תנאי פרישה של אנשי צבא קבע - עתירה

פסק דין הנשיא א' ברק: 1. הממשלה החליטה לקצץ בתקציבה (החלטה 116-64). במסגרת הקיצוץ הכללי הוחלט גם על קיצוץ בתקציב משרד הבטחון. סיכום על כך הושג בין משרדי האוצר והבטחון, בשיתוף הרמטכ"ל. הקיצוץ התבטא, בין השאר, בתנאי הפרישה של אנשי צבא הקבע. בכל הנוגע לענייננו, עיקרי השינויים בתנאי הפרישה הם אלה: תשלום תוספת שכר (בשיעור של 1.6.%) נדחה מאוקטובר 1996 לינואר 1998; פדיון ימי מחלה לזכאים לכך לא יינתן עוד לפורשים מגיל 40 ואילך אלא לפורשים מגיל 45 ואילך (ההסדר הישן ימשיך לחול על משרתי קבע בעלי ותק של חמש שנים ומעלה ביחידות לוחמות); חופשת הפרישה למשרתי קבע קוצרה באופן הדרגתי; בוטלה האפשרות לנצל בפועל חופשה צבורה (עד למכסה של שלושה חודשים) תוך חיוב לפדותה בכסף; שונתה לרעה שיטת ההיוון של הקיצבה; שונה לרעה מועד תחילת תשלום הקיצבה, באופן התואם לזה החל על כל עובדי המדינה. תנאי פרישה אלה לא הוחלו - בעקבות הגשת העתירות שלפנינו - על אנשי קבע שבידם סיכום פרישה בכתב, ואשר החלו בביצוע חופשת הפרישה עד ליום 31.12.96 ("דור המעבר"). 2. העותרים הם משרתים בצבא הקבע. הם אינם משתייכים ל"דור המעבר". עליהם הוחלו תנאי הפרישה החדשים. לטענתם, הפגיעה בזכויות הפרישה שלהם אינה כדין. תנאי הפרישה הם חלק מקניינם, ואין לפגוע בהם. כן טוענים הם, כי אין להפחית מתנאי שירותם באופן חד-צדדי. הפחתה כזו מפירה את החוזה שבינם לבין המדינה ופוגעת בדיני העבודה הקיימים בינם (כעובדים) למדינה (כמעבידה). נטען עוד, כי בהפחתה יש משום הפרה של כללי המשפט המנהלי. יש בה הפרה של הבטחה מנהלית, הפליה לעומת עובדי מדינה אחרים, חריגה מעקרון המידתיות, שיקולים (פוליטיים) זרים, אי שקילתם של שיקולים עניינים הקשורים בתרומת אנשי צבא הקבע לחברה בישראל, חוסר סבירות קצוני, ושלילה למפרע של זכויות קניין ללא סמכות. לבסוף, נטען כי החלטת הממשלה בטלה, שכן לא נתקבל עליה אישור הכנסת, על ידי תיקון חוק התקציב. במהלך הטיעון בעל-פה הודיעונו העותרים כי הם חוזרים בהם מראש העתירה המכוון נגד שינוי שיטת ההיוון של הקיצבה, ונותרים בעתירתם נגד השינויים האחרים בתנאי הפרישה לפי החלטת הממשלה. אולם שינויים אלה אינם עשויים מעור אחד מבחינת מקור התוקף שלהם: בעוד שתוקפם של רוב השינויים נובע מהחלטת הממשלה ומן הסיכום בין משרדי הממשלה שבא בעקבותיה, השינוי בענין מועד תחילת תשלום הקיצבה, אף שגם הוא בא בעקבות החלטת הממשלה, עוגן לבסוף בחוק (ראו סעיף 54 לחוק שירות הקבע בצבא-הגנה לישראל (גימלאות) [נוסח משולב], התשמ"ה1985-, כפי שתוקן ביום 31.12.96). יש בכך כדי לאיין את הסעד המתבקש בעתירה בענין זה, שכן כל כולה של העתירה מופנה נגד החוקיות של החלטת הממשלה, ואין בה כל טענה נגד תוקפו של החוק. אי לכך, השינויים בתנאי הפרישה העומדים לדיון בפסק דין זה הם אלה: דחיית תשלום תוספת שכר; קיצור חופשת הפרישה; צמצום הזכאות לפדיון ימי מחלה; ביטול האפשרות לניצול בפועל של חופשה צבורה. 3. עמדת המשיבים הינה כי הפגיעה, בכל אחד מתנאים אלה, היא כדין. לטענתם, כל משרת בצבא הקבע, עם כניסתו לשירות, חותם על "התחייבות לשירות קבע בצבא הגנה לישראל". בהתחייבות זו נקבע, בין השאר, כי על שירותו של איש צבא הקבע חלים "תנאי השירות כפי שיפורטו מזמן לזמן בהוראות הפיקוד העליון ובפקודות המטה הכללי". מכאן, שניתן לשנות את תנאי הפרישה באופן חד-צדדי. מה גם שהשינוי אינו חד-צדדי, שכן אנשי הקבע יוצגו בנאמנות על ידי נציגי מערכת הבטחון. כן נטען, כי בין המדינה למשרתי צבא הקבע לא מתקיימים יחסים של מעביד-עובד. לבסוף, נטען כי החלטת הממשלה התקבלה כדין, ולא נפל בה כל פגם (מהמשפט הציבורי). 