פסק דין 1. ביום 6.6.99 הגישה התובעת תביעה כנגד החלטת הנתבע מיום 28.2.99 לפיה בסיס החישוב עפי"ו ישולמו דמי האבטלה הוא שכרה ב6- החודשים האחרונים, בהם קיבלה דמי מחלה עפ"י ההסכם הקיבוצי, קרי : 50% משכרה. התובעת טוענת כי היה על הנתבע לחשב דמי האבטלה עפ"י שכרה ב3- החודשים האחרונים בהם ניתן שכר מלא כולל דמי מחלה עפ"י החוק (בחודשים 10/97 - 12/97). 2. העובדות הבאות מוסכמות על הצדדים : א. התובעת היתה עובדת עיריית כפ"ס מיום 1.8.76 ועד 30.6.98. ב. עפ"י אישור עיריית כפ"ס נעדרה התובעת באופן רצוף מ24.8.97- ועד 30.6.98 וזאת עקב מחלה. ג. התובעת קיבלה שכר מלא מיום 24.8.97 ועד יום 31.12.97, ע"ח ימי מחלה שעמדו לזכותה, עפ"י חוק ימי מחלה. ד. החל מיום 1.1.98 ועד יום 30.6.98 קיבלה התובעת שכר מהמעביד בגובה 50% וזאת עפ"י הסכם העבודה (חוקת העבודה לעובדים ברשויות המקומיות). ה. התובעת פנתה ללשכת התעסוקה ב11/98-. ו. התובעת קיבלה דמי אבטלה עפ"י חישוב שנעשה לפי השכר שקיבלה ב75- ימים אחרונים (4/98 - 6/98). 3. משהמחלוקת בין הצדדים - משפטית היא הגישו הצדדים סיכומיהם בשאלה - מהו בסיס החישוב הנכון לדמי אבטלה לתובעת. 4. התובעת בסיכומיה טוענת כי מטרת דמי האבטלה להביא הזכאי למצב כלכלי קרוב לזה שהיה בתקופת עבודתו, ובהתאם קבע המחוקק מצבים מרובים בהם תתקיים תקופת אכשרה אף שהמובטל לא עבד בפועל, וכך למשל נקבעו ימי המחלה כחלק מתקופת האכשרה. התובעת טוענת כי קיבלה סכום "מענק" עפ"י הסכם קיבוצי, בגובה מחצית דמי המחלה שעפ"י החוק (במקום זכאות לפנסיית נכות) וכי הנתבע לא היה מתייחס למתנת חג לו נכללה בתלוש השכר, מה גם שהנתבע חישב לפי שכר שהוא כ25%- משכרה הרגיל של התובעת, ובכך מעוות כוונת המחוקק. התובעת טוענת כי בין אם מדובר או לא מדובר בלקונה, יש לפרש כל מונח ע"פ תכלית החקיקה, ובענייננו מדובר בחוק סוציאלי שמטרתו להגן על עובד שאיבד מקור פרנסתו. לפיכך, יש לפעול כדי לעשות צדק, להשיג תוצאות סבירות תוך שילוב והרמוניה חקיקתית והגשמת זכויות יסוד (דהיינו, התכלית האובייקטיבית כעולה מפסיקת ביהמ"ש העליון), ומשמטרת חוק הביטוח הלאומי נוסח משולב, התשנ"ה1995- (להלן : "חוק בטל"א") היא להביא לצדק חברתי ע"י "ביטוח הדדי", ומשלנגד עינינו התכלית הסובייקטיבית (דהיינו, מטרת המחוקק כעולה מהתבטאותו) - יש לחשב את דמי האבטלה עפ"י שכרה עובר למחלתה. התובעת עתרה לביה"ד לקבוע כי פעולת הנתבע נוגדת את תקנת הציבור בפוגעה בדרך בלתי סבירה לחלוטין בכבוד האדם, ובאיינה כמעט לחלוטין את הזכאות לדמי אבטלה, ואת בסיס הקיום שלה כמובטלת. עוד טענה כי החוק קובע במספר סעיפים כי הבסיס לדמי אבטלה הוא ההכנסה ממנה שולמו דמי ביטוח. ולפיכך, הפרשנות לפיה מדובר בשכר עבודה מלא ורגיל היא נכונה, הוגנת, צודקת ועפ"י תכלית החוק. עוד נטען כי לו פנתה התובעת ללשכת העבודה עם תום ימי המחלה שעפ"י החוק - היתה זכאית לדמי אבטלה בהפחתת הסכום שקיבלה עפ"י ההסכם הקיבוצי, ואז הבסיס לחישוב זכאותה היה השכר כולל דמי המחלה עפ"י החוק (קרוב לשכר מלא), ומשכך, פעולת הנתבע בלתי סבירה, כפי שאף היה לו לא היתה זכאית לדמי מחלה בחודשי העסקתה האחרונים. 