פסק דין השופט מ' גל: 1. בת"א 6557/94 תבעו המערערים את המשיבים, לסלק את ידם ממבנה שבו החזיקו, המצוי במגרש בשכונת שייך ג'ראח, גוש 30505 חלקה 25, בירושלים. בית-משפט השלום קיבל את התביעה והורה על סילוק היד כמבוקש, לאור ביטול הרשיון שמכוחו החזיקו. אשר לפיצויים עבור ההשבחות נקבע, כי אם לאחר הפינוי לא ייהרס המבנה והמערערים יחליטו לעשות בו שימוש לצורכיהם, אזי תעמוד למשיבים הזכות לתבוע בנפרד את שווי השקעותיהם. המשיבים לא השלימו עם תוצאת פסק הדין וערערו אל בית המשפט המחוזי (ע"א 429/95). בהליך הערעור קבע בית-משפט זה, בפסק דין מיום 25.12.95, כי במהלך השימוש וההחזקה, לפי הרשיון שניתן, הסכימו המערערים גם לתוספות בנייה על-ידי המשיבים. למזער, הם לא מחו על ביצוע עבודות הבנייה. בכך ניתן לראותם כמי שהסכימו לנעשה, לפחות בשתיקה. בנסיבות אלו נקבע, שהפקעת הרשיון כפופה לתשלום פיצויים על ההשקעה. הילכך, הותר למשיבים "לתבוע בנפרד הפיצוי על השקעותיהם, זאת בין אם השתמשו המשיבים במבנה בין לאו". בהמשך נתגלעה מחלוקת בין הצדדים, בכל הנוגע לזיקה בין תשלום הפיצויים בפועל לבין חובת הפינוי. במסגרת תשובה לשאלת הבהרה, אשר הופנתה אל בית המשפט על-ידי כב' ראש ההוצאה לפועל, מכוח סעיף 12 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז1967-, הובהר ביום 24.10.96, כי תשלום הפיצויים אינו תנאי מוקדם לפינוי בפועל "והשאלה אם וכמה פיצויים מגיעים, תתברר בהליך נפרד". 2. בעקבות ההכרעה האמורה, הוגשה לפני בית-משפט קמא התובענה בת"א 8806/96, בגדרה עמדו המשיבים על זכותם לקבל את הפיצויים עבור ההשקעות. המערערים חלקו על עצם הזכות האמורה, כמו גם על דרך תחשיב קביעת שווי ההשקעות ושיעור הסכום שנתבע למעשה. בנוסף לכך הגישו כלפי המשיבים תובענה שכנגד, לחייבם לשאת בדמי שימוש ראויים עבור ההחזקה בנכס, למן מועד מסירת ההודעה על ביטול הרשיון. 3. בית-משפט קמא (כב' השופט ר' שטראוס), פסק את הדין לטובת המשיבים. תובענתם התקבלה ואילו התביעה שכנגד נדחתה. לאחר שקבע את זכותם לפיצויים, על-פי הפרוש שנתן לפסק-דינו של בית-משפט זה בערעור על ההליך הראשון, הגיע לבחון את סכום הפיצויים המגיע להם. לפי המקובל וכפי שגם הבין את הנחיית בית המשפט המחוזי, קבע, כי הפיצויים ישולמו בהתאם לערך הריאלי הנוכחי של ההשקעות, ולא על-פי שיעור הסכומים ששולמו והושקעו בפועל במהלך השנים. משתי חוות-דעת המומחים שהוצגו לפניו העדיף, כדבריו "בלא היסוס", את זו מטעם המשיבים-התובעים (סעיף 18 לפסק הדין). לפיכך, אומצו נתוני המומחה, מר ברגמן, ונקבע כי ערכן הריאלי של ההשקעות במבנה, למועד מתן חוות הדעת (חודש מאי 96'), עומד על סך של 131,231.- ש"ח. מסכום זה ראה בית-משפט קמא להפחית 15% בשל ערך המבנה הישן. מכיוון שבנושא זה לא הובאו ראיות - אותן מן הסתם היה על המערערים להביא - לא הוכח השווי למעשה. בנסיבות אלו נקבעה ההפחתה על-פי אומדנא דדיינא. בסופם של דברים חויבו המערערים לשלם למשיבים, סך של 111,546.