ביטול צו איסור פתיחת עסק בשבת


החלטה

א. רקע

1. בפני בקשה להורות על ביטול צו איסור פתיחת עסק בימי מנוחה, שניתן ע"י כב' השופט שטרסמן, ביום 9.5.01 ולפיו, נאסר על פתיחתה של מסעדת "מקדונלד'ס" , הפועלת ברח' רוטשילד 182, פתח תקוה בימי מנוחה וזאת, מכח חוק עזר לפתח תקוה (פתיחת עסקים וסגירתם), תשכ"ד – 1963 (להלן:"הצו", "המסעדה" ו"חוק העזר" בהתאמה).


2. ביום 13.5.01 הגישו אלוניאל בע"מ, המפעילה את המסעדה ושני מנהליה (להלן:"המבקשים") "בקשה דחופה לבטול הצו, שניתן במעמד צד אחד".


3. כבוד השופט ג. שטרסמן, שדן בתיק זה מלכתחילה קבע "דיון במעמד הצדדים בעל-פה, בקצרה, שבו ישיב ב"כ המדינה על הטעונים בבקשה זה יהא ב – 16.5.01 14:00...".


4. לאחר שנתקיים דיון, כאמור, קבע כבוד השופט שטרסמן , בין היתר, בהחלטתו מיום 17.5.01:
"על יסוד האמור לעיל,סבור ביהמ"ש שלא היה מקום להרחיב בענין זה למחוזות שאליהם הרחיבה ב"כ המלומדת של המשיבים. הדברים נראים לביהמ"ש זה פשוטים בתכלית.
...
סעיף 4 (ג) לחוק העזר תקף הוא משנת 1963

סעיף 264 ... לפקודה תקף הוא משנת 1990

סעיף 4 לתקון 40 לפקודה מקנה תוקף למפרע לסעיף 4 (ג)...
מכאן שהצו שבימ"ש זה ציווה עליו ב 9.5.01 בתוקף סעיף 264 .. לפקודה, ניתן כדין והוא בתוקף" (להלן:"החלטה א'").


5. על החלטה א' הגישו המבקשים שבפני ערעור וזה נדון בפני כבוד השופטת גרסטל, אשר קבעה:
"למרבה הצער, לא ניתן יהיה במסגרת פסק דין זה להכריע בערעור לגופו ואין מנוס מהחזרת התקי לבימ"ש קמא לצורך קיום דיון ממצה בכל הטענות, שהובאו בפניו".


ועוד קבעה:
"במסגרת הדיון יתאפשר לב"כ הצדדים לטעון כל טענותיהם –וההכרעה המנומקת, תתייחס לטענותיהם הנ"ל, הרלבנטיות, לרבות טענת המערער בדבר עמידת המשיבה בתנאי הסף להוצאת הצו; טענת המערערים בדבר אי התאמת החוק החוק לסע' 264 א' לפקודה ואי קיומה של תחולה רטרואקטיבית במקרה דנן; טענת המערערת לאי חוקיות בהפעלת הסמכות ע"י המשיבה; חוסר סבירות, שיקולים זרים ואפליה".


6. כך הגיע התיק לדיון בפני, במסגרתו הובאו העדים הבאים:
א. מטעם המבקשים:
מבקש 2, מר עמרי פדן, המשמש מסוף שנת 1992 בעליה ומנהלה של מבקשת 1.
מבקש 3, מר איתן בר זאב, המשמש אף הוא מסוף שנת 1992 כבעליה ומנהלה של מבקשת 1.
מר שאול דמרי, העובד אצל מבקשת 1, כמנהל אזור.
מר ניר ארליך,העובד כסופרוויזר אצל מבקשת 1.
מר שאול שגב, העובד כמנהל אזור במבקשת 1.
הגב' מרים חונן – מנכ"ל בחברת חקר רייטניג מחקרי שוק בע"מ, המתמחה בבצוע סקרים ומחקרי שוק.


ב. מטעם המשיבים:
מר פלתיאל אייזנטל –ראש מינהל שפ"ע בעיריה.
מר אמנון בעדני – העובד באגף הפקוח בעיריה.


