי. לדידנו, אפילו אם היה מוכח שהבורר פסק לפשרה, לא היה פגם בדבר. כל אימת שהבורר אינו כבול לדין המהותי ולדין הדיוני, נותרת כבילתו לשיקול דעתו בלבד, כמפורט בסימן י"ד הנ"ל. שיקול הדעת צריך להיגזר מנורמות וקריטריונים מסוימים, שבנסיבות אלו הבורר קובע אותם לעצמו, מבלי שהם נגזרים בהכרח מהדין המהותי או מכוח קביעת ממצאים. בנסיבות אלו אין מניעה מלכלול בדיבור "מיטב שפיטתו", גם הסמכה לפסיקה על-פי פשרה. כמדומה שדיבור זה יכול לסבול בגדרו גם את עשיית הפשרה בין הצדדים. בכך יקל על הבורר לפעול "בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך" (שם). כאשר ההכרעה נעשית מבלי שנקבעים ממצאים, אזי המיון והבחירה של הפרמטרים הצריכים להכרעה, נעשים במודדי פשרה בין המחלוקות העובדתיות השונות. אם-כך, מדוע לא יתאפשר הדבר גם למסקנה ולתוצאה? מדוע יעקר ויגרע דווקא אלמנט הפשרה, מכלל מגוון האפשרויות על-פי שיקול הדעת הרחב המסור לבורר? ככלות הכל השאלה היא, מה תהיה ברירת המחדל, עת הצדדים יכולים תמיד לשנותה בהסכם הבוררות. לדעת המחברת המלומדת, הברירה היא שבפנייה לבוררות אין נכלל מגזר הפשרה, מה שאין כן לדעתנו. יוטעם, כי הנאמר בספרה מבוסס, בין היתר, על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (ת"א (ת"א) 253/49 פרוביזור נ' נויברג, פ"מ ב' 406). באותו עניין כלל הסכם הבוררות הסמכה לדון לפשרה, אולם הצדדים בחרו למחוק הסמכה זו מהנוסח המודפס של שטר הבוררות. בכך גילו את דעתם, במפורש למדי, שאין הם חפצים בפסיקה על-פי פשרה; מה שאין כן במצב הרגיל, עת הצדדים שותקים לחלוטין בנושא. בין אם-כך ובין אם-כך, דין הטענה לחוסר סמכות הבורר , בשל פסיקה לפשרה, להדחות. (ב) טענה נוספת מטעם א.י.ש, עוסקת בפקיעת סמכותו של הבורר לדון בנושא סילוק הקבלן מן האתר. לפי סעיף 67(2) לתנאים הכלליים זכאיות א.י.ש והעמותה להפסיק מיד את חוזה ההתקשרות עם ר.א.מ ולסלק את ידה מן האתר, אם הן סבורות שבוצע על-ידה "מעשה חמור בניגוד לחוזה". מעשה חמור בניגוד לחוזה מוגדר שם בסעיף משנה (1). באין הסכמה מצד ר.א.מ נקצב שם בסעיפי משנה (4) ו-(5) זמן קצר לדיון בנושא בהליך הבוררות, 30 יום, שאם לא כן, יהיו מר שלום סרברניק (מנהל א.י.ש), מר יובל היימן (האדריכל מטעם העמותה) ומר נתן נטע ליפשיץ (מנהל חב' ליפשיץ), זכאים יחדיו לקבוע - על-פי שיקול דעתם הבלעדי והמוחלט - כי נתמלאו לכאורה נסיבות המהוות "מעשה חמור בניגוד לחוזה" (שם, סעיף משנה (6)). בהמשך נקבע, בסעיפי משנה (7)-(9), כי תוקף החלטת השלושה הנו כשל "פסק-בורר" וקיימת מניעות בנוגע לתביעה כלפיהם. בנסיבות אלו, כאשר הבורר לא הכריע בפרק הזמן הנקוב וניתנה החלטה של השלושה, סבורה א.י.ש, כי הבורר נעדר סמכות מלדון ולהכריע בנושא. דא-עקא, שהבורר בפסקתו לא העניק סעד המורה לקבלן להישאר באתר. בכך אשרר למעשה את הפסקת פעילותו, תוך שהכריע בתוצאות הכספיות שבין הצדדים. על מה אם-כן ההלנה? זו אינה נובעת מהכרעה בנושא שלטענתה יוחד לשלושה, כי אם לתוצאות הכספיות הנגזרות מכך, שהרי לדידה, לאור החלטת השלושה, שהם כזכור כולם נציגי הצד האחד של ההתקשרות (שנים מהם הם אורגנים ממש של בעלות הדין, שאחת מהן מעוררת עתה את הטענה!), קיים פסק המהווה "מעשה בית-דין" והמכריע בפלוגתה של הפרת ההסכם על-ידי ר.א.מ - הקבלן. מכאן, שגם התוצאות הכספיות צריכות להיגזר ישירות מכך. הואיל ונפסק על-ידם, כי ר.א.מ היא זו שהפרה את החוזה, אזי הבורר אינו רשאי עוד לדון בנושא. פועל יוצא מכך, שהתוצאה הכספית שעל הבורר לפסוק, חייבת להיות לטובת העמותה (עמ' 7, סעיף 6, לעיקרי הטיעון). פשיטא, שהכרעת השלושה אמורה להכריע את גורל כל המשפט בנושא ולבורר נותרה עריכת השומה בלבד. אין צריך לומר שטענה זו מרחיקת לכת ביותר, כשם שמיותר לומר שהחלטת השלושה ניתנה מבלי שנוהל הליך בוררות כסדרו, אף אם המדובר בשיקול דעת מוחלט (של נציגי הצד האחד של המתרס), וככל שעסקינן בבוררות לשמה. הטענה בדבר ההשלכות הכספיות הנובעות מהכרעת השלושה, אינה מתיישבת גם עם נורמת תום הלב, עם דרישות השכל הישר ועם הנקוב בהסכם שבין הצדדים. העובדה שהצדדים רשמו בהסכם, כי ההכרעה היא בגדר של פסק בורר, אינה מלמדת שהמדובר בפסק בוררות כמשמעותו בחוק הבוררות, שכן לא מתקבל על הדעת הליך שיפוטי, המתנהל ומוכרע על-ידי צד אחד לסכסוך או אורגנים שלו, ולבסוף גם יוכל לזכות ולקבל על-כך גושפנקא משפטית רשמית, כפסק בוררות לכל דבר. הכרה בכך עלולה לקעקע כליל את אמון הציבור במוסד הבוררות ובמעמדם האובייקטיבי של בוררים. נעדר כאן מושכל יסוד בהכרעה שיפוטית והסכמה בין צדדים אינה יכולה להוסיף בדבר (וראו, שעורך-דין לינצר טען בתוקף בפני הבורר להעדר סמכות ליתן סעדי ביניים, חרף הרשום במפורש בסעיף 66(ד) לתנאים הכלליים. טענה שהתקבלה, כמפורט בהחלטה מיום 25.8.96, נספח כ"ח לתצהיר מר עוואד). בורר חב לצדדים חובת נאמנות (סעיף 30 לחוק הבוררות), שטיבה למעשה יחס של אמון (אוטולנגי 219-217), מה שאין כן כאן ואף לא יכול להיות במכלול הנסיבות (ודוק: אין המדובר אפילו בבוררות זבל"א). קל וחומר הם פני הדברים עת הצדדים מצויים בעיצומו של סכסוך נוסף, המתברר אצל הבורר דנן, ו"הבוררים" בעניין הסילוק מהאתר הם הם האידך גיסא שם, כשהרב סרברניק משמש כגורם המרכזי. על המבקש לחסות בצל כנפי חוק הבוררות, לעמוד בתנאיו המינימליים. כאן ניגוד האינטרסים והפגיעה בעקרונות הצדק הטבעי הם כה בולטים, עד שמפליא עצם העלאת הטענה. נובע מכאן, כי תכלית הוראת החוזה מכוונת, למעשה, לפסיקה סופית על-פי צד אחד לחוזה, בכל הנוגע להפסקת פעולתו של הצד השני מכוח החוזה. לאמור - "בוררות" וממצאים אין לפנינו, אולם כוח וסמכות לפעולות והכרעות מסוימות, בגדר חוזה בין הצדדים, יש גם יש. להלן נבהיר זאת. לעתים צדדים מסכימים לכך, שאחד מהם יהיה רשאי לבטל את החוזה גם ללא התראה מוקדמת, אף אם אין המדובר בהפרה יסודית. כל שכן זכאי צד לבטל את החוזה כאשר מתקיימת הפרה יסודית, מבלי צורך בהחלטה קודמת של בית המשפט, בבחינת אקט אוטונומי של הצד (סעיף 7(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970-). ומה ההבדל לענייננו? שביטול לפי סעיף 7(א) עדיין פותח לצד שמנגד אפשרות לפנות לבית המשפט ולבקש אכיפה, מה שאין כן כאן לאור הסכמת הצדדים, שיש כמובן לכבדה (אך מבלי ליצוק לדבר סמכויות שיפוטיות ומבלי שנצטרך לבחון כאן את טענת ר.א.מ, לכך שבהמשך להליכי הביניים בבית המשפט המחוזי (המ' 6886/96), הוסכם בין הצדדים לכך שהפלוגתא תישאר להכרעה בידי הבורר , והוא גם יקבע מה יידון בדחיפות ומה לא). נובע מן האמור, שהסעיף בחוזה מעמיד למעשה התניה על תרופת האכיפה מצד ר.א.מ, תרופה שהייתה עומדת לה לפי סעיף 3 לחוק החוזים תרופות, אלמלא ההסדר הנ"ל. ואולם, אם נראה בכך גם קביעה מחייבת לנושא הפיצויים, פשיטא, שעל-פי קביעת הצד האחד לחוזה נשללים כליל התרופות שלהן זכאי חברו מכוח אותו החוזה. אף אם הדעה הרווחת היא, שאין מניעה מצדדים להתנות על תרופה זו או אחרת, בתוקף סעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג1973-, הקובע ש"תוכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים" (ע"א 156/82 ליפקין נ' דור הזהב בע"מ, פ"ד לט(3) 85), עדיין עומדת הקוגנטיות על שלילת כל התרופות, שהרי חוזה ללא תרופות לאו "חוזה" ייקרא (ודוק: שם, בעמ' 97 מול ב' קובע בית המשפט, כי יש להשאיר דרך לפיצוי הולם. לדעתנו גם אין בידי הצדדים להתנות, כליל, על אינטרס הציפייה. יתנו על תרופת הפיצויים תישאר תרופת האכיפה ולהפך). יוצא מכאן, שאם נשללה בהסכם תרופת האכיפה, בקביעת הצד האחד שהחוזה מבוטל ועל הצד השני לעזוב את האתר, עדיין אין בכך כדי לשלול מהצד האחר את תרופת הפיצויים ובוודאי שאין הוא כבול ב"ממצאי" החלטת האידך גיסא. גם החוזה בין הצדדים קובע את התוצאה האמורה, כנקוב שם בסעיף 67(10): "האמור בס"ק 6 אינו פוגע בכל זכות ו/או תביעה כספית שיש באותו מועד לקבלן, כנגד העמותה, ואלה יתבררו בפני הבורר לחוד, בתביעה שתוגש לכך על-ידי הקבלן לאחר פינויו". הנה-כי-כן, הבורר לא הכריע בניגוד לקביעת השלושה, שעל הקבלן להפסיק את העבודות, בין אם הנושא נשאר בהסכמה לפסיקתו ובין אם לאו, והכרעת הנ"ל אינה יכולה להשליך על תביעת הפיצויים. לפיכך, בטענת חוסר הסמכות אין ולא כלום. קל וחומר הם פני הדברים, כאשר חסרים לפנינו הנימוקים מהם נדע אילו פרמטרים הביא כב' הבורר בחשבון. שוב עסקינן אם-כן בניחושים, בהשערות ובפרשנות קונסטרוקטיבית של ה"אין נימוקים". גם הטענה הנוספת, לפיה חרג הבורר מהסמכות בכך שלא דן בעתירה האמורה לאלתר, אינה יכולה להתקבל ככזו. אפילו אם נכונה א.י.ש בטענתה, כי אז אין המדובר כלל בנושא של סמכות, אלא למירב בהעברת ההכרעה לגבי הצו האופרטיבי לידי השלושה, אף אם הם נציגי הצד שמנגד לר.א.מ. לא-זו-אף-זו. טענת א.י.ש בנושא נשמעת תמוהה, עת בסיכומי טענותיה בפני הבורר ביקשה היא ממנו במפורש לדון ולפסוק בתביעה לסילוק ר.א.מ מהאתר (ראו למשל נספח ע"ג לתצהירו של מר עוואד, עמ' 2767 לפרוטוקול הבוררות). יצוין עוד, כמבואר לעיל, כי קודם לכן כבר הוחלט שהנושא ידון בהמשך הליכי הבוררות. אם וככל שהבורר טעה בדבר או בקביעת הפיצויים, אין זאת אלא טעות גרידא, שאינה מגיעה לכלל פעולה הנעדרת סמכות. (ג) בבקשה לביטול פסק הבורר העלתה א.י.ש טענה נוספת, לכך שהבורר חרג מהסמכות מכיוון שהמומחה מטעמו שמע ראיות וטענות בניגוד לכתב המינוי. בסופם של דברים טענה זו נזנחה למעשה, כאשר עורך הדין לינצר הפנה, בסעיף ח(1)(ב) לעיקרי הטיעון, אל סיכומי עורך-דין אמסטר והעמותה (עורך-דין עצמון). מר אמסטר לא טען בדיוק בהקשר זה, כי אם העלה טענה דומה, לגבי מניעה מהצגת ראיות בפני המומחה. גם העמותה לא העלתה טענה זו במישרין. משמעות הדבר, כי הטענה הנ"ל נזנחה. מעבר לנדרש ניתן לציין בקיצור נמרץ, כי גם בה לא היה כל ממש, שהרי היא מסוג הטענות שאותן צריך היה לעורר לפני המומחה, עוד במהלך הדיונים שם; ולמזער, היה צריך לפנות לגביה אל בית המשפט, הכל לפני מתן פסק הבורר . אין לאפשר לצד להמתין לתוצאה ומשזו אינה לרוחו לעורר בדיעבד טענות כרימון. כידוע מורה ההלכה, שאין לשעות לבקשת ביטול פסק בורר, כל אימת שניתן היה לעורר את הטענה קודם לכן והצד הטוען נמנע מעשות כן (אוטולנגי, 478 ואילך; ע"א 227/85 המועצה המקומית שלומי נ' שורה בע"מ, פ"ד מא(4) 7, 12 מול ג'-ד'; לדוגמה שבה הייתה פנייה מראש לבית המשפט, מחשש לפעולה נעדרת סמכות מצד הבורר , ראו ב-ע"א 344/83 רויטמן נ' פרס, פ"ד לט(4) 29). לא למותר לומר, כי גם לגוף הטענה אין ממש, עת המומחה פעל כמקובל, כפי שברגיל פועלים מומחים, אפילו עת הם מתמנים על-ידי בית המשפט. בדומה אמורים הדברים לטענה נוספת שהועלתה בסיכומים, בכך שהבורר חרג כביכול מסמכותו, בנושא השוואת הפרוייקטים, עת סירב לקבל ראיות בנושא. לפיכך, לא היו בידו כלים לקביעת הפעולות שבוצעו בשטח. כמדומה שהדיבור "חוסר סמכות" הפך בבקשת א.