בעלות במקרקעין שעברו הליכי הסדר

דיני מקרקעין הם דינים מגוונים הכוללים נושאים שונים עסקאות נדל"ן - מכירת דירה/קניית דירה, זכויות בניה, ליקויי בניה, הסכמי שכירות, עסקאות קומבינציה, בתים משותפים, קבוצת רכישה, רישומי מקרקעין, כינוס נכסים, מיסוי מקרקעין וכו'. להלן תקציר נרחב של פסק דין שניתן בבית משפט המחוזי בתל אביב ע"י השופטת דרורה פלפל - בנושא בעלות במקרקעין שעברו הליכי הסדר ועברו בירושה מהות התביעה : זו תביעה בה מתבקש בית המשפט לקבוע שהתובעת היא הבעלים של דרך המצויה בשכונת רמת יצחק ברמת גן הידועה גם כחלקה 922 בגוש 6158 (להלן: "המקרקעין"). המקרקעין הם חלקה בשטח רשום של 2,927 מ"ר צפונית לשכונת תל יהודה, בניצב לרחוב הרואה, ומקשרים בין רחוב הרואה לבין גן הבנים שברמת גן. שטח החלקה עפ"י התב"ע נכון להיום הוא: שטח ציבורי פתוח - 600 מ"ר, מבני ציבור 140 מ"ר, דרך 2,187 מ"ר. לחילופין מתבקש בית המשפט להצהיר כי המקרקעין כפופים לצמיתות לזיקת הנאה לטובת החלקות הסמוכות להם מכח "זיקת כורח" ו/או שימוש לאורך שנים רבות עובדות רלבנטיות : התובעת עיריית רמת גן, הנה הרשות המוניציפאלית שבתחומה נמצאים המקרקעין. המקרקעין עפ"י נסח הטאבו הם מסוג מירי, נקיים מכל זכות, והנתבעת רשומה כבעלים (נספח א' לנ/7). המקרקעין נרכשו ע"י מר אברהם בורשטיין ז"ל ב - 4.10.1933. מר אברהם בורשטיין ז"ל הוא בעלה של הנתבעת והוא הוריש לה את המקרקעין, בשנות ה - 60 של 1900. המקרקעין נרשמו על שמו ב - 18.3.1948 (נ/1) והועברו משמו לשם הנתבעת ב - 20.11.1966. לאור העובדה שעסקינן במקרה שעובדותיו נתגבשו לפני שנים רבות, נסקור בקצרה את השתלשלות העניינים ההיסטורית היסטורית המקרקעין : בשנת 1933 עת נרכשו המקרקעין הם היו שייכים לתחום המוניציפאלי של הכפר הערבי סלמה. הגוש נקרא אז גוש 30 והיום 6158. הגוש סופח לעיריית רמת גן, והמועד לסיפוחו הנו אחת מהמחלוקות בין בעלי הדין. בשנת 1929 חולק גוש 30 ל - 6 חלקות (נספח ג' לת/3), שנקראו כפשוטן חלקות 1-6. חלקה 3 הנמצאת במערב הגוש, נקראה דרך סלמה (דרך בן גוריון של היום). יתר החלקות הנן חלקות רוחביות אשר כולן גבלו בצידן המערבי בחלקה מספר 3. חלקה מס' 1 פוצלה בשנת 1932 לחלקות 7-28. לחלקות 12,11,9,8,7 ו - 13 הייתה גישה לחלקה 3 - דרך סלמה. ואילו ליתר החלקות קרי, 10 ו - 14-27 לא הייתה גישה, ולכן היה צורך לעבור בחלקה 28. בנוסף היוותה חלקה 28 דרך מעבר לחלקה מספר 2 (ר' נספח ו' לת/3), והדבר צויין בנסח המקרקעין (נספח ז' לת/3). על כל האמור לעיל ניתן ללמוד מהמפות שצורפו לת/3, עם זאת קיימת מחלוקת בין הצדדים לעניין הרישומים החלקה ממנה נוצרו המקרקעין נשוא תובענה זו הנה חלקה מספר 2. החלקה פוצלה גם היא לתת חלקות שמספריהן 51-47. חלקה 51 הייתה "תלויה" בחלקה 28 על מנת לאפשר יציאה וכניסה אליה, ולטובתה רשומה זיקת הנאה על פני חלקה מס. 2 (נספח ט' לת/3). חלקה 51 פוצלה לחלקות 52-64; חלקות 53-64 היו חלקות רגולריות לבניה ואילו חלקה 52 הייתה דרך צרה ואורכית אשר קישרה בין חלקות 53-64 בינן לבין עצמן (ר' מפה, נספח י' לת/3), ובינן לבין חלקה 28 שהיוותה את דרך הגישה שלהם אל דרך סלמה. בין הצדדים קיימת מחלוקת לעניין סוג הדרך, התובעת טוענת כי עסקינן בדרך ציבורית ואילו הנתבעת טוענת כי מדובר בדרך שיועדה לגישה פרטית בעבור יתר החלקות הגובלות בה. לטענת התובעת, זיקת ההנאה שהיתה רשומה על כל חלקה 51 עם פיצולה נרשמה רק לגבי חלקה 52; כלומר זכויות המעבר לא צויינו ברישום לגבי חלקות 53-64 (שהפכו לחלקות בניה למגורים); אבל הרישום של זיקת ההנאה לגבי חלקה 52 בצורה זו, הפך את בעל החלקה "לנאמן" לצורך זיקות ההנאה של יתרת החלקות שפוצלו מחלקה 51 שעל כולה היתה רשומה זיקת הנאה. ביום 4.10.33 רכש מר אברהם בורשטיין ז"ל מבנק אנגלו פלסטינה בע"מ את חלקות 58, 59, 60 וכן שליש מחלקה 52. לטענת התובעת לאור העובדה שחלקה 52 שירתה את הציבור הרחב היה צורך לרשום אותה על שם הרשות הציבורית שבשטחה הייתה מצויה החלקה. אלא מאי, בזמנו היה האזור הכפר הערבי סלמה ועפ"י שיטת הרישום שהייתה נהוגה אז היה רישום של דרכים מעין אלה נעשה ע"ש המוכתר (ר' רישום חלקה 3, נספח ד' לת/3); מכיוון שהרוכשים לא רצו לעשות כן נשאר הרישום ע"ש מר אברהם בורשטיין במילים אחרות, החלקה נותרה כפיקדון