7. לטענת המבקשים – יש להביא לבטול הצו בשל הנימוקים המפורטים:


א. אי עמידה בדרישות מקדמיות.


ב. הפעלת הסמכות ע"י העיריה, באופן בו הופעלה, היתה לא חוקית, בלתי סבירה,

תוך הסתמכות על שיקולים זרים ואף נגועה באפליה פסולה.


ג. על הוראות חוק העזר הרלבנטי לסוג מפני היתר שניתן למבקשים להפעלת המסעדה מכח חוק שעות עבודה ומנוחה.


ד. חוק העזר לא נחקק מכח סעיף 249(21) לפקודת העיריה ולא הוכשר בדיעבד ולפיכך, לא ניתן להוציא צו בהסתמך עליו.


אדון בטענות המבקשים ;



ב. אי עמידה בדרישות מקדמיות



אי הוכחת יסוד היהדות



1. סעיף 4(ג) לחוק העזר קובע כך:


"בימי מנוחה , למעט יום הכפורים וליל תשעה באב, לא יפתח אדם ולא ירשה בעל לפתוח בית אוכל בשעות שבין 22:00 לבין 08:00 ובשעות שבין 15:00 לבין סוף יום המנוחה ובלבד שבשעות שפתיחת בית האוכל מותרת, לא יגיש בו אדם אוכל או משקה בליווי שעשועים, נגינה או כיוצא באלה, ולא ימכור בו ולא יגיש ולא ירשה בעל למכור או להגיש משקה או אוכל אלא בתוך כתלי בית האוכל ולא דרך החלון או באורח אחר בחוץ או אל החוץ".


ונציין, כי חוק העזר הותקן ביום 8.11.63.


2. לצורך הגדרת "ימי מנוחה" מפנה סעיף 1 לחוק העזר אל פקודת ימי מנוחה תש"ח –1948, שהוחלפה ע"י פקודת סדרי שלטון ומשפט, התש"ח – 1948 (להלן:"פסשו"מ").


3. סעיף 18 לפסשו"מ קובע כך:
"א. שבת ומועדי ישראל – שני ימי ראש השנה, יום הכפורים, ראשון ושמיני עצרת של סוכות, ראשון ושביעי של פסח וחג השבועות הם ימי המנוחה הקבועים במדינת ישראל. לשאינם יהודים, הזכות לקיים ימי מנוחה בשבתם וחגיהם. חגים אלה יקבעו לגבי כל עדה על פי החלטת הממשלה שתתפרסם ברשומות".


4. סעיף 6 (א) לחוק העזר קובע:


"הוראות הסעיפים 4 ו-5 לא יחולו על בית עסק, בית אוכל או בית מרקחת, אשר בעליהם הם כולם לא יהודים, אינם מעסיקים בו יהודים בימי מנוחה ואינם פותחים אותו ואינם מרשים את פתיחתו בימי מנוחתם של בני עדתם".


5. לטענת המבקשים, כי אז יש להורות על ביטול הצו על אתר וזאת, לאחר שהמשיבה לא טענה כלל במסגרת הבקשה למתן הצו מהי דתם של המבקשים כאן ואך הניחה, כי המבקשים הינם יהודים, אלא, שהיה עליה להוכיח זאת פוזיטיבית.


6. המשיבה ניסתה אמנם, כך ב"כ המבקשים, לתקן מחדלה זה במסגרת הדיון בבקשה לביטול הצו, ואף נרשמה הסכמת ב"כ הצדדים, כי בתעודת הזהות של המבקשים 2 ו-3 רשום בסעיף הלאום "יהודי" (ראה עמ' 1, שו' 3 לפרוטוקול), אלא שהיה עליה להוכיח זאת בבקשה למתן צו הסגירה ולא בשלב מאוחר אחר כלשהו.


7. המשיבה טוענת, כי דין טענה מקדמית זו להידחות על הסף משני טעמים.
א. הטעם המשפטי - ולפיו, המבקשים עצמם, בבקשתם לביטול הצו לא התייחסו כלל לשאלת זהותם הדתית של המבקשים וזאת, משום שנתון זה אינו שנוי במחלוקת.