4. בעת הדיון בעתירה הסכימו בעלי הדין שבית המשפט ידון בה כאילו הוצא כבר צו על-תנאי. לאחר הדיון, ובטרם ניתן פסק הדין, פנו העותרים בבקשה לצרף לעתירה עותרת נוספת ולהוסיף לעתירה סעד כללי, המתייחס לכל משרתי הקבע שפרשו או שיפרשו מן השירות במהלך עשר השנים שלאחר החלטת הממשלה. המשיבים מסכימים לצירוף העותרת הנוספת, אך מתנגדים להוספת הסעד הכללי לגבי עותרים שאינם ידועים. עם זאת, המשיבים מכירים בכך שכל הכרעה שתינתן במסגרת פסק דין זה בנוגע לתוקפה של החלטת הממשלה תהיה ישימה לא רק לגבי העותרים, אלא גם לגבי משרתים אחרים בצבא הקבע "הדומים להם במצבם". נוכח עמדת המשיבים, לא מצאנו טעם לברר את הבקשה להוספת הסעד הכללי, והחלטנו לדחותה, מבלי להיכנס לשאלה העקרונית בדבר האפשרות להתדיינות יצוגית בפני בית המשפט הגבוה לצדק. 5. כאמור, העותרים מבססים את עתירתם הן על המשפט הפרטי (דיני חוזים ודיני עבודה) והן על המשפט הציבורי. לטענתם, אי-החוקיות של החלטת הממשלה מתבקשת, באופן חלופי, מכל אחד מתחומי משפט אלה. פירוש הדבר, שאם יימצאו העותרים צודקים בטענתם על יסוד הדינים החלים בתחום אחד, יהיה בכך כדי לייתר את בירור טענתם לגבי נפקות הדינים החלים בתחום השני. נפתח בתחום המשפט הציבורי: האם צודקים העותרים בטענה כי השינויים עליהם החליטה הממשלה נפגמו עקב הפרה של הדין בתחום זה? כדי להשיב על השאלה, יש להציג את הטענות המועלות על ידי העותרים בגדרי המשפט הציבורי. 6. טענתם הראשונה של העותרים, בגדרי המשפט הציבורי, הינה לקיומה של הבטחה מינהלית. הבטחה זו, לטענת העותרים, היא בעלת אופי כפול: הבטחה מינהלית כללית, הנגזרת מעצם קיומם של תנאי שירות שהביאה את העותרים שלא לפרוש בעבר, ולהמשיך בשירותם; הבטחה מינהלית ספציפית, לפיה הובטח לחלק מהעותרים (שאינם נמנים עם "דור המעבר") להחיל עליהם את תנאי הפרישה בטרם שונו. טענה זו על שני חלקיה - אין בידי לקבלה. ההבטחה המינהלית הכללית לה טוענים העותרים, אינה אלא המצב הקיים, פרי המדיניות הקיימת. אלה אינם יכולים לשמש בסיס להבטחה מינהלית (ראו בג"ץ 198/82 מוניץ נ' בנק ישראל, פ"ד לו(3) 466, 470). בוודאי כך, אם במסגרת ההסדר הקיים נקבע במפורש כי ניתן לשנותו. הבטחה מינהלית ספציפית לא הוכחה. כל שטענו חלק מהעותרים בעניין זה הן טענות סתמיות בדבר סיכומים עמהם, מבלי להוכיח מה נאמר בהם, על ידי מי נאמרו הדברים, והאם אלה גורמים מוסמכים. העותרים אף לא פרטו בידי מי מהם סיכומים אלה. 7. טענתם השניה של העותרים הינה כי החלטת הממשלה מפלה בינם לבין עובדי המדינה האחרים. אכן, מקובל עלי - והמשיבים אינם חולקים על כך - כי לא הרי תנאי השירות (לרבות הפרישה) הראויים לאנשי צבא קבע כהרי תנאי השירות (לרבות הפרישה) הראויים לשאר עובדי המדינה. לצבא ייחוד משלו, ולשירות בצבא הקבע ייחוד משלו. ייחוד זה מצדיק שוני בין תנאי השירות של אנשי צבא הקבע - בעיקר אנשי השדה שבהם - לבין עובדי המדינה בדרך כלל. השאלה היא עוצמתו של הייחוד, ושיעורו של השוני. בעניין זה לא שוכנעתי כלל ועיקר שהחלטת הממשלה פוגעת בעוצמת הייחוד ומקטינה באופן מפלה את שיעורו של השוני. כך, למשל, מצבם המיוחד של אנשי צבא קבע המשרתים ביחידות השדה נלקח בחשבון במכלול השיקולים. הדבר בא לידי ביטוי בתחולת ההסדר הקודם לעניין פדיון דמי מחלה על איש צבא קבע אשר שרת חמש שנים לפחות ביחידות שדה. כמובן, יש להניח כי את נקודת האיזון שבין שוני וייחוד של אנשי צבא הקבע מזה לבין הדימיון לשרות המדינה מזה ניתן למקם במספר מקומות. לא שוכנעתי כי המיקום עליו החליטה הממשלה הוא מפלה. 8. טענתם השלישית של העותרים הינה כי החלטת הממשלה מהווה שינוי בחוק התקציב לשנת 1996 הדורש אישור הכנסת על ידי תיקון חוק התקציב. דין הטענה להידחות ולו מהטעם כי החלטת הממשלה נוגעת לתקציב לשנת 1997, ולא לשנה בה נתקבלה (1996). 9. טענתם הרביעית של העותרים הינה כי החלטת הממשלה, ככל שהיא נוגעת לתנאי פרישתם של אנשי צבא הקבע, נגועה בחוסר סבירות, חוסר מידתיות ושיקולים זרים. ככל שטענה זאת מתייחסת אל עצם השינוי בתנאי הפרישה של אנשי צבא הקבע, נראה לי כי העותרים לא עמדו בנטל הוכחתה של טענה זו. השינוי בתנאי הפרישה היווה חלק ממשא ומתן מקיף בין מערכת הבטחון לבין משרד האוצר. לא שוכנעתי כי ההחלטה העקרונית על ביצוע השינויים מבוססת על שיקולים זרים, או כי נפלו בה חוסר סבירות או חוסר מידתיות. כך, למשל, קיצור חופשת הפרישה משקף מגמה להעלות את גיל הפרישה ולהקטין את משך ההתארגנות לקראת פרישה. לא מצאתי כל חוסר סבירות או מידתיות בכך. בדומה, ההכרח לפדות את החופשה הצבורה נובע מהמגמה לצמצום פערים בין תנאי ההעסקה של אנשי צבא קבע לתנאי ההעסקה של עובדי המדינה ובלבד שהדבר אפשרי, בשים לב לייחודו של השירות הצבאי. לא מצאתי כל פגם במגמה זו ובדרכי הגשמתה במקרה שלפנינו. גם השינוי בפדיון דמי המחלה ודחיית תוספת השכר לא נראים לי, כשהם לעצמם, בלתי סבירים ובלתי מידתיים. 