י.ש למטבע לשון, כמעט בכל טענה והשגה שיש לה על פסק הבורר , כאילו שבכך יפתחו שערי הביקורת. מכל מקום, טענה זו - כפי שהועלתה - אינה עניין של חוסר סמכות. (ד) הנושא הנוסף מטעם א.י.ש, הקשור לעילת חוסר הסמכות, מעורר טענות קשות ומיותרות כלפי הבורר . לדבריה שינה הבורר את הפסק לאחר שנחתם, פעולה הנגועה בחוסר תום-לב מצדו והמגיעה לכלל ירידה אל שורש הסמכות ופסילת מעשיו. באין מחלוקת לקיומה של הסכמה להארכת המועד למתן פסק הבורר , מהיבט הזמן כשלעצמו, הועמדה הטענה בעילה של התערערות האמון בבורר. בפסק הדין המקורי נרשם מועד נתינתו ביום 10.2.97. לדברי עורך-דין לינצר המדובר בתאריך בדוי, בשל חשיבות הזמן לנוכח העובדה שיומיים לאחר מכן, ביום 12.2.97, ניתן צו פירוק זמני ומונה המפרק הזמני לעמותה. לא נדע מהי החשיבות של התאריך, שהרי ממילא לכשיינתן צו פירוק רואים את תחילתו מהיום שבו ניתן הצו הזמני וחלים למפרע דיני הפירוק ופשיטת הרגל, לפחות 3 חודשים לאחור. ואולם, בכל מקרה א.י.ש עומדת על-כך ומסתמכת על נספח כ"ו לבקשה, מכתבו של הבורר המציין כי נפלה בפסק טעות קולמוס בנוגע לתאריך, לאחר שתשומת לבו הופנתה לדבר על-ידי מר עוואד. אכן, לפי סעיף 22(א)(1) לחוק הבוררות תתוקן טעות כזו, רק לאחר מתן הזדמנות לצדדים, ואולם כאן לא תוקן הפסק, כי אם הבורר רק הסב את תשומת הלב לטעות שנפלה בו, כמצוין במכתבו הנ"ל. הא ותו לא. אין עסקינן אפוא בתיקון טעות של הפסק, כנטען רבות על-ידי עורך הדין לינצר. לגופם של דברים, לא יכולה להיות מחלוקת, כי המועד הנקוב בפסק הדין שגוי, שכן בית המשפט של הפירוק הרשה את מתן פסק הדין והרי ההליכים החלו שם למעשה רק לאחר יום 10.2.97. גם לפי נספח מ"ו לתצהירו של מר עוואד עולה, כי ביום 4.3.97 הודיע הבורר בכתב שהפסק טרם הושלם. מכאן נשללת האפשרות לחתימתו ביום 10.2.97. פועל יוצא מן האמור הנו, כי מכתבו של הבורר בדבר המועד השגוי בפסק נכון לגופו, אף אם עדיין מתעוררת מחלוקת לגבי המועד שננקב בו, האם הוא המועד הנכון. מוסיפה המבקשת וטוענת, כי גם התאריך הנקוב במכתב אינו הנכון, שכן בפסק הדין מצויה התייחסות למכתב של הרב סרברניק, שנשלח לטענתו אל הבורר לאחר יום 10.3.97 (עמ' 5 סעיף ג(1)(ג)(3) לפסק הדין). הטענה נסמכת על עדות הרב, שלתצהירו צורף נספח ל' לבקשה, רישומים מחב' הבזק. דא-עקא, שמוצג י"ב, המהווה העתק של המסמך אשר לפי הנטען נשלח אל הבורר בפקסימיליה, נוקב בתאריך אחר לגמרי (4.8.97), ונעלה מכל ספק שאף הוא שגוי ואינו יכול להתקבל בענייננו, שכן בפסק דינו מתייחס הבורר לקבלת מכתב זה ואין חולק שהוא ניתן הרבה לפני המועד הנקוב. כשלעצמי, מכיוון שהביקורת אינה לגוף הפסק כי אם לנספח כ"ו הנ"ל, אין עוד רלוונטיות לשאלה אם הבורר טעה גם בתאריך המצוין במכתב, אם לאו. מכל מקום, בשום אופן לא ניתן להסיק מהנטען את שא.י.ש מבקשת להסיק ממנו, כאילו הבורר פעל בזדון לשינוי פסק הדין לאחר חתימתו או יצר מצגים לא נכונים כאלה ואחרים, לגבי מועד נתינתו, אם בסופם של דברים יושתו עליה הוצאות כפי שיקבעו להלן, הרי הדבר נובע גם בשל טענות כגון אלו וכגון חלק מהקודמות, שנזכרו לעיל. לגופם של דברים, דין הטענה להדחות ואין לנו אלא להצר על-כך שהיא הועלתה כפי שהועלתה. בכדי לסלק כל ספק מלבב ובתוקף הסמכות הנתונה בסעיף 22(ד) לחוק הבוררות - מורה על תיקון טעות הסופר, באופן שתאריך מתן הפסק ייחשב ביום 10.3.97. (ה) א.י.ש טענה בבקשה גם לחוסר סמכות, בקשר להכרעה בעניין העיכבון העומד לר.א.מ כלפי העמותה, בנוגע לדירות שנרכשו על-ידי המשתכנים. לטענתה יכולה זכות זו לעמוד אך ורק לגבי יחידת דיור ספציפית, אשר עבורה לא שולמה מלוא התמורה לקבלן, בה בשעה שהזכות בפסק הדין נקבעה באופן כללי וגורף, לכל הדירות. עוד הלינה על עצם קביעת הזכות לעיכבון, אף שההחזקה באתר כבר לא הייתה מצויה בידי ר.א.מ (הקבלן). למרות שעולה פליאה, מה עניין לא.י.ש לטעון את הטענות בנושא העיכבון - בעיקר לנוכח טענתה דלהלן, כי אין לה כלל יריבות בנושא - הרי משהעלתה טענותיה הן תידונה. עורך הדין לינצר חזר בנושא זה על הנטען בבקשה וביקש להצטרף לטענות העמותה (סעיף ח' לעיקרי הטיעון). לפיכך נתייחס לנטען יחד עם הדיון בטענות העמותה, שמטבע הדברים הרחיבה בנושא זה, למען האינטרס של המשתכנים. (ו) טענה אחרונה של א.י.ש לגבי הפעולה נעדרת הסמכות, היא טענה משולבת עם עילות ביטול אחרות ולה שני ראשים: האחד, שהבורר נמנע מלהכריע בכל תביעה ותביעה בנפרד, כך שלא פורט כיצד מורכב הסכום הסופי. על-כן, לטענתה, חרג מהסמכות ונמנע מלהכריע בעניינים שנמסרו לפסיקתו (עילה לפי סעיף 24(5) לחוק הבוררות). העילה האחרונה אינה עומדת בפני עצמה, שהרי באין נימוקים לפסיקה, לא נדע האם באמת נמנע הבורר כאמור אם לאו; השני, המומחה מטעם הבורר מר יעקובי, כזרועו הארוכה, ביקר באתר בנוכחות נציג ר.א.מ בלבד. מכיוון שכך מתקיימת לטענת א.י.ש חריגה מסמכות ואי מתן הזדמנות נאותה לה לטעון טענות ולהביא ראיות (עילת ביטול לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות). נדון בשתי טענות אלו כסדרן. (1) הטענה הראשונה, היא למעשה טענה צורנית, שהרי מהותית קובעת ההלכה, כי כאשר הבורר קובע שהפסק ממצה, כפי שקבע הבורר דנן (עמ' 23 סעיף 2 לפסק), אזי אין מתקיימת עילה לפי סעיף 24(5), כל אימת שאין חלה חובה לנמק את הפסק (רע"א 233/88 שחר ושות' - חב' לעבודות עפר ופיתוח בע"מ נ' גבאי ואח', דינים עליון, כרך יא, 134; וההפניה שם לספרו של ד"ר י' זוסמן דיני הבוררות, מהד' שנייה). נותר אפוא עניין הצורה בלבד, שכן לטענת א.י.ש אין המדובר בבוררות אחת אלא בבוררויות אחדות, שיש לקבוע לגבי כל אחת את תוצאתה, לכן גם לא רלוונטית לכאן העובדה שהבורר הופטר מחובת ההנמקה. עורך הדין לינצר אינו מתעלם מכך, שלפני הבורר באה בקשה, בעיקר מצדו, לפסוק הכל בפסק-דין אחד (למשל: נספח פ"ב לתצהירו של מר עוואד), אלא, שלדבריו נועדה בכך הכוונה להימנע מהכרעה שלבים שלבים בבוררויות השונות, כי אם הכרעה בפסק אחד, מבלי שהיה בכך וויתור על פירוט תוצאה נפרדת בכל אחד מההליכים. לא ברור כלל מהו המקור לטענה הנ"ל בדבר חובת הבורר , מבחינת הסמכות, ליתן פסק-דין אחד מחולק לכל עילה בנפרד או אם ליתן את הכל במשותף. אומנם נכון הדבר, לפי החוזה תחל הבוררות עם הגשת כתב התביעה ובפועל, מטעמים דיוניים, הוגשו כתבי תביעה בנושאים השונים, אולם מכאן אין להסיק עדיין ניהולן של בוררויות נפרדות. כך גם כאשר בית המשפט מאחד לפניו תיקים בין אותם הצדדים. עסקינן בפן דיוני שהסמכות לגביו מסורה לבורר. מכל מקום, גם אם התוצאה הייתה נקבעת בנפרד, לפי העילות השונות, היה בכך סוף פסוק, בשל העובדה שלא ניתן להיכנס ולבחון את שיקול דעתו. לנוכח זאת, הרי אפילו אם היה עורך-דין לינצר צודק בטענתו, עדיין לא שכנע שנגרם עיוות דין, על-כן בכל מקרה לא הייתה הצדקה להורות על ביטול הפסק, בעטייה של טענה זו. (2) הטענה השנייה לפסילת הבורר , בשל ביקור המומחה שלא בנוכחות כל הצדדים, מתבססת על הנאמר בספרה של אוטולנגי, בעמ' 281. כך נרשם שם: "בעניין אחד נפסק, שביקור הבורר במקום, שלא בחברת בעלי הדין, פוסל את הבוררות. אך בעניין מאוחר יותר, משמינו בוררים מומחה וזה ביקר במקום בלי לזמן את הצדדים, אישר זאת ביהמ"ש, בבססו את החלטתו על שחרור הבוררים מזיקה לדיני ראיות ולהוראות הפרוצדורה. ביהמ"ש לא ראה כל סטייה מעקרונות הצדק, לא בהעדרם של הצדדים ולא באי מתן אפשרות לצדדים לחקור את המומחה. ניתן לאבחן את שני המקרים, שלכאורה נראים כסותרים זה את זה: בראשון, ביקר הבורר עצמו במקום, בלווית אחד הצדדים בלבד; בשני - הביקור במקום היה של המומחה לבדו, כשאף אחד מהצדדים לא היה נוכח". ההבחנה דלעיל, בין התנהגות הבורר עצמו לבין התנהגות המומחה מטעמו, יוצרת לטעמנו רובד מיון נוסף, שכן התנהגות המומחה, אם באמת נהג כפי שנטען, אינה צריכה לפסול את הבורר , כל אימת שניתן היה להעלות את הטענות לפניו ולבקש ממנו לבטל את מינוי המומחה ועוד כיוצאים באלה סעדים המתאימים לסיטואציה. לעיל כבר נאמר שבאין פנייה אל הבורר , בנושא שניתן היה לפנות אליו, קם המחסום של מניעות. כך גם כאן. לא מתקבל על הדעת שצד ינהל הליך בוררות, יגלה לטענתו פרט מסוים במהלך חקירתו הנגדית של המומחה, לא יגיש לבורר כל בקשה בעניין, לא יפנה אל בית המשפט, יסכם את טענותיו בבוררות כאילו מאום לא קרה ומשינתן פסק הדין, אשר מסתמא אינו נושא חן בעיניו, יפנה אז לבית המשפט לבקש לפסול את הליך הבוררות כולו. ככלות הכל גם טענת חוסר סמכות צריך לעורר בתום-לב. בנסיבות אלו אין צורך לבחון את טענות ר.א.מ, לכך שהלנת א.י.ש אינה נכונה לגופה גם מההיבט העובדתי. 28. טענות העדר סמכות מטעם העמותה: (א) העמותה טוענת לפעולה בחוסר סמכות, בכל הנוגע להחלטת הבורר לגבי העיכבון. לאחר שנקבע בפסק הדין, כי ר.א.מ לא תמשיך לבצע את העבודות באתר, אך מנגד לכך נפסקו לזכותה סכומי פיצויים, החליט הבורר בנושא העיכבון כדלקמן (סעיף 4(א), עמ' 23 לפסק): "אין באמור לעיל בס"ק זה כדי לפגוע בזכות העכבון שיש לקבלן, בה דנתי בהחלטתי מיום 25.8.96. פרוש הדבר כי זכות העכבון תמשך כל עוד לא סולק במלואו כל סכום שר.א.מ זכאית לו לפי פסק בוררות זה". ולמטה מכך בסעיף 4(ג): "המזמינות רשאיות לבנות באתר אולם בלי לפגוע בזכות העכבון של ר.א.מ ופרושו של דבר שאסור למזמינות להתקשר בכל התקשרות או לעשות כל פעולה שיש בהן פגיעה בזכות עכבון זו". החלטת הביניים מיום 25.8.96, שאליה מפנה הבורר בפסק דינו (נספח כ"ח לתצהירו של מר עוואד ונספח ד' לבקשת העמותה), דנה בבקשת ר.א.מ לסעדים זמניים, לאסור על המזמינות להעסיק קבלנים אחרים, לאחר שהיא עצמה הפסיקה את ביצוע העבודות, בטענה שאין משלמים לה חשבונות מאושרים (בין הצדדים נתגלעה ושוררת מחלוקת, האם המדובר בהפסקה חלקית או בהפסקה מלאה של העבודות). הבקשה נדחתה מטעמים דיוניים, לאחר שהבורר קבע, כי אין בידו סמכות להעניק סעד זמני, אף אם קיימת לכאורה הזכות לעיכבון. אגב זאת גם התריע על הקושי העלול להתעורר בהתחשבנות שבין הצדדים, אם באמצע העבודות ייכנס לאתר קבלן חלופי. בסעיף 10, עמ' 6 להחלטה קובע הבורר , כי אין הוא נזקק לטענה מסוימת, שלא הועלתה על-ידי ר.א.