- ש"ח למועד הנ"ל. התביעה הנגדית לחיוב המשיבים בתשלום דמי שימוש ראויים, נדחתה מכמה נימוקים. ראשית נקבע, כי זכות זו אינה קיימת כלל לגבי התקופה שקדמה למועד מתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי, באשר רק אז פקע הרשיון. הרציונל לכך הנו, כי מעצם הקביעה לזכות פיצויים בלתי מותנית, נובעת החזקה כדין עד לאותו המועד. בהקשר לכך הפנה בית-משפט קמא להלכות, לפיהן אין לזקוף תשלום עבור דמי שימוש, כנגד פיצוי הניתן לבר רשות שרשיונו הופסק. שנית, מניסוח ההכרעה בבית המשפט המחוזי בהליך הקודם, לפיה הפקעת הרשיון "כפופה" לתשלום הפיצויים, נובע לכאורה, כי ללא תשלום פיצויים אין הרשיון פוקע. שלישית, שיקולי הצדק - החלים על תשלום פיצויים לבר רשות שרשיונו הופקע, במטרה לאפשר לו למצוא סידור חלוף - אינם דרים בכפיפה אחת עם חיובו הנגדי, לשאת בתשלום עבור דמי השימוש במקרקעין. 4. על-כך הוגש הערעור שלפנינו. מלכתחילה התמקדו המערערים גם בטענות כלפי עצם זכות המשיבים לקבל פיצויים, אולם במהלך הטיעונים הסכימה באת-כוחם המלומדת, עורכת הדין ש' גבירצמן, לצמצם את הערעור בנושא האמור, רק לגבי שיעור סכום הפיצויים שנקבע. בזיקה לכך הוגשה הבקשה בתיק בש"א 3615/99, להתיר קבלתה של ראיה נוספת בערעור. עוד עמדו המערערים על כל טענותיהם, בדבר דחיית התובענה שכנגד לדמי השימוש. 5. לא מצאנו, כי בית-משפט קמא שגה בקובעו את סכום הפיצויים לפי הערכת שווי ההשקעות. משנקבע בסיבוב ההליכים הקודם, כי המשיבים זכאים לפיצויים, בין אם המערערים יעשו שימוש בנכס ובין אם לאו, הרי גם אם המערערים החליטו לבסוף להרוס את הבניין, זכאים המשיבים לאותו שיעור פיצויים על ההשקעות, כפי שהיו מקבלים אילו היו המערערים מחליטים לעשות שימוש בנכס (ע"א 463/79 ג'בראן נ' ג'בראן, פ"ד לו(4) 403, 409 מול ד'). שווי טובת ההנאה במקרה זה הנו ערך ההשבחה של הנכס, כפי הנאת המערערים ממנו, דהיינו: הערך הנוכחי (ע"א 515/76 לוי נ' ויימן, פ"ד לא(2) 127, 134 מול ו'; ג'בראן הנ"ל, 409 מול ז' ו510- מול א'). אכן, כפי שציין בית-משפט קמא, נמצא בפסיקה הערות לכאן ולכאן, בכל הנוגע לדרך שבה יש לנקוט, בבואנו לאמוד את הפיצוי הראוי עבור ההשקעות. ואולם, מקובל עלינו כי הכלל הנו, שיש לאמוד את הערך לפי השווי הנוכחי, לאחר הפחתת הבלאי והשימוש במהלך השנים, ולא כפי ערך ההשקעות הנומינלי, שאינו עולה תמיד בקנה אחד עם ההשקעות למעשה. ידועים מקרים, שבהם המחזיקים משפצים ובונים בעצמם או מוסיפים חלקים מבונים לנכס. הנטל לחייבם להוכיח את העלויות למעשה עלול לקפחם, בשעה ששווי ההשקעה עובר לידי הבעלים, אשר הבנייה נעשתה לנגד עיניו והלה, למזער, שתק והחריש. בעניין ע"א 515/76 לוי הנ"ל, נפסק בנושא זה כהאי-לישנא (שם, שם): לענין גובה הפיצויים, נראה לי הכלל שנקבע בע"א 92/69 (4), הנ"ל, כאבן-הבוחן הישימה והמתאימה ביותר, היינו מאחר והגענו לכלל מסקנה, כי הצדק מחייב שאמנם יינתן צו פינוי נגד המערער, הרי נכון יהיה להתנות