בידיו הנאמנות של מר בורשטיין ז"ל. לטענת התובעת מר א' בורשטיין אמור היה להעביר את החלקה על שם הרשות המוניציפאלית היהודית שהמקרקעין יסופחו לשטחה - לימים העיר רמת גן, אלא שבפועל ההעברה לא בוצעה. בשנת 1935 הגיש מר בורשטיין המנוח תוכנית לחלוקת חלקה 52 לשניים, חלקות 444 ו - 445. חלקה 444 חולקה לשניים: חלקה 921 וחלקה 922. באותה עת הייתה תכנית פרצלציה חדשה, תוכנית גי', שארגנה את כל השטח המזרחי מחדש, לשטח זה צורפה חלקה 921 ואילו חלקה 922 נותרה כפי שהיא. בכך תמה למעשה חלוקתה של חלקה 52. משמע, חלופתה של חלקה 52 הנה חלקה 922, אלה המקרקעין נשוא ענייננו. לטענת התובעת כל השעבודים וזיקות ההנאה שרבצו על חלקה 52, כגון: כפיפות לחלקות אחרות, הואצלו למעשה למקרקעין. מסיבה כלשהי שאינה ידועה לתובעת הם לא נרשמו על שמה. עם זאת לטענתה אין בשגגה זו כדי לשנות את העובדה שהמקרקעין הנם דרך השייכת לציבור, ומהווה מעבר מהחלקות הסמוכות לה לחלקה 28 לדרך סלמה. התובעת הציגה ראיות שונות המעידות כי חלקה 922 הייתה הנה דרך ציבורית. (עליהן נעמוד להלן). לעמדתה, כאמור, בשנת 1944 אמור היה מר בורשטיין ז"ל להעביר את רישום המקרקעין על שם עיריית רמת גן; הימנעותו מלעשות כן ומאוחר יותר הימנעות הנתבעת מלעשות כן עולה כדי הפרת חובת הנאמנות וניסיון להתעשר שלא כדין על חשבון הקופה הציבורית. לאור זאת עותרת התובעת כיום להעברת המקרקעין על שמה. לחילופין עותרת התובעת לרישום זיקת הנאה בנסח המקרקעין לטובת החלקות הסמוכות לה, זאת הן מכוח חלוף השנים בהם היוותה החלקה דרך מעבר לתושבי חלקות אלו, והן מכיוון שהחלקות הסמוכות תלויות במקרקעין והדבר יוצר זיקת כורח הנתבעת טוענת כי לא מתקיימים התנאים על פי חוק לשינוי הרישום בפנקסי הזכויות; ובפנקס זכויותיה "נקיות". כמו כן טוענת היא כי המקרקעין אינם דרך ציבורית אלא שטח בבעלות פרטית המיועד למגורים ולרפרצלציה. חיזוק לעמדתה היא מוצאת בכך שהמקרקעין נרשמו על שם מר בורשטיין ז"ל ביום 18.3.48; במועד זה כבר היה גוף משפטי אשר ניתן היה לרשום את המקרקעין על שמו, מבלי לחשוש שמא ירשמו על שם המוכתר, מכיוון שהדבר לא נעשה מכאן שטענת ה"נאמנות" שהעלתה התובעת אינה רלבנטית. לעמדתה, התובעת לא רכשה לעצמה זיקת הנאה בקרקע ו"קדושת הרישום" תקפה לעניין זה לעניין זיקת ההנאה מכוח השנים, הנתבעת מסכימה לכך וגורסת כי השטח משמש כשטח ציבורי מזה זמן רב ובפועל כולל - דרכי מעבר שכבר נסללו; לכן גם לא הייתה לה כל אפשרות להתנגד לשימוש הציבורי, שכן חשבה שהשטח עתיד להיות מופקע. היא הוסיפה וטענה, כי זיקת הנאה מכוח שנים אינה יכולה להיות לטובת הציבור כולו כי אם לטובת פרטים מסוימים ממנו. כיום השימושים המבוצעים בפועל במקרקעין, הם על פי רשימת היעודים לצרכי ציבור לפי סעיף 188 לחוק התכנון והבניה התשכ"ה - 1965 וכן עפ"י תוכניות בנין עיר החלות על המקרקעין. לאור זאת פנתה הנתבעת לתובעת בטרם הגשת תביעה זו בדרישה להפקיע ממנה את המקרקעין ההליכים המשפטיים שקדמו לתביעה : לטענת הנתבעת היא לא הייתה מודעת לזכויותיה במקרקעין עד שנת 1993. ביום 22.9.93 פנתה לתובעת וביקשה להפקיע את המקרקעין, לאור השינוי ביעוד שלה בתב"ע. משלא נענתה פנתה שוב ביום 28.1.94 בבקשה דומה (נספחים ב' ו - ג' לכתב ההגנה המתוקן). ביום 15.11.95 פנתה הנתבעת אל הועדה מחוזית לתכנון ובניה מחוז ת"א, וביקשה מהוועדה להפעיל סמכותה עפ"י סעיף 189 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965, ולדרוש מהתובעת להפקיע את המקרקעין, ולשלם לה פיצויים. ביום 14.4.97 החליטה הועדה המחוזית לחייב את התובעת להפקיע את המקרקעין ולהעביר את הרישום במרשם המקרקעין ע"ש התובעת. (נספחים ד' ו - ז' לכתב ההגנה המתוקן). הועדה המחוזית בהחלטתה הורתה לדחות את מועד ביצוע ההפקעה בשנה על מנת לאפשר לתובעת לפנות לערכאות השיפוטיות שידונו בשאלות הקנייניות להן טענה התובעת. התובעת לא פעלה כמצווה בהחלטה ומשום כך הגישה הנתבעת עתירה מינהלית (עת"מ 1031/98), כדי לחייב את התובעת להפקיע את החלקה ביום 16.2.00, ניתן בבית משפט זה ע"י הנשיא א' גורן פסק דין בעתירה המינהלית לפיו על הוועדה המקומית רמת גן להפקיע את המקרקעין כמבוקש בעתירה, יחד עם זאת ניתן צו המעכב את תשלום פיצויי ההפקעה עד למתן הכרעה שיפוטית בה.