מ, הואיל והיא חטאה בהפסקת הסטטוס-קוו והפסיקה את מלאכת הבנייה. כלשונו: "הוא (הקבלן ר.א.מ) נטש את הפרוייקט תוך רצון מוצהר לחזור אליו לאחר ביצוע התשלום לפי חשבון 26... הוא עשה דין לעצמו אם מרצונו ואם מכורח המציאות, שמצריכה כסף להשלמת הבניה". בסעיף 3 לפרק המסקנות, בעמ' 9 להחלטה, מוסיף הבורר , כי "אין לראות בדחיית העתירה פגיעה בזכות העכבון לפי החוק ו/או החוזה, בכל הנוגע למסירת חזקה למשתכנים (להבדיל מהמזמינים)". להשלמה רק נוסיף, כי בחוזה ההתקשרות, סעיף 51(ג) לתנאים הכלליים, רשומה תניית העיכבון, אשר מקבילתה נקובה גם בחוזה ההצטרפות עם המשתכנים, נספח ב' לתצהירו של מר עוואד. סעיף 51(ג) הנ"ל בחלקיו החשובים לעניינינו קובע לאמור: "למרות ובנוסף לכל האמור בחוזה, לא תמסר על-ידי הקבלן יחידת מגורים כלשהי לרוכשה, אלא אם העמותה ו/או רוכש אותה יחידת דיור שילמו לקבלן את מלוא התמורה המגיעה לקבלן בגינה, לרבות בשל פקודת שינויים שהוצאה לגביה. במקרה של חילוקי דיעות בין הקבלן לרוכש דירה ו/או לעמותה, בכל הנוגע לתמורה המגיעה, כשלצורך חישוב התמורה, תילקח בחשבון כל טענה או תביעה שיש לעמותה ו/או ליחידי העמותה ו/או לחברת הניהול כלפי הקבלן, ישולם אותו חלק שאיננו שנוי במחלוקת והיתרה השנויה במחלוקת תשאר מופקדת בחשבון הבנק החסום..." הנה-כי-כן, העיכבון המוסכם עומד לא רק כלפי כל משתכן, לפי חוזה ההצטרפות שלו, אלא גם כלפי העמותה. המבנה החוזי הוא כזה, שהמשתכנים, רוכשי הדירות, נכרכים במידה מסוימת - וכל עוד הקבלן לא קיבל את מלוא התמורה - אחר פעולות העמותה ואחר חובותיה, לאור העיכבון החל על הדירות שרכשו (בנוסף לכך, לפי סעיף 36 לתקנון העמותה - נספח י' בצירוף ג' לבקשת העמותה - הם אחראים ככל הנראה גם לחובותיה. ראו גם את הנאמר על-כך בהחלטת כב' השופטת פרוקצ'יה, מיום 28.5.97, שניתנה בתיק הפירוק: המ' 3577/97 (י-ם) (פש"ר 180/96) עמותת הקוטג'ים בשועפט). פשיטא, כך נטען, שהחלטת הבורר בפסק דינו נוגעת גם לעניינם של המשתכנים, שטענותיהם לא נשמעו. (ב) אכן, נושא העיכבון מעורר קושי בלתי מבוטל בענייננו, בהיותו קשור גם לצדדים שלישיים: המשתכנים ונושים אחרים, שלא היו כלל צד להליכי הבוררות. הזיקה לנושים נובעת מכך, שהעיכבון נחשב כשעבוד מובטח המקנה עדיפות לנושה המחזיק בו (ראו בהגדרת "נושה מובטח" בסעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל, החלה כאן מכוח הוראת סעיף 353 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג1983-, שהוראותיה חלות גם על פירוקי עמותות). השעבוד האמור בא בנוסף לעיכוב הפיסי של הנכס, בבחינת זכות חוסמת למנוע מאחרים כל שימוש והחזקה בו (לשתי ההשלכות האמורות של העיכבון, ראו ב-ע"א 790/85 רשות שדות התעופה נ' גרוס, פ"ד מד(3) 185, 192-191). על רקע האמור נעבור לדון בעיצומן של הטענות. (ג) הטענה הראשונה מטעם העמותה נוגעת לחוסר הסמכות של הבורר , שיצר לטענתה עיכבון יש מאין, שכן תנאי יסודי לזכות העיכבון, כתרופה עצמית, הנו שההחזקה בנכס תהיה בידי הנושה. בלא החזקה אין עיכבון, שכן התרופה מבוססת על-כך שהנושה ממשיך לתפוס נכס, שהוחזק בידו, ונמנע מלהחזירו לבעלים (סעיף 11(א) לחוק המיטלטלין, תשל"א1971-. הסעיף האמור מהווה את הסדר המסגרת לנושאי העיכבון בדין: ע"א 377/82, התעשייה האווירית לישראל בע"מ נ' צור גת חברה לפיתוח בע"מ, פ"ד מב(2) 725, 735 מול ו'-ז'). למרות שההסדר הכללי של נושאי העיכבון מצוי בחוק המיטלטין, הוראותיו חלות גם על מקרקעין, כנקוב שם בסעיף 11(ה). בנסיבות אלו טוענת העמותה, כי משנקבע בהחלטה הקודמת של הבורר על נטישת ר.א.מ את האתר, לא הייתה בידיה זכות ההחזקה. מכאן, שגם לא יכלה להיות בידיה זכות העיכבון. עם זאת, עורך הדין ע' עצמון, פרקליטה המלומד של העמותה, אינו מתעלם בטענותיו מהאפשרות להיווצרות עיכבון, גם מבלי שתהיה בידי המעכב ההחזקה למעשה. ובאמת, בנסיבות מיוחדות ניתן להכיר בקיומו גם עת ההחזקה היא קונסטרוקטיבית בלבד, כפי שנקבע הדבר ב-ע"א 79/89 סולל בונה בע"מ נ' אחים גולדשטיין בע"מ (פ"ד מו(3) 58, 69). ודוק: סעיף 11(ד) לחוק המיטלטלין מדבר על פקיעת העיכבון, כאשר "הוציא הנושה ברצונו את המיטלטלין המעוכבים משליטתו...". ואולם, לטענת העמותה לא חל כל אילוץ על ר.א.מ לעזוב את ההחזקה במקום והיא עשתה כן מרצונה החופשי. טיעון זה מבליט את חולשתו, שכן המדובר בפלוגתא עובדתית, שבסמכות הבורר להכריע בה. יתר-על-כן, מקריאת החלטת הבורר , עולה שהדיבור "נטש" המוזכר שם, כמצוטט לעיל, אמור לבטא את התרעומת על עשיית הדין העצמית מצד ר.א.מ, שהפסיקה את עבודות הבנייה. בולט, כי הכוונה היא לעצם הפסקת העבודות ולא לשאלות ההחזקה בנכס, וברור שהפסקת העבודות אינה מלמדת בהכרח על עזיבת המקום. מכל מקום, הבורר היה צריך להיזקק לסוגיות האמורות והשאלה אם ר.א.מ החזיקה למעשה אם לאו, או אם החזיקה החזקה קונסטרוקטיבית אם לאו, הייתה נתונה בגדר סמכויותיו. יוטעם עוד, כי אף אם עורך-דין עצמון נכון לגבי פרשנות המונח "נטש" בהחלטה, הרי עדיין אין הבורר , כמו גם בית המשפט באותן הנסיבות, כבול בפסק הבוררות להחלטות ביניים שנתן. טענה נוספת שנטענה בהקשר לכך היא, שנושא ההחזקה הוכרע בפסק בוררות של השלושה שנזכרו לעיל. על-כך הרחבנו את הדיבור כבר קודם לכן וחבל שיש צורך לשוב ולהיזקק לנושא. הסמכות להפסיק את ההתקשרות, ככל שהייתה קיימת, אינה באה לגרוע מזכויות ר.א.מ לעיכבון. כאן נזכיר עוד את העובדה, כי בין הצדדים גובשה למעשה הסכמה, לפיה הנושאים האמורים, כולל סילוק הקבלן מהאתר, נותרו לדיון בפני הבורר והושארו להכרעה בפסק-הדין. זאת ועוד, גם על-פי ההכרעה הנ"ל אין המדובר בויתור רצוני על ההחזקה בנכס, וממילא כל השאר נתון להכרעת הבורר . לפיכך, אין ממש בטענת העמותה לחוסר סמכות הבורר להכריע בסוגיית העיכבון. (ד) הטענה הנוספת מצד העמותה היא, שההכרעה בסוגיית העיכבון נועדה למעשה להכריע בזכויות המשתכנים, אף אם הם לא היו צד לדיון. לעיל ראינו, כי המשתכנים כרוכים בנושא זה אחר העמותה - במידה מסוימת - ואולי גם חבים בחובותיה, אלא, שאת כל הנושאים הללו לא היה צריך לברר בהליך הבוררות ואין צורך לבררם בבקשה שלפנינו, שכן המשתכנים אינם צד להליך כאן ואת טענותיהם יוכלו לעורר בהליך אחר, ככל שיראו לנכון לנקוט בו. אגב, כך הם פני הדברים גם לגבי הנושים, ככל שקיימות להם השגות על הפיכת ר.א.מ לנושה מועדף, מכוח הכרעת הבורר , הנובעת מהסכמת הצדדים. כאן מתעוררות שאלות לא פשוטות, הנוגעות לסוגיית העדפת נושים, שלא עתה השלב ולא כאן המקום להכריע בהן. כשלעצמי, מסופקני אם בנסיבות ענייננו הייתה העמותה צריכה בכלל לנקוט בהליך הבקשה לביטול פסק בוררות, כאשר טענות ר.א.מ מכוח פסק הבורר ממילא היו מובאות אל המפרק, במסגרת הוכחת החוב. לפי החלטתו היה בית המשפט נזקק להליכי ערעור, ככל שר.א.מ לא הייתה מרוצה מהתוצאה. כמדומה שעתה, כאשר העמותה צד להליכים באמצעות המפרק הזמני, לא יהיה טעם בהליך הנוסף האמור ועלול לחול שיבוש בסדר הרגיל של ההליכים במסגרת הפירוק. אם נשוב לענייני המשתכנים - שעורך-דין ע' עצמון טען לזכותם רבות - השאלה האם ועד כמה הם מחויבים מכוח פסק הבורר אינה לכאן, כשם שלא כאן המקום ולא עתה השעה לקבוע, האם הם כבולים ל"מעשה בית דין" זה או אחר, מכוח ההליכים שניהלה העמותה. יש מקרים שבהם אדם כבול לתוצאות הליך הבוררות, אף אם אינו צד לו - עת, למשל, ההליך נוהל על-ידי נציג או אפוטרופוס - ויש מקרים - והם הרוב - שלא כך (ראו לנושא זה ב-ע"א 344/83 רויטמן הנ"ל, פ"ד לט(4) 29, 36-34; רע"א 340/94 חברת חלקה 41 בגוש 6415 נ' בסן, פ"ד נ(1) 636, 646 מול א'-ב'; סעיפים 4 ו21- לחוק הבוררות; וכן, ובעיקר, החלטת בית המשפט העליון ב-רע"א 5690/97 בקר הנ"ל, שנסובה על בקשת בני זוג משתכנים להצטרף להליכים כאן. בקשתם כאמור נדחתה, אולם בית המשפט ציין שם: "הלכה פסוקה היא שאדם שלא היה צד להסכם בוררות אין לו מעמד בבקשה לבטל את פסק הבוררות או בבקשה לאשרו... עם זאת רשאי הוא כמובן, לנקוט בהליכים משפטיים כדי להגן על זכויותיו"). מכאן, שעדיין טרם נאמרה המילה האחרונה בנושא זה, ומכל מקום אין לבטל את פסק הבוררות רק מכיוון שהמשתכנים לא היו צד לו. (ה) עוד הוסיפה העמותה וטענה, כי אין כל יחס בין שווי הדירות המעוכבות לבין שיעור החוב הפסוק (השוו עם סעיף 11(ב) לחוק המיטלטלין). דא עקא, שטענה זו לא הובאה כלל לדיון לפני הבורר וגם עתה אין לה תשתית עובדתית מספיקה. בכדי להניח ששווי המקרקעין המעוכבים עולה על שיעור החוב, במידה בלתי סבירה, כדי לשחרר חלק מהם, יש להוכיח בראיות כיאות את שווי הנכסים, מה שלא נעשה כאן. עם זאת, אין בהכרעת הבורר סוף פסוק גם בעניין זה, משום שאם בית המשפט ישתכנע (לרבות בית המשפט הדן בפירוק), כי חלים תנאי סעיף 11(ב) לחוק המיטלטלין, אזי ניתן יהא לשחרר חלק מהדירות המעוכבות. מכל מקום, לצורך הבקשה דידן אין בנטען הצדקה לבטל את פסק הבורר או לשנותו בשלב זה. (ו) כזכור העלתה א.י.ש טענות מצידה בנושא העיכבון. לחלקן ניתן מענה במפורט לעיל, בעיקר בנוגע לסוגיית ההחזקה, אולם א.י.ש העלתה טענה נוספת, לכך שהבורר חרג מהסמכות, מכיוון שעל-פי החוזה עומדת זכות העיכבון כלפי דירה, יחידת דיור ספציפית, שלא שולמה עבורה מלוא התמורה המגעת לקבלן, ואילו הפסק קובע את הזכות באופן כללי. אף אם יש צדק מסוים בטענה, לכך שנוסח פסק הבורר בנושא העיכבון הנו כוללני, עדיין אין עולה מסקנה ברורה, כי העיכבון הושת על-פי הוראות החוזה שבין הצדדים בלבד, שהרי הדין מכיר בזכות העיכבון גם ללא הסכם מוקדם ביניהם. באין נימוקים לפסק, לא נדע לאיזו זכות עיכבון התכוון הבורר , אולי דווקא לזו הנקובה בסעיף 19 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)? ראו גם, כי בהחלטתו הנ"ל מפנה הבורר הן לעיכבון על-פי החוזה והן לעיכבון על-פי הדין. מכל מקום, כמדומה שלעתה נושא זה הפך מיותר, מעת שבית המשפט הדן בפירוק העמותה החליט לשחרר את הדירות למשתכנים, כנגד הפקדת כספים, הכל כנקוב בהחלטה מיום 14.8.97 (המ' (י-ם) 4425/97 (פש"ר 180/96) עמותת הקוטג'ים בשועפט נ' ר.א.מ - מהנדסים קבלנים בע"מ, דינים מחוזי, כרך לב(1), 35). מכיוון שכך, אין מקום להיעתר גם לטענות א.י.ש בנושא העיכבון, ואין לשעות לטענה, כי הבורר פעל בנושא זה בהעדר סמכות. 29. לנוכח המפורט לעיל עולה, כי דין כל הטענות, שאותן העלו המבקשות בנוגע לפעולות של הבורר בחוסר או בחריגה מסמכות - להידחות. במכלול הרב של הטענות נזכרו גם עניינים שוליים נוספים, שלא באה להם התייחסות מפורשת לעיל ואין לראות בכך, אלא גם דחייה של כל אותן טענות ושברירי הטענות. הטענות הנוספות לביטול הפסק: עילת הביטול לפי סעיף 24(4) לחוק - לא ניתנה הזדמנות נאותה לטעון טענות או להביא ראיות: 30. עילת ביטול זו, הנגזרת מזכות הטיעון שבכללי הצדק הטבעי, נטענה על ידי א.