עוד הוסיפה המשיבה, כי בחינת שמות המבקשים מלמדת על יהדותם וכי על המבקשים עצמם להראות פוזיטיבית, במסגרת בקשת הביטול, כי אינם יהודים.


המבקשים מתנגדים כמובן להטלת נטל זה על כתפיהם.


ב. הטעם הפרוצדוראלי - ההליך בו אנו מצויים פותח מחדש את הדיון בבקשה למתן הצו וזאת, תוך השוואה בין סעיף 264 א(ג) לפקודת העיריות, שמכוחו מנוהל ההליך שבפני ולפיו:


"מי שניתן עליו צו לפי סעיף זה, שלא בנוכחותו רשאי בתוך 30 יום מיום שנמסר לו הצו, לבקש מבית המשפט, שנתן את הצו לבטל או לשנותו...".


לבין תקנה 244 (ב) לתקסד"א לגביה נאמר –

"... יכול הוא עכשיו, כשבא בעל הדין ודורש את זכותו להשמיע דברו, לברר את הבקשה המקורית מחדש, ואומנם חובתו היא לנהוג כאילו הצו שמבקשים לבטלו לא ניתן כלל...".


ג. המבקשים מתנגדים להשוואה זו, שאינה אפשרית לטענתם, היות ובעניינו מדובר בהליך פלילי בעוד תקנה 244 מדברת על הליך אזרחי.


ד. עוד מוסיפה המשיבה, כי כיום, משהוכחה יהדותם של המבקשים למעלה מכל ספק, אין כל טעם לבטל את הצו מנימוק זה, כאשר מרשם האוכלוסין והמידע הרשום בתעודת הזהות של המבקשים ישמש ראיה לענין זה וזאת, בניגוד לעמדת המבקשים ולפיה, אין מדובר אף בראיה לכאורה.


8. באשר למשקלם של הרישומים במרשם האוכלוסין;

ביום 20.3.03 ניתן פסק דין מפי כבוד השופטת דורנר ברע"פ 10687/02 (להלן:"הלכת הנדימן") במסגרתו נדרשה כבוד השופטת לסוגיות חוקיותם ותקפותם של סעיפים שונים בחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א – 1951 ובין היתר קבעה כך:



"בית הדין הארצי פסק, כי הראיות שבאו בפני בית הדין האזורי, לרבות תמציות הרישום מבססות את אשמת המעבידה. זאת הגם שסעיף 3 לחוק מרשם האוכלוסין, תשנ"ה – 1965, אינו מונה את הפריטים בדבר דת ולאום, הרשומים במרשם האוכלוסין, בין הפריטים שרישומם הוא ראיה לכאורה לנכונותם. בענין זה הסביר בית הדין הארצי, כי התמציות מוכיחות, לכאורה, כי העובדים הצהירו שהם יהודים וכי די בכך כדי אסור על המעביד להעסיקם בשבת.
...
המעבידה טוענת, כי בה"ד האזורי בסס את ממצאיו בדבר הפעלת עסקיה בשבת ויהדותם של העובדים על עדויות שמיעה, שאינן קבילות.
בענייננו, הטענה הנוגעת לראיות, הדרושות להוכחת עבירה של העבדת עובדים ביום מנוחה, שלשם ביסוסה נכנסה המעבידה לפני ולפנים חומר הראיות, אינה מעלה שאלה משפטית כללית. אכן, הרשעת המעבידה אינה מבוססת על ראיות ישירות, אך ברור שניתן לבסס הרשעה גם על ראיות נסיבתיות וכאלה הן הראיות, שהמעבידה מכנה אותן ראיות מפי השמועה. במקרה שלפנינו, ראיות אלה אף נתמכו בשתיקת המעבידה, שנמנעה מלהביא ראיות לסתור".


9. קביעה זו יש לאמץ לענייננו, באשר למחלוקת בדבר משקלו של רישום מרשם האוכלוסין – כלומר, מדובר כאן בראיות נסיבתיות ויש לבחון מה מצטרף אליהן. גם בעניננו – מצטרפת שתיקה . שתיקת המבקשים .


