תביעה בגין כתמי חלודה על רכב חדש

פסק דין העובדות : 1. ביום 1.7.01 הזמין התובע מהנתבעת רכב מתוצרת ניסן בדגם אלמרה, נפח מנוע 1.6 בצבע לבן (להלן: "הרכב"). תמורת הרכב, לאחר הנחה, נקבעה לסך של 96,347 ש"ח. הזמנת הרכב בוצעה בסוכנות מורשית של הנתבעת, ניסידן נתניה (להלן : "הסוכנות"). טענות התובע : ‏11:50 ‏26/‏07/‏2010 2. לטענת התובע, מיד בסמוך לאחר המסירה הבחין בכתמי חלודה על הרכב, ולכן פנה לסוכנות בבקשה לטפל בפגם. בסוכנות הציעו לו לבצע ברכב וקס קריסטלי, וכך נעשה. 3. לאחר מספר חודשים, גילתה אשת התובע, הגב' שרית מימון (להלן : "שרית") שהכתמים לא רק שלא נעלמו אלא גם התרבו, ולכן פנו שוב לסוכנות, או אז נאמר לשרית שזהו גורלו של רכב לבן ויהיה עליהם לבצע טיפול בוקס לעיתים תכופות. 4. התובע ושרית לא רוו נחת מתשובות הסוכנות, ומאחר והכתמים לא נעלמו, פנו הם ביום 1.10.03 במכתב דרישה מעורך דין (נספח ג' לכתב התביעה) בו דרשו "פיצוי הולם וראוי לעגמת הנפש וההפסד הכלכלי אשר נגרם". לאחר ששוב הוצע להם טיפול בוקס, והם דחו הצעה זו, קיבלו הם מכתב מפרקליטי הנתבעת, בו נאמר להם שיש לתאם בדיקה לרכב, ולאחר הבדיקה תימסר עמדת הנתבעת. 5. הצעות הנתבעת לא נשאו חן בעיני התובע, ולפיכך פנה הוא לשמאי רכב מטעמו, מר דרומר (להלן : "דרומר") אשר בדק את הרכב ונתן את חוות דעתו המקצועית (ת/1). מחוות דעתו עולה שהכתמים הנראים ברכב הינם כתוצאה של "שיתוך וחלודה להיקף הרכב" (ראה תאור הנזק בת/1). בפרק ההסברים קבע דרומר שלאור התפלגות מוקדי החלודה, קיים חשש ל"כשל פח במעטפת הרכב" (עמ' 4 לת/1). 6. בהתאם לממצאיו, קבע דרומר ש"טיפול קוסמטי בתופעת החלודה שלא בהתאם להמלצותינו, יכול להוות סיכון בטיחותי בעתיד שחיי אדם בצידו", ולפיכך המליץ להפשיט את הרכב ממכלליו, לפרק את כל החלקים הפריקים, לבצע ניקוי חול בהתזה, להשחיז החלקים, למגנם, לזפתם, להכניס לצביעה, לבצע צביעה כללית ולהרכיב חלקים חלופיים (משומשים) לרכב (להלן : "הטיפול המוצע של דרומר"). דרומר העריך את עלות הטיפול, על פי שיטתו, בסכום של 45,009 ש"ח כולל מע"מ, ואת ירידת הערך שתגרם בשל כך לרכב ב- 20%. 7. בהסתמך על חוות דעת זו, ולאחר שההדברות עם הנתבעת לא עלתה יפה, הגיש התובע ביום 8.12.03 כתב תביעה, כשתביעה זו במקורה הוגשה כנגד שני גורמים : הסוכנות והנתבעת. התביעה הינה תביעה כספית בלבד, ומורכבת מדרישה להוצאות התיקון (45,009 ש"ח) ; ריבית עבור החזר הלוואה שניטלה לצורך רכישת הרכב (10,000 ש"ח) ; ירידת ערך (20,000 ש"ח), עגמת נפש (50,000 ש"ח) והוצאות השמאי דרומר (2,360 ש"ח). סך הכול הוגשה התביעה על סכום של 127,369 ש"ח. זה המקום לציין שהסוכנות נמחקה מהתביעה וביום 28.12.05 נקבע כי הנתבעת, פסיפיק יבואני מכוניות בע"מ, הינה הנתבעת היחידה. טענות הנתבעת : 8. בכתב הגנתה הבהירה הנתבעת שהסוכנות כאמור משמשת הן כסוכנות רכב והן כמוסך ומאוגדת כחברה בע"מ, ולפיכך אין לערב בין שתי הישויות הללו. 9. לגופו של עניין טענה הנתבעת שהתובע קיבל את המוצר אותו הזמין, על פי מפרט ההזמנה. הנתבעת טענה שאין בידה כל תיעוד לתלונות התובע בדבר הכתמים בסמוך למועד הרכישה וכי התלונה הראשונה שנרשמה אצלה במחלקת השירות הינה מיום 23.6.03. 10. הנתבעת אינה מכחישה שבביקורים נוספים במוסך (8.7.03, 26.10.03) התלוננה שרית על כתמים ג'ינג'ים במקומות שונים ברכב וטוענת שהציעה מייד לבצע את תיקון הליקויים במסגרת האחריות ככל שידרש, וכן לבצע פוליש וקס ללא כל חיוב, אולם שרית סרבה להצעה זו והודיעה על כוונתה לפנות לבית המשפט "לצורך הגשת תביעה ייצוגית". 11. לטענת הנתבעת, נכונה היתה היא לבצע את כל הדרוש תיקון, ואף פנתה לקבלת חוות דעת מטעם מומחה מטעמה, מר גרף, יועץ כימי והנדסי (להלן : "גרף"). חוות דעתו של גרף העלתה כי קיימים ברכב כתמים, חלקם מסווגים על ידו ככתמי חלודה, וחלקם ככתמים הנובעים מזיהום סביבתי (ראה סעיף 3.2 לחוות דעתו של גרף, נ/1). גרף קבע בחוות דעתו "מאחר והרכב הוא במסגרת אחריות יצרן, מומלץ לבצע תיקוני צביעה של האזורים החלודים לפי ספר הוראות יצרן הרכב" (להלן : "הטיפול המוצע של גרף"). 