את מתן הצו בכך שהמשיבים ישלמו למערער פיצוי בגובה הערך הנוכחי של השקעותיו בבנייתה של קומת הגג, אשר ההנאה ממנה תעבור עתה מן המערער למשיבים". (הדגש אינו מצוי במקור - מ' ג') דברים אלה הולמים היטב גם את ענייננו. הפסיקה אליה הפנו המערערים, הכוללת אמירות על פיצוי בר רשות עבור "ההוצאות שעשה" או "ההשקעות שהשקיע" (ע"א 234/70 גוטליב נ' לוי, פ"ד כה(1) 389, 391 מול ו'-ז'; ע"א 4163/91 מנהל מקרקעי ישראל נ' בראשי, דינים עליון, כרך נד 164), אינה סותרת את המסקנה דלעיל. השאלה אשר ניצבה לפני בית-משפט קמא מתייחסת למתכונת קביעת שווי ההשקעות מצד המשיבים: האם לפי ההוצאות בעין בהתאם לקבלות, או האם לפי הערכת שווי במועד העברת טובת ההנאה לידי בעלי הנכס? אלה גם אלה מתייחסים להוצאות שהוצאו. בנסיבות אלו לא מצאנו, כי בנושא זה נפלה שגגה מלפני הערכאה הקודמת. לפיכך, טענות המערערים לגביו נדחות. 6. מנגד, אנו תמימי דעים עם המערערים לכך שנימוקי הערכאה הקודמת, בכל הנוגע לדחיית זכותם לקבל דמי שימוש ראויים, טעונים עיון נוסף. בסוגיה זו יש להבחין בין שני שלבי זמנים: הראשון, תקופת ההחזקה של המשיבים כדין במקרקעין; והשני, המועד אשר ממנו ואילך כבר היה עליהם לפנות את הנכס, מבלי שבפועל עשו-כן. בית משפט קמא קבע את נקודת חיתוך הזמן למועד מתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי, אולם לאור ניסוח פסק הדין שם, הצדיק גם אי פינוי בפועל בשלב מאוחר יותר. דא-עקא, שמסקנתו האחרונה אינה דרה בכפיפה אחת עם הבהרת בית המשפט המחוזי, לפי השאלה שהופנתה אליו על-ידי ראש ההוצאה לפועל. מהבהרה זו עולה בבירור, כי אין קיימת התניה בין נושא הפינוי לבין תשלום הפיצויים. אכן, לעתים קובע בית המשפט זיקה מעין זו, ברם בענייננו הובהר חד משמעית, שפני הדברים אינם כך. גם מועד מתן פסק הדין בערכאת הערעור, אינו המועד המוקדם ביותר לצורך ביצוע סילוק היד. הוראה לסילוק יד ממקרקעין היא דקלרטיבית, לעומת הוראת בית המשפט על פינוי של דייר מוגן, שהנה קונסטיטוטיבית (ע"א 683/82 דויטש נ' עזבון א' פרל ז"ל, פ"ד לח(2) 729, 732 מול ד'-ה'). נובע מכאן, כי המועד לסילוק היד הנו מוקדם יותר ממועד מתן פסק הדין. עם זאת, אין המדובר בהכרח במועד הדרישה לפנות את הנכס, שכן במכלול הנסיבות היה על המערערים ליתן למשיבים זמן סביר להתארגנות (סעיף 41 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-). "זמן סביר" בנושא המחייב איתור קורת גג, למי שטרם קיבל פיצויים, יכול להיות ממושך למדי. מכל מקום, מהמועד שהיה על המשיבים לסלק ידם מהנכס ואילך, אין עוד שיקולי הצדק, העומדים ביסוד הענקת הפיצויים עבור ההשקעות, סותרים את חיובו של המשתמש לשאת בדמי שימוש, עקב הנזק שנגרם מחמת הימנעותו לפנות את המקרקעין ולמוסרם במועד לזכאי לקבלם (סתירה זו חלה, כאמור, רק עת המדובר בתקופה של החזקה כדין, אשר בגינה מגיעים פיצויים עבור ההשקעות, לעומת דרישת דמי השימוש הראויים). ודוק: אם המשיבים היו מוסיפים חלקים