10. טענתם החמישית של העותרים הינה כי החלטת הממשלה פוגעת למפרע בזכויות שהיו קנויות בידם עוד קודם להחלטה. אף שהעותרים עושים בטענה זאת שימוש נרחב, ומשלבים אותה כמעט בכל טענה המועלית בעתירה, ניתן, ואף רצוי, לבודד את הטענה ולהעמידה בפני עצמה. הטענה, במובנה הנקי, אינה תוקפת את השינוי של תנאי הפרישה מן ההיבט העקרוני אלא מן ההיבט היישומי. היא אומרת, שכל הצדקה שלא תימצא להרעת תנאי הפרישה של משרתי הקבע, מתירה אך ורק הרעה בתנאים שמשרת הקבע צפוי היה לרכוש בעתיד, לאחר קבלת ההחלטה, ולא הרעה בתנאים שמשרת הקבע רכש עוד בטרם נתקבלה ההחלטה. טענה זאת יש לבחון בשני שלבים. השאלה, בשלב הראשון, היא אם החלטת הממשלה התיימרה לחולל שינוי בזכויות קיימות של העותרים (להבדיל מזכויות עתידיות) לאחד או ליותר מתנאי הפרישה העומדים לדיון בפסק דין זה. לדעתי, התשובה לשאלה היא כי יש להבחין בין תנאי פרישה שונים: מצד אחד, דחיית תשלום תוספת השכר וקיצור חופשת הפרישה; מצד שני, צמצום הזכאות לפדיון ימי מחלה וביטול האפשרות לניצול בפועל של חופשה צבורה. ככל שמדובר בדחיית המועד לתשלום תוספת השכר, הזכות לתוספת טרם נוצרה עד שנדחה המועד לתשלום התוספת. וככל שמדובר בקיצור חופשת הפרישה, לא היתה בידי העותרים, בעת שנתקבלה החלטת הממשלה על ביצוע השינויים, זכות לקבלת התנאים המקוריים, שהרי באותה עת טרם פרשו העותרים משירות הקבע, ואילו תנאי הפרישה אינם מתגבשים אלא במועד הפרישה (ראו בג"ץ 7691/95 שגיא נ' ממשלת ישראל, פ"ד נב(5) 577, 587-586; דב"ע תש"ן3-60/ ברקן ואח' - קרן הגימלאות המרכזית של עובדי ההסתדרות, פד"ע כ"ב 258, 265). שונה הוא דינן של הזכויות לפדיון ימי מחלה ולניצול בפועל של חופשה צבורה. זכויות אלה אינן בגדר תנאי פרישה רגילים. הן נרכשו על ידי העותרים לפני שנתקבלה החלטת הממשלה, והן נפגעו כתוצאה מן ההחלטה. כדי להבין את מהות הפגיעה יש לעמוד על טיבן של הזכויות. 11. פדיון ימי מחלה: הזכות לפדיון ימי מחלה קשורה בטבורה אל הזכות לדמי מחלה. מקורן של שתי הזכויות, לגבי משרתי הקבע, בהוראות הפיקוד העליון ופקודות מטכ"ל. איש צבא הקבע זכאי, מקדמת דנא, למספר קבוע של ימי מחלה, לכל שנת עבודה, שלא עקב השירות הצבאי. בתחילת שנות ה90- הוספה הוראה המאפשרת לאיש הקבע הפורש מן השירות, וכן לשארים של איש קבע שנפטר במהלך השירות, לפדות במועד הפרישה או הפטירה את ההפרש בין מספר מסויים של ימי מחלה שלא נוצלו לבין מספר ימי המחלה אותם ניצל בפועל. תכליתה של ההטבה היא, כפי שנאמר בחוזר שהופץ בין אנשי הקבע בשנת 1991, "לעודד העובדים לשמור על בריאותם ולמנוע העדרויות מהעבודה". ההטבה התייחסה במקור לכל איש קבע שפרש מן השירות או נפטר לאחר גיל 40. אולם, בעקבות החלטת הממשלה נשוא העתירה, הועלה גיל הזכאות והועמד על 45, להוציא אנשי קבע בעלי ותק של חמש שנים ומעלה ביחידות לוחמות, לגביהם נשאר גיל הזכאות הקודם. העותרים, שצברו במהלך השירות ימי מחלה בלתי-מנוצלים, תכננו לטענתם את פרישתם על יסוד הסדר זה, ופרשו מן השירות לאחר הגיעם לגיל 40, אך כתוצאה מהעלאת גיל הזכאות איבדו את האפשרות לפדות את ימי המחלה. העותרים טוענים כי העלאת גיל הזכאות לפדיון ימי מחלה פגעה באופן ממשי בזכותם לפדות את הימים הבלתי-מנוצלים (עד לתקרה הקבועה בפקודות הצבא), וכי זכות זאת נרכשה על ידם בסיומה של כל שנה בה לא ניצלו את ימי המחלה שעמדו לרשותם. לכן, לדעתם, זכותם הקנויה לפדיון ימי המחלה נפגעה למפרע. המשיבים כופרים בטענה זאת, וטוענים כי הזכות לפדיון ימי מחלה הינה, כמו כל תנאי פרישה אחר, זכות המתגבשת רק במועד הפרישה. אכן, מוסיפים המשיבים, מספר הימים הניתנים לפדיון אינו ידוע קודם לפרישתו של איש הקבע מן השירות, וממילא לא ניתן לדבר על זכות בהיקף בלתי-ידוע. יתירה מכך. פדיון ימי המחלה אינו ניתן למשרתי הקבע כשכר בעד עבודתם, אלא כהטבה לפנים משורת הדין, וגם מטעם זה אין לאיש הקבע זכות קנויה למימוש הפדיון. במחלוקת זאת נראית לי עמדתם של העותרים מעמדתה של המדינה. אכן, מצד אחד, יש בהסדר המאפשר פדיון של ימי מחלה סממנים מסויימים המאפיינים תנאי פרישה בדרך כלל. בין היתר, לא ניתן לממש את