12. הנתבעת טוענת שפעולותיו של התובע, אשר כבר ביום 1.10.03 שלח מכתב באמצעות עורך דין, כבר ביום 27.10.03 העמיד את הרכב לבדיקת דרומר, וכבר ביום 10.11.03 היה מצוייד בחוות דעתו של דרומר, כל זאת מבלי להמתין לבדיקת הרכב על ידי המומחה גרף (שבוצעה ביום 27.11.03) מלמדים על כוונותיו האמיתיות של התובע - קרי, דרישת פיצוי כספי ללא כל נכונות לאפשר לנתבעת לתקן את הליקויים, כמתחייב בתנאי ההזמנה ותעודת האחריות (צורפו כנספחים ג' וד' לכתב ההגנה). 13. בחיזוק לטענותיה, צרפה הנתבעת לכתב הגנתה חוות דעת נוספת, של שמאי הרכב עמוס ז'ורבסקי (להלן : "ז'ורבסקי", סומן כנ/2). ז'ורבסקי מצא בבדיקתו, אשר התבצעה ביום 5.1.04, כי קיימים ברכב "סימני חלודה בתחילתו של הליך שיתוך (קורוזיה), כאשר הליך השיתוך הינו חיצוני, קרי, חדירת חלודה משכבת הצבע החיצונית לעבר פח המרכב. נמצא כי במקומות בהם נתגלו סימני החלודה, שכבת הצבע האמורה להגן על המרכב מפני השיתוך היתה דקה ו/או חסרה ולא סיפקה את ההגנה הנדרשת". ז'ורבסקי בחוות דעתו לא הסכים עם דרך הטיפול המוצעת של דרומר: לדעתו המקצועית אין מדובר בכשל פח במעטפת הרכב, כקביעת דרומר, וניתן לתקן את האזורים שנתקפו בחלודה מבלי להחליף חלקים כלשהם. את פרק המסקנות מסיים ז'ורבסקי בקביעה : "מאחר והרכב נמצא עדיין בתקופת האחריות של היבואן, המלצתי על תיקון הליקויים, במוסך המרכזי של יבואן הרכב". את ירידת הערך שתגרם לרכב בעקבות התיקון העמיד ז'ורבסקי על 5%. 14. בהסתמך על חוות הדעת של גרף וז'ורבסקי, ובהתאם למידע שברשותה לגבי מועד פניית התובע בתלונות לנתבעת, בקשה הנתבעת לדחות את התביעה : לטענתה, נכונה היתה לבצע את התיקון הדרוש במסגרת האחריות, לכן אין התובע זכאי לקבל את סכום התיקון הנטען על ידי דרומר ; לעניין הריבית טענה הנתבעת שהתובע מערב מין בשאינו מינו, שהרי לא בקש לבטל את ההסכם ; שירידת הערך הינה לכל היותר 5% ובכל מקרה התביעה הוגשה בחוסר תום לב, במהלך משא ומתן ומבלי לאפשר לנתבעת לתקן את הרכב בהתאם לחוות הדעת המקצועית שבידיה. ההליכים בבית משפט זה : 15. כבר בישיבת קדם המשפט הראשונה שהתקיימה בפני כב' השופטת גרוסמן (14.6.04) הציע בית המשפט שהתובע ימכור את הרכב לנתבעת בשיטת "טרייד אין", לפי מחיר מחירון רגיל, ובתוספת פיצוי עבור עלויות התביעה, כפי שיוסכם בין הצדדים. 16. ההצעה לא התקבלה ואף הליך גישור לא צלח, ולפיכך, בהסכמת הצדדים, מינה בית המשפט ביום 30.1.05 מומחה מטעמו, מר גיורא אנקורי (להלן : "אנקורי") "כדי שיחווה את דעתו באשר לרכב המריבה, התקלות שיש בו, אם ישנן ומקורן, וכן ירידת ערך, אם ישנה" (פרו' מיום 30.1.05, עמ' 3 שו' 3-1). יצויין כי בישיבה הנ"ל הסכימה ב"כ התובעת שחוות דעת מומחה בית המשפט תחייב, ואילו ב"כ הנתבעת סרב (עמ' 2, שו' 13 ; 21). 17. ואכן ביום 19.5.05 הגיש המומחה את חוות דעתו לבית המשפט (במ/1). המומחה בדק את הרכב בשני מועדים שונים (6.3.05 ; 15.5.05) ; ביצע מספר נסיונות נקודתיים להסרת החלודה בעזרת פוליש ומצא : "מספר לא מבוטל של פגיעות חלודה במקומות מרוכזים, באופן בלתי רציף בין מוקד אחד למשנהו" (עמ' 3 לחוו"ד אנקורי). 18. בפרק ניתוח הממצאים (עמ' 4 לחוות הדעת) קבע אנקורי "ללא כל ספק ועל פי כל חוות הדעת שהוגשו ע"י המומחים המכובדים הנוגעים בדבר, נמצא כשל בתהליך היצור של הרכב. ובנוסף, אני בדיעה כי אין להוציא מכלל אפשרות שנקודות מסויימות נפגעו עקב נשורת סביבתית". 19. בפרק המסקנות קובע אנקורי ש"מספר רב של מוקדים היו יכולים לעבור תהליך תיקון ברמה סבירה באם התובעים היו נכנסים לתהליך של תיקון ומעקב ותוך כדי שיתוף פעולה עם הנתבעים". אנקורי חלק על חוות הדעת של דרומר, וקבע שלדעתו אין צורך בהחלפת חלקים ברכב, למעט תא המטען הפגוע. עוד קבע אנקורי שלאחר ביצוע התיקונים "היו נשארים ללא ספק עקבות ברורים לתיקונו אשר היו חורצים את דינו של הרכב ביום מכירתו.... אל נשכח כי מדובר ברכב אשר נקנה כ'חדש' והרוכש צופה כי יעשו בו תיקונים בעלי משמעות של נכות" (עמ' 7 לחווה"ד). אנקורי מעריך את ירידת הערך בשיעור 10%, אך קובע ש"יש לערוך שיערוך מחודש בסמוך למועד ביצוע תיקון הרכב". 