פ. 200330/98, אשר הפך לתובענה רגילה (עמ' 14), זו שלפנינו. (נספח ט' לכתב ההגנה המתוקן). בערעור שהוגש לבית המשפט העליון, ביטל בית המשפט את פסק הדין בעתירה המנהלית וקבע כי היא תישאר תלויה ועומדת עד להתפתחות נוספת בתובענה הקניינית. (ע"א 2123/00 מצ"ב לסיכומי הנתבעת). מכאן התובענה הפלוגתאות בין הצדדים : מכתבי הטענות ומטענות הצדדים עלו הפלוגתאות הבאות:מיהו הבעלים של המקרקעין? האם קיימת זיקת הנאה במקרקעין מכוח שנים? האם קיימת זיקת הנאה במקרקעין מכוח "כורח" ? בטרם נפנה לבחינת הסוגיות לעיל, נסקור את הדין החל לעניין תיקון הרישום במרשם המקרקעין הדין : אין חולק בענייננו כי עסקינן במקרקעין שעברו הליכי הסדר, והוגדרו כגוש 6158 חלקה 922, עובר להסדר מספר הגוש היה 30 (ת/3). תכליתו של הליך ההסדר הנו לקבוע באופן סופי את הזכויות במקרקעין, סיומו ברישום המקרקעין בפנקס הזכויות שנפקותו נקבעה בסעיף 125(א) לחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969. זו לשון הסעיף: "125. כוח ההוכחה של רישום. (א) רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט- 1969". לאור הרצון והצורך לשמור על עקרון סופיות הרישום נקבעו בפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש) תשכ"ט - 1969 (להלן: "הפקודה" ו/או "פקודת ההסדר"), עילות ספציפיות המאפשרות פגיעה בעיקרון זה, שבהתקיימן מוסמך בית המשפט לשנות את הרישום. (ע"א 4861/91 אמין סלמאן עבדאללה עיסעס עיסה ואח' נ' ע' מחמד סרסור ואח' פ"ד מח(1) 441, עמ' 446). סעיף 93 לפקודה קובע את העילות שבהתקיימן ייעתר בית המשפט לבקשת תיקון הרישום כדלקמן: "שוכנע בית המשפט לאחר ההסדר שרישומה של זכות בפנקס הושג במרמה, או שזכות שהיתה רשומה בפנקס קיים הושמטה מן הפנקס החדש או נרשמה בו שלא כשורה, רשאי בית המשפט, בכפוף לדין החל על התיישנות תובענות, להורות על תיקון הפנקס, אם דרך ביטול הרישום או בדרך אחרת כפי שבית המשפט יראה לנכון; אולם בית המשפט לא יורה על תיקון הפנקס אם רכש אדם מקרקעין בתום לב ובתמורה, מבעל רשום, אחרי ההסדר." עפ"י סעיף זה עילות התיקון הנן: מרמה. הזכות הושמטה במעבר מהפנקס הישן לחדש. הזכות נרשמה בפנקס החדש שלא כשורה לעניין עילת המרמה: טענה זו לא נטענה ומשום כך אינה רלבנטית. לעניין השמטת הרישום, טוענת התובעת כי זו החלופה הרלבנטית לענייננו. (סעיף 6 לכתב התביעה המתוקן). לעומתה טוענת הנתבעת, כי לא היה פנקס ישן ולכן לא ייתכן כי הייתה השמטה ו/או רישום שגוי ומכאן שאין ממש בטענה הפרשנות : את חלופות סעיף 93 לפקודת ההסדר יש לפרש ברוח סעיפים 81 לפקודת ההסדר ו-125 לחוק המקרקעין, אשר קובעים את סופיות המרשם, קרי פירוש מצמצם. כך נקבע בע"א 4140/97, רע"א 5801/98, חברת האוניברסיטה העברית בירושלים נ' הסתדרות נשים ציונית הדסה באמריקה אינק ואח', (פ"ד נ"ג(3) 49): (להלן: "פס"ד האוניברסיטה העברית"). "הדיבור "שלא כשורה" - כיתר הוראותיו של סעיף 93 - אמנם נתפרש בפסיקה באורח מצמצם; המשמעות שניתנה לו לא הייתה שבהליכי ההסדר נקבע מימצא שגוי הפוסל את הרישום, אלא שהרישום עצמו, עקב טעות בהעתקה או במהלך טכני כלשהו, הינו מוטעה. כדברי השופט י' כהן: "ההוראה הנ"ל בסעיף 93. . . משמעותה היא, שכאשר זכותה שהיתה רשומה בספר הישן לא הוכנסה לספר החדש או הוכנסה בו באופן בלתי נכון, רק אז ניתן להגיד שהזכות שהייתה רשומה בפנקס קיים נרשמה בפנקס חדש שלא כשורה . . . " (ע"א 155/76 מדינת ישראל נ' מוחסין מנאצרה מטורען [1], בעמ' 648; ההדגשה שלי א'מ'). וכך גם דברי הנשיא שמגר: "פירוש מצמצם של סעיף 93 מביא למסקנה שהדיבור 'זכות שהייתה רשומה בפנקס קיים ונרשמה בפנקס חדש שלא כשורה', עניינו רק בזכויות, שהועתקו באופן שגוי במהלך ההסדר, באופן, שהרישום שלא כשורה בפנקס החדש גרם לכך שנגרעה זכותו של בעל הזכות עקב ההעתקה" (ע"א 492/83 עזבון המנוח איברהים חסן דיאב נ' דיאב [2], בפיסקה 6 לפסק הדין עיננו הרואות כי תיקון רישום עפ"י עילות אלו מתאפשר מקום בו ארעה תקלה טכנית במעבר שבין הפנקסים. בענייננו, לא הוצג לביהמ"ש כל רישום בפנקס הקודם לרישום משנת 1948 (נ/1), שבו הופיע גוף ציבורי זה או אחר כבעלים של המקרקעין. התובעת התייחסה לסוגיה זו בסיכומי התשובה שלה, וכתבה כך: "ברי כי היתה פה השמטה בולטת, בלא שום הצדקה, של זיקת הנאה