הימים הבלתי-מנוצלים, ואף לא לדעת את מספרם, אלא במועד הפרישה. מצד שני, סממנים אחרים של הסדר הפדיון מקרבים אותו דווקא לזכויות הנרכשות במהלך השירות, כדוגמת משכורת. ראשית, דמי המחלה עצמם, שהפדיון אינו אלא תיחלוף שלהם, הינם זכות המוקנית לעובד במהלך תקופת העבודה (ראו סעיף 7 לחוק דמי מחלה, התשל"ו1976-; דב"ע נז3-18/ שעל - ורקל, פד"ע ל"א 650, 658-657). שנית, עצם הפדיון ושיעור הפדיון נקבעים מעת לעת, במהלך השירות, בהתאם למידת ההעדרות מן השירות של איש הקבע. מידת ההעדרות מושפעת מקיומה של אפשרות לפדות את ימי המחלה הבלתי-מנוצלים. מנקודת מבט זו, פדיון ימי המחלה הינו תיגמול ישיר בעד המאמץ המושקע על ידי איש הקבע במהלך השירות. לדעתי, בהעמדה של זה מול זה, המאפיינים המשייכים את פדיון ימי המחלה לזכויות הנקנות במהלך השירות גוברים על המאפיינים המשייכים את הפדיון לזכויות ה"צפות" במהלך השירות, ומתגבשות רק במועד הפרישה. כתוצאה מכך, גם אם הצבא רשאי בכל עת להפסיק את ההסדר בדבר פדיון ימי מחלה, יש בכוחו של ההסדר להצמיח זכות לפדיון לגבי ימי מחלה שהצטברו בתקופה בה עמד בתוקף. נכון הדבר, שעד למועד הפרישה לא ניתן להתחייב על היקף הימים הניתנים לפדיון, אך בכך אין כדי ליטול מן הפדיון את המעמד של זכות, אלא רק להופכו לזכות מותנית. 12. ניצול בפועל של חופשה צבורה: איש הקבע זכאי, כפי שנקבע בפקודת מטכ"ל, לחופשה שנתית שהיקפה משתנה בהתאם לוותק. הפקודה גם מאפשרת, בתנאים הקבועים בה, צבירה של ימי החופשה שלא נוצלו בשנה מסויימת (השוו סעיף 7 לחוק חופשה שנתית, התשי"א1951-). במהלך השירות, החופשה הצבורה ניתנת לניצול בפועל או לפדיון בכסף. בשעתו, אפשרויות אלה עמדו גם בפני איש הקבע הפורש מן השירות. אולם החלטה הממשלה נשוא העתירה שינתה את המצב. היא ביטלה, בשלב הפרישה, את האפשרות לניצול בפועל של החופשה שנצטברה, והותירה בשלב זה רק את האפשרות לפדיון החופשה. בכך הושוותה זכותו של איש הקבע לצבירת חופשה לזכותו בנדון של עובד רגיל (ראו סעיף 13 לחוק חופשה שנתית, התשי"א1951-). הסיבה לשינוי, כפי שהוצגה על ידי פרקליטות המדינה בתשובתה לעתירה, היא "מגמה לצמצם את הפער בין תנאי ההעסקה של המגזר הצבאי לאלו הקיימים במגזר האזרחי הציבורי, ככל שהדבר ניתן לביצוע בשים לב לייחודו של השירות הצבאי". בניגוד לטענות בענין פדיון ימי מחלה, המשיבים אינם טוענים כי הזכות לניצול בפועל של החופשה הצבורה אינה מוקנית לאיש הקבע במהלך שירותו. כאמור, פקודות הצבא מכירות במפורש באפשרות ניצול החופשה הצבורה במהלך השירות. טענת המשיבים אינה אלא זאת, שהמרת הזכאות לימי חופשה בפועל בזכאות לפדיון ימים אלה אינה שוללת מאיש הקבע כל זכות כספית, ולפיכך ההמרה "לא נעשתה דווקא על בסיס חסכון תקציבי, ואפשר שאף ההיפך הוא הנכון". בעניין זה קיימת מחלוקת חשבונאית בין בעלי הדין. לטענת העותרים, האפשרות של ניצול בפועל של החופשה הצבורה לקראת הפרישה מן השירות, להבדיל מפדיון בכסף של החופשה הצבורה, מגדילה את תקופת השירות, וכתוצאה מגדילה גם את שיעור הגימלה לה זכאי הפורש מן השירות. כמו כן, מבחינת הפורש יש הבדל לעניין החיוב במס הכנסה בין דמי חופשה (המשולמים בעת החופשה) לבין דמי פדיון חופשה. המשיבים מוכנים להסכים לטענה בדבר הפגיעה בשיעור הגימלה כתוצאה מפדיון החופשה הצבורה, אך טוענים כי פגיעה זאת מתקזזת על ידי הטבה הצומחת באותו זמן לפורש: פדיון החופשה מביא להקדמת מועד הפרישה, ומקנה בכך בידי הפורש זכות לתשלום כפול, בעד אותה תקופה, של דמי פדיון חופשה ושל גימלה. לדעתי, ניתן לדחות את טענת המשיבים מבלי להיכנס לפרטי המחלוקת החשבונאית בינם לבין העותרים. לצורך זה די לעיין בסיכום בין משרדי האוצר והבטחון, בו הוחלט לבטל את האפשרות לניצול בפועל של חופשה צבורה במועד הפרישה. סיכום זה נועד להגשים את החלטת הממשלה בדבר הקיצוץ בתקציב משרד הבטחון. הסיכום מפרט את הסעיפים השונים בהם יתבצע הקיצוץ, וכולל בין סעיפים אלה גם את ביטול האפשרות לניצול בפועל של חופשה צבורה. הסיכום אף נוקב (בסעיף ח') בשיעור המדוייק של החסכון התקציבי בעקבות שינוי זה. ברור, לפיכך, כי בחישוב כולל השינוי נועד להקטין את גובה תשלומי הפרישה לאנשי הקבע. 13. לאור האמור, המסקנה בשלב הראשון של בירור הטענה