י.ש וחב' ליפשיץ. כללי הצדק הטבעי חולשים על הבוררות, גם כאשר הבורר הופטר מחובת הדיון על-פי הדין המהותי והדין הדיוני (אוטולנגי, 441-440), שכן הם נוגעים לשורש ההליך, כהליך שיפוטי. מטעם זה יחול הפגם האמור, כל אימת שהוא נובע מדרך ניהול הבוררות בידי הבורר ולא מחמת מחדל בעטיו של בעל הדין (ע"א 584/72 ציפילוביץ נ' קפלן, כז(2) 705, 708 מול ד'-ו'; אוטולנגי, 442). ודוק: סעיף 24(4) מדבר על-כך, שלא ניתנה לבעל הדין הזדמנות נאותה לטעון טענות, ולא על אפשרות בלתי מוגבלת בידו לעשות כן. 31. טענות חב' ליפשיץ: חב' ליפשיץ טוענת, כי לא זומנה לישיבות הבוררות, לא הוזהרה כנדרש בסימן י' לתוספת, לא קיבלה העתקים מכתבי טענות ומהחלטות חשובות ומכאן שלא ניתנה לה הזדמנות לטעון את טענותיה. לדבריה, היא לא ידעה כלל על קיומו של ההליך הראשון, עת לטענתה המדובר למעשה בבוררות אחת עם הפסקה באמצע. מכיוון שכך, היא לא החלה עם האחרים את הליכי הבוררות. בסיכומים העלה פרקליטה המלומד טענה נוספת, שנטענה בבקשה באופן כללי ומעורפל בלבד, לכך שייצוגה על-ידי עורכי-דין שונים במהלך הבוררות, נעשה שלא כדין וללא ייפוי כוח. (א) בטרם נכנס לטענותיה האמורות, מן הראוי לסלק משולחן הדיונים את הטענה, בדבר הליך הבוררות הראשון. ההבחנות השונות, לגבי טיבו של הליך הבוררות הנ"ל, אינן לעניין מעת שבחודש ספטמבר 95' הוגשו כתבי תביעה הדדיים, שפרשו את יריעת המחלוקות ואת טענות הצדדים. השלב הראשון הסתיים כזכור בפסק לפשרה, דיוני במהותו, שבמרכזו מונו מהנדסים מטעם הצדדים לבחון את נושא השוואת הפרוייקטים. ואולם, לאחר שאלה לא הצליחו להשלים את מלאכתם, מונה ממילא מומחה מטעם הבורר , כל זאת במסגרת הדיון שחב' ליפשיץ הייתה צד לו. עוד יוטעם, שהיא גם לא העלתה במהלך הדיונים ובמהלך פעולות המומחה, כל טענות כגון אלו המועלות מצדה עתה. למעלה מכך יצוין, כי על הסכם הפשרה, שביסוד פסק הבוררות הראשון (נספח ל' לתצהיר מר עוואד), חתום עורך-דין שוסטר גם בשם חב' ליפשיץ. מכל מקום, מרגע שחב' ליפשיץ הצטרפה לתובענות כבעלת דין החל מחודש ספטמבר 95', ממילא מתמזג נושא זה אל אותם כתבי טענות, על-כן אין בטענה האמורה, לפיה היא לא ידעה כלל על ההליך הראשון - טענה, שמצידה העובדתי יש לנו ספק ניכר בנכונותה - כדי להעלות או להוריד. (ב) בסימן ב' סעיף 5(א), בעמ' 4 לפסק הבוררות, מפרט הבורר , כי החל מישיבה 36 "קוימו ישיבות הבוררות בהעדרה של ליפשיץ למרות שזו זומנה והתריתי בה כי יתקיים דיון בהעדרה". מכיוון שבמהלך הבוררות התקיימו כ70- ישיבות, עולה שקרוב למחצית מהן התקיימו בהעדר התייצבות מטעם חב' ליפשיץ. הטעם לכך נובע מהעובדה, שבשלב מסוים הודיע עורך-דין לינצר, כי הייצוג של חב' ליפשיץ מופסק ועל זהות מייצגיה תבוא הודעה בנפרד. הודעה זו נמסרה במסגרת חילופי הייצוג בין המבקשות, כך שעורך-דין לינצר החל לייצג את העמותה בלבד ואילו עורך-דין שוסטר את א.י.ש (נספח מ' לתצהירו של מר עוואד). מיד בסמוך לכך שלח הבורר מכתב אל חב' ליפשיץ, המפרט את עובדת הפסקת הייצוג והכולל התראה, שאם תמשיך להימנע מלקחת חלק בהליכי הבוררות, ידון בהעדרה ועלול לפסוק מבלי התייצבותה (נספח ל"ז לתצהירו של מר עוואד). יצוין, כי מכתב זה נשמט, משום מה, מתצהירו של מר ליפשיץ, שתמך בבקשה. מנגד לכך צרף הלה לתצהירו את מכתב התשובה, נספח ד' לבקשתו. מכתב זה אוזכר כבר לעיל ובו העלה מר ליפשיץ לראשונה את הטענה, בדבר העדר קשר של חב' ליפשיץ להליכים, וציין את בקשתו מר.א.מ למחוק אותה, אולם זו סירבה מסיבה שלדעתו היא "טקטית" בלבד. עוד ביקש מהבורר לעדכן אותו לגבי "הנושאים הרלבנטיים שבהם עלול להיגרם נזק לחברת ליפשיץ"; ולבסוף ביקש להודיעו לכשהבוררות תגיע לשלב הסיכומים, על-מנת שחב' ליפשיץ תוכל להתייצב באמצעות פרקליט ולשטוח את מלוא טענותיה "בשלב חשוב וקובע זה". הנה-כי-כן, מובנית בתשובה זו הבנת מר ליפשיץ, מטעם החברה, לכך שהליכי הבוררות ימשכו גם בלא התייצבות מטעמה ושאין הסכמה לשחרר את החברה מההליך. בקשתו התמצתה אפוא בהופעה כראוי לישיבת הסיכומים. במענה לכך השיב הבורר , בנספח ל"ח לתצהירו של מר עוואד, כי אין בידו לייעץ לבעלי הדין שבעניינם הוא משמש בורר, והוא אינו הוא נוהג לעדכן את בעלי הדין. עוד הוסיף בסעיף 3 למכתבו: "תוכל כמובן לבקש מעוה"ד לינצר ושוסטר להודיעך כשיגיע מועד הסיכומים". מכאן ואילך פסקה חב' ליפשיץ מלהתייצב לישיבות הבוררות, אולם כפי שניווכח להלן היא לא פסקה ממעורבות בענייני הבוררות. (ג) על יסוד האמור תיבחנה הטענות של חב' ליפשיץ, הן לגבי שאלת הייצוג והן לגבי זימונה לישיבות הבוררות. (1) הטענה שעורכי הדין שוסטר, לינצר וליבמן, אשר ייצגו חליפות את חב' ליפשיץ במהלך הבוררות, עשו כן ללא הסמכה, הועלתה כאמור באיחור ואין בידינו לקבלה גם מההיבט העובדתי. המדובר בשלושה עורכי דין אחדים ממשרדים שונים, שהופיעו והצהירו על התייצבויות בשם חב' ליפשיץ. אומנם, אין לפנינו ייפוי-כוח בכתב, אלא, שבמכלול הנסיבות הדעת אינה נותנת שהללו חברו, כולם יחדיו, להתיימר בכזב לייצג את חב' ליפשיץ. משפורטו שמות השלושה במכתב הבורר הראשון (נספח ל"ז הנ"ל), כמי שייצגו את חב' ליפשיץ בבוררות, לא באה במענה נספח ד' כפירה או הסתייגות כלשהי מכך. גם העובדה שטענה זו לא הועלתה בבקשה לביטול פסק הבורר ב"רחל בתך הקטנה", אומרת דרשני. יצוין, כי עורך הדין לינצר התייצב בשם חב' ליפשיץ גם בהליכים בבית המשפט, בעת הדיון בבקשת הביניים, לאחר שהבורר מיאן ליתן את הצו המבוקש בטענה של חוסר סמכות (המר' 6886/96, שנדונה בפני כב' סגן הנשיא ש' ברנר). יתר-על-כן, כזכור נכללה חב' ליפשיץ בין התובעות בהליכי הבוררות, עובדה שאושרה על-ידי מר ליפשיץ במכתבו נספח ד' לבקשה. מכיוון שהחברה לא הגישה את כתב התביעה בעצמה, מסתמא הוגש זה מטעמה על-ידי עורכי-דין שהוסמכו על-ידה. עורכי-דין אלה המשיכו, מטבע הדברים, לייצג אותה כל עוד לא באה הודעה על הפסקת הייצוג מטעם עורכי הדין או מטעם הלקוח. פשיטא, שעל חב' ליפשיץ היה להראות, כי בשלב מוקדם יותר סילקה את מי מהפרקליטים מהייצוג בתיק זה. אין צריך לומר שטענה כזו לא הועלתה ובוודאי גם לא הוכחה. פועל יוצא מן האמור הוא, שאותם עורכי-דין המשיכו לייצגה עד להודעה מאת עורך-דין לינצר על ביטול הייצוג. הטענה האמורה מטעם חב' ליפשיץ הועלתה, כאמור, באופן מפורש רק במהלך הסיכומים וגם אז נדרש זמן בלתי מבוטל עד שעורך הדין שורק נאות לומר את הדברים במפורש. מתכונת זו מעידה מתוכה על חולשת הטענה. בנסיבות האמורות אין בידינו לקבל את הטענה שעורכי הדין לינצר, ליבמן ושוסטר לא היו מוסמכים לייצג את חב' ליפשיץ, עד לישיבה מס' 36. (2) הטענה השנייה נוגעת לאי קבלת הזמנות והתראות על מהלך הדיונים. סעיף 15(א) לחוק הבוררות מסמיך את הבורר לדון בהעדר צד, ובלבד שבעל הדין האמור "הוזמן כדין לישיבה פלונית ולא התייצב". כך הם פני הדברים גם אם "נדרש לטעון טענותיו במועד שנקבע ולא עשה כן". הוראת חוק זו נקשרת לסימן י' בתוספת לחוק, החל באין התניה אחרת, והקובע לאמור: "הבורר לא יקיים ישיבה בהעדר בעל-דין אלא אם הזהיר אותו, בכתב או בעל-פה, שידון באותה ישיבה בהעדרו אם לא יתייצב". אין בין הצדדים מחלוקת על-כך, שחב' ליפשיץ לא קיבלה הזמנה נפרדת לכל ישיבה וישיבה, מאז ישיבה מס' 36 ואילך. בנסיבות אלו מתעוררת השאלה, האם ההזמנה והאזהרה מיועדות לתכלית מהותית או שהפן הפורמלי הוא המכריע והגובר. האם, למשל, נדרשת אזהרה בכל פעם ופעם, למרות שברור כי הצד מודע היטב לכך, שאם לא יתייצב יידון בהעדרו? האם נדרשת הזמנה לכל ישיבה וישיבה, גם כאשר הצד הודיע במפורש, כי אין בכוונתו להמשיך ולהתייצב, או כאשר הדבר עולה בבירור מהנסיבות? התשובה לכך בפסיקה היא שלילית (בר"ע 155/76 ביתנים נ' גור, פ"ד לא(1) 37, 39 מול ה'-ו'; ע"א 639/76 זינגר נ' בן שטרית, פ"ד לא(3) 491, 495 מול ו'-ז'). מובן שסימן י' לתוספת מכוון למנוע אזהרה כללית בפתח הבוררות, כמצוות בוררים מלומדה. מנגד אין להסיק מילוי החובות האמורות, גם כאשר ברור שאין להן טעם. לאיזון בין הפן הפורמלי לתכלית המהותית היבט כפול: מצד אחד, אין די במשלוח הזמנה פורמלית גרידא (אוטולנגי 284), שכן בכך עדיין אין להסיק שבעל הדין קיבל את ההזמנה והפנים את תוכנה. מצד שני, אין צורך להוסיף ולהודיע את הדבר הידוע כבר ממילא לבעל הדין. פשיטא, שהתכלית כאן היא היא העיקר ולא הפן הטכני הפורמלי. העובדה, שסימן י' מדבר על ישיבה קונקרטית וסעיף 15(א) לחוק מזכיר אף הוא ישיבה פלונית, אינה מחייבת פרשנות דווקנית. ההוראה באה להסביר את הנורמה המחייבת, גם לגבי ישיבה בודדת, בבחינת קטן כגדול, לבל תישמע הטענה שבעל הדין לא הוזמן "רק" לישיבה אחת. הכל על-מנת שיוזמן כיאות ושיהיה מודע לתוצאות אי ההתייצבות. עם זאת, התכלית האמורה היא העיקר. כל שכן בעידן המודרני, כאשר בשנים האחרונות אנו עדים יותר ויותר להליכים בבתי המשפט ובבוררויות, המחזיקים היקפים רבים מאוד. דיון הכולל 3,000 או 4,000 עמודי פרוטוקול אינו עוד חזיון נדיר במקומותינו. כך גם הליך שבו מתקיימות עשרות ולעתים מאות ישיבות, עם בעלי-דין רבים. בנסיבות אלו, הקפדה על הפן הפורמלי גרידא, לשמו בלבד, עלולה לגרום לשיבוש מוחלט של סדרי בוררויות בהיקפים גדולים, בבחינת תקנה שהציבור לא יוכל לעמוד בה. לעיל כבר הוסבר, כי היעוד העיקרי בהליך הבוררות הנו דווקא לסכסוכים מסחריים מסוגים אלה, אשר בירורם במסגרת זו קל, נוח ויעיל הרבה יותר מאשר בבית המשפט. מכיוון שכך, הדגש צריך להיות מושם על השכנוע של בית המשפט, למודעות בעל הדין, הן לעצם הדיון בהעדרו, אם לא יתייצב, והן להזמנותיו לישיבות, זולת אם שוכנע שהצד ממילא לא התכוון להתייצב ורק בדיעבד מצא בסימן י' ובסעיף 15(א) לחוק, אילן גבוה להיתלות בו, לסלק מפניו את רוע הגזירה. בהקשר זה גם יכולות להתעורר טענות מניעות בדומה לאלו מעילות הביטול האחרות. כל שכן, כאשר הצד בהתנהגותו וויתר על הזימונים ועל האזהרות. כך, למשל, כאשר בעל-דין לא הוזמן לישיבה מסוימת, ולאחר מכן המשיך להתייצב להליכים כסדרם, ולא עורר טענה כלשהי בנוגע לישיבה שהתקיימה בהעדרו; הבוררות נמשכה, ניתן פסק-דין ולבסוף נזכר הלה שלאחת מהישיבות, בתחילת ההליכים, לא זומן כראוי. ביטול הליך הבוררות בנסיבות כאלו אינו מתקבל על הדעת. במסגרת האמור, ישמר האיזון הראוי בין זכותו של בעל הדין - למנוע