10. נותרה עוד השאלה – האם יש להורות על ביטול הצו לאלתר, לאחר שהמשיבה כאן לא טענה בבקשתה המקורית ליהדותם של המבקשים.


11. מעיון בחוק העזר נלמד, כי סעיף 4 (ג) שבו מלמד על הכלל.
סעיף 6 מלמד על החריג.


לא מצאתי בחוק, כי הרשות המבקשת לאכוף את האסורים שבחוק העזר צריכה להוכיח פוזיטיבית, כי המקרה המסוים נכנס בגדר הכלל.


12. מקום בו מוגשת בקשה למתן צו סגירה כנגד עסק הפועל בנגוד לסעיף 4 (ג) האמור, כי אז מכללא נלמד, כי מדובר בעסק הנכנס בגדר הכלל – קרי, כי מדובר בעסקם של יהודים.


13. היה ומדובר בעסק, שאינו נכנס בגדר הכלל, כי אז על המבקשים להביא לבטול הצו לטעון לקיומו של החריג.


בעניננו – לא טענו המבקשים דבר לענין זה והתוצאה היא – כי ענינם נכנס בגדר הכלל ולא בגדר החריג, כאשר אין כל חובה על הרשות להוכיח פוזיטיבית תחולתו של הכלל.


ואף אוסיף, כי במהלך הדיון הוכח באופן הנדרש (ובהתאם לקביעת כבוד השופטת דורנר לעיל), כי בעלי העסק הינם יהודים.


ג. אי חוקיות הפעלת הסמכות



ג.1 חוסר סבירות



1. המבקשים טוענים, כי החלטת העיריה להגיש הבקשה לצו סגירה נגועה באי סבירות קיצוני וזאת מן הנימוקים המפורטים:


א. המסעדה ממוקמת במרכז מסחרי, שאינו מהווה חלק מבנין מגורים וכאשר לפניו כביש ראשי וסואן.
ב. המסעדה מנוהלת באופן שאינו מפריע לאיש.
ג. רוב האוכלוסה סביבה – חילונית (בטעון זה מסתמך בא כח המבקשים על סקר שערכה גב' חונן, באופן שהתקשרה אל שכנים אקראים של המסעדה והעלתה בפניהם שאלות שונות, כפי שיפורט להלן).
ד. העיריה לא פעלה מעולם לסגירת מסעדה אחרת בעיר.


2. עוד טענו המבקשים, כי את אכיפת חוק העזר, יש לבחון לא רק באספקלריה של מועד התקנתו , כי אם לאור מצב הדברים נכון להיום (ומפנים הם לבג"צ 428/86).


3. בענייננו, כך ב"כ המבקשים, חל בתקופה שמאז חקיקת חוק העזר ואילך שינוי באורח חיי האזרחים, המבקשים לצאת למקומות בילוי בערבי שבת ואף ביום שבת עצמו.
משכך, בבקשה לצו הסגירה יש משום כפיה דתית, כאשר בית המשפט העליון התיר פגיעה בזכויות אדם כדי להגן על רגשות האדם, רק כאשר הפגיעה ברגשות הוא כבדה.


4. מוסיף וטוען ב"כ המבקשים, כי מקום בו חוק העזר הארכאי קבע כבר, כי ניתן להותיר את המסעדה פתוחה בחלקים מסויימים של ערב שבת ושבת – כי אז יוצא שאין מדובר בפגיעה כבדה ואין, איפוא, מקום להשאיר הצו על כנו.


5. לטענת המשיבה, הרי שחוק העזר אינו חוק דתי ואכיפתו אינה בבחינת כפיה דתית. לטענתה, המסעדה מצויה ממש מעבר לחזית בתיהם של בניינים משותפים רבים, בלב שכונה בפתח תקוה ואף אם מתגורר שם רוב חילונים (דבר המוכחש על ידה), כי אז הפעלתה בניגוד לחוק גורמת הפרעה לתושבים אלה (וזאת, בניגוד לנטען על ידי המבקשים כי הפעלת המסעדה, אינה מפריעה לאיש שכן ענין זה לא הוכח כלל).