בדבר פגיעה למפרע בזכויות מוקנות, הינה כי החלטת הממשלה פגעה בשתי זכויות שהעותרים רכשו עוד לפני ההחלטה: הזכות לפדיון ימי מחלה שלא נוצלו עד למועד ההחלטה, והזכות לניצול בפועל של חופשה שהצטברה עד למועד ההחלטה. כיוון שהפגיעה קיימת, יש לעבור אל השלב השני של בדיקת הטענה: האם הפגיעה נעשתה כדין? 14. ההיתר הניתן לרשות מינהלית לשנות מעת מעת את המדיניות, לרבות מדיניות בדבר הענקת הטבות כלכליות, מוגבל, בדרך כלל, לשינוי הצופה פני עתיד. גם אם שינוי המדיניות כשלעצמו נעשה במסגרת הסמכות, על יסוד שיקולים ענייניים בלבד ובאופן סביר, עדיין החלת השינוי למפרע על מי שכלכל את צעדיו לאור המדיניות הישנה נתפסת כבלתי-צודקת ובלתי-סבירה, ולעתים אף כנטולת סמכות. כפי שאמר השופט ברנזון בבג"ץ 135/75 סאי-טקס קורפוריישן בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד ל(1) 673, 676: "אין חולקין שהרשות יכולה בכל עת לקבוע מדיניות חדשה, אבל מה שמגיע עד אז לפי המדיניות הקודמת יש לכבד". ברוח דומה דיבר השופט זמיר בבג"ץ 7691/95 (לעיל פיסקה 10) בעמ' 599-598: "אכן, בדרך-כלל רשות מינהלית רשאית לשנות מדיניות, אך השינוי במדיניות צריך לחול מכאן ולהבא, ולא למפרע... נקודת המוצא היא שתחולה למפרע חשודה כפסולה". ראו עוד בג"ץ 134/67 ואנונו נ' משרד התחבורה, פ"ד כא(2) 710; בג"ץ 5240/96 ג'ועמיס נ' שר הפנים, פ"ד נא(1) 289. בהתאם לכלל זה, אם המשיבים מבקשים להכשיר את ההחלה למפרע של השינויים הנוגעים לפדיון ימי מחלה וניצול חופשה צבורה, היה עליהם להצביע על נימוק מיוחד המצדיק סטיה מן הכלל השולל תחולה למפרע. אולם המשיבים לא הרימו את הנטל, וכלל לא טענו כי קיים נימוק מיוחד כזה. אדרבה: טענתם היא כי השינויים אינם פוגעים בכל זכות מוקנית. לאור זאת, המסקנה היא כי החלת השינויים, שנעשתה למפרע, הינה פסולה. 15. נגד מסקנה זאת ניתן להעלות את הטענה הבאה: העותרים, כמו כל איש קבע אחר, הסכימו עם כניסתם לשירות כי על שירותם יחולו תנאי שירות - ואלה כוללים תנאי פרישה - "כפי שיפורטו מזמן לזמן בהוראות הפיקוד העליון ובפקודות המטה הכללי". הסכמה זו, המתייחסת גם לשינוי היקף הזכויות לפדיון ימי מחלה וניצול חופשה צבורה, מהווה גם הסכמה לפגיעה בזכויות אלה למפרע. טענה זאת אין בידי לקבל משתי סיבות. ראשית, גם אם ההסכמה מספיקה, בגדרי המשפט הפרטי, כדי להתיר למשיבים להחיל את השינויים בתנאי הפרישה למפרע, אין היא פוטרת אותם מהחובה הנובעת מן המשפט המינהלי שלא לפגוע בזכויות שכבר נרכשו. שנית, ההסכמה מתירה למשיבים לשנות את תנאי הפרישה "מזמן לזמן", אך אינה אומרת כי השינוי יכול שייעשה למפרע. לכן - על בסיס החזקה נגד תחולה למפרע - יש לפרש הסכמה זאת באופן המתיר שינויים מעת לעת רק לגבי זכויות עתידיות שטרם נרכשו במועד השינוי. 16. עד עתה נדונו טענותיהם של העותרים במסגרת המשפט הציבורי. ככל שמדובר בשינויים שנמצאו בלתי-חוקיים במסגרת זאת (לענין פדיון ימי מחלה וניצול חופשה צבורה), אין צורך להמשיך ולבדוק את שאלת החוקיות במסגרת המשפט הפרטי (דיני חוזים ודיני עבודה). שונה המצב לגבי השינויים שנמצאו חוקיים במסגרת המשפט הציבורי (דחיית תשלום תוספת שכר וקיצור חופשת הפרישה). לגבי שינויים אלה עדיין נותר צורך לברר את טענות העותרים במסגרת המשפט הפרטי. 17. טענות העותרים במסגרת המשפט הפרטי מעוררות שורה של בעיות משפטיות, אשר חשיבות רבה נודעת לתשובה להן, לגבי מעמדו המשפטי של איש צבא הקבע. אכן, יש להצטער על כך שמעמד זה לא נקבע בדבר חקיקה מיוחד, אשר במסגרתו ניתן להתמודד עם המעמד המורכב של איש צבא הקבע. עם זאת, במסגרתה של העתירה שלפנינו אין לנו צורך להתמודד עם רבות מהטענות שהועלו בפנינו. אין לנו צורך להכריע בשאלה הלא קלה אם היחסים בין המדינה לבין אנשי צבא הקבע הם יחסים חוזיים, ואם כן, מה מהותו של אותו חוזה (אחיד?); אין לנו צורך להכריע בשאלה (הלא פשוטה) אם בין המדינה לבין איש צבא הקבע קיימים יחסים של מעביד ועובד. אין לנו צורך להכריע בשאלות אלה שכן, כאמור, כל איש צבא קבע הסכים, עם כניסתו לשירות, כי על שירותו יחולו תנאי שירות, לרבות תנאי פרישה, "כפי שיפורטו מזמן לזמן בהוראות הפיקוד העליון ובפקודות המטה כללי". כנגד הסכמה זו לא הועלתה בפנינו כל