שהיתה טבועה בשטר המכר של חלקה 52." התובעת מתייחסת להשמטה בכל הנוגע לזיקת ההנאה ולא בנוגע לזכות הבעלות. ולכן ניתן כבר בשלב זה לקבוע כי התובעת אינה יכולה לתבוע בעלות במקרקעין שכן נסיבות העניין לא תואמות לאחת מהעילות המאפשרות תיקון רישום, הבעלות. אופן בחינת התקיימות העילות עפ"י סעיף 93 הוגדר בפסיקה כך: "לטענה מכוח סעיף 93 לפקודת ההסדר שני שלבים. השלב הראשון עניינו בהוכחת הזכות בנכס המקרקעין של מי שטוען לתיקון הרישום. השלב השני עניינו בהוכחה כי הרישום לוקה באחד מן הפגים אשר מנויים בסעיף." (ע"א 753/87 י' בראשי נ' מנהל עיזבון המנוח משה בראשי ז"ל ואח' פ"ד מ"ג(3) 210, עמ' 213.) הצצה לשלב השני של הבחינה, מלמדנו שמתייתר הצורך לדון בשלב הראשון. התובעת מפנה את ביהמ"ש לפסק הדין בעניין האוניברסיטה העברית בו נכתב בין היתר כך: "אך כשלפני בית המשפט בא מקרה חריג, ובית המשפט משתכנע שהרישום בפנקס החדש אינו משקף כשורה את זכויות הצדדים בקרקע, מוטל על בית המשפט להעדיף את "האמת" על "היציב" ולהעניק את הסעד הדרוש לתיקון המעוות." (שם עמ' 61). בדברים אלו מתייחס בית המשפט לחריגי סעיף 93 בלבד, ומסביר מדוע לעיתים יש להעדיף את השימוש בו על פני שמירה על עיקרון סופיות הרישום אין הכוונה שביהמ"ש יכול להרחיב את הסעיף ובכל מקום בו נראה כי הרישום אינו תקין ולתקנו. אפשרויות התיקון מוגבלות בחריגי סעיף 93 לפקודת ההסדר. לאור האמור לעיל אני דוחה את התביעה ככל שזו נוגעת לתיקון רישום הבעלות. נמשיך ונבחן האם קיימת זיקת הנאה, על המקרקעין האם קיימת זיקת הנאה במקרקעין מכח שנים : זיקת הנאה יכולה להיווצר במספר דרכים, הדרך הראשונה היא בהסכם או בענייננו בשטר מכר. כאמור לעיל בשטרי המכר היו רשומות זיקות הנאה לחלקות השונות במקרקעין עם זאת אין בכך די. במה דברים אמורים, התובעת טענה כי על המקרקעין היתה רשומה זיקת הנאה שהושמטה מהרישום במרשם המקרקעין, ומכאן שיש לתקן כיום את הרישום. דין טענה זו להידחות מהנימוקים שפורטו לעיל בעניין עילות התיקון הקובעות בסעיף 93 לפקודת ההסדר. גם בעניין זה לא נטענה קיומה של עילת המרמה, ובאשר לשתי העילות הנוספות הרי לא הוצג בפני ביהמ"ש פנקס ישן בו היתה רשומה הזכות של זיקת ההנאה, ולכן לא ניתן לטעון להשמטת הזכות או רישומה שלא כשורה בפנקס החדש. לאור האמור לא ניתן לבצע תיקון של הרישום ע"י הוספת זכות לזיקת הנאה האם ניתן לרשום כעת לראשונה זיקת הנאה על המקרקעין : סעיף 94 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 (להלן: חוק המקרקעין) קובע כך: "מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה." נבחן מהו השימוש שנעשה במקרקעין נשוא ענייננו, האם נעשה שימוש ציבורי לאורך 30 שנים המאפשר דרישה לרישום זיקת הנאה לטובת הציבור, קרי לטובת העירייה האם מדובר בקרקע ציבורית : לפני שנפנה לבחינת הסוגיה נתייחס למסמכים שהוצגו ע"י התובעת להוכחת בעלותה במקרקעין. לתצהירי המומחים צורפו מסמכים שונים שלאור נסיבות תובענה זו הנם מסמכים ישנים העונים להגדרת תעודה נושנה, הקבועה בסעיף 43 לפקודת הראיות. כתב י' קדמי בספרו כך: "תעודה כאמור מתקבלת כאילו הוכחה לכאורה אמיתותה . . . תכליתו של ההסדר הקבוע בסעיף זה היא לאפשר הגשת מסמך "נושן" כראיה, על אף שעושה המסמך והעדים המאמתים כבר אינם בחיים; כשהערובה ל"אמיתותו" של המסמך נעוצה ב"גילו" (שבמשך כל השנים לא התעוררה מחלוקת בקשר אליו) וב"כשרותה" של המשמורת שבה הוחזק." (י' קדמי "על הראיות" (מהדורה משולבת ומעודכנת, תשס"ד - 2003), עמ' 852-855). עפ"י האמור יבחנו המסמכים בענייננו. נציין כי ב"כ הנתבעת הסכים כי המחלוקת באשר לסוג זה של מסמכים תהא לעניין תוכנם בלבד. (עמ' 22 שורות 9-13, עמ' 43). סוג נוסף של מסמכים הנם תעודות ציבוריות שאין למעשה בעיה לגבי תוכנן. הנתבעת טוענת כי חלק גדול מהמסמכים שצורפו אינם קריאים ואינם ברורים ולכן היא מבקשת מבית המשפט שלא לקחתם בחשבון ולהתעלם מהפרשנות שניתנה להם אם ניתנה. תעודות ציבוריות שלא ניתן לקרוא את תוכנן, ותוכנן לא הוכח בדרך אחרת, משקלן ייקבע בהתאם כך גם לעניין התעודות הנושנות. נציין במאמר מוסגר כי גם הנתבעת הגישה במסגרת נספחי נ/7 מסמכים רבים שאינם ניתנים לקריאה. הן לאור האמור לעיל והן לאור החלטת ביהמ"ש מיום 2.2.04 (עמ' 22) יבחנו