6. כך או כך, טוענת המשיבה, הרי שהמבקשים כלל לא התעניינו אם הפעלת המסעדה תפריע למי מבין התושבים מה גם ש"הסקר" אותו בקשו לערוך, באשר לנכונות התושבים המתגוררים בסמוך לנסוע בשבתות וחגים ומכאן ללמוד, על הסכמתם לגור בסמיכות למסעדה הפתוחה ביום המנוחה, נעשה כמחצית השנה לאחר פתיחת המסעדה וכחלק מן ההליכים כאן – ללמדך, כי שיקול המבקשים הנו שיקול כלכלי טהור.


7. כבר יצויין, כי בתיק זה נערך על ידי ביקור במקום ונוכחתי לדעת, כי המרכז בו ממוקמת המסעדה נמצא בעיבורה של שכונת מגורים, הוא מוקף כבישים והמרחק בינו לבין בתי המגורים הקרובים – כ- 20 – 30 מטר.


8. לטעמי, הפעלת הסמכות מכח סעיף 4 (ג) לחוק העזר אינה גובלת בחוסר סבירות.


סעיף זה בא לאזן בין גישות וזרמים שונים, ממש כפי שתאר זאת כבוד הנשיא שמגר בבג"צ 5073/91 ואח' תאטרות ישראל בע"מ ואח' נ. עירית נתניה ואח', פ"ד מ"ז (3) 192, באשר לחוק העזר נתניה (פתיחת עסקים וסגירתם), התשי"ח – 1957:


"בענייננו מדובר בהוראת חוק בעלת נוסח כופה הבאה לאזן בין מגמות נוגדות. מחד גיסא, באה ההוראה להגן על האינטרסים של הציבור הדתי, למנוע פגיעה בצביון וברוח יום המנוחה ובמיוחד באוכלוסיה המתגוררת בסמיכות מקום. מאידך גיסא, יש בהוראה בדבר סגירת מקום ואיסור פעולות חינוך ותרבות, משום הגבלת חירותו של הפרט המבקש לברור לעצמו דרך בילוי תרבותית לפי טעמו, ולעיתים דווקא ביום המנוחה בו הוא מתפנה מעבודתו".


9. כאן המקום לשוב ולאזכר את הלכת הנדימן מן הזמן האחרון ולפיה:


"קביעת יום המנוחה ליהודים בשבת מגשימה את ערכיה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית. שני ערכים אלה משתלבים בהרמוניה מלאה בחוק הנדון. ליום מנוחה לעובדים מטרה סוציאליות וחברתית, ואילו היהדות, שהנחילה לאנושות את הקונספציה של יום המנוחה השבועי, קדשה את יום השבת כיום המנוחה של בני העם היהודי. יום השבת הוא ערך לאומי לא פחות מאשר ערך דתי".


וכן ראה לענין זה קביעת כבוד הנשיא שמגר בבג"צ תאטרות ישראל לפיה:


"אגב, המחקר ההיסטורי מלמד, כי קביעת יום מנוחה היא בגדר חידוש של האמונה והתרבות היהודיים שהונחלה על ידה לעולם הרחב. בעת שהתגבש בעמנו רעיון יום המנוחה לא היה דומה לרעיון זה באף מקום ידוע אחר בתרבות העולם העתיק. יום המנוחה כקניין דתי ורוחני יהודי הפך במהלך ההיסטוריה והתפתחות התרבות האנושית לערך חברתי אוניברסלי".


10. קביעות אלו מביאות אותי לכלל מסקנה, כי אין לדון ולדוש בערך הראייתי ובמשקל שיש ליתן לאותו סקר, שערכה הגב' חונן ולפיו, התקשרה לתושבים ברחובות סמוכים יותר וסמוכים פחות למסעדה והקשתה בפניהם בשאלות:


א. כמה נפשות מתגוררות באופן קבוע במשק בית?

ב. כיצד אתה מגדיר את משק הבית שלך?

ג. האם אתם נוסעים או מוכנים לנסוע בשבתות וחגים?



שכן, יום המנוחה הינו ערך אוניברסלי וכך גם חילוניים וגם דתיים זכאים ליום מנוחה שכזה.