טענה. מכוחה, ניתן לפגוע בתנאי השירות (ככל שהדבר אינו נאסר על ידי כלל מתחום המשפט הציבורי) גם אם היינו מחליטים כי אלה מעוגנים בחוזה שבין המדינה לאיש צבא הקבע, וגם אם היינו רואים ביחסים שבין המדינה לבין משרתי צבא הקבע משום יחסי מעביד-עובד. צד לחוזה רשאי לשנות מתנאי החוזה אם הצד השני הסכים לכך מראש, ומעביד רשאי לשנות מתנאי השירות של עובד אם הלה הסכים לכך מראש (ראו בג"ץ 239/83 מילפלדר נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא(2) 210, 216). אכן, בחתמו על ההתחייבות לשרות קבע נטל על עצמו איש צבא הקבע סיכון כי במהלך שירותו ועד לפרישתו יורעו תנאי השירות. באותה מידה נטל איש צבא הקבע סיכוי כי התנאים ישונו לטובתו. כך לעניין תנאי השירות בדרך כלל; כך לעניין תנאי הפרישה, אשר כידוע מתגבשים בעת הפרישה (ראו לעיל פיסקה 10). כמובן, השינויים החד-צדדיים, הנערכים בתנאי השירות, חייבים להעשות בתום לב. כך דורשים כללי המשפט הפרטי (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-). כך - ואף למעלה מכך - דורשים כללי המשפט המינהלי לעניין פעולת המדינה. אולם, כאמור לעיל, בכל הנוגע לדחיית תשלום תוספת השכר וקיצור חופשת הפרישה, המדינה פעלה כדין בגדרי המשפט המינהלי, וממילא פשיטא שהיא פעלה לגבי עניינים אלה גם "בתום לב", כמשמעות דיבור זה במשפט הפרטי. 18. התוצאה הנובעת מכל האמור היא כי יש לקבל את העתירה באופן חלקי, במובן זה שהזכויות שעמדו לעותרים לפדיון ימי מחלה ולניצול בפועל של חופשה צבורה, בגין התקופה שעד קבלת החלטת הממשלה, לא נפגעו כתוצאה מהחלטה זאת. עם זאת, כיוון שחלק מן העותרים פרשו כבר מן השירות ופדו את ימי החופשה שנצטברו לזכותם, יהיה על המשיבים לשקול ולהחליט כיצד לפצות עותרים אלה בגין שלילת זכותם לניצול בפועל של ימי החופשה שנצטברו עד לקבלת החלטת הממשלה. יתר חלקי העתירה, לגבי זכויות פרישה נוספות ולגבי זכויות לפדיון ימי מחלה וניצול חופשה צבורה בגין התקופה שלאחר החלטת הממשלה, נדחים. המשיבים ישלמו לעותרים הוצאות משפט בסך 10,000 ש"ח. ה נ ש י א השופט י' זמיר: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: 1. מסכימה אני לפסק דינו של הנשיא ברק ככל שהוא דוחה את העתירה, אך איני רואה להצטרף למסקנתו לעניין הפגם שנפל בהחלטה בכל הנוגע לפדיון ימי מחלה ולניצול בפועל של חופשה צבורה בגין התקופה שעד לקבלת החלטת הממשלה. דעתי היא, כי אין לראות בהחלטת הממשלה לעניין הזכות לפדיון ימי מחלה פגיעה רטרואקטיבית בזכויות שנתגבשו. מכל מקום, אפילו נאמר שיש בהחלטה בעניין זה ובעניין ניצול ימי חופשה צבורה, פגיעה למפרע בזכויות, הרי ההחלטה מעוגנת במערכת היחסים ההסכמית שבין המדינה לבין העותרים. בנסיבות הענין ובהתחשב בטיב ובמידת הפגיעה, אף איני סבורה כי מההיבט של המשפט הציבורי, חורגת החלטת הממשלה מעקרונות הסבירות והמידתיות הנדרשים מהממשלה בפעולותיה. מטעם זה מסקנתי היא כי לא נפל בהחלטה פגם מהסוג המחייב את התערבותנו לביטול ההחלטה. כיוון שדעתי אינה מקובלת על חבריי, אנמק עמדתי זו בתכלית הקיצור. פדיון דמי מחלה 2. הגישה המקובלת בפסיקה היא שתנאי פרישה וזכויות פנסיוניות מתגבשים במועד הפרישה מהעבודה (ראו: דב"ע תש"ן/ 3-60 ברקן ואח' - קרן הגימלאות המרכזית של עובדי ההסתדרות, פד"ע כ"ב 258, 265; ע"א 4269/90 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' דברת ואח', פ"ד מז(5) 147, 159-160). מתקשה אני לראות במה שונה מהותית לעניין זה הסדר פדיון ימי המחלה מזכויות פנסיוניות מובהקות שניתן לשנותן עד להשתכללותן עם הפרישה. בחוות דעתו עמד חברי הנשיא ברק על כך, שלענין ההסדר המאפשר פדיון ימי מחלה, אין בפנינו זכויות מהסוג שניתן להגדיר את אופיין במובהק. מסכימה אני לכך שאין בפנינו הבחנה בין שחור ללבן. יש בהסדר לעניין פדיון ימי המחלה סממנים מסויימים המאפיינים תנאי פרישה בדרך כלל, שהם, בלשונו של הנשיא, בטיבם בגדר זכויות "צפות" המתגבשות רק במועד הפרישה. כך, למשל, העובדה שלא ניתן לממש את ימי המחלה הבלתי מנוצלים ואף לא לדעת את מספרם, אלא במועד הפרישה. אוסיף עוד, כי לענין ניצול ימי המחלה, אין העובד יכול לקבוע נתון זה על פי רצונו והשתדלותו בלבד, הגם שיש לו תמריץ - על-פי ההסדר - שלא לנצל את