מוצגי הצדדים. [כן יילקחו כמובן בחשבון חוות דעת המומחים מטעם הצדדים, מר אברבוך מטעם התובעת ומר בירנבאום מטעם הנתבעת]. לעניין העדים עובדי העירייה התרשמתי כי הם לא בחנו את הסוגיה לעומקה ועל שאלות רבות העולות מהמסמכים לא יכלו להשיב. מהנדס עיריית ר"ג. (ר' לעניין מר כהן עדותו בעמ' 24, עמ' 25 שורות 24-30, עמ' 26 שורות 22-25), אשר למר בנימין אלגרטי, הסכימו הצדדים למחוק את תצהירו (ר' החלטת ביהמ"ש עמ' 24)). בתיקים היסטוריים דוגמת התיק דנן, ישנה חשיבות מכרעת לעדות אישים אשר יודעים ומכירים את התקופה בה התרחשו האירועים נשוא העניין לגופם של דברים: דרך סלמה, חלקה 3 המקורית, נרשמה על שם מוכתר הכפר. (נספח ד' לת/3). זהו הנתון הראשון עליו מבקשת התובעת לסמוך טענתה, שכן ניתן ללמוד מכך כי דרכים נרשמו ע"ש הגוף הרשמי השולט. חלקה 28 נוצרה מחלוקת חלקה 1 והיוותה דרך המקשרת בין חלקה 2 לחלקה 3 - דרך סלמה. לטענת התובעת בנסח המקרקעין של חלקה 28 נרשמה הערה בעמודת השעבודים, ולפיה החלקה משועבדת לטובת חלקה 2 למעבר אדם ובעלי חיים. נסח המקרקעין אמנם בלתי קריא (נספח ז' לת/3) עם זאת עפ"י מפת הגוש נספח ו' לת/3, ניתן לראות שאכן חלקה 28 שימשה בשתי נקודות מעבר מחלקה 2 לחלקה 3. מכאן שניתן לומר כי לפחות הוכחה זכות מעבר לאנשים, ועל פי הגיונם של דברים ניתן לקבוע כי הייתה זכות מעבר ליושבי חלקה 2 בחלקה 28. מר חיים כהן, עד התביעה, כתב בתצהירו כי : " אלמלא זכות המעבר של חלקה מספר 2 על פני חלקה 28 לא היה לחלקה מספר 2 כל מוצא אל הציויליזציה של אותם ימים" (ת/2 ס' 3.1). הנתבעת מתנגדת לאמירה זו ובצדק לחלקה 2 ישנו גבול מערבי עם חלקה 3 (דרך סלמה) ולכן האמירה הכללית לפיה לא ניתן היה לצאת מחלקה 2 אלא ע"י מעבר בחלקה 28 שגוי. (ר' מפה נספח ו' לת/3). עם זאת, כפי שנראה בהמשך, לאחר חלוקת חלקה 2 לחלקות משנה, נוצר מצב בו החלקות הפנימיות, קרי אלו שלא גבלו בחלקה 3 נזקקו לאפשרות המעבר בחלקה 28 על מנת לצאת אל דרך סלמה. ולכן יהיה מדויק יותר לומר כי לחלקות מסוימות בתוך חלקה 2 ניתנה זכות מעבר בחלקה 28. כאמור, לימים חולקה חלקה 2 לתתי חלקות 47-51, חלקות 47-50 יועדו לבניה ומיקומם היה בסמוך לחלקה 3. חלקה 51 הייתה פנימית והדרך היחידה לצאת ממנה הייתה באמצעות שתי נקודות חיבור שהיו לה עם חלקה 28 שכזכור חיברה לחלקה 3 - דרך סלמה, כפי שפורט לעיל. חלקה 51 חולקה ונוצרו חלקות 64-52. חלקה 52 היא חלקת האם נשוא דיוננו כאמור לעיל. ביום 4.10.33 רכש מר בורשטיין ז"ל עם שני שותפים נוספים את חלקה 52 (נספח י"א/3 לת/3). עפ"י חוו"ד מר אברבוך חלקה מס' 52 שימשה כדרך המקשרת בין כל החלקות החדשות, שנוצרו במהלך הפרצלציה,לבין חלקה 28. מר אברבוך בחוות דעתו העיד כי חלקה 52 נהנתה מזכות מעבר על פני חלקה 28 עפ"י נסח המקרקעין ההיסטורי (נספח י"א/1 לת/3), המסמך אינו קריא ומר אברבוך מציבנו בפני עובדה שכך כתוב בנסח עם זאת גם כאן באה לעזרתנו מפת החלוקה של חלקה 51 (נספח י' לת/3) בה ניתן במפורש לראות כי היציאה מחלקות 53-64 הייתה באמצעות חלקה 52 בלבד, שנשקה לחלקה 28 בשני מוקדים. מכאן ניתן להסיק כי לא הייתה ברירה אחרת אלא להכפיף את חלקה 28 לטובת חלקה 52 ואת חלקה 52 לטובת חלקות 53-64. כך גם עולה משטר המכר של חלקה 52 בו נכתב כך: "חלקה זו נהנית מזכות מעבר על פני החלקה מס' 28 בגוש 30 כפר סלמה ומשועבדת בזכות מעבר לטובת החלקות מס' 53-64, אותו הגוש והכפר." (נספח י"א/2 לת/3). בנוסף לחלקה 52 רכש מר בורשטיין ז"ל חלקות נוספות שמספרן, 58,59,60 . בשטר המכר שלהן נכתב כך: "חלקות אלו נהנות מזכות מעבר על פני חלקה מס' 28 בגוש 30 כפר סלמה ועל פני חלקה מס' 52 באותו הגוש". (נספח ט' ל ת/2) מר בירנבאום מומחה הנתבעת התייחס לשטר מכר זה וכתב כך: "כלומר לא שחלקות אלו משמשות כדרך, אלא שמותר לעבור על פני חלקות אלה כדי להגיע לחלקות המצויות בשטר המכר." (ת/3 עמ' 21). הבחנה קצת משונה, בלשון המעטה בבואנו לבחון אם מעבר מסוים הנו דרך ציבורית או פרטית אנו צריכים לבחון את השימוש שנעשה בו, ומיהם המשתמשים. מר בירנבאום מסכים כי המקרקעין נועדו לשם מעבר אנשים ובעלי חיים, אך מבקש להגדיר שימוש זה במילים אחרות ולא כדרך ציבורית. ודוק, המומחה גרס שהמדובר בדרך פרטית מכיוון שרוחבה צר מדרך ציבורית (וע"כ להלן). ניתן לאמר