20. לאחר שהוגשה חוות דעת אנקורי לתיק בית המשפט, הגיש התובע ביום 18.5.05 בקשה לפסול את חוות הדעת, בין השאר בטענה שלא נתן את הסכמתו לבצע ניסיונות תיקון בכתמים. ביום 8.6.05 דחתה כב' השופטת גרוסמן את בקשת הפסילה וקבעה, בין השאר, שמריחת החומר על הכתמים היתה חלק מהבדיקה וככזו הינה לגיטימית. לאחר שבית המשפט נוכח לדעת כי כל ניסיונות הפשרה "קרסו", נקבע התיק להוכחות. 21. במהלך דיון ההוכחות הסתבר שהתובע לא יעיד והוסכם שהדבר לא יזקף לחובתו (פרו' מיום 28.12.05, עמ' 5 שו' 19). מטעם התביעה העידו שרית ודרומר, מטעם ההגנה העידו ז'ורבסקי, גרף וכן מר אמנון הלפר (להלן: "הלפר") מנהל שירות במחלקת השירות של הנתבעת, וכן העיד השמאי המומחה אנקורי. 22. מכיוון ששרית הזכירה בתצהירה את "דני" מהסוכנות (סעיף 13) כאיש אליו פנתה מיד בסמוך לאחר קבלת הרכב לידיה, ומאחר ו"דני" הוזכר גם בעדותה (עמ' 9 שור 12, 18 ; עמ' 10 שו' 14-13) התרתי לצדדים לפעול לזימונו של דני לדיון למתן עדות ללא תצהיר, ראה החלטותיי מיום 2.4.06 ומיום 28.5.06. מי מהצדדים לא זימן את דני לעדות וקולו לא נשמע. 23. עוד יצויין שבמהלך דיון ההוכחות בתום פרשת התביעה ובטרם החלה פרשת ההגנה, הצהיר ב"כ הנתבעת "אנו מוכנים להתחייב בהתחייבות בלתי חוזרת ובלתי מוגבלת בזמן לרכוש ממנה את הרכב במצבו הנוכחי כמו שהוא בהנחה שלא יהיה טוטל לוסט. אני מוכן לחלוק איתה מחצית ההוצאות כפי שהיא נשאה בהם לשמאים ואגרה ושכ"ט. זאת לצרכי פשרה בלבד ומבלי להודות בכל טענה" (עמ' 15, שו' 9-4). ב"כ התובע דחתה את ההצעה וטענה שהינה "מבחינת לעג לרש" (עמ' 15 שו' 11). לאחר שנשמעו העדים כולם, ניתן צו לסיכומים בכתב ומשאלה הוגשו, יש ליתן פסק דין על סמך החומר שבפני. השאלות הדורשות הכרעה : 24. מספר שאלות עומדות לדיון, ואלו הן : 24.1 האם קיים פגם ברכב ומה מקורו ? 24.2 במידה וקיים פגם ברכב - מהי דרך התיקון הראויה ? 24.3 מהי ירידת הערך שתגרם לרכב בעקבות התיקון ? 24.4 האם היה מקום לאפשר לנתבעת לבצע תיקון - בשנת 2003 ? כיום ? 24.5 האם התובע גרם להחמרת הנזק בעצם סירובו לבצע תיקון ו/או בכך שלא ביצע תיקון בעצמו ? 24.6 האם התובע זכאי לדרוש ביטול הסכם המכר, הן מבחינה דיונית - בשל העובדה שסעד זה לא נדרש בכתב התביעה אלא לראשונה בתצהירה של שרית, וכן מבחינה עניינית - לאור הדין וההלכה בסוגיה זו ? אדון בשאלות אלה, לאו דווקא בסדר הופעתן לעיל. האם קיים פגם ברכב ומה מקורו ? 25. דומה שעל החלק הראשון של השאלה שבכותרת, קיימת תמימות דעים בין המומחים כולם : קיים פגם ברכב, בדמות אותם כתמים חומים המצויים בהיקף הרכב כולו. כינוי הכתמים הללו משתנה לפי הדובר : בעוד שהלפר מעדיף לכנותם "כתמים ג'ינג'ים" (עמ' 62 שו' 21-16 ; עמ' 64 שו' 2) אזי דרומר מכנה אותם כתמי חלודה, וגרף מבחין בין כתמים בעלי גוון של חלודה לבין גוון של זיהום סביבתי (סעיף 2.5 לנ/1). 26. עם זאת כאמור, אין מחלוקת שקיים ליקוי, וניתן אף להגדירו כליקוי לא מבוטל - ראה חוות דעת אנקורי "הפגיעות הקריטיות מהווה תיקון בעייתי .... נמצאו סימנים מובהקים להתפשטות מתקפת חלודה", ובחקירתו אומר שרמת הרקבון אחר ארבע שנים ברכב התובע מאוד מאוד קשה (עמ' 54 שו' 20). 27. לגבי המקור לליקוי - לא ניתן לבסס מסקנה חד משמעית, והאפשרויות שעלו במהלך הדיון הן: כשל בייצור הפח ; מחדל בצביעה ; נשורת סביבתית ; ליקויים בהובלת הרכב (טבילה במי ים) ואחסנתו. 