מכסות ימי המחלה העומדים לרשותו; ניצול ימי המחלה ככלל אינו ניתן לתכנון ולצפיה מראש, ויסוד ההשתדלות והמאמץ בעבודה אינו בהכרח מכריע לעניין צבירת ימי מחלה בלתי מנוצלים. אומנם, יש בהסדר פדיון ימי המחלה גם סממנים המקרבים אותו לזכויות הנרכשות במהלך השירות. אלא שבעיניי המאפיינים הנזכרים לעיל הם הדומיננטים, ויש בהם כדי להשוות - לעניין מועד התגבשות הזכות - את פדיון ימי המחלה לתנאי פרישה המתגבשים רק בעת הפרישה. סבורה אני איפוא, כי משרת הקבע אינו יכול להסתמך על הסדר פדיון ימי המחלה תוך תכנון מראש, וההסדר אינו עולה כדי זכות מוקנית שהתגבשה בטרם פרישה. לכל היותר, היתה למשרתי הקבע במצבם של העותרים, ציפיה לזכות בפידיון ימי המחלה עם פרישה, אלא שציפיה זו, בנסיבות העניין עליהן אעמוד להלן, אינה מוגנת מבחינה משפטית. אוסיף עוד, כי גם אם ננסה להעזר בניתוחו של הנשיא ברק בעע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 765, 778 ואילך) להכרעה בשאלה אם שינוי ההסדר בענין פדיון ימי המחלה קובע הוראה רטרוספקטיבית, נראה כי נגיע לאותה מסקנה. האבחנה בין תחולה רטרוספקטיבית לתחולה אקטיבית היא אמנם מורכבת וסבוכה; וכבר נקבע, כי נכריע בשאלה לפי העניין והתכלית של הנורמה המשפטית העומדת לביקורת. דומה שעל-פי אותו המבחן שהציע הנשיא ברק בפסיקתו, מתבקשת המסקנה כי ההחלטה על שינוי ההסדר הנוגע לפדיון ימי המחלה, היא החלטה הנושאת אופי אקטיבי שהוחלה על מצב קיים ולא על מצב דברים שהסתיים. על פי אותו ניתוח, המסקנה היתה שונה לו ביקשה הממשלה להחיל את ההסדר החדש על מי שכבר פרש מהשירות. 3. מכל מקום, אף אם צודק חברי בקביעתו כי הסדר פדיון ימי המחלה קרוב יותר במאפייניו לזכויות הנרכשות במהלך השירות, איני סבורה כי בנסיבות העניין אסור היה לממשלה לשנות את מדיניותה ולפגוע בהסדר האמור. הסדר פדיון ימי המחלה לא חל על משרתי הקבע שעה שהעותרים נכנסו לשירות. הוא הוחל על משרתי הקבע רק בשנת 1990, כעשר שנים לאחר שהוחל על עובדי המדינה מכח הסכם קיבוצי. ההסדר ניתן כהטבה העולה על ההטבה שניתנת לעובדי המדינה, מכיוון שהגיל המינימלי למימוש ההסדר בפרישה משירות הועמד על 40, בעוד שהגיל המינימלי שנקבע לעובדי המדינה הפורשים הוא 55. עקב החלטת הממשלה נשוא דיוננו, יחול הסדר זה עתה על הפורשים משירות רק מגיל 45, והעתירה מכוונת כנגד שינוי זה. על-פי ההסכם עליו חתמו העותרים ומשרתי הקבע האחרים עם כניסתם לשירות, ניתן היה לשנות את תנאי השירות ותנאי הפרישה בכללם מעת לעת, באופן חד צדדדי על-ידי הממשלה. מהו טיבו והיקפו של השימוש שיכולה הממשלה לעשות בזכותה החוזית לשנות באופן חד צדדי את תנאי השירות, היא שאלה מורכבת. אולם בנסיבות העניין שלפנינו, ובהתחשב בכך שלא הועלו טענות כנגד עצם ההסכם, סבורה אני כי היקף השימוש שעשתה הממשלה בהחלטתה לשנות מן התנאים הנוגעים לפדיון ימי המחלה איננו חורג משימוש סביר ובתום לב בסמכותה האמורה. ניצול בפועל של החופשה הצבורה 4. החלטת הממשלה ביטלה את האפשרות לניצול בפועל של חופשה שנצטברה עד למכסה של שלושה חודשים. היא קבעה תחתיה חיוב לפדיון החופשה בכסף. ביחס לזכות ניצול החופשה הצבורה בפועל, לא טענה המדינה כי זכות זו טרם התגבשה בעת השירות. טענתה לעניין זה היתה כי שלילתה של זכות זו, והמרתה בפדיון ימי החופשה הצבורה עם הפרישה, איננה פוגעת פגיעה ממונית בעותרים. לטענת המדינה, השינוי עליו הוחלט בעניין זה לא נעשה על בסיס חסכון תקציבי, שכן אפשר שעם הקדמת מועד הפרישה בשלושה חודשים, כשהפורש מקבל גם תשלום מוקדם יותר של הגימלה וגם דמי פדיון החופשה, עולה שכרו על הפסדו. יתרה מזו, על-פי הטענה, הקדמת התשלום וכפל הסכומים אף מקזזים את ה"הפסד", אם קיים כזה, בגין אובדן מחצית אחוז הגימלה שיכול היה הפורש לצבור לו ניצל בפועל את תקופת החופשה הצבורה. ההחלטה בדבר ביטול האפשרות לניצול בפועל של חופשה צבורה בשלב הפרישה נתקבלה, לטענת המדינה, על מנת לצמצם את הפער בין תנאי העסקה של המגזר הצבאי לתנאים של המגזר האזרחי הציבורי. העותרים חולקים על טענות המדינה. מבלי שיש בידינו הכלים להכריע בשאלה החשבונאית מוכנה אני להניח, כי השינוי בתנאים הקטין את התשלום בפועל שמקבלים הפורשים מהשירות. כעולה מתגובת המדינה בענין זה, היתה כוונה