אם כן, כבר בשלב זה, שאליבא דגירסתו של מומחה הנתבעת המדובר בכ"ז בדרך. לא משנה סיווגה כפרטית או ציבורית,ולא במקרקעין שייעודם לבניה, כפי שמצוין במקום אחר בחוה"ד (עמ' 14-15 לנ/7) לאור המחיר שהמנוח שילם בגינם, הזהה למחיר קרקע לבניה. מר בירנבאום מביא כתימוכין לטענת חשיבות הרישום, פסק דין שניתן בתיק המרצה 5270/70 ("עניין גוגול"). שם נקבע כי יש לתת פיצוי לבעלי קרקע הרשומה "מירי" ואשר צורתה דרך לטענת התובעת לא ניתן להקיש בין עניין גוגול לענייננו, זאת משום ששם דובר בדרך שלא שימשה בפועל את החלקות הסמוכות לה. השטח כולו היה שטח בתולי וניתן היה לתכננו מחדש. מר בירנבאום, שעסק בעבר בתיק זה נשאל בעניין: "ש: אותם 100 דונם בפרשת גוגול, נכון שבעת המשפט הם לא שימשו בפועל ולא שירתו אף בית? ת: אני לא זוכר אם חלק מהם חלו עליהם כבר תוכניות בנין עיר, כמו קרית שרת למשל, כן, או לא, אני לא זוכר." (עמ' 120 שורות 26-29) לאור העובדה שמר בירנבאום עסק והיה מעורה בתיק זו תשובה חסרה ולא מובנת. הנתבעת לא שיכנעתני שפס"ד גוגול ועובדותיו דומים למקרה דנן. הנתבעת טוענת כי מצורתה של חלקה 52, ניתן להניח כי היא יועדה לדרך גישה פרטית בעבור יתר החלקות הגובלות בה. כתב מר בירנבאום בהאי לשינא: "מצורתה של חלקה מספר 52 ניתן להניח כי היא יועדה לדרך גישה פרטית עבור יתר החלקות הגובלות בה". (עמ' 8 נ/7). הטעם לכך מצוי, עפ"י הסבריו בתצהירו, בכך שרוחב המקרקעין היה צר מכדי לכנותה דרך ציבורית יש לזכור שהמדובר בשנות השלושים, שכבישים ומדרכות היו קיימים בחלקם אבל לא במתכונת המוכרת כיום ובהחלט סביר להניח שגם הציבור אז לא נהנה מאוטוסטרדות, אלא מדרכים צרות יותר. מה שעקרוני לבחינה, זוהי המהות, קרי מהו השימוש שנעשה במקרקעין, וע"י מי. יתר על כן, המקרקעין היו בפיקוח ועדות בניה החל משנת 1938, מכאן שבעת יצירתם לא היה גוף תכנוני שיכול היה לפקח ולהקפיד כי הדרך תהיה רחבה ונוחה מספיק על מנת לשרת את החלקות הסמוכות. אם המקרקעין שימשו למעבר ציבור רחב ממספר חלקות רב, אזי מהות השימוש בהם עונה למשמעות דרך ציבורית והגדרתה. נציין כי הגדרה כזו מתיישבת גם עם ההגדרה שניתנה לדרך ציבורית בפקודת המועצות המקומיות, 1921, (להלן: "פקודת המועצות המקומיות"), שם נכתב כך: ""דרך ציבורית" פרושה כל השטח הפתוח למרכבות ולתנועת בעלי חיים והולכי רגל, או להולכי רגל בלבד, בכל רחוב." (ת/7) אני ערה לכך שב"כ הנתבעת התנגד להגשת ת/7 (עמ' 106), כיוון שפקודת המועצות המקומיות לא חלה על המקרקעין באותה עת, אולם סבורני כי ניתן ללמוד ולהסיק מסקנות מרוח הדברים, ולאו דווקא מתחולת ת/7. העיד מר בירנבאום כי : "כל אדם מגיע לביתו דרך כבישים או דרכים, ואף אחד מכבישים או דרכים אלה אינם נזכרים כמשועבדים בנסח הרישום של החלקה שבה הבית שלו, וכי רק אם נותנים למישהו זכות לעבור בחלקה שאיננה דרך - אז צריך לכתוב שיש זכות." (נ/7 עמ' 21). יש אמת בדבריו של מר בירנבאום, עם זאת דבריו נכונים לימינו אנו; בעבר לא היו כבישים מסודרים ולא הייתה רשות שתדאג לכך לכן סביר להניח שהיה צורך להסדיר את המעברים ע"י רישומים ספציפיים חשוב להדגיש כי ללא הרישומים יכול היה להיווצר מצב בו לחלקות מסוימות לא הייתה דרך כניסה או מוצא. (כפי שאף עולה מתצהיר בירנבאום, עמ' 23). העובדה שלא הייתה בזמנו רשות שתטפל בנושא עונה גם על טענת הנתבעת לפיה באם היה מדובר בדרך ציבורית מדוע צריך היה בורשטיין ז"ל לרכוש אותה, שכן יכול היה להשתמש בה כאחד הציבור. חשוב להבין כי כיום הגדרת דרך ציבורית מורכבת משלושה נדבכים: האחד הגוף האחראי עליה ועל יצירתה - הרשות הציבורית. השני השימוש בדרך קרי, שימוש ציבורי. השלישי, המשתמשים בדרך - הציבור. בענייננו, כאשר מדובר בשנות השלושים הגדרת דרך ציבורית מבוססת על שני נדבכים קשורים - השימוש והמשתמש סיטואציה זו מסבירה את רכישת המקרקעין ע"י מר בורשטיין ז"ל, למרות השימוש הציבורי שנעשה בהם. גרסה זו אף מתחזקת לאור העובדה שתושבי האזור פעלו כמעין גוף עצמאי, אשר סלל את הדרכים, ששימשו את הציבור. המקור לידיעה הנם ספרי ההיסטוריה. בספר "רמת גן תרפ"ב - תש"ז * 1946 - 1921, ספר היובל" נכתב כך- "בתפקיד ראשי בשטח הפעולה העמיד הועד את הצורך בסלילת כבישים פנימיים, ובעיקר - את הכביש המחבר את השכונה עם רמת גן. . . השגת