28. לגבי כשל בייצור הפח - מחוות דעתו של דרומר ניתן היה לסבור כי מדובר בכשל בייצור הפח (עמ' 14 לת/1) ; אולם בחקירתו הבהיר דרומר : "אני את הסיבות שלי מדוע נוצרה חלודה לא הבעתי. אבל זה לא משנה אם הכשל במתכת נוצר בשל הליך הצביעה שלא היה מתאים כפי שקבע המומחה שלכם או לחלופין מזה שהמתכת מחלידה ומרימה שכבות צבע ..." (עמ' 8 שו' 13-9 לפרוטוקול מיום 28.12.05). דהיינו, מומחה התובע בעצמו אינו מייחס את הכשל לתהליך ייצור הפח, ומקובלים עלי דבריו של ז'ורבסקי כי אם היה כשל בפח, אזי פס ייצור שלם של רכבים היה נפגע (עדותו בעמ' 31 שו' 2-1). מכאן - שאין מדובר בפגם בפח עצמו. 29. לגבי מחדל בצביעה - בנקודה זו, ישנה הודאה של מומחה הנתבעת, ז'ורבסקי, אשר קובע מפורשות שקיים כשל בצביעת הרכב (ראה נ/2) וחוזר על כך גם בחקירתו (עמ' 27 שו' 24). גם המומחה מטעם בית המשפט אומר שלמעשה בקביעתו ל"כשל בייצור הפח" התכוון לכשל בהליך הייצור כולו, כולל צביעה (עמ' 43 שו' 6-5 ; 8 ; 12), אם כי המומחה מטעם בית המשפט מודה : "אני לא יכול לאמור לך ממה היתה הפגיעה, זה לא התפקיד שלי לחקור. צריך לקחת כימאי שיקבע חד משמעית ממה לדעתו נגרמה הפגיעה" (עמ' 46 שו' 21). אם אכן תפקידו של הצבע הינו, בין השאר, לשמור על הפח מפני חלודה (ז'ורבסקי בעמ' 26 שו' 13), ושכבת הצבע אינה מספיקה ואינה אחידה על פני הרכב כולו - המסקנה שכתמי החלודה הופיעו בשל המחדל בצביעת הרכב - הינה הגיונית ומתבקשת. 30. הועלתה האפשרות שהפגמים, כולם או חלקם, נגרמו בשל נשורת סביבתית - הלפר תולה בכך את הסיבה (עמ' 62 שור 21-16) ; גרף ציין בחוות דעתו שחלק מהכתמים מקורם בנשורת סביבתית (נ/1 בסעיף 3.2), אם כי בחקירתו הנגדית ניסה לשייך את הכתמים כולם לנשורת סביבתית וגורמים חיצוניים אחרים (עמ' 24 שו' 24 ; עמ' 25 שו' 11-8) ; ואנקורי אף הוא הגיע לכלל מסקנה שחלק מהנקודות הינן כתוצאה מנשורת סביבתית (במ/1, עמ' 6, חקירתו בעמ' 43 שו' 25). 31. מנגד, טענת התובע שרכבו חונה בחניה מקורה לא נסתרה ; כמו גם עדותה של שרית שהרכב מתוחזק ונשטף כראוי. עוד יש לזכור את עדויות המומחים שנמצאו מוקדי חלודה גם בגחון הרכב (אנקורי, עמ' 45 שו' 2-1 ; דרומר, פרוטוקול מיום 28.12.05 עמ' 9 שו' 14-8), ולכן, אין זה סביר בעיני שמקור הכתמים כולם הוא נשורת סביבתית. 32. דרומר העלה אפשרות שהרכב "טבל במי ים" בעת הובלתו או שתנאי האחסנה היו לקויים. לא הובאה כל ראיה לנזק שארע במהלך הובלת ואחסנת הרכב, ההיפך הוא הנכון (ראה נ/4 ונ/5 - טופס שחרור הרכב לידי הלקוח). עם זאת עולה שהרכב הגיע לארץ בחודש דצמבר 2000 ושוחרר לתובע ב- 11.7.01, דהיינו, היה באחסנה למשך שמונה חודשים. לעניין הטבילה "במי ים" - מקובלות עלי עדויות של מומחה ההגנה ז'ורבסקי ושל אנקורי, שאם הרכב היה טובל במי ים הפגיעות בו היו רב מערכתיות, והוא לא היה מחזיק מעמד עד הלום (אנקורי, עמ' 55 שו' 21-11 שו' 16 ; ז'ורבסקי, עמ' 31 שו' 9-7 ; עמ' 39 שו' 19). 33. מתוך המקובץ לעיל ובמאזן ההסתברויות הנהוג במשפט האזרחי, נראה שהסיבה להיווצרות הכתמים ברכב התובע משלבת כמה גורמים : מחדל בהליך הצביעה של הרכב, כך שבמקומות מסויימים שכבות הצבעה דקות מדי, ואינן מגינות על הפח בצורה ראויה ; העובדה שהרכב היה מאוחסן תקופה לא מבוטלת של שמונה חודשים (ולא הובאה ראיה שמדובר במחסן מקורה) ; פגמי טבע שונים ; וכן אי טיפול בזמן - כפי שיורחב להלן - כל אלה חברו יחדיו והובילו למצב הרכב, אשר בחלקו נמצא ריקבון מתקדם. מהי דרך הטיפול הראויה ? 34. המחלוקת בשאלה שבכותרת התעוררה למעשה סמוך להגשת התביעה - עת אחז התובע בידוד את חוות דעתו של דרומר, ואילו הנתבעת הציעה באותם מועדים טיפולי וקס ; ובסמוך לאחר הגשת התביעה, כעולה מחוות הדעת של מומחיה, הציעה הנתבעת לבצע את התיקונים המתחייבים מכוח כתב האחריות, ובכלל זה קילוף וצביעה מחודשת של הרכב. 35. סבורני כי לפני ואחרי הגשת התביעה וגם לאור הממצאים אליהם הגעתי בסעיף 33 לעיל, אין יסוד לקביעותיו של דרומר לפיהם יש צורך בפירוק הרכב מכל מכלליו, ביצוע התזת חול וכו' : כאמור, הן דרומר והן ב"כ התובע, גם בסיכומיה, התייחסו לתופעת החלודה כאל "מחלה ממארת בה החלודות יצוצו בכל עבר" (סעיף 16 לסיכומי התובע). תיאוריה זו לא הוכחה ונשללה על ידי אנקורי ומומחי ההגנה. 