מבונים לנכס, במהלך הדיונים המשפטיים, ברור שהם לא היו זכאים לפיצויים עבורם. זכותם חלה רק עבור ההשקעות, בתקופה שבה הייתה הסכמה להחזקה ולא לאחריה. הסכמה זו היא המנטרלת, בנסיבות העניין, את הזכאות לדמי שימוש ראויים. לעומת זאת, קיים לדעתנו טעם ממשי גם בטענת המשיבים, לכך שלפחות בחלק מהתקופה עבורה דורשים המערערים דמי שימוש, לא היו האחרונים כלל בעלי זכות ההחזקה, לאחר שכבר מכרו את הנכס לצד שלישי (אין למעשה מחלוקת, כי הנכס נמכר בחודש מרץ 94', כמפורט בהצהרת עורכת הדין גבירצמן, בעמ' 2 למטה). לפיכך, הם אינם זכאים לפירות ההנאה מדמי השימוש עבור תקופה שלאחר העברת ההחזקה. דא-עקא, שמועד העברת ההחזקה מיד המערערים לרשות הקונה לא התברר כראוי, שכן הטענה דלעיל, מצד המשיבים, הועלתה רק בשלבים מאוחרים של הדיון (אף אם אין תימה בדבר, שכן במהלך התובענה הקודמת, כמו גם בזו הנוכחית, לא טרחו המערערים לגלות את עובדת מכירת הנכס). מכל מקום, לא שמענו על התנגדות מצד המערערים להעלאת טענה זו לפנינו, מן הטעם שהיא לא הועלתה בכתב הטענות בבית-משפט קמא. ההתנגדות הועלתה רק לגופם של דברים. נובע מכאן, כי זכות המערערים לקבל דמי שימוש ראויים, לגבי חלק מהתקופה, מוטלת בספק. חיזוק למסקנה זו נמצא בבקשה לצירוף הראיה הנוספת בערעור. זו מתייחסת להסדר פשרה, שלפי טענת המערערים גובש בין המשיבים לבין אותו צד שלישי, רוכש הנכס. נושא זה ממחיש ביתר שאת את העובדה, כי הרוכש קיבל את השליטה למעשה. יוצא אפוא, שנשללת זכות המערערים לתבוע דמי שימוש, עבור התקופה בה לא היו להם זכויות החזקה ושימוש בנכס. זאת ועוד: אפילו אם פני הדברים היו שונים, עדיין, כמדומה, שהמערערים לא השכילו להוכיח כדבעי את שווי דמי השימוש הראויים. ההלכה בנושא הוכחת הנזקים מורה, כי אין די בכך שניזוק יוכיח את עצם גרימת הנזק. עליו להניח גם תשתית עובדתית מספיקה לקביעת שיעורו (ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 809-808; ע"א 294/92 דרוק נ' אליאסיאן, פ"ד מז(3) 23, 34-32). בפסק הדין אניסימוב הנ"ל נפסק לעניין האמור, כי הניזוק (או הנפגע בשל הפרת חוזה, שעליו דובר שם) "חייב להוכיח, במידת ודאות סבירה, הן את נזקו והן את שיעור הפיצויים, שיהיה בו כדי לפצותו על נזקו" (שם, 806 מול ז'). הנתונים שהובאו על-ידי המערערים אינם מספיקים, שכן לא סביר הוא הדבר, לחייב את המשיבים לשאת בתשלום עבור שימוש במבנה שהם עצמם בנו בהסכמת המערערים, הבעלים דאז (אם הסכמה מפורשת ואם קונסטרוקטיבית). ככלות הכל, החיוב בתשלום הפיצויים עבור ההשקעות, בבחינת דמוי רכישה, מופנה כלפי העתיד. לכן, בנוגע לעבר אין לבעלי הנכס זכות ליהנות מכך. נובע מן האמור, כי טענות הצדדים בסוגיה זו, של דמי השימוש הראויים, מגלות פנים לכאן ולכאן. ה"אין" מטעם שניהם גובר על ה"יש". שקלנו אם לא מן הראוי יהא הדבר, להחזיר את הדיון אל הערכאה הקודמת, למיצוי הטענות לגופן, לאחר שהצדדים יביאו את מלוא ראיותיהם. ואולם, לאחר שיקול נוסף דעתי