ממנו עיוות דין - לבין טיבו של ההליך, לאפשר חיות נורמלית להליכי הבוררות. סיכומם של דברים עד לכאן: העיקר בהזמנה ובאזהרה היא התכלית שלשמה נועד משלוחן ולא עצם משלוחן, כעניין פורמלי-טכני. גם אם הופרה מצוות סעיף 15(א) לחוק, הנקשר כאמור לסימן י' בתוספת, עדיין אין להסיק מכך שהתרופה העומדת לרשות בעל הדין, היא ביטולו של פסק הדין בידי בית המשפט. סעיף 15(ב) לחוק קובע מסגרת של פנייה אל הבורר , לביטול הפסק וחידוש הדיון, כל אימת שהלה שוכנע "שבעל הדין נעדר או לא טען טענותיו מסיבה מוצדקת". השאלה האם סמכות זו מונעת פנייה כפולה, הן אל הבורר והן אל בית המשפט, בעתירה לביטול פסק הבורר , הושארה על-ידי בית המשפט העליון בצריך עיון (בר"ע 37/74 כללביט (סוכנויות לביטוח) בע"מ נ' "רמד" בע"מ, פ"ד כח(2) 165, 168-167), תוך שכב' השופט זוסמן מבהיר שם: "מוכן אני גם להסכים לטענת המבקשת, שפנייה לבורר עדיפה מבקשת ביטול" (ראו גם אצל אוטולנגי, 446). עם זאת, ברור חוסר הטעם לפנות אל הבורר , כאשר הוא הביע במפורש דעה לגבי חוסר הצידוק של סיבת אי התייצבות הצד. למשל, עת דחה בקשה של בעל הדין לדחות את מועד הדיון (אוטולנגי, שם, ה"ש 98). בענייננו לא באה הפנייה אל הבורר במסגרת סעיף 15(ב), אולם ניתן בדוחק לקבל זאת, מן הטעם הנובע מטענותיה של חב' ליפשיץ, בדבר פעולות ללא סמכות מצד הבורר , נושאים שלהם נדרשנו כבר קודם לכן. אף אם אין בידינו הזמנה נפרדת לכל ישיבה וישיבה, אלא רק הזמנות מדי פעם, כמפורט בתצהירו של מר עוואד, ברור כי חב' ליפשיץ גילתה דעתה, שאין רצונה להתייצב עד לשלב הסיכומים, כמפורט במכתב נספח ד' לבקשה. עובדתית, אנו יכולים גם לקבל את טענת ר.א.מ, כי חב' ליפשיץ הייתה מעורה בעניינים, כאשר שלושת המבקשות פעלו למעשה בצוותא-חדא, בכל הנוגע לפרוייקט זה. כמדומה הדבר, שהיא שינתה את מגמתה לגבי נושא השתתפותה בהליכי הבוררות, רק עת החלה להבין כי למטבע תוצאת ההליכים - שני צדדים. יתר-על-כן, חב' ליפשיץ הודיעה מדי פעם על הסכמות דיוניות והסכמות להארכת תוקפה של הבוררות (נספח ל"ט לתצהירו של מר עוואד, שעליו חתום מר ליפשיץ, מנהל החברה, ושבו הוסכם במפורש על הארכת תוקף זמן הבוררות; נספח מ"ח, שבו מסכים מר ליפשיץ להסדרים דיונים בנוגע לתובענות ההדדיות). בנסיבות האמורות קם גם המחסום של מניעות כלפיה, מלטעון לכך שלא הוזמנה לדיונים, שהרי לאחר שביקשה לזמנה לסיכומים בלבד, נתנה הסכמות כל אימת שנדרשה לכך, ובכלל זאת להארכת זמן תוקפה של הבוררות. בסיכומם של דברים: שוכנענו, כי מר ליפשיץ היה מודע למעשה לכך, שבאין התייצבות יתקיימו דיונים גם בהעדר המבקשת, על כל הנובע ומשתמע מכך. נותר אפוא לדון בנושא הזימון לסיכומים, שהרי לבסוף חב' ליפשיץ לא סיכמה את טענותיה לפני הבורר . (3) במכתבו אל חב' ליפשיץ, נספח ל"ח הנ"ל, ציין כזכור הבורר , כי היא תוכל לבקש מעורכי הדין להודיע לה עת יגיע מועד הסיכומים. בכך סבורני ששגה, שכן כמבואר לעיל מחובתו של בורר לדאוג לזימונו של בעל הדין. גם אם חובה זו פגה לגבי מהלך ישיבות ההוכחות עצמן, לאור עמדת חב' ליפשיץ עצמה, לא כך הם פני הדברים לגבי הסיכומים, שהרי לגביהם הודיעה במפורש על רצונה להתייצב ולטעון את טענותיה. אילו נושא זה היה מסתיים כאן, כי אז מן הראוי היה להחזיר את הדיון אל הבורר , לאפשר לחב' ליפשיץ להגיש את סיכומיה; ואולם, בסופם של דברים נחה דעתנו, כי אין לעשות כן בנסיבות העניין שלפנינו, באשר היא הוזמנה למעשה לישיבות הסיכומים. אומנם, ההזמנה לא נשלחה על-ידי הבורר , ברם עורך-דין בר מוחה, ממשרדו של עורך-דין לינצר, עשה כן, כמפורט בנספח ל"ו1/ לתצהירו של מר עוואד. לא רק שנשלחה הודעה לחב' ליפשיץ על מועדי הסיכומים, אלא, שמר ליפשיץ חתם על אישור קבלתה, ובכלל זאת על הסכמה נוספת להארכת זמן הבוררות והארכת המועד להגשת הסיכומים בכתב. נובע מכאן, שהסוגיה חוזרת אל הנושא הפורמלי שבהזמנה בלבד, בה בשעה שבעל הדין ידע על מועד הסיכומים, ידע שהוא מוזמן אליהם ושרק בדיעבד מצא סיבה להיתלות בה. כזכור, עילת הביטול לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות אינה עומדת לצד, כל אימת שהמדובר על מחדל בעטיו. כך הם פני הדברים גם כאן. (4) מכל מקום, בנסיבות האמורות, משחב' ליפשיץ ידעה ואישרה את המועדים, וחרף זאת לא התייצבה ועל-כן גם לא טענה טענותיה - אין לומר שנגרם לה עיוות דין, אפילו אם נפל פגם בפעולת הבורר , בכך שההזמנה לא יצאה ממנו אישית. גם בעניין זה שוכנענו, בדרגת ההסתברות הצריכה להליך דנן, כי מר ליפשיץ היה מודע לכך, שבלא התייצבות של החברה יתקיים הדיון בהעדרה. מן הטעמים האמורים אין בידינו, אלא לדחות את טענותיה האמורות לביטול פסק הבוררות. (ד) בשולי הדברים לגבי חב' ליפשיץ אנו רואים לציין, כי לתוצאה בעניינה הגענו בלב כבד, שכן קיימת אפשרות שאם הייתה נוהגת אחרת, ייתכן שגם תוצאת הפסק הייתה לבסוף שונה. המדובר בממון רב, המוטל עליה בעיקר עקב מחדלים מצידה, מבלי שבאה הכרעה בדבר לגופם של דברים. עם זאת, אין לשכוח, שתוצאה אחרת עלולה הייתה לקפח את ר.א.מ, שבהתנהגותה לא נמצא כל רבב. היא הייתה זכאית לנסות ולהוכיח במהלך הבוררות, כי למרות פשט הרשום בחוזה בין הצדדים, קיימת לחב' ליפשיץ חבות כלפיה. הדבר התייתר לנוכח התנהגות האחרונה, אולם אם עתה הייתה הקערה מתהפכת על פיה, היה הדבר עלול לגרום לה לעיוות חמור, שההכרעה בנושא באה מבלי שהתאפשר לה לטעון טענות ולהביא ראיות. עורך-דין שורק, שטען ביסודיות כל שניתן לטעון למען מרשתו, הלין בטענותיו, כי אילו היו מזמינים את חב' ליפשיץ לישיבת הסיכומים, היה בידיה לעורר את הטענה בדבר העדר עילה כלפיה והעדר יריבות עם ר.א.מ (סעיף 54 לעיקרי הטיעון). עמדה זו - בהתעלם מהעובדה שמרשתו הוזמנה לסיכומים - מחדדת את הפגיעה בר.א.מ, שכן מתעורר ספק אם היה צריך לאפשר לה להעלות טענה זו בסיכומים, גם אם הייתה מתייצבת וטוענת, שכן זו ודומותיה לא הועלו, כזכור, כלל בכתב ההגנה מטעמה. מכיוון שכך נמנעה ר.א.מ להביא ראיות, במטרה לשכנע בנושא זה. עם זאת יצוין, כי נספח ד' לבקשה עמד לנגד עיני הבורר בעת כתיבת הפסק, ובו נכללה הטענה האמורה, כך שאין לומר שהוא לא היה מודע לה כלל. פועל יוצא מן האמור הוא, כי באיזון בין חב' ליפשיץ לבין ר.א.מ - גם מההיבט הכללי של עיוות הדין - נוטה הכף בנסיבות שלפנינו לצידה של ר.א.מ. 32. טענות א.י.ש לעילת הביטול לפי סעיף 24(4) לחוק: (א) א.י.ש טענה, כי לא ניתנה לה הזדמנות נאותה לטעון טענות ולהביא ראיות, בכל הנוגע להשוואת הפרוייקטים, לאחר שר.א.מ הפסיקה את מלאכת עבודות הבנייה וקבלן אחר הוכנס במקומה. מכיוון שכך, היה על הבורר , לטענתה, להיעתר לבקשתה להציג ראיות קונקרטיות בנושא, חלף בדיקה על-פי נתונים כלליים, בבחינת מודל תיאורטי. השוואת הפרוייקטים הועמדה מלכתחילה כפלוגתה, עוד בטרם הפסיקה ר.א.מ את העבודות (כנובע מהמפורט בפסק הבוררות הראשון, נספח ל' לתצהירו של מר עוואד). בנושא זה מונה לבסוף המומחה מטעם הבורר . בשלב מאוחר יותר נוצרה בעיה, שעליה התריע הבורר בהחלטתו מיום 25.8.96, עקב הכנסת קבלן חלופי על-ידי המזמינות. והנה, רק בישיבת הבוררות מיום 21.1.97, בשלהי הדיונים ממש, ביקשה א.י.ש להביא ראיות בנושא. בקשתה נדחתה על-ידי הבורר (נספח י"ט לתצהירו של הרב סרברניק, שתמך בבקשה). כמדומה, שכדין נדחתה, לאור השלב המאוחר שבו הובאה. כמבואר לעיל, עילת הביטול דנן אינה מכוונת להקנות לצד זכות להביא ראיות כל אימת שיחפוץ בכך, כי אם בהזדמנות לעשות כן במסגרת סדרי הדיון, שנקבעו למהלך הבוררות. בהחלטתו הנ"ל קבע כב' הבורר : "... למרות החודשים שחלפו מנסים עכשיו לעשות את שאולי היה צריך לעשות בעבר" (עמ' 3012 לפרוטוקול הבוררות, ש' 27 - נספח י"ט הנ"ל). הנה-כי-כן: טענה קיימת, אולם עילה לצידה לביטול פסק הבורר - אַיִן. זאת ועוד, מן הראוי היה לעורר טענה זו מראש ולא להמתין לתוצאת הפסק ורק בדיעבד להיזכר בקיומה. בין אם-כך ובין אם-כך, דין טענה זו לדחייה. (ב) עורך הדין אמסטר, פרקליטה הנוסף של א.י.ש, העלה במסגרת טענותיו טענה נוספת הבאה לגדרה של עילת ביטול זו, הנוגעת לכך שהמומחה לא אפשר לרב סרברניק להיות נוכח במהלך הדיונים לפניו ולהשתתף בהם באופן פעיל, אלא אפשר לו, לבסוף, לשבת כסטטיסט בלבד. עמדה זו אושררה על-ידי הבורר . בכך טוענת א.י.ש, שנמנע ממנה להציג כיאות את עמדתה. גם בטענה זו אין מאום, עת הובהר, כי הדיונים בפני המומחה, שמונה מטעם הבורר , נוגעים לנושאים מקצועיים ולכן נקבעה המתכונת, לפיה רק המומחים מטעם הצדדים יופיעו בפניו (כנובע מפסק הבוררות הראשון ועל-פי החלטת הבורר , בישיבה מיום 9.5.96. ראו גם בסעיף 4, פרק ה' לפסק הבורר , עמ' 18-17). א.י.ש והעמותה מינו גם-כן מומחה, שהתייצב והופיע מטעמם (מר כץ). אם הם לא שבעו נחת מדרך תפקודו, יכלו להחליפו; אולם אין להפוך את הנושא המקצועי הענייני, למסכת טיעונים בידי הצדדים עצמם, שהרי גם בלי כך דובר בפלוגתאות קשות, סבוכות והמצריכות דיון ממושך. בנסיבות אלו ומעבר לנדרש, מקובלים נימוקי הבורר בהחלטתו מיום 15.6.96 (נספח פ"ו לתצהיר מר עוואד. וראו שלמרות הכל הותרה שם לרב סרברניק אפשרות הטיעון בפני המומחה - סימן 8 להחלטה). מכל מקום, גם כאן לא היה נכון וראוי להימנע מעשות דבר עד לקבלת פסק הדין. לפיכך עומדת גם טענת המניעות, בנוסף לכך שלא נגרם כל עיוות דין. ככלות הכל, ההסברים והטענות באו מפי מהנדסים בעלי מקצוע ולא מפי המתיימרים להבין בנושא. ודוק: נספח ד' לחלק השני בבקשת א.י.ש, הנו מכתב של המומחה המופנה אל הבורר . שם מצוין, כי בישיבה מסוימת התייצב מהנדס בשם גיגוזין, חלף מר כץ, ומעת לעת התייעץ הלה עם הרב סרברניק, בטרם פירט את עמדתו בנושאים השונים. פשיטא, שמומחה זה ביטא גם את עמדת א.י.ש וטענותיה. במאמר מוסגר יצוין, כי המומחה יעקובי רושם שם, כי מר כץ ומר גיגוזין התייצבו בשם העמותה, אולם כמפורט לעיל העובדות לאשורן הן, שהללו הופיעו גם מטעם א.י.ש. עילת הביטול לפי סעיף 24(1) לחוק - לא היה הסכם בוררות בר-תוקף: 33. הטענות מטעם א.י.ש: באין הסכם בוררות בין הצדדים אין ליתן פסק, ואם ניתן, נעדר הוא כל תוקף. כזאת טוענת לפנינו א.י.ש, בנוגע אליה. טענתה זו נסמכת על הוראות חוזה הבנייה, המעידות על-כך שהיא לא הייתה בו צד ישיר, כי אם שימשה שלוחה של העמותה בלבד. אכן, בכותרת ההסכם (נספח א' לתצהיר מר עוואד) רשומה א.י.