36. אנקורי, שחוות דעתו לא נפסלה, והוא מומחה מטעם בית המשפט, קבע חד משמעית : "אם היו מטפלים בהליך היה ניתן לעצור אותו אם היו מטפלים כמו שצריך. יש מצב שלא טופל וכך הוכח בהשוואת חוות הדעת של ז'ורבסקי ודרומר" (עמ' 45 שו' 15-13). אנקורי הסביר שהחלודה אינה קופצת אלא רק מתפשטת (עמ' 46 שו' 11-9), ואם עד היום לא צצו נקודות חדשות אלא רק התפתחו אלה שהיו בעבר, סביר להניח שנקודות חדשות לא תצוצנה עוד (עמ' 49 שו' 17-15). עוד יש לזכור שב"כ התובע הסכימה בדיון מיום 30.1.05 שחוות דעתו של אנקורי תהא מחייבת (דיון מיום 30.1.05, עמ' 2 שו' 13) ; בקשתה לפסילת חוות דעתו נדחתה (החלטה מיום 8.6.05) ולפיכך נראה כי הסתייגויות התובע מחוות דעת אנקורי הינן תוצאה של מסקנות אנקורי, שאינן תואמות את התיאוריה של "המחלה הממארת" בפח הרכב. 37. לאור האמור לעיל, הגעתי למסקנה שתחילה היה על הנתבעת לבצע את התיקון כפי שקבעו מומחיה, ורק אם התיקון לא היה מניב את התוצאות הרצויות, היה מקום לשקול צעדים דרסטיים יותר, והיטיב לתאר זאת ז'ורבסקי : "קודם כל היינו מתקנים זאת ואם היתה מופיעה חלודה במקומות נוספים או חוזרת הייתי אומר שלא גילית טוב או שלא עשיתי את העבודה טוב, אבל לחשוב שלא התגלו מוקדי חלודה לא נראה סביר" (עמ' 35 שו' 13-11). שיעור ירידת הערך : 38. קבעתי, כאמור לעיל, שדרך התיקון הראשונית הראויה היתה לבצע תיקון נקודתי במקומות בהם הופיעה החלודה. לכן - לירידת הערך שקבע דרומר (20%) - המתבססת על פירוק הרכב והרכבתו מחדש, אין על מה שתסמוך - מה עוד שלא פורטה כראוי בחוות דעתו של דרומר (וראה חקירתו, פרוטוקול מיום 28.12.05, עמ' 19 שו' 21). משלא נפסלה חוות הדעת של אנקורי, יש לאמץ את קביעותיו גם לעניין שיעור ירידת הערך - 10%. האם היה מקום לאפשר לנתבעת לבצע את התיקון המוצע על ידה ? 39. על מנת להכריע בשאלה שבכותרת יש להידרש למחלוקת נוספת שעלתה במהלך המשפט : התובע טען שהבחין לראשונה בכתמי החלודה כשבועיים לאחר המסירה, בחודש יולי 2001, ואילו הנתבעת טענה שלראשונה נודע לה על הבעיה בחודש יוני 2003, או אז הציעה לבצע פוליש וקס, ובחודש אוקטובר 2003 הציעה לבצע תיקון ליקויים במסגרת האחריות ככל שיידרש (סעיף 4 לנ/3, תצהיר הלפר). 40. לביסוס הטענה בדבר מועד זיהוי הליקוי, הביא התובע את עדות אשתו שרית כעדות יחידה. במקרה כזה מדובר ב"עדות יחידה במשפט אזרחי", כקבוע בסעיף 54(2) לפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א-1971, ועל בית המשפט לפרט מה הניע אותו להסתפק בעדות זאת. 41. מכיוון שהגרסאות הסותרות של הצדדים היו מונחות בפני, אפשרתי לכל אחד מהצדדים לפעול לזימונו של אותו "דני", מהסוכנות : יצויין כי דני אינו בשליטת מי מהצדדים ולכן אין מקום להפעיל את החזקה של הימנעות מהבאת עד. 42. למרות החלטותיי מיום 2.4.06 ומיום 28.5.06, מי מהצדדים לא פעל לזימונו של דני, וכך נותרה עדותה של שרית, בת זוגתו של התובע, כעדות יחידה לעניין מועד גילוי הליקוי. סבורני כי לא די בכך כדי לבסס מסקנה עובדתית שאכן הפגם התגלה ביולי 2001. 43. אך גם אם כך הדבר, אין מחלוקת שבמשך שנתיים ימים החריש התובע ולא בא בדרישה לנתבעת לבצע תיקון מקיף ויסודי יותר ו/או לבטל את עסקת המכר. לפיכך, כשהתלונן התובע בפני הנתבעת בחודש יוני 2003 (לראשונה או בשנית), סבורה אני כי התנהגותה של הנתבעת היתה סבירה, קרי, הצעתה לבצע פוליש וקס וכן לבצע תיקונים כמתחייב מתעודת האחריות. 44. משעברה המחלוקת לפסים משפטיים, וראה מכתבה של ב"כ התובע מיום 1.10.03 (נספח ג' לכתב התביעה) זכותה המלאה של הנתבעת היתה לבדוק את הרכב באמצעות מומחה מטעמה, ולהשיב עניינית רק לאחר הבדיקה. הרכב נבדק על ידי גרף ביום 27.11.03, ואיני סוברת שמדובר בפרק זמן בלתי סביר, ממנו יכול היה התובע להתרשם ש"מובילים אותו בכחש", כטענתו. 