היא, כי מוטב יהא אם אנו נכריע בנושא על יסוד החומר הקיים ולפי אומדנא דדיינא (כפי שהדבר נעשה בנושא הערכת שווי המבנה הישן), למען הביא בהקדם לסוף פסוק את מסכת ההתדיינות שבין הצדדים, אשר ההליכים ביניהם מתנהלים כבר זמן ממושך והתפצלו לשניים. הערכת הנזקים אינה עניין של וודאות גמורה. לעתים הפסיקה מכירה, במקרים ההולמים ובהתאם לנתונים המצויים בחומר הראיות, באפשרות להוכיח נזק גם על-פי אומדנה (ע"א 427/82 "השתיל" נ' אגן יצרני כימיקלים בע"מ, פ"ד מ(4) 309, 316 מול ב'-ג'; ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ, פ"ד מב(2) 793, 800 מול א' וההפניות שם). זאת ועוד, משמתקיימות נסיבות כאלו ומוכח קיומו של נזק מבלי שהוכח היטב שיעורו, נוטים לפסוק פיצויים על הצד הנמוך והבטוח (טדסקי עורך - אנגלרד, ברק וחשין דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית, 576; ע"א (י-ם) 4401/97 ברוכי נ' גולדשטיין, תק-מח(3) 3125, 3131). אלו הן הנסיבות גם כאן. לפיכך, לאחר שקלול מלוא הנתונים בנושא דמי השימוש הראויים, אני מציע להפחית מפסק-דינו של בית-משפט קמא סך של 20,000.- ש"ח, ליום נתינתו. שכר טרחת עורך הדין שנפסק שם לזכות המשיבים, להבדיל מההוצאות, יופחת אף הוא באופן יחסי. 7. הראיה הנוספת אותה מבקשים המערערים לצרף, אינה יכולה להועיל להם בנוגע לתוצאות הליך זה. המדובר בהסדר פשרה בין המשיבים לבין הקונה, הצד השלישי דלעיל. דא-עקא, שבין הסכם הפשרה אשר גובש עמו, לבין חובתם לשלם למשיבים את ערך ההשקעות - לפי פסק הדין שיצר מעשה בית דין בין הצדדים ושבעקבותיו נאלצו האחרונים לפנות את הנכס - אין כל קשר. בנסיבות אלו מתייתר הצורך להיכנס ולבחון את ההלכות החלות על בקשות לצירוף ראיות בערעור. די יהא אם נשוב ונזכיר, כי "בדרך כלל, אין בית המשפט לערעורים גובה עדויות ואינו דן בראיות אשר לא היו לפני הדרגה הראשונה" (ד"ר י' זוסמן סדרי הדין האזרחי מהדורה שביעית - בעריכת ד"ר ש' לוין, 847). יוטעם עוד, כי הראיה שאותה מבקשים להגיש הנה מסמך אשר נעשה בחודש נובמבר 97', דהיינו: לפני מתן פסק הדין בערכאה הקודמת (השוו: ע"א 188/89 עזאיזה נ' המועצה המקומית כפר דבוריה, פ"ד מז(1) 661, 665). בנסיבות אלו לא הונחה תשתית עובדתית המניחה את הדעת, לפיה "אף בשקידה סבירה לא היה בידי המבקש לגלות את הראיה מבעוד מועד ולהביאה לפני בית המשפט שלדיון" (ע"א 1548/96 לופו נ' בנק איגוד לישראל בע"מ, טרם פורסם, ניתן ביום 17.6.99, בעמ' 3; ע"א 411/81 זידאן נ' ע'דיר, פ"ד לח(3) 449, 457 מול א'). 8. פועל יוצא מהמקבץ המפורט לעיל הנו, כי דעתי היא, שדין הערעור לגבי ערך ההשקעות - להדחות, ודין הערעור לגבי דמי השימוש הראויים - להתקבל בחלקו. בנסיבות אלו לא הייתי מורה על צו להוצאות בערעור. ש ו פ ט השופט צ' סגל: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת מ' שידלובסקי-אור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מ' גל. קרקעותפיצוייםמבנההפקעההשקעות