ש כמייצגת העמותה והיא אינה מופיעה שם באופן עצמאי. גם מהוראות החוזה גופן נובע, כי העמותה היא מזמינת ביצוע העבודות (סעיף 2(א)). בכדי לסלק לכאורה כל ספק מלבב נרשם, בסעיף 13 שם: "מוסכם כי חברת הניהול פועלת כנציגת העמותה ויחידיה בלבד ... וכי אין הסכם זה מחייב את חברת הניהול כשלעצמה ...". עוד הפנתה לכך, כי סעיף הבוררות (66(א) לתנאים הכלליים) דן בחילוקי דעות "בקשר להחלטות העמותה ו/או האדריכל ו/או המפקח ו/או החברה המשכנת..." והיא, כחברת הניהול אינה מנויה בגדרם. פשיטא, שהיא איננה צד לחוזה הבנייה ומכאן שגם לא צד להסכם הבוררות. אכן, הטענה נשמעת פשוטה, קלה וברורה. עיון בהסכם הבנייה יראה שבאמת כך כביכול הם פני הדברים. מכאן, לכאורה, שאין לא.י.ש מחויבות אישית בחוזה ובתוקף ההפרדה בין האישויות המשפטיות השונות, בינה לבין העמותה, אין לחייבה בדבר הנוגע לחיובי העמותה. ואולם, משבוחנים את מקצת הקורות בהליך הבוררות, לרבות אירועים שקדמו לו, כמדומה שהטענה התמימה האמורה עומדת לא רק בניגוד גמור ומוחלט לעובדות, אלא, שהיא מנוכרת כליל למציאות, באופן ציני ובוטה עד כדי כך, שבנקל ניתן לומר, כי בנסיבות העניין העלאתה, כמות שהיא, אינה דרה בכפיפה אחת עם נורמת תום הלב. כמדומה הדבר, כי חייב להתחם גבול למניפולציות שא.י.ש יכולה לעשות בהליכים המשפטיים, ובכלל זאת בהליך דנן. האמת מנוגדת לחלוטין מהטענה המיתממת, הנובעת מפשט ניסוח הכתוב. אכן, לא בכדי מיאן עורך הדין לינצר לייצגה בטענה האמורה, ולשם השמעתה היא נזקקה לייצוג נפרד של עורך-דין אמסטר. הרי עורך-דין לינצר היה פעיל במהלך הליכי הבוררות וייצג שם חליפות את א.י.ש, את העמותה ואת חב' ליפשיץ, וברור שהעלאת טענה דוגמת זו, בשלב זה, מנוגדת כליל לכל שנעשה במפורש אחרת במהלך הבוררות, ובשל כך עלול להיווצר ניגוד אינטרסים בינו לבין יתר המבקשות. אילו האמת הייתה כל-כך פשוטה וברורה מה היה כאן עניין לניגוד אינטרסים? אין זאת אלא, שהעובדות לאשורן טופחות כליל על-פני טענה זו וכמבואר להלן. בעוד שחב' ליפשיץ, אשר העלתה טענה דומה, לא השתתפה במחצית מישיבות הבוררות וגם כשהשתתפה הייתה נספחת למבקשות האחרות, ולא היה לה ייצוג נפרד; ובעוד שהיא לא סיכמה את טענותיה בבוררות - לא כן א.י.ש. לא רק שהיא תבעה את ר.א.מ בכל התביעות ולכל הסעדים, אלא, שהיא גם הופיעה כצד פעיל ודומיננטי במהלך הבוררות, הייתה מיוצגת בנפרד כל העת, טענה והביאה ראיות לרוב. כזכור אין המדובר בבוררות בת ישיבה או שתיים, אלא במסכת ראיות וטענות רחבות היקף, כאשר א.י.ש מופיעה לכל הישיבות וטוענת טענות בכל המגזרים. הרב סרברניק מנהלה, שהיה המוציא והמביא גם קודם לכן, לא מש מתפקידו זה גם במהלכה של הבוררות והיה הרוח החיה מבחינת בעלי הדין, שכונו "המזמינות" (ראו גם בתצהירו של מר נאור, מטעם העמותה, סעיף 53 ואילך). 34. למרות ששמה אינו מופיע בכותרת חוזה הבנייה בנפרד, א.י.ש חתומה עליו ועל סעיף הבוררות הכלול בו, בנפרד מהעמותה. בכל עמוד ועמוד נמצא חתימה של העמותה ושל א.י.ש (יחד עם חתימות ר.א.מ וחב' ליפשיץ). אם א.י.ש פעלה רק כשלוחה והשולח חתם על ההסכם, מדוע על השלוח להוסיף את חתימתו? שהרי בשליחות פעולות השלוח הן פעולות השולח ולראשון אין מעמד עצמאי משלו (א' ברק חוק השליחות כרך ראשון (תשנ"ו) 328 ואילך); ואם א.י.ש חתמה כשלוח, מדוע היה צורך בחתימות מלאות ורבות של השולח? כפי שנרמזו הדברים בעניין של חב' ליפשיץ, הרי כאן, מבן בנו של קל וחומר, ניתן לדלות את האינטרסים של א.י.ש ומנהליה, לשמור על דריסת רגל בנוגע לפעולות העמותה והפרוייקט. מטרה זו גרמה לשמור על קפסיטי עצמאי. ממון רב הועבר מהעמותה לא.י.ש עבור פעולות הניהול (לגרסת הרב סרברניק 2 מיליון ש"ח דאז ואילו לגרסה הנגדית 4 עד 5 מיליון ש"ח: פרוטוקול החקירה הנגדית מיום 9.9.97. בשל השחזור, אין מספרי עמודים). עוד "חולקה העוגה" למקורבים למיניהם, שלא ענו מלכתחילה אחר הקריטריונים של הזכאות לדירות, גם זאת כנובע חזור ונשנה מחקירתו הנגדית של הרב סרברניק, שעדותו בכללותה הותירה רושם עגום למדי, הן כנובע מפרוטוקול החקירה בפני כב' השופטת הכט והן מחקירתו לפני. המנגנון החוזי מעיד, מצד אחד, על ניסיון לריחוק מחבויות, אך מצד שני, מבלי לוותר על הסיכויים לזכויות. משהוגשו התובענות כלפי ר.א.מ קפצה על-כך א.י.ש כמוצאת שלל רב ועתה משהמציאות טופחה על פניה, מצאה סיבה להיתלות בניסוח החוזה, שאינו משקף את המציאות לאשורה. אכן, בצדק הלין הבורר על-כך שהעמותה וא.י.ש משלבים למעשה אינטרס אחד ופועלים כמקשה אחת, אך מנצלים את ההפרדה המשפטית לכפילות בייצוג. לכך שהמדובר באינטרס אחד תעיד בין היתר העובדה, שהפרקליטים המלומדים החליפו את הייצוג, בין האחת לשנייה, מדי פעם בפעם, עד שלעתים היה באמת קשה לעקוב ולדעת מי מייצג את מי ומתי. גם בדיון בבקשות שלפני חל סיבוב של מייצגים, כאשר עורך-דין לינצר, שברוב הזמן ייצג את העמותה, מייצג עכשיו את א.י.ש ועורך-דין שוסטר, שאף הוא ייצג את העמותה ואת א.י.ש בבוררות, הגיש בחתימתו את חלק הבקשה המתייחס לטענות דנן, שלבסוף עורך-דין אמסטר נטל את הייצוג לגביהן. עורך-דין אמסטר עשה כמיטב יכולתו להציג את טענות מרשתו, אולם הוא לא השתתף בהליכי הבוררות ומטבע הדברים לא הייתה מניעה מבעדו, לייצג את א.י.ש בטענה זו. 35. מבחינת הטיעון הפורמלי נשזרה לטענת העדרו של הסכם בוררות בר-תוקף גם טענת חוסר סמכות, שאין צורך לדון בה, שכן אם א.י.ש הנה צד להסכם הבוררות, כי אז פעולות הבורר הן בסמכות כמפורט לעיל לגבי חב' ליפשיץ; ואם היא איננה צד, ממילא יש לקבוע את בטלות הפסק לגביה. כל שנאמר לעניין הסמכות בנוגע לחב' ליפשיץ חל ביתר שאת גם כאן. בברור לגמרי תבעה א.י.ש את ר.א.מ על מלוא התביעות ובכתבי ההגנה לא העלתה, אף לא ברמז, טענה לכך שאין לה עניין בדבר (ובוודאי גם לא טענה, שהיא איננה צד להסכם הבוררות). הטעם ברור. היא רצתה והייתה מעונינת לזכות בשליטה, בדריסת הרגל בהליכי הבוררות, מהטעמים שפורטו לעיל וטעמים נוספים שהיו עמה ושלא נבעו מעשיית מצוות גרידא. בנספח ע"ד לתצהירו של מר עוואד נכלל מסמך שהוגש לפני הבורר בחתימת יד עורך-דין שוסטר ועורך-דין ליבמן, דאז באי-כוח א.י.ש והעמותה. במסמך זה הוצהר בבירור, כי התביעה הוגשה על-ידי שתי החברות ושתיהן חתומות על חוזה הבנייה, לחבויות שונות (ולא האחת בשם השנייה, כשלוחתה). זהו נוסח הרשום שם בסעיפים 1(א)-(ה): "[א] יצויין כי התביעה הוגשה ע"י חברת איש ניהול אמנה בע"מ וע"י עמותת שכונת קוטגים בשועפט בע"מ (?). [ב] בישיבת הבוררות הראשונה אף הודענו הח"מ ועו"ד ליבמן, כי עו"ד שוסטר מייצג את העמותה ועו"ד ליבמן את החברה. [ג] גם בחוזה הבניה מופיעות התובעות במעמד עצמאי ושונה - ישנן התחייבויות שונות של החברה ככזו, ופעולות אחרות של העמותה וגם של החברה כב"כ העמותה. [ד] הן החברה והן העמותה חתומות על חוזה הבניה. [ה] בכל כתבי בי-דין שהוגשו מטעם התובעות (לרבות רשימת מסמכים) מצויינות שתי התובעות כתובעות וכך יש להתייחס אליהן". הנה-כי-כן, טענותיה לפני הבורר אינן דרות בכפיפה אחת עם הטענות הנטענות עתה. להמחשת טענותיה, על-כך שהיא לא התכוונה בתביעות כלפי ר.א.מ לזכות בסעדים כספיים, שאינם מנת חלקה על-פי חוזה הבנייה, הפנתה א.י.ש למסמך ס"ד לתצהירו של מר עוואד, שבו נכלל פירוט התביעות במהלך הבוררות והעתירות הכספיות המיוחדות לעמותה בלבד. מסמך זה, שנעשה בשלהי הבוררות, אינו יכול ללמד על שהתרחש במהלכה, דוגמת המצג בנספח ע"ד הנ"ל, וקיימים מצגים נוספים, כמפורט בסיכומי פרקליטי ר.א.מ ובעיקרי הטיעון מטעמה. בשלהי הבוררות התעשתה א.י.ש ובסיכומים הנוגעים לסוגיית החללים (ובהם בלבד) טענה לפתע טענה דומה לזו המועלית עתה, אולם בכתב ההגנה באותו הנושא - כמו גם בכל הנושאים האחרים - לא היה כאמור סימן וזכר לטענה זו (ראו מוצג כ"ח בתיק המוצגים). יותר מכך, מסמך ס"ד, שעליו כאמור סמכה א.י.ש טענותיה, מאזכר בכותרת את שתי התובעות, אולם הוא חתום לבסוף רק על-ידי עורך-דין בר מוחה, שייצג אז את העמותה בלבד. מכאן שבמסמך זה בוטאה עמדת העמותה. ואכן, בשלב מאוחר יותר הודיע הרב סרברניק, לא בלי זיג-זג מסוים, כי גם א.י.ש מצטרפת לטענות הכלולות בו, כנובע מפרוטוקול הדיון נספח צ"א לתצהירו של מר עוואד. 36. פועל יוצא מהנאמר לעיל הנו, שחרף הרשום בכותרת חוזה הבנייה וכנובע מהודאת א.י.ש עצמה, במפורש ובהתנהגות, חתימתה על החוזה נעשתה כצד לו. עורך הדין אמסטר, פרקליטה המלומד, מוסיף וטוען, כי החתימה על החוזה נועדה אך למגזר סמכויותיה מכוחו, דוגמת סילוק הקבלן מהאתר, לפי סעיף 67 וכיוצאים באלה נושאים ספציפיים שיוחדו לה. בכך מקופלת, קודם כל, הסכמה לעובדה הראשונית, שא.י.ש חתומה למעשה על החוזה, שלא בבחינת שלוחה בלבד. בתוקף כך היא גם חתומה על הסכם הבוררות כצד עצמאי, כאשר פירוט העניינים בסעיף הבוררות, סעיף 66(א) לחוזה הבנייה, אינו אמור לגרוע מכך, לאור הוראת הריבוי הכלולה בו. פשיטא, שהסכם בוררות בר תוקף קיים גם קיים בעניין, והטענה לאמיתה מתמצית בכך, שאין לחייבה בגדר נושאי הבנייה הכלולים בחוזה. טענה זו כבר דומה ממש לטענה שהועלתה מפי חב' ליפשיץ. הדברים שנאמרו שם יפים גם לכאן. טענת המניעות מעוגנת שבעתיים כאן ודי אם נזכיר שבבקשה דנן טען עורך-דין לינצר מטעם א.י.ש, כי המדובר בבוררויות אחדות, שחייבו פירוט תוצאה בנפרד לכל אחת מהן. מכיוון שא.י.ש צורפה כתובעת - בעלת דין לכל דבר וללא הסתייגות - אל כל אחת מהתביעות, פשיטא, שבניגוד לנטען על-ידה עתה, היא לא הצטרפה לתביעות אך ורק למגזר הטענות של סילוק הקבלן-ר.א.מ מן האתר. זאת ועוד, כזכור דרש הרב סרברניק להופיע בפני המומחה ולטעון בפניו, כאשר נעלה מכל ספק הדבר, כי מר יעקובי לא עסק בנושא סילוקו של הקבלן מן האתר. מה לה לא.י.ש נושא זה, אם לא כבעלת פלוגתה ממש? בנוגע לעובדה, לפיה א.י.ש נמנעה מלהעלות את טענת חוסר היריבות בכתבי ההגנה ובשלבי הבוררות הראשונים, טוען עורך הדין אמסטר, כי עסקינן בטענה משפטית גרידא, שמותר להעלותה בשלב הסיכומים בלבד (ובענייננו היא הועלתה רק בסיכומי החללים). על-כן לדעתו, אין לפקוד את מרשתו במחסום מניעות. לא כן הדבר. טענה כגון זו יש לעורר מראש, לאפשר לצד שמנגד להתמודד עמה עובדתית, שהרי התוצאה נגזרת מההתנהגות למעשה ולא על-פי מודל תיאורטי. אומנם ניתן, לעתים, לעוררה כטענת סף, אולם אז היא בוודאי מועלת מראש. לאחר בירור, האם נדרשות עובדות לנושא אם לאו, קובע בית המשפט את מתכונת הדיון, אם לשומעה כטענת סף אם לאו. נובע ממכלול האמור, שא.י.