הכספים הדרושים לסלילה היתה שאלה קשה עד למאוד, מפני שלשכונה, כגוף ציבורי לא היה כל רכוש לשעבד. . . עם כל זאת התגברנו על הקשיים ובתחילת החורף של שנת תרצ"ו התחילו בסלילת הכביש הראשי של השכונה, ולאחר מאמץ כביר נוסף נסלל על ידנו גם הכביש המחבר את השכונה עם רמת גן". (נספח י"ב לת/3, דברים אלו נכתבו ע"י מר אברהם שור שהיה מראשי ועד השכונה, רמת יצחק). (כמו כן ר' נספחים י"ב/1 ו - י"ב/2 לת/3). המסקנה היא שבאותה עת לא היו דרכים ציבוריות מוגדרות, ותושבי המקום הם שהפכו מקרקעין מסוימים לדרך על פי צרכיהם, וזאת עפ"י המיקום, המבנה והשימוש שנעשה במקרקעין. המקרקעין נשוא דיון זה ענו במהותם לכל הפרמטרים שצריכים להתקיים לשם יצירת דרך ציבורית, אך לא היה גוף רשמי שייקח אחריות עליהם ויגדירם כדרך מהנתונים והמסמכים ניתן להסיק כי דובר בדרך ציבורית: שטח המקרקעין הנו 4,016 מ"ר קרי, 4 דונם, אין חולק כי זהו שטח גדול המתיישב יותר עם היות הדרך ציבורית ולא פרטית. משטרי המכר השונים עולה כי המקרקעין שירתו חלקות רבות. בתשריט חלוקה משנת 1935, של חלקה 56 הגובלת במקרקעין, נכתבה מעל מספר חלקה 52 המילה דרך. (נספח י"א לת/2). בהקשר לחלקה 56 נשאל מר בירנבאום בדיון כיצד יכלו האנשים שגרו בחלקה זו לצאת ממנה מבלי לעבור בחלקה 52, מר בירנבאום השיב כי סטטוטורית לא ניתן היה לעבור; ולמעשה עפ"י דבריו ציבור היושבים על חלקה זו היה תלוי לחלוטין במר בורשטיין ז"ל, בעסקיו, ובהתנהלותו. (עמ' 107 שורות 21-29, עמ' 108 שורות 1-13). תשובותיו של מר בירנבאום בעניין זה היו השערות לא סבירות, לא הגיוניות. שכן לא ייתכן שאדם ירכוש בית ויהיה תלוי בשכנו על מנת לצאת ממנו. עיון במפות שצורפו לנספחים מחזק קביעה זו סיכום ביניים : הבחינה באשר לשימוש שנעשה במקרקעין הנה בחינה פרקטית ומכאן אני קובעת כי חלקה 52 הייתה דרך ציבורית. בחינה זו נסמכת גם על העולה מהרישומים השונים, כמפורט לעיל. ביום 22.10.35 חולקה חלקה 52 לשתי חלקות: חלקה 445 שהייתה ממזרח והצטרפה ליתר חלקות הבניה וחלקה 444 נותרה כדרך. בשנת 1944 חולקה חלקה 444 לשתיים חלקה 921 וחלקה 922 נשוא דיוננו. חלקה 921 צורפה לחלקות הבניה ממזרח וחלקה 922 נותרה דרך. מר בירנבאום בתצהירו סיכם ותיאר את חלקה 922 כך: "חלקה 922 וקודמותיה המקוריות סומנו בתשריט החלוקה כרצועה דקה וארוכה עם מאפיינים התואמים לדרך גישה פרטית לחלקות נוספות". קבעתי לעיל כי "קודמותיה המקוריות", קרי חלקה 52 שימשה את הציבור הרחב, ולכן גם כן נותרה דרך ציבורית; הצורה של הדרך לבדה אינה רלבנטית לבחינת מלוא הסוגיה. מר בירנבאום התמקד במאפיין אחד בלבד והוא רוחב הדרך בהתעלם ממנו, ניתן להסיק מעדותו מסקנה שונה: "ש: אני מפנה אותך לנספח י"א לחוו"ד של מר אברבוך עמ'2. מה זו התוכנית הזו? ת: תוכנית חלוקה שנערכה לאחר אישור PS-25. ש: אתה יכול לקרוא את המשפט ממורקר מתחת לחלקה 922? ת: אני קורא את מה שכתוב באנגלית: "לפרטים בקשר לדרך, חלקות 444, ו - 550, תוכנית מס'. . ." ש: אתה אמרת קודם שחלקה 550 זו חלקת הדרך, ז"א שגם חלקה 444 היא דרך, נכון? ת: חלקה 550 וגם חלקה 444 במקור היו חלקות עם צורה צרה וארוכה. חלקה 444 רוחבה היה 5 מטר, חלקה 550 רוחבה לפי המפה הרבה יותר גדול. הן "נולדו" במועדים שונים.מתוך זכרוני, אז על מנת לקרוא לחלקה דרך היא היתה צריכה להיות 8 מטר לפחות. חלקה 550 רוחבה יותר מ - 8 מטר ואילו חלקה 444 רוחבה 5 מטר." (עמ' 105 שורות 15-24). הנתבעת טוענת כי בעת רכישת המקרקעין ע"י מר א' בורשטיין ז"ל, הוא שיער כי בעתיד יעברו המקרקעין הליכי פרצלציה כך שהם יהפכו לשטח בניה כמו יתר הקרקעות שרכש זאת מסיק המומחה מטעם הנתבעת לאור שטרי המכר (נספחים י"ג/1, י"ג/2, י"ג/3 לנ/7), מהם ניתן ללמוד כי בעבור חלקה 52 שילם מר בורשטיין ז"ל את אותו מחיר, לדונם, כפי ששילם בעבור שטחי בניה. ולכן לטענת הנתבעת לא סביר שאדם שהיה סוחר קרקעות, ירכוש חלקת דרך באותו מחיר בו רכש חלקת בניה. המסקנה הנובעת מכך לטענתה הנה כי במקור לא דובר בדרך, אלא בשטח בבעלות פרטית ביעוד למגורים ולרפרצלציה. רק לאחר אישור תוכנית J הפכה החלקה מיעוד למגורים ולרפרצלציה, ליעוד ציבורי, ומרגע זה קמה לנתבעת הזכות שהמקרקעין יופקעו ממנה. טענה זו של הנתבעת מבוססת על השערות בלבד ולא הוכחה בשום דרך שהיא. נראה