45. בנוסף, מדרך פעולת התובע ניתן ללמוד שהוא דאג להצטייד בחוות דעת מומחה מטעמו (בדיקת דרומר מיום 27.10.03) עוד בטרם נבדק הרכב על ידי הנתבעת (כחודש מאוחר יותר), וכי כבר בעת שיגור מכתב ההתראה מעורך הדין (נספח ג' לכתב התביעה) - לא באה כל דרישה לתיקון הרכב אלא לפיצוי כספי עבור עגמת נפש והפסד כלכלי ! (סעיף 8 למכתב). 46. לא זו אף זו, בעת הגשת התביעה (8.12.03), כבר ידע התובע על ממצאי גרף, אך בחר לבטל אותם כלאחר יד - "מדובר בכיסוי קוסמטי" (סעיף 19.1 לכתב התביעה). גם אז בחר התובע שלא לתבוע אכיפה וביצוע התיקון בדרך המוצעת על ידי דרומר, ואף לא את ביטול ההסכם והשבה, אלא הגיש תביעה כספית במסגרתה דרש את סכום התיקון - כשזה כלל לא בוצע על ידו ואף על פי תנאי האחריות - לא ניתן לבצע תיקונים שלא באמצעות היצרן, שאחרת האחריות פגה ! 47. מכל המקובץ לעיל, עולה שאין יסוד לקביעה שהנתבעת נהגה עם התובע בחוסר תום לב בעת ניהול המשא ומתן לאחר ההודעה בדבר הליקוי, ואולי דווקא המסקנה ההפוכה הגיונית וסבירה יותר. 48. קבעתי, אם כן, שלא היה לתובע כל יסוד עובדתי לדחות את הצעות הנתבעת לתיקון ; כמו כן, קבעתי שהתובע הזדרז לנקוט בהליכים משפטיים ו"לתפור כיסים", עוד בטרם בחן עניינית את עמדת הנתבעת, ולמעשה מעולם לא אפשר לה לבצע את התיקון המוצע על ידה, בהתאם לקביעת מומחיה. 49. גם על פי ההלכה, היה על התובע לאפשר את ביצוע התיקון. בעניין זה, החוק הרלוונטי הינו חוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר") ולא חוק חוזה קבלנות, התשל"ד-1974 שהוזכר על ידי ב"כ הנתבעת בסיכומיו - אין מחלוקת שהנתבעת היא שמכרה את הרכב לתובע ולא יצרה אותו עבורו, בהתאם למבוקשו. 50. חוק המכר אמנם אינו קובע באופן מפורש את זכותו של המוכר לבצע תיקון בממכר. עם זאת, קובע החוק את חובתו של הקונה להודיע על אי התאמה מיד לאחר שגילה אותה (סעיף 14(א)), ובמשתמע ניתן להסיק על זכות התיקון הנתונה למוכר מלשונו של סעיף 28 לחוק : "הפר המוכר חיוב כאמור בסעיף 11 ולא תיקן את הדבר תוך זמן סביר אחרי שהקונה נתן לו הודעה על כך ..." (הדגשות שלי-ח.פ.) 51. הפסיקה התמודדה עם השאלה הנ"ל, בין השאר, בנוגע לנושא של מכר דירות - וזאת בטרם הוסף סעיף 4 ב' בחוק המכר (דירות) תשל"ג-1973, הנותנת זכות למוכר לתקן את הדירות. בע"א 472/95 זכריה זלוצין ואח' נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נ(2) 858 נקבע: "אמנם, במקרה מתאים יש לתת למוכר אפשרות לתקן את הניתן לתיקון, הן על פי המדיניות המשפטיות הרצויה ובוודאי כאשר הדבר מתחייב מכוח הדין. אך במה הדברים אמורים, כאשר המוכר מודה בליקויים וכאשר נכונותו לתקן היא רצינית" (שם, בעמ' 863). ואכן במקרים בהם נוכח לדעת בית המשפט שהמוכרת נקטה סחבת בביצוע התיקונים או כאשר ניתנה הזדמנות לתקן והתיקון לא עלה יפה, העניק בית המשפט פיצוי כספי. ראה בעניין זה ע"א 8939/01 אבידור נ' חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ, פ"ד נ"ז (6) 83, 93 וע"א 656/99 בר שירה נ' מעונות ובניין בע"מ, פ"ד נ"ז (5), 1, בעמ' 14-13. 52. ומההלכה ליישומה - במקרה שלפנינו הוכח שהתובע פנה לנתבעת לראשונה בחודש יוני 2003 : גם אם היתה פניה מוקדמת יותר (וזו לא הוכחה), אזי הגורם שטיפל בה הוא דני, במסגרת מוסך שהוא מנהל כישות משפטית נפרדת (ראה סעיף המבוא לכתב ההגנה) ; התביעה הוגשה כבר בחודש דצמבר 2003, מבלי שניתנה לנתבעת הזדמנות לתקן את הפגם, למרות שהיא הכירה בו ואף הביעה נכונות לבצע את הדרוש תיקון (ראה חוות דעת גרף ומאוחר יותר חוות דעת ז'ורבסקי). לפיכך - לא היה מקום לדרוש פיצוי כספי בגין תיקון אלא לאפשר לנתבעת לבצע תיקון בעין על סמך שיקול דעתה המקצועי, ורק אם זה היה נכשל - היה מקום לדרוש פיצוי. האם כעת יש מקום לחייב את הנתבעת לבצע תיקון : 53. על השאלה שבכותרת יש להשיב בשלילה. המומחים כולם היו תמימי דעים שמצב הרכב הוחמר עם השנים, בשל חוסר הטיפול בו (אנקורי, עמ' 54 שו' 6). התובע ידע על הליקוי החמור, שתואר על ידי המומחה מטעמו כ"מחלה ממארת", ובחר ביודעין שלא לבצע כל טיפול. הדבר חמור שבעתיים לנוכח טענתו של התובע שמדובר בסיכון בטיחותי - הוכח במהלך המשפט ששרית נוסעת ברכב זה עד היום - אם אכן, כטענת התובע, מדובר בכשל כה חמור - מדוע נעשה שימוש ברכב מבלי לתקנו ? 