ש חתומה על החוזה, ובכלל זאת על הסכם הבוררות - ולא רק כשלוחה. היא יצרה מצגים ופעלה כבעלת עניין ממש. בכך עירבה עצמה, מטעמיה הטובים שעמה, אל לב לבה של המחלוקת. היא הופיעה בנפרד, תבעה וטענה בשמה וממכלול הטעמים אין בידיה לטעון כיום, כי הסכם הבוררות שעליו היא חתומה אינו חל על הסכסוך הנדון. אין צריך לומר, כי קיימים מקרים אשר בהם קמה טענת המניעות, מלהתכחש לקיומו של הסכם הבוררות, מעצם הופעת הצד בפני הבורר (אוטולנגי, 429; בעקבות ע"א 449/73 המועצה המקומית "יסוד המעלה" נ' מילוסלבסקי, פ"ד כח(1) 421, 429-428). כך בדומה, עת ההופעה נעשית ליריעת מחלוקת רחבה ונוצרת מניעות מלטעון על הסכם בוררות למגזר פלוגתאות צר בלבד. כללי המניעות ותום הלב עומדים בפרץ, למנוע מניפולציות כגון אלו. 37. בחקירתו הנגדית מיום 9.9.97 העלה הרב סרברניק טענה נוספת, מקבילה, שלפיה הופעת א.י.ש בהליכי הבוררות באה בתוקף מעמדה כמייצגת של העמותה (כדבריו: "בחוזה עם הקבלן כתוב שחברת הניהול מייצגת את העמותה. בתור שכאלה הופענו"). זוהי הטענה שהועלתה גם לפני הבורר , בסיכומים בכתב בנושא החללים, לא מבלי שא.י.ש הצטרפה בד בבד לכל טענות העמותה. דא-עקא, שהטענה מעוררת תמיהות רבות ולמעשה היא מופרכת מדעיקרא ומנותקת כליל מהעובדות, כפי שנפרשו ובאו לידי ביטוי לאורך כל הליכי הבוררות, והתנהגות א.י.ש במסגרתם. יתר-על-כן, גם אם א.י.ש פעלה כשלוחה של העמותה, מניין בידיה ההסמכה להופיע בהליכים שיפוטיים, לייצגה ולטעון בשמה טענות משפטיות (סעיף 20(1) לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א1961-)? בכל מקרה, אין עליה לעשות כן בשמה שלה, תוך ייצוג נפרד ונבדל מהעמותה (אף אם צריך לומר, שלאמתם של דברים הפרדה זו הייתה מלאכותית). גרסה רחוקה מהאמת זו מבליטה ביתר שאת את שהעד, הרב סרברניק, ניסה להסתיר: הופעת א.י.ש בבוררות באופן עצמאי, כפי שהיה למעשה. עד כמה מופרכים הדברים הנ"ל, תעיד גם טענת עורך הדין אמסטר, שעמד על ניגוד אינטרסים שנתגלע במהלך ההליכים בין א.י.ש לבין העמותה (עמ' 92 לסיכומיו, ואילך). טענה זו נועדה להמחיש את הצורך בהתייצבות נפרדת של הרב, מטעם א.י.ש, לפני המומחה יעקובי, אלא, שאנו סבורים ששלוח בנסיבות כאלו מפסיק את פעולתו, בתוקף חובת הנאמנות לשולח, זולת אם ערב עניינים, בין נושא השליחות לבין אינטרסים אישיים שלו, והתייצב במעמד עצמאי, כמו בעניין דנן. בכללם של דברים התרשמנו, כי לכל אורך הדרך נעשה כאן שימוש לרעה בפרגוד האישויות המשפטיות הנפרדות. גם בכך יש טעמים המצדיקים למנוע את הפיצול וההפרדה ביניהן. 38. לנוכח האמור אין בידינו לקבל את הטענה האמורה, שלא היה הסכם בוררות בר תוקף. 39. הטענות מטעם העמותה: לטענת העמותה, אין לפנינו הסכם בוררות בר תוקף בשל בטלותו מדעיקרא של ההסכם, בהיותו בלתי חוקי. כל זאת משום, שלטענתה כבר מלכתחילה היו הצדדים מודעים לביצוע עבודות הבנייה בחריגה או ללא היתר בנייה, כנדרש בחוק. בעיקר נטענים הדברים בקשר לנושא החללים, אשר כשלעצמו שימש לדיון ממושך במהלך הבוררות. לעניין זה יש להבחין בין אי החוקיות, כטענה התוקפת את ההסכם, בהסתמך גם על סעיף 3 לחוק הבוררות, לבין הטענה לפי סעיף 24(9), התוקפת את הפסק עצמו, ככל שהנו מנוגד לתקנת הציבור. במגזר הטענות שלפנינו, הנוגע לחוזה הבנייה, אין תשתית עובדתית להסיק אי חוקיות לעת הכריתה. לית-מאן-דפליג שהחוזה, כחוזה בנייה, חוקי לחלוטין ולא הופנינו לסעיפים קונקרטיים המעלים מתוכו אי חוקיות. גם אם נושא החללים נזכר בחוזה, ובהנחה שהמדובר בעניינים בלתי חוקיים, לא היה בכך כדי לפסול אותו כליל. מכאן גם, שהסכם הבוררות נשאר בר תוקף (אוטולנגי, עמ' 56: "... משטר הבוררים אי אפשר היה לגלות כל רמז על הסכם בלתי חוקי שנעשה בין הצדדים. מאחר שלא הוכחה העבירה או הכוונה הפלילית, רשאי היה הבורר לדון בעניין, וביהמ"ש - לאשר את פסקו"). יתר-על-כן, גם אם הייתה מוכחת מודעות מראש לנושא, בעת כריתת החוזה (וראו שנספח י"ב לבקשת העמותה מדבר על מועד מאוחר יותר), עדיין לא היה בכך כדי להצביע על בטלותו כליל. מההיבט האזרחי רואים את הצדדים, כמי שהתכוונו לקבל את ההיתרים לבנייה כחוק (סעיף 27(ב) לחוק החוזים חלק כללי). העמותה אינה יכולה להסתמך על אי קיומו של התנאי, בהיותה מי שצריכה לקבל את הרשיונות ולא עשתה כן, ככל שלא עשתה כן, שכן אין לפנינו תשתית עובדתית לדעת, מהו היום המצב לאשורו (סעיף 28(א) לחוק החוזים). בעיקרם של דברים, יש להבחין בנושא זה בין הפן הפלילי לבין הפן האזרחי, ובין פסלות שאינה ניתנת לריפוי לעומת זו התלויה ברשיון, שניתן לקבלו. אין לומר אפוא, כי בחוזה שלפנינו מוטמעת אי חוקיות עד כדי כך שיש לבטלו כליל, כל שכן את הסכם הבוררות הנקוב בו ואת ההליכים שהתנהלו בעקבותיו. יצוין, כי בנושא זה עומדת גם טענת מניעות כלפי המפרק, שבנספח ז' לתצהירו של מר עוואד הודיע, כי כל העבודות מבוצעות כיום על-פי היתר בנייה וכי הבורר דחה את הטענות הנגדיות לגבי החלקים המבונים, אשר מלכתחילה נטען לגביהם שנבנו ללא היתרים (ראו גם את המפורט בתצהירו של מר פוליקמן, נספח י"ט לתצהיר מר עוואד, המעיד על הסדר עם רשויות הרישוי, להכשרת הליקויים על-ידי מילוי החלל בחביות בטון). כללית לגבי חוזה פסול מסוג זה - וככל שהוא פסול, טענה שכמפורט אין אנו יכולים לקבל - ניתן למעלה מן הנדרש לומר, כי התוצאה המשפטית אינה חד משמעית, בקשר לתוקף הסכם הבוררות. בעבר נמנעו רשויות המשפט מלדון ולפסוק במחלוקת שבין צדדים חוטאים, שכן אז שלטו בכיפה הכללים לפיהם "מעילה בת עוולה אין צומחת זכות" (ex turpi causa non oritur actio) ו"חטאו השניים - יד הנתבע על העליונה" (in pari delicto potior est conditio defendentis). יישום מימרות אלו מנע התערבות שיפוטית והוביל, לא אחת, לתוצאה בלתי רצויה שבה החוטא יוצא נשכר (מ' בן פורת "החוזה הפסול" ספר זוסמן (תשמ"ד) 171; ג' שלו דיני חוזים, מהדורה שניה (תשנ"ה) 355). לאור זאת אין תימה, כי לאורך תקופה ממושכת נשמעו במורת רוח טענות מצד בעלי דין, בדבר אי חוקיות העסקה שלה הם היו שותפים. סעיפים 30 ו31- לחוק החוזים חלק כללי הביאו לשינוי המגמה. הגישה עתה היא עניינית וגמישה (שלו, שם, 356; ד' פרידמן ונ' כהן חוזים, כרך א' (תשנ"א) 322). אומנם גם עתה הכלל הנו, שהחוזה הפסול בטל, אולם עם הבטלות חל דין ההשבה (בדומה לביטול חוזה בשל פגם בכריתתו), זולת אם בית-המשפט ראה לאזן אחרת בין הצדדים החוטאים, משיקולי צדק: בין אם לפטור מלא או חלקי מחובת ההשבה - מצד אחד; ובין אם לאכיפה של החיוב, מלאה או חלקית - מהצד השני (סעיף 31 לחוק). בין אם-כך ובין אם-כך, טעון הדבר ליבון משפטי ענייני, שהרי הרתיעה בעבר, בייחס לעסקאות פסולות, אינה עומדת עוד על מכונה וקיימת סמכות שיפוטית לפסוק את הדין, אף אם בין חוטאים (ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף, פ"ד מד(1) 1). עילות הביטול לפי סעיפים 24(5), (6) ו-(7) לחוק - הבורר לא הכריע בכל הסוגיות, לא מסר נימוקים ולא פסק על-פי הדין: 40. העמותה הפנתה לעניינים אחדים, המעידים לטענתה על-כך, שהבורר לא הכריע בכל הסוגיות אשר עמדו להכרעתו. מכאן היא עותרת לביטול הפסק בשל הוראת סעיף 24(5). לעיל כבר צוין בהקשר אחר, כי עילת ביטול זו אינה יכולה לעמוד, כאשר הבורר היה פטור מחובת ההנמקה ובפסק הדין ציין את מיצוי כל הטענות, כפי שעשה הבורר דנן (סעיף 2, עמ' 23 לפסק הבוררות). בנסיבות האמורות, אין לשעות לטענה לפיה על הבורר היה לפרט באופן פוזיטיבי נושאים אחדים, אשר העמותה מבקשת עתה לבטל את הפסק בגינם. יובהר כאן, כי בכל מקרה, גם אם היה ממש באי אלו מהטענות האמורות, היה הדבר מתאים להחזרת הפסק לבורר להשלמה ולא לביטולו של פסק הדין בכללותו. יצוין עוד, כי אחת מטענות העמותה נגעה לכך, שהבורר לא התייחס בפסק לאפשרות ביטול חיובה של חב' ליפשיץ. בכך, לטענתה, עלולה להיגרע זכות השיפוי הנובעת מהחיוב ביחד ולחוד. כמפורט לעיל, פסק הבורר כלפי חב' ליפשיץ לא בוטל, אולם אפילו אם היה כך, עדיין לא היה בדבר להשפיע על החבות המלאה של העמותה, כנובע מחוזה הבנייה. אשר לטענה, כי הפסק אינו קונקרטי דיו ולא נקבעה בנפרד חבותו של כל משתכן באופן פרטני: לעיל כבר הוברר, שהמשתכנים לא היו מלכתחילה צד לבוררות זו. מכאן, שלא חלה על הבורר חובת ההכרעה לגבי כל משתכן ומשתכן, או כל דירה ודירה, בנפרד. ככלות הכל, הבורר לא היה צריך ואף לא היה נכון מצדו, להכריע בפלוגתה אפשרית בין העמותה לבין משתכניה. ההפרדה הקלאסית בין התאגיד לבין חבריו קיימת גם כאן. במאמר מוסגר יוטעם, כי העמותה אינה רשאית לטעון לביטול הפסק, בהליך שבו נכחה ושבו הייתה צד פעיל, אך משום שהמשתכנים, כצד שלישי, לא צורפו והם עלולים להיפגע מתוצאותיו. טענה זו יכולים להשמיע הנפגעים הפוטנציאליים בלבד, ככל שיראו לעשות כן (ומבלי שניכנס כאן לשאלה, האם פעולות העמותה אינן מחייבות אותם בהקשרים אחרים, ודבר חבותם לחובותיה). 41. הטענה הנוספת מטעם העמותה מתייחסת לכך, שהבורר לא נתן את הנימוקים לפסק. אף אם היא אינה חולקת על-כך, שבסעיף הבוררות מצוי פטור מפורש מחובת הנימוקים, עדיין לטענתה חלה החובה, מכוח ההתנהגות בעת מתן החלטות הביניים, שנומקו. בכך נוצרה ציפייה למתן נימוקים. סעיף 24(6) לחוק מדבר על התנאה בהסכם הבוררות, שלא קוימה על-ידי הבורר . אין מחלוקת שהתנאה כאמור אינה קיימת בענייננו ודי למעשה בכך. יצוין, כי גם עת הצדדים מתנים וקובעים פטור לבורר מחובת מתן הנימוקים, עדיין הוא מוסמך לפרטם ורשאי אף ליתן נימוקים חלקיים בלבד. אומנם החלטות הביניים היו בדרך כלל מנומקות, אולם בכך אין להעיד דבר על חובת הבורר בפסק הדין. כל שכן, כאשר ציין בהחלטת ביניים את עובדת קיום הפטור מכך (ראו בהחלטה נספח פ"ה לתצהירו של מר עוואד, סעיף 1(ד)(2) הפסקה הראשונה). וגם זאת, אפילו אם נוצרה ציפייה כנטען, עדיין אין בה כדי להקים רציונל הדומה להשתק בעטיו של מצג, באין טיעון לשינוי מצב לרעה. לא ניתן גם לומר שהסכם הבוררות הורחב, בנטל נוסף שהבורר קיבל על עצמו, שכן אין כאן מקרה של הבטחה מפורשת מצדו, בבחינת התחייבות (השוו: אוטולנגי, 453). מכל מקום, אין לומר שבשל כך נגרם עיוות דין כלשהו. לפיכך, מתייתר הצורך להחזיר את הפסק אל הבורר למתן הנימוקים, התוצאה המרבית שיכלה להתקבל, אילו היה ממש בטענות דלעיל מצד העמותה. 42. הן העמותה והן א.י.