5. הנתבע בסיכומיו טען כי דמי אבטלה מחושבים באחוזים מהשכר היומי הממוצע, המחושב לפי ההכנסה ממנה מגיעים דמי ביטוח אבטלה בתקופת 75 הימים האחרונים ושבעדם שולמו דמי ביטוח אבטלה לפני התאריך הקובע, שהינו 1.11.98. השכר בגובה 50% ששולם לתובעת ע"י מעבידתה עפ"י חוקת העבודה לעובדים ברשויות המקומיות בתקופה 1.1.98 - 30.6.98 הינו "הכנסה" כהגדרתה בסעיף 344 לחוק הבטל"א, דהיינו, לפי סעיף 2 (2) לפקודת מס הכנסה, משהכנסה זו אינה פטורה מדמי ביטוח (ס' 350 לחוק הבטל"א) - מהווה היא בסיס לחישוב דמי אבטלה. לשון החוק ברורה, וכשראה המחוקק להתחשב בירידה בהכנסה - עשה כן במפורש (סעיף 170 (ה) לחוק הבטל"א). הנתבע איבחן את המקרה שבפנינו מפסה"ד אליהם הפנתה התובעת, וטען כי התובעת קיבלה שכר ממעבידה, שכר החייב בדמי ביטוח, ומשכך - בדין נעשה החישוב לדמי אבטלה. 6. לאחר שעיינו בטיעוני הצדדים - להלן הכרעתנו : סעיף 170 לחוק הבטל"א קובע לענייננו "השכר היומי הממוצע... יחושב לפי ההכנסה שממנה מגיעים דמי ביטוח אבטלה... בתקופה של 75 הימים האחרונים שבעדם שולמו דמי ביטוח אבטלה לפני התאריך הקובע". תקנה 11 לתקנות הביטוח הלאומי (ביטוח אבטלה), התשל"ג1972- (להלן : "התקנות") קובעת את אופן חישוב השכר היומי הממוצע - חלוקת סך כל הכנסתו במספר החודשים שבהם עבד וחלוקתו ב25-. 7. סעיף 161 (ג) (3) קובע כי בתקופת האכשרה יכללו אף ללא תשלום דמי ביטוח, ימי מחלה שבעדם היה העובד זכאי לדמי מחלה כמשמעם בחוק דמי מחלה, התשל"ו1976- (להלן : "חוק דמי מחלה"). סעיף 162 מאריך את התקופה למנין ימי אכשרה אם נעדר המבוטח בתוך התקופה הנבחנת, (לענייננו) בגין מחלה. רואים אנו כי המחוקק ראה לקבוע בסעיף 161 חריג לכלל, ולפיו אף אם לא שולמו דמי ביטוח בתקופת דמי המחלה שעפ"י חוק דמי מחלה - ימים אלה יחשבו ימי אכשרה. קביעה מפורשת זו של המחוקק מתייחסת אך לתקופת האכשרה ואינה מתייחסת לחישוב השכר היומי הממוצע, אלא אם כך נאמר בחוק. 8. א. פסה"ד בענין אשתמקר (נז02-257/) אליו הופנינו ע"י התובעת אין בו כדי לסייע משעניינו בהעלאת שכר, שכבוד ביה"ד הארצי התייחס אליה כפיקציה - ועל אף הוראת סעיף 170 (ג) לא ראו להתייחס לשכר שדווח כשכר אמת. ב. פסה"ד בענין דוד-חי (נז02-291/) אליו הפנתה התובעת - מדובר במטריה שונה מזו הנדונה בהליך שבפנינו, ואין להסיק מקביעת המחוקק לענין אכשרה, לקביעתו לענין חישוב דמי האבטלה. כך גם שונה הדין לגבי הכנסת מובטל בתקופת האבטלה - סעיף 175 קובע כיצד ישולמו דמי אבטלה למקבל קצבת פרישה וסעיף 176 קובע כיצד ישולמו דמי אבטלה למי שיש לו הכנסה מעבודה/ממשלח יד. קביעת המחוקק בנושא זה שונה מהנושא הנדון בפנינו. משנקבעה הזכאות לדמי אבטלה ראה המחוקק להורות כי הכנסת המובטל מקצבת פרישה או