54. יצויין שבעניין הכשל הבטיחותי מעדיפה אני את חוות דעת ההגנה ואנקורי, שאין מדובר בסכנה מיידית ושאם יתפתח סיכון שכזה, מדובר בעוד מספר שנים לא מבוטל, ובכל מקרה דבר כזה יתגלה בבדיקת הרישוי השנתית (ראה עדות גרף, עמ' 18 שו' 22-13 ; עדות ז'ורבסקי, עמ' 29 שו' 24 ; עמ' 30 שו' 14 ; עדות אנקורי עמ' 45 שו' 10-9 ; עמ' 54 שו' 22). 55. עוד עלה מעדויות המומחים שאם היה נערך טיפול בזמן, לא היה צורך בהחלפת חלקים, אך כעת יש נקודות ברכב שאי אפשר להשיב את המצב לקדמותו (אנקורי, עמ' 47 שו' 5) וחלק מהחלקים צריך להחליף מחדש (אנקורי, עמ' 50 שו' 15). 56. דהיינו, הימנעות התובע מלאפשר לנתבעת לבצע את התיקון החמירה את מצב הרכב והגדיל את הנזק. יפים דבריו של אנקורי בנקודה זו, כשנשאל ע"י בית המשפט מה היה ממליץ ללקוח שלו לעשות במקרה כזה, השיב : "להיכנס לתהליך בשיתוף פעולה עם יבואן. לזה נוצרה תעודת האחריות. אני מזמין את השירות והשירות מתעלם ממני זה אחרת" (עמ' 57 שו' 9-8). ובהמשך: "כולנו מסכימים שזה לא צריך להיות כך ולכן היצרן מסכים לתקן ואם הוא נכנס להליך של תיקון והוא מסוגל להתגבר על הבעיה מצויין ואם ההליך לא הצליח אז מדברים על דברים אחרים" (עמ' 57 שו' 13-12). 57. כך בדיוק היה על התובע לנהוג בטרם הגשת התביעה או בסמוך לאחר הגשתה, ומחדלו לנהוג כך מהווה הפרה של חובתו להקטין את הנזק, חובה הקבועה בסעיף 14 (א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970. 58. יתרה מכך, לתובע ניתנה למעשה אפשרות - לאורך ההליך המשפט כולו - לצמצם את נזקו לשאלת עוגמת הנפש וההוצאות המשפטיות בלבד - אולם הדבר לא צלח, ואפרט במה דברים אמורים. אין מחלוקת שהנזקים העיקריים הנתבעים בכתב התביעה הם עלות התיקון וירידת הערך. הנתבעת הציעה לאורך ההליך שלו, ולטענת שרית עוד בטרם הגשת המשפט ("דני התקשר אלי ואמר לי שזה כולה פח ושאני עושה עניין מכלום והוא מוכן לקנות את הרכב לבתו הוא יתן לי מחירון" עמ' 10 שו' 14-13), לרכוש את הרכב במצבו as is תמורת מחיר מחירון. פתרון זה מונע את עלות התיקון שנחסכת ; את ירידת הערך הנטענת ; ואת העניין הבטיחותי, כיוון שהמוכרת רוכשת חזרה את הרכב, וכך התובע אינו צפוי לתביעות צד ג'. לכן, לא ברורה תשובתו של דרומר כשנשאל על ידי בית המשפט מהם נזקי התובע במידה והנתבעת רוכשת חזרה את הרכב במחיר מחירון (עמ' 20 שו' 24). 59. לפיכך, הגעתי לכלל מסקנה שאין לחייב את הנתבעת בביצוע התיקון בשלב זה, כאשר עלותו עולה בעשרות מונים על עלות התיקון הראשוני. אולם, הפתרון הנכון והראוי לעניין התיקון וירידת הערך, הוא חיוב הנתבעת ברכישת הרכב במחיר מחירון כפי שהצהיר ב"כ הנתבעת, וראה סעיף 23 לעיל. כך, תבלע הן עלות התיקון והן ירידת הערך, ונותרת לדיון שאלת עגמת הנפש וההוצאות בלבד. בטרם אתפנה לדון באלה - אתייחס לשאלה האם זכאי התובע לבטל את ההסכם. ביטול ההסכם : 60. הסעד שבכותרת לא נדרש בכתב התביעה, אלא נכלל כסעד חלופי בתצהיר שרית (סעיף 33). סבורני, שאין להיעתר לסעד המבוקש, לא מבחינה דיונית ולא מבחינה עניינית. 61. מבחינה דיונית - מדובר בסעד מהותי שגורר משמעויות כספיות ואופרטיביות של השבה [סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973]. הסעד לא נכלל כאמור בכתב התביעה, והנתבעת לא התגוננה כנגדו. בנוסף, התנגד ב"כ הנתבעת לשינוי החזית וזו לא הורחבה, ראה החלטתי בעניין זה מיום 2.4.06, עמ' 6 שו' 8-7. לפיכך, מטעם זה בלבד אין להיעתר לסעד המבוקש. 62. אולם גם מבחינה עניינית, אין מקום להעניק את הסעד המבוקש. על ביטול הסכם יש להודיע תוך זמן סביר לאחר שנודעה עילת הביטול (סעיף 20 לחוק החוזים). הודעת הביטול ניתנה, אם בכלל, בתצהיר שרית מיום 18.10.04, וזה הוגש כשנתיים ושלושה חודשים לאחר שלטענת התובע נודעה לו עילת הביטול (יולי 2001) או, אם יטען התובע שרק עם קבלת חוות דעת דרומר נודעה לו עילת הביטול, אזי חלפה שנה ! תקופה זו הינה, לכל הדעות, בלתי סבירה. 