כי מה היו שיקוליו של מר א' בורשטיין ז"ל בקניית המקרקעין, לעולם לא נדע עם זאת רכישתם במחיר זהה לחלקות בנייה אינה חייבת להעיד כי גם הן היו חלקות בניה. השערה נוספת שניתן להעלות היא ידיעתו והבנתו של בורשטיין שבלעדי המקרקעין לא יהיה כל ערך ליתר החלקות שכן לא ניתן יהיה לצאת ולהיכנס אליהן ומהן, ולכן בעלי החלקות ישמחו לעשות עמו עסקים. כזכור במועד רכישת חלקה 52 רכש מר בורשטיין חלקות נוספות - 58,59,60,54,64, (נספחים י"'ג/1, י"ג/2, י"ג/3), שחלקה 52 הייתה כפופה להן כפי שעולה משטר המכר. מכל האמור נראה כי לא ניתן על סמך בחינה רטרוספקטיבית של התנהגות מר א' בורשטיין ז"ל תוך הצגת השערות לכאן ולכאן לקבוע את כוונתו. (ר' השערות מר אברבוך עמ' 37). הקביעה צריכה להיעשות על סמך הנתונים הקיימים כיום בפני בית המשפט. נתונים אלו כפי שהוסבר לעיל מביאים למסקנה כי המקרקעין נשוא ענייננו היו דרך ציבורית תקופת השימוש : כפי שנקבע לעיל ללא קשר לרישומים באותה העת המקרקעין שימשו כדרך ציבורית מהרגע שניקנו ע"י מר בורשטיין ז"ל זאת עפ"י "מבחן השימוש והמשתמש". הנתבעת טוענת כי לא ייתכן שנוצרה זיקת הנאה מכוח שנים מקום בו שונה יעודם של המקרקעין ע"י העירייה ליעוד ציבורי, כך שהם מלכתחילה שייכים לציבור עפ"י החלטת הרשות. תוכנית J פורסמה להפקדה בע.ר. 1531 מיום 7.11.46. בתכנית זו מסומנים המקרקעין שבמחלוקת כדרך קיימת ובמערב כדרך לביטול. (ת/3 עמ' 14, נ/7 עמ' 3). משמעות ההפקדה היא: לאפשר למתנגדים לתוכנית להביע עמדתם (בג"צ 288/00 אדם טבע ודין נ' שר הפנים, פ"ד נה(5), 673). ולראיה בשנת 1948, למרות תוכנית זו, רשם מר א' בורשטיין ז"ל את המקרקעין על שמו, ללא כל הסתייגות למרות זאת, לא חל כל שינוי "בשימוש הציבור" במקרקעין והם המשיכו להיות דרך מעבר ציבורית. שימושם הנוכחי של המקרקעין נקבע בתוכנית מיתאר מספר רג/340, התוכנית אושרה למתן תוקף בתאריך 13.11.72 פורסמה למתן תוקף בילקוט פרסומים מספר 2791 מיום 27.12.1979 עפ"י התוכנית סווגו המקרקעין כך: שטח ציבורי פתוח, שטח לבניני ציבור, דרך (רחוב לוחמי סיני). (נ/7). בקטע זה יש לחזור קצרות להיסטוריה. כוונת המשיבה היא לקבל פיצויים. בין אם נתייחס לפיצויים בגין הפקעה או לפיצויים בגין שינוי תוכנית, ההלכות ברורות הזכות לפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, היא לבעל מקרקעין שנפגע מתוכנית. זו בעקיפין למעשה טענת המשיבה גם כאן. זכות זו קמה אפילו בשלב שבו גרמה התוכנית "פגיעה מושגית" ולא מוחשית, וכל עוד לא שונה בפועל מצב בעל המקרקעין לרעה. (ע"א 4809/91 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ' קהתי ואח'- פ"ד מח(2), 190). כאן מאומה לא השתנה עם הפקדת התוכנית. לפני ההפקדה היתה הדרך בשימוש ציבורי, והיא המשיכה להיות כזו גם אחרי ההפקדה. גם לא ניתן לאמר שהמדובר בשינוי יעוד הפוגע בשווי המקרקעין לפני שינוי היעוד. אני ערה לכך שאין זה המקום לדיון בתביעת פיצויים, ברם פסקי-הדין לעיל ועובדותיהם ממחישים כי במצב קיים במקרקעין עובר לשינוי יעוד-, בעצם מאומה לא קרה. דבר שנכון גם לענייננו מכאן שאין רלבנטיות להפקדת תוכנית J, אם לכך נצרף את העובדה שהקרקע היתה בשימוש ציבורי החל משנת 1933 לפחות, קרי, חלפו למעלה משלושים שנה, ומכאן שנוצרה זיקת הנאה לאורך שנים. נציין כי מר א' בורשטיין ז"ל לא התנגד לשימוש הציבורי שנעשה במקרקעין. התנגדות ראשונה, שנזנחה, נשמעה ע"י הנתבעת בשנת 1963, מאוחר מידי שכן כבר חלפו שלושים שנה. לתוצאה דומה נגיע אם נבחן את המצב החל משנת 1948, השנה בה נרשמו המקרקעין ע"ש מר בורשטיין ז"ל, אמנם ב - 1963 נשמעה כאמור התנגדות שעצרה כביכול את מרוץ ההתיישנות, אבל מרגע הספירה המחודשת - 1963 ועד לרגע פתיחת ההליכים המשפטיים - 1993, חלפו להן 30 שנה. מכאן שנוצרה זיקת הנאה על המקרקעין לטובת הציבור סוף דבר : לאור האמור אני קובעת כי יש לרשום זיקת הנאה במרשם המקרקעין, לטובת הציבור, בקרקע שידועה כגוש 6158 חלקה 922. לאור קביעתי זו מתייתר הצורך לדון בשאלת קיומה של זיקת הנאה מכוח "כורח". הנתבעת תשלם לתובעת שכ"ט עו"ד בגובה 50,000 ₪ + מע"מ וכן תשא בהוצאות המשפט אותן יישום הרשם. סכומים אלו ישאו ריבית והצמדה כדין מיום מתן פסק הדין ועד התשלום בפועלקרקעותבעלותמקרקעיןהליכי הסדר (מקרקעין)