מעבודתו (כולל משלח ידו) תנוכה מדמי האבטלה המגיעים לו. גם מענין זה לא ניתן ללמוד לענייננו. סעיף 335 (ה) לחוק הבטל"א קובע חובת תשלום דמי ביטוח אבטלה בגין מבוטח (כהגדרתו בסעיף 158 לחוק הבטל"א), קרי : "... עובד הזכאי לשכר שמעבידו חייב בתשלום...". - אין חולק כי בענייננו קיבלה התובעת ממעבידה "דמי מחלה" שלא עפ"י חוק דמי מחלה, אלא מכח חוקת העבודה כעובדת ברשות מקומית. אין חולק גם כי מדובר בתשלום שלא ע"י קופת גמל/קרן ביטוח. פס"ד זה, למעשה, חורץ לכף חובה את ההליך שבפנינו בקובעו במפורש כי דמי האבטלה יחושבו ע"י הכללת דמי המחלה המשולמים לתובעת ממעבידה, ומשלא ראה המחוקק לכלול הוראה ספציפית לענין זה כפי שקבע לענין חישוב תקופת האכשרה. ג. באשר לפסה"ד האחרים עליהם סומכת התובעת - עוסקים הם בעקרונות פרשנות או בנושאים/קביעות כלליות, שאין חולק עליהן. 4. ביה"ד הארצי דחה טענת אפליה בין מי המקבל דמי מחלה ממעבידו עפ"י חוק דמי מחלה, כשדמי המחלה מחושבים לדמי האבטלה, לבין מי המקבל דמי אבטלה מקרן ביטוח, כשדמי המחלה אינם מחושבים לדמי האבטלה. קביעה זו יפה לטעמנו אף לדמי המחלה המשתלמים ע"י המעביד שלא עפ"י חוק דמי מחלה, אלא עפ"י (כל) הסדר משפטי אחר. כשם שאין לומר כי עובד המקבל "דמי מחלה" ממעבידו עפ"י הסכם אישי, שלא עפ"י חוק דמי מחלה מופלה לרעה לעומת מי המקבל דמי מחלה עפ"י חוק דמי מחלה לענין קביעת תקופת האכשרה, הוא הדין באשר למי שעבד שנים קודם לתקופת האבטלה ולא מימש זכותו לדמי מחלה וצבר תקופה ארוכה, מול עובד חדש יחסית שזכאותו לדמי מחלה מומשה ואינו זכאי יותר לדמי מחלה. 5. נזכיר עוד כי סעיף 170 ברור בקביעתו כי חישוב "השכר היומי הממוצע" יעשה בתקופה של 75 הימים האחרונים שבעדם שולמו דמי ביטוח אבטלה לפני התאריך הקובע. בענין זה לא הותיר המחוקק בידי המבוטח או בידי המל"ל "בחירת" התקופה לחישוב דמי האבטלה. ענייננו ראוי לאבחנה מהכרעת ביה"ד בענין כינור (נא02-211/) מן הטעם כי קביעת ביה"ד הארצי הונעה מרצון להיטיב עם המבוטח מקום שהיה ספק לגבי היותו של המערער - שם "עובד". בענייננו, קבע המחוקק כי דמי האבטלה יחושבו לפי הכנסתו ב75- הימים האחרונים בעדם שולמו דמי ביטוח אבטלה לפני התאריך הקובע. משהתאריך הקובע הוא 1.11.98 (מוסכמה 5), ומש75- הימים האחרונים בהם קיבלה שכר הם בתקופה 4/98 - 6/98 (מוסכמה 6) - בדין חישב הנתבע דמי האבטלה של התובעת. נבהיר עוד כי אין מדובר באפליה או פעולה בניגוד לתקנת הציבור או טענה אחרת שמעלה התובעת, שהרי לו דובר בהסכם המעניק שכר גבוה מזה או שיעור גבוה יותר של דמי מחלה מהוראת חוק דמי מחלה - החישוב שהיה עורך הנתבע היה זהה במהות. אין לומר כי משום שבמקרה זה משמעות החישוב הוא תשלום דמי אבטלה נמוכים - כי באפליה עסקינן. 6. לאור כל האמור - נדחית התביעה, משבדין פעל הנתבע. אין צו להוצאות. ניתן היום כ' באדר ב' תש"ס, 27 במרץ 2000, בהעדר הצדדים. ש. מאירי, שופטת חוזהרפואהדמי מחלההסכם קיבוצי