63. מעבר לכך - ביטול הסכם גורר כאמור השבה. לא יתכן שהתובע יחזיר רכב משומש כבן שש שנים, סובל מכתמי חלודה מתקדמים לנוכח סירובו לטפל בבעיה, ויקבל את ערכו כחדש. במקרה כזה יש להפחית, למצער, את שווי השימוש של הרכב במשך שנים אלו, ושוב אנו מגיעים לפתרון הרצוי וההגיוני בנסיבות העניין - רכישת הרכב במחיר מחירון ע"י הנתבעת. פיצוי עבור עגמת נפש והוצאות משפט : 64. לא היתה מחלוקת כאמור שברכב התובע התגלה פגם, תוך כדי תקופת האחריות. פגם זה היה במהותו פגם אסתטי שלא מנע ולא מונע עד היום את השימוש ברכב. כשנשאלה שרית מדוע אינה מוכרת את הרכב, ענתה: "למה שאני אמכור לו. אני אוהבת את הרכב והוא טוב אבל יש לי בעיה עם הפח איתו .... אין לי בעיה עם נסיעת הרכב" (עמ' 10 שו' 20-19). 65. עם זאת, אין לשכוח את קביעת המומחה אנקורי אשר קבע : "אל נשכח כי מדובר ברכב אשר נקנה כחדש והרוכש אינו צופה כי יעשו בו תיקונים בעלי משמעות של נכות" (עמ' 7 לבמ/1), וכן את ההלכה שיצאה מפי בית המשפט העליון, לפיהם ניתן לפסוק פיצויים בגין עגמת נפש גם בגין ליקויים בממכר : "מטרתו של הפיצוי הינה להעמיד את הניזוק במצב בו היה נמצא אלמלא אירעה ההפרה והנזק שנגרם בעקבותיה. בקביעת שיעור הפיצויים בגין עגמת הנפש בגין ליקויי בניה יילקחו בחשבון, בין היתר, טיב הנכס בו נפלו הליקויים - האם מדובר בדירת מגורים, במבנה עסקי או אחר; מה טיב הליקויים, מידת חומרתם, מידת השפעתם על חייה היומיום בדירה; התנהלות הצדדים עובר להליך המשפטי ובמהלכו; עלות תיקון הליקויים ועוד (ראו גם : א' נ' ורדי דיני מכר דירות - ליקויי בניה והבטחת זכויות הרוכשים (2001) עמ' 421)". דברי כב' השופטת ארבל, בע"א 5602/03 אבי ושרה סגל ואח' נ' שיכון ופיתוח בע"מ, פורסם במאגר נבו. 66. במקרה הנדון, מדובר בליקוי אסתטי בלבד שלא גרר בעיה תפקודית בתפעול הרכב ; עלי לקחת בחשבון את התנהלות התובע עובר להגשת התביעה ולאחריה, בהעלותו דרישות מוגזמות לאופן ביצוע התיקון והפיצוי הנדרש ; את מחדלו לפעול לצמצום הנזק. בהתחשב בכל אלה, ובשים לב לעובדה שאינה שנויה במחלוקת, שהרכב שסופק היה פגום ותיקונו גורר ירידת ערך, גם לשיטת מומחי ההגנה, מעמידה אני את הפיצוי עבור עגמת נפש על סך של 5,000 ש"ח. 67. לעניין הוצאות משפט - גם בעניין זה יש לקחת בחשבון את הזדרזותו של התובע להגיש כתב תביעה : סירובו להצעה ההגיונית שניתנה על ידי הנתבעת לרכישת הרכב במחיר מחירון ונשיאה במחצית מההוצאות ; הבקשה המיותרת לפסילת מומחה. כל אלה נלקחו בחשבון בעת פסיקת ההוצאות, ואני מעמידה הוצאות אלה, כולל אגרת בית משפט ושכר מומחים, וכולל שכר טרחת עורך דין, על סך של 7,500 ש"ח בצירוף מע"מ כדין. הערה לפני סיום : 68. לא נחה דעתי, וזאת בלשון המעטה, מדרך התבטאות הנתבעת בסיכומיה (סעיף ח.5) בנוגע למומחה התובע, דרומר. ניתן לתקוף מומחה בנוגע למומחיותו ו/או חוסר מקצועיותו, אך מכאן ועד השתלחויות אישיות במומחה - הדרך עוד ארוכה. יש לזכור שמומחה הינו עד במשפט ואינו צד למשפט, על הזכויות והחובות הנובעות מכך, ויש להקפיד על שמירת כבודו, גם אם תוכן עדותו אינו מקובל על היריב, וראה בעניין זה בג"צ 188/96 גדי צירינסקי נ' סגן נשיא בית המשפט השלום בחדרה, פד"י נ"ב (3), 721. סוף דבר : 69. בידי התובע הברירה - למכור לנתבעת את הרכב במצבו הנוכחי, ובהנחה שלא היו לרכב תאונות המפחיתות משוויו - כנגד קבלת מחיר מחירון, ובתוספת סך של 5,000 ש"ח עבור עגמת נפש ו- 7,500 ש"ח בצירוף מע"מ כהוצאות משפט, כולל שכר טרחת עורך דין. לחלופין, להותיר את הרכב בידו, ולקבל סכום נוסף מעבר לאמור לעיל בשיעור 10% ממחיר מחירון הרכב בעת הדרישה, עבור ירידת ערך. הודעת התובע בדבר החלופה הרצויה תינתן לנתבעת תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין, והנתבעת מחויבת לפעול על פיה. רכברכב חדש