ש טוענות לכך, שהבורר לא פסק על-פי הדין, אף אם היה עליו לעשות כן. מכאן, שמתקיימת לטענתם עילת הביטול, לפי סעיף 24(7) לחוק הבוררות. הסעיף האמור קובע את העילה כאשר "הותנה בהסכם-הבוררות שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין והבורר לא עשה כן". אין מחלוקת שהסכם הבוררות אינו נוקב דבר לגבי הדין המהותי, אולם הטענה היא, שמכלל הפטור המפורש הנקוב בסעיף 66(ד), לגבי ההנמקה וסדרי הדיון, ניתן ללמוד על חיוב לפסוק לפי הדין המהותי. במילים אחרות הטענה היא, כי הפטור הכלול בסימן י"ד לתוספת לחוק אינו חל, כיוון שמהסכם הבוררות משתמעת כוונה אחרת, אשר בתוקף הוראת סעיף 2 לחוק שוללת את תחולת התוספת. בין הוראת סעיף 24(7) לבין סעיף 2 לחוק הבוררות מצוי פער נורמטיבי, שכן הראשון מדבר על התניה בהסכם הבוררות, ומובנת בו העדר החובה לפסוק על-פי הדין המהותי, באין התנאה מפורשת; בה בשעה שסעיף 2 הנ"ל משמיט את תחולת התוספת, ובכללה הפטור מפסיקה על-פי הדין המהותי, גם במשתמע. מה אם כן יהא הדין, אם מההסכם משתמעת כוונה אחרת, אולם לכלל התניה מפורשת עדיין לא הגיעו פני הדברים? לדעת פרופ' אוטולנגי (עמ' 455) שחרור מתחולת התוספת אינו מקנה, כשלעצמו, את עילת הביטול לפי סעיף 24(7), שכן אין המדובר במילוי התנאי "הותנה": "נאמר בסעיף 'הותנה'; משמע, יש צורך בהוראה מפורשת ואין להסתפק בפרוש מכללא". (הדגש מצוי במקור - מ' ג') די בכך כדי לדחות את טענת המבקשות דלעיל. הוסף על כך, כי לא הונחה כל תשתית עובדתית בנושא, להתחקות בנסיבות דנן אחר אומד הדעת הסובייקטיבי המשותף לצדדים להסכם הבוררות, שכן דעתם זו היא הצריכה לעמוד ביסוד ההתניה לפסיקת הבורר על-פי הדין המהותי. שתיקתם בהסכם הבוררות, לגבי הדין המהותי, אינה מעידה על כוונה להחילו, אלא על אימוץ המצב לפי ברירת המחדל שבדין או, למזער, אדישות וחוסר תשומת לב לנושא זה. לפי שניהם חל סעיף י"ד לתוספת, בזיקה לפטור מן הדין המהותי. וגם זאת: כאשר אין אומד דעת משותף כאמור, יש לפנות לפן האובייקטיבי. פן זה אמור להיות מושפע גם מתכלית מגמת הליכי הבוררות והוראות הדין המשלים. לעיל הובהר, כי הנטייה היא לפטור בוררים מחובת הדיון על-פי הדין המהותי. כמדומה לנו שזו גם דעתה של פרופ' אוטולנגי (שם, שם). טענת א.י.ש בנושא האמור נקשרה מצדה לקונסטרוקצית הפסק לפשרה. לעיל כבר הובהר, כי ממילא אין בטענה זו מאום וכך גם לכאן, שהרי גם חובה לפסוק על-פי הדין המהותי אינה גורמת להחלת חובת ההנמקה (ע"א 227/85 שלומי הנ"ל, פ"ד מא(4) 7, 11 מול ו'; אוטולנגי 453-452). שוב עסקינן אפוא בניחושים, סברות והשערות, שמקומם לא יכירם כאן. לנוכח כל האמור, אין בידנו לקבל את הטענה הנ"ל והיא נדחית. עילת הביטול לפי סעיף 24(8) לחוק - הפסק ניתן לאחר שעברה התקופה לנתינתו: 43. העמותה הוסיפה וטענה, כי הפסק ניתן לאחר המועד שנקבע. אף אם אינה חולקת, שניתנו הארכות מועד על-ידי כל הצדדים ושפסק הבוררות לא ניתן לאחר המועד המוארך האחרון, עדיין היא סבורה, כי באין אישור לפי סעיף 19(א) לחוק הבוררות, אין תוקף להארכות. דעתנו אינה כדעתה. סעיף 19 מכוון להארכה כפויה של מועד הבוררות, מה שאין נדרש עת קיימת הסכמה של כל הצדדים הנוגעים בדבר, והסכמה בדיעבד בכלל זאת. לא זו אף זו. טענה כגון זו לא תשמע, אם בעל הדין לא שמר לעצמו את הזכות מראש לטעון אותה ועשה כן בהודעה בכתב לבורר, לפני מתן הפסק (סעיף 26(ג) לחוק הבוררות). העמותה לא שמרה על זכות כאמור. בנסיבות אלו קמה גם מניעות מפניה, לעמוד על הטענה האמורה. אומנם עורך-דין ע' עצמון ביקש בטענותיו להימנע מלהחיל את המניעות על המפרק, טענה שאינה נראית לנו לנוכח הצורך לאזן בין שני בעלי הדין, אולם, בכל מקרה אין צורך להיכנס לעובי הקורה לגביה, לאור הנימוק הקודם. עילת הביטול לפי סעיף 24(9) לחוק - תוכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור: 44. חב' ליפשיץ טענה בבקשתה גם בנושא תקנת הציבור, אולם בסיכומיה לא חזר בא-כוחה המלומד על כך. מכאן ההנחה שהטענה נזנחה על-ידה (ראו גם עמ' 63 לפרוטוקול המוקלט, ישיבה מיום 23.3.98). מנגד לכך עמדה העמותה על טענה זו, בהמשך לטענתה דלעיל, התוקפת את החוזה בשל פסול בכריתתו, וא.י.ש הצטרפה אליה בטענותיה. 45. פסק הדין פשוט למדי וקובע חיוב כספי. ככזה, אין נגלים בו אי חוקיות וניגוד לתקנת הציבור. מכיוון שהפסק איננו מנומק, גם אין אפשרות לדעת מהו מקור החיוב, האם נובע מאותו רכיב של בניית החללים, שבעיקר לגביו הועלתה את טענת אי החוקיות? על עניין זה עומדת פרופ' אוטולנגי בעמ' 462: "יש לשים לב, שמדובר בתוכנו של הפסק. לכן פסק בוררות, שיחייב את שמעון לשלם ללוי סך 10,000 ל"י, לעולם לא יוכל להיות מותקף בעילת ביטול זו: הן אין כל אפשרות לדעת ממנו מה מקור התשלום ...". כמפורט קודם לכן, לגבי עילת הביטול בדבר תוקפו של הסכם הבוררות, יש להבחין בין המטריה הפלילית לזו האזרחית (פסק הדין ע"א 344/83 רויטמן הנ"ל, פ"ד לט(4) בעמ' 34 מול א'-ב'). ככלות הכל, ר.א.מ בנתה את החללים והדבר עלה לה, מסתמא, בעלויות בלתי מבוטלות. התוצאה שעליה לספוג את מלוא העלויות על שכמה אינה נשמעת סבירה. ודוק: ככל שהיה חטא, הצדדים האחרים חטאו בו לא פחות ממנה וגם היוזמה לכך באה מציידם. ייצוג העמותה בהליכי הבוררות: 46. העמותה טענה כנגד ייצוגה בידי עורך-דין שוסטר במהלך הבוררות, הן בכל הנוגע לפן ההסכם הבלתי חוקי והן לגבי הסדר הפשרה, נושא פסק הבוררות הראשון. בסיכומים הורחבה חזית טענה זו גם לגבי ההליכים עצמם. לעיל נקבע שאין לפנינו הסכם בלתי חוקי ומכל מקום, טענה כזו אינה יכולה לעמוד, ככל שהמדובר על פעולות אורגן, שפעל כאלטר-אגו לצורך ההתקשרות עצמה. בעבר נתפסו הפועלים מטעם תאגיד כשלוחים בלבד, מה שאין כן כיום, מעת גיבוש תורת האורגנים. מטעם זה כשיר התאגיד לעבור עבירה פלילית ולעוול בנזיקין, אף אם אלו בוצעו באמצעות אחד ממנהליו או מי מנציגיו, מבלי שכמובן ניתנה להם הרשאה מפורשת לכך ובכלל. אין לפנינו טענה, כי ההתקשרות בהסכם בוצעה שלא על-ידי אורגן מוסמך; מכאן, שתוכן חוזה הבנייה וסעיף הבוררות הכלול בו, אינם עניין של סמכות וכל טענה שיש לעמותה כלפי מי מטעמה, לרבות על הפרת חובת נאמנות, אם בכלל, צריכה להתברר במסכת היחסים שביניהם. העמותה אינה טוענת לכך, שעורך-דין שוסטר לא הוסמך על-ידה כלל. הלנתה מתמקדת בהרשאה ספציפית שניתנה לו ושמגבולותיה היה מנוע מלחרוג. אכן, ממסמכים שונים שאליהם הפנתה העמותה, בעיקרי הטיעון מטעמה, וממסמכים נוספים שצורפו לשני תצהיריו המשלימים של הרב סרברניק, עולה כי מר שוסטר הוסמך על-ידי העמותה לפעילויות שונות ורבות ובכלל זאת, טיפול בכל הנושאים השוטפים. טענת עורך-דין עצמון מתמקדת בכך, שהלה לא הוסמך מפורשות לייצג בהליך המשפטי ולהתפשר בהסדר נושא פסק הבוררות הראשון. טענה זו נסמכת על הסיפא שבהוראת סעיף 5(א) לחוק השליחות, תשכ"ה1965-, הקובעת לאמור: "5(א) השליחות חלה - באין הגבלה בהרשאה - על כל פעולה הדרושה באופן סביר לביצועו התקין של נושא השליחות, אולם אין היא חלה - באין הרשאה מפורשת לכך - על הליכים לפני בית משפט, בית דין או בורר, ולא על פשרה או ויתור או פעולה בלי תמורה". במסמך אחד שצורף לתצהירו השלישי של הרב סרברניק, כלולה הרשאה מפורשת (נספח י"ב3/), אולם תוקפו של המסמך אינו ברור, באין חתימה עליו. עם זאת, קיימות ראיות נסיבתיות מספיקות לגיבוש המסקנה, כי עורך הדין הנ"ל הוסמך מפורשות לפעילותו מטעם העמותה, גם במגזר הליכי הבוררות (ההרשאה המפורשת אינה חייבת להיכלל בייפוי כוח בכתב: ברק חוק השליחות הנ"ל, 600). הלה טיפל באופן שוטף בענייני העמותה. לפתע החלו הליכי בוררות, שנפתחו בתובענה מטעם העמותה (והמזמינות הנוספות). הנושא נדון רבות בחבר המנהלים, הטיפול הצריך פעילות רבה וסיוע מצד אנשי העמותה המוסמכים, הבוררות גם עלתה ממון רב, שהיה צריך לאשר את הוצאתו, והיא נמשכה על פני חודשים רבים. בנסיבות אלו מראים כל אלה, כי מאזן ההסתברות נוטה לעבר קיומה של הרשאה מפורשת, כגרסת הרב סרברניק. על המבקש להזים זאת ליתן הסבר להתנהגות לאורך זמן ולא להסתפק בהעדר הכתב או בהצהרה כללית דוגמת זו מצד מר נאור, בסעיף 44 לתצהירו, אשר כשלעצמה אינה קבילה להליכי תובענה, להבדיל מבקשת ביניים, בהיותה הצהרה לפי מיטב ידיעה והבנה. הוסיף עורך-דין עצמון וטען, כי משהוטחה טענה זו היה על ר.א.מ להזמין את הפרקליט שוסטר לעדות מטעמה. אינני סבור כך, שכן מסכת הייחסים בין עורך-דין ללקוחה אינה אמורה להיות בידיעת הצד השלישי, שכלפיו נוהלו ההליכים, ואין לדרוש ממנו להוכיח את שאינו צריך. ככלות הכל הנטל הראשוני רובץ לפתח הטוען טענה זו. כאן לא רק שלא עלה בידי העמותה להרימו, אלא שהמאזן נוטה לחובתה, כמבואר לעיל. אשר להסכם הפשרה הראשון, אין המדובר בפשרה היוצרת חיובים כספיים, כי אם בהסדר דיוני, שכונה על-ידי הצדדים "הסדר פשרה", ושנועד להתוות מסלול לבירור המחלוקות להשוואת הפרוייקטים, ולאפשר למעשה את המשך ביצוע מלאכת הבנייה באתר. הסדר כזה מוסמך עורך-דין להגיש לבית המשפט או לבורר במסגרת סמכויותיו הכלליות, ומכל מקום העמותה אינה יכולה לעורר טענה זו, לגבי ההסדר נושא פסק הבוררות הראשון, כאשר במשך שנים נמנעו האורגנים מטעמה להעלות כל טענה בנושא זה. גם עורך הדין לינצר, שאין מחלוקת על הסמכתו המפורשת לייצג את העמותה, פעל עם עורך-דין שוסטר עקב בצד אגודל, והמשיך במסלול הבוררות הרגיל מבלי לבקש לשנות ממנו, לנוכח פעולות מר שוסטר. בכללם של דברים, משאין טענה מטעם העמותה כלפי עורך-דין לינצר, הרי כממשיכו של עורך הדין שוסטר התנקזו כל הפעולות הקודמות אל פעולותיו, ובסיכומים לפני הבורר לא עורר על-כך דבר. כמפורט לעיל לגבי חב' ליפשיץ, גם כאן אין ליתן להסדר הפשרה מעבר לשיש בו, מעת שהוגשו - בהרשאה מפורשת - התובענות בחודש ספטמבר 95'. יש לבחון את הקורות, לגבי הסמכות, מכאן ואילך, ועל כך אין טענה בבקשת העמותה. לאור האמור אין בטענה האמורה כדי להועיל עתה לעמותה, ולו מחמת מניעות והעדר עיוות דין, אף אם לא מצאנו בה ממש גם לגופה. זאת ועוד, לטענת העמותה לא היו באותה העת מוסמכים מטעמה ליתן את ההסכמה. אם אכן כך, ולא שאנו מקבלים זאת, אזי פעולת עורך הדין יכולה להיכנס גם אל גדר נושא דחוף, לפי סעיף 5(ב) לחוק, שכן ההסדר הוביל להמשך תקין של ביצוע עבודות הבנייה, עניין שהיה אז דחוף ביותר ונועד לטובת העמותה והמשתכנים. התוצאה: 47. המסקנה הנובעת מן המקובץ היא, כי דין שלוש הבקשות לביטול פסק הבורר להדחות והן נדחות בזה (ה"פ 308/97, 346/97 ו380/97-). הבקשה לאישור, ב-ה"פ 271/97, מתקבלת ופסק הבוררות, מיום 10.3.97 (בהתאם לתיקון טעות הסופר דלעיל) - מאושר. בשים לב להיקפו של ההליך, שוויו של פסק הבוררות וטיב הטענות שהועלו וריבויין; ולנוכח הכלל, שבאין סיבה אחרת יש לשפות את הצד הזוכה בהוצאות ריאליות - תשאנה מבקשות הביטול בהוצאות ובשכ"ט פרקליטי ר.א.מ, כדלקמן: חב' ליפשיץ: בסך של 60,000.- ש"ח, בצירוף מע"מ; העמותה: בסך של 90,000.- ש"ח, בצירוף מע"מ; א.י.ש: בסך של 130,000.- ש"ח, בצירוף מע"מ. פירוק חברהפירוק עמותהעמותות