לשנות מן התנאים, אך ליתן פיצוי כספי פרופורציוני כתחליף. בנסיבות אלה, גם אם היתה בתוצאה שנוצרה פגיעה בזכות הכספית, הרי פגיעה זו אם וככל שנוצרה כאן, אינה פגיעה שהיקפה משמעותי; לכל היותר מדובר בתקופה מירבית של שלושה חודשים, שיש בה קיצור שירות, אך ניתן בגין התקופה כולה פדיון בכסף גם אם אין הסכום זהה לחלוטין. בהתחשב בכך סבורה אני, כי מימוש זכותה ההסכמית של הממשלה לשנות את תנאי השירות גם בעניין זה, אינו בגדר ניצול לרעה או ניצול שלא בתום לב של הזכות החוזית שבידה. אוסיף עוד, כי המשמעות המעשית של ביטול ההחלטה שלא לאפשר ניצול בפועל של החופשה הצבורה, לא נתבררה די הצורך, בוודאי לא ביחס למי שפרש בינתיים וקיבל דמי פדיון חופשה. 5. כאמור, לא מצאתי כי נפל פגם בהחלטת הממשלה מן ההיבט של כללי המנהל התקין החלים עליה. ככלל, אין שינוי מדיניות פועל למפרע, ותחולתו צופה פני עתיד. אולם אין לומר כי כלל זה אין לו לעולם חריג; המקרה שלפנינו - אם אכן היתה כאן פגיעה רטרואקטיבית בזכות - הוא בעיני חריג כזה. בנסיבות בהן כל אחד ואחד מהעותרים נכנס לשירות מתוך הסכמה שהמדינה רשאית לשנות את תנאי השירות לרבות תנאי הפרישה מעת לעת, היה ההסכם נתון לגיטימי שעמד נגד עיני הממשלה בעת שקיבלה את החלטתה. בבואה להפעיל את שיקול דעתה, רשאית היתה המדינה להביא בגדר שיקוליה גם את סמכותה ואת זכויותיה שנשמרו לה מכוח פעילותה במישור המשפט הפרטי. כל עוד הממשלה אינה עושה שימוש לרעה בזכויות שבידה והיא פועלת משיקולים ענייניים ובסבירות לשם מילוי תפקידיה הציבוריים, תוך הפעלת סמכויותיה וזכויותיה באופן מידתי, אין למצוא פסול בהחלטתה. גם לשיטת חברי הנשיא, אין לומר שהממשלה אינה רשאית אף פעם לשנות ממדיניותה, אם יש לשינוי זה השפעה למפרע. אלא שלדעתו, לא הרימה הממשלה את הנטל המוטל עליה להראות כי יש בידה נימוק לסטות מהכלל הרגיל. כשלעצמי, סבורה אני, כי נוכח הזכות שנשמרה לה על-פי ההסכם, הנטל המוטל על הממשלה בעניין זה אינו כה כבד כפי שהיה אילו קמה בוקר בהיר אחד לערוך שינוי חד צדדי בתנאי השירות מכוח סמכויותיה השלטוניות בלבד. מכל מקום, הנני סבורה כי בהתחשב בתכליתה הלגיטימית של ההחלטה כולה - קיצוץ מסיבי בתקציב הבטחון, בהתחשב בזכות החוזית שניתנה לממשלה לשינוי תנאי השירות מעת לעת, זכות אשר נעשה בה שימוש פעמים רבות גם לטובת משרתי הקבע, ובהתחשב במידת הפגיעה המועטה בזכויות של משרתי הקבע - אם בכלל - בכל הנוגע לפדיון ימי מחלה ולניצול ימי חופשה בפועל, אין לומר כי נפל פגם מהותי בהחלטת הממשלה. 6. אף אם נאמר כי היתה בהחלטת הממשלה פגיעה בעלת השלכה למפרע, עדיין נשאלת השאלה אם התוצאה היחידה המתחייבת מכך היא בטלות ההחלטה. על-פי פסיקתו של בית משפט זה בשנים האחרונות, יש להבחין בין הפגם לבין הסעד. כאשר הפגם שנפל במעשה המנהלי הינו מהותי ויורד לשורש העניין, יהיה המעשה המנהלי בדרך כלל בטל, אך לא בהכרח כך, ובוודאי שלא כל פגם יביא לבטלות המעשה. מהטעמים שפרטתי סבורה אני, כי ההחלטה נשוא העתירה, גם אם יש בה סממנים של פגיעה למפרע, אינה החלטה שדינה בטלות; כאשר אנו שוקלים את הנזק שנגרם לעותרים, את חומרת הפגיעה בהם ואת אופייה של הפגיעה, אל מול טיב ההחלטה, תכליתה והיקף הנזק שייגרם לציבור כתוצאה מביטולה, הכף נוטה לדעתי לקיומה של ההחלטה (השוו: פסק דינו של השופט זמיר בבג"ץ 7691/95 גדעון שגיא ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד נב(5) 577, בעמ' 612). ההחלטה היא חלק ממהלך רחב היקף שתכליתו ראוייה, והיא בעלת השלכות כלכליות שלא כל היקפן ותוצאותיהן פרושים בפנינו. הממשלה פעלה כפי שפעלה מטעמים כלכליים ותקציביים ענייניים, תוך המנעות מפגיעה בזכויותיהם של מי שכבר פרשו משירות הקבע, תוך המנעות מפגיעה במי שסיכמו באופן קונקרטי את תנאי הפרישה שלהם עד לכניסת ההחלטה לתוקף, ותוך שמירה על העדיפות הניתנת למשרתים שירות קבע - משך תקופה משמעותית - ביחידות לוחמות. בנסיבות אלה, על-פי כללי ההתערבות הנקוטים בבית-משפט זה, הקיצוץ בהטבות שניתנו למשרתי הקבע אינו מחייב התערבותנו למתן סעד. אשר על כן, לו דעתי היתה נשמעת, היינו דוחים את העתירה. ש ו פ ט ת אשר על כן, הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינו של הנשיא ברק. פרישהצבא