11. סעיף 4 (ג) לחוק העזר מאזן, איפוא, בין רצונם של האזרחים ובמיוחד של אלה המתגוררים בסמוך (ואף מרחק של 20-30 מטר יחשב "בסמוך") למרכז ולמסעדה למעט שקט ושלווה בערב שבת ובשבת (כאשר שקט ושלווה זו הינם בכל מקרה וגם על פי חוק העזר עצמו – חלקיים בלבד) לבין אותם אזרחים הזקוקים למקום בילוי במשך 24 שעות ביממה, 7 ימים בשבוע.


12. לעניין זה אינני מקבלת את טענת המבקשים ולפיה, בעצם הפעלת המסעדה לא נגרמת כל הפרעה לתושבים.
המבקשים מעוניינים בפתיחת המסעדה על מנת למשוך אליה קליינטים – וכמה שיותר.
ודאי שעצם הגעתם ויציאתם של קליינטים אלה בכל שעות היממה יש בהן כדי להפריע לשכנים ולו לסמוכים שביניהם – הפרעה, שחוק העזר נתכוון, בין היתר, למנוע.
וכך , גם אם נמצא, כי ישנם שכנים המוכנים לנסוע בשבתות ובחגים, עדיין אין זה אומר, כי מנכונותם זו נלמד, כי הפעלת המסעדה במשך כל ימי השישי והשבת מקובלת עליהם ו/או אינה מפריעה להם.


13. יכול ובין יתר השקולים תשקול אף הרשות שקולים שבמסורת דתית- אך אין בכך כל פסול ואין בכך כדי לפסול את חוק העזר מחמת חוסר סבירות וראה לענין זה את פסיקתו של כבוד השופט ברנזון, בע"פ 217/68 יזראמקס בע"מ נ. מד"י ולפיה:

"במקרה שלפנינו כבר קבע חוק המדינה את ימי המנוחה ומתקין חוק העזר רק אימץ לעצמו קביעה זו, בשינויים והתיאומים הדרושים. אין לך דבר יותר סביר ומתאים מזה שרשות מקומית מהכנסת תראה וכמוה תעשה, ואין הדבר חדל להיות סביר ומתאים משום שבאותו זמן הוא גם מגשים ערכים דתיים. התחשבות ברגשות הדת, שהם נחלתם של חוגים רחבים בציבור, אינה פסולה כשלעצמה, אם השימוש בסמכות חוקית אינו מסווה להשגת מטרה דתית גרידא. דבר שניתן עשותו בדרך אחת תוך התעלמות משיקולים דתיים ובדרך אחרת בהתחשב עם שיקולים דתיים אבל בלי להטיל על הציבור נטל כבד מנשוא, ואי שהדרך השניה עדיפה".


מכל המפורט לעיל עולה, כי עצם הגשת הבקשה למתן צו אינה לוקה בחוסר סבירות.


ג.2 שיקולים זרים



1. המבקשים טוענים, כי העיריה החליטה לבקש לסגור דווקא את עסקם וזאת לאחר שלא נכנעו לפניות רוה"ע, שבאחת הפעמים אף אמר להם, כי "לא ירשה ולא יאפשר את פתיחת המסעדה בשבת וזאת לדבריו מאחר שזה מפוצץ לו את הסטאטוס קוו הקואליציוני בעיר" (ראה סעיפים 7 ו-8 לתצהירו של מבקש 2 ) ולא משום שהפעלת המסעדה הפריעה למאן דהוא.


2. המבקשים טוענים, כי אלולא היה ממש בטענתם כמפורט לעיל – הרי היה מתייצב רוה"ע בפני בית המשפט ומכחיש הטענות כלפיו, אלא שזה לא הובא לעדות מטעם המשיבה והדבר אומר דרשני.


3. המבקשים אף מפנים אל עדויותיהם של אייזנטל ובעדני מטעם העיריה, מהם נלמד כדלקמן:
מר אייזנטל, ראש מינהל שפ"ע, הינו אדם דתי ומעיד, כי דבר פעילותה של המסעדה עלה בין חברי מועצת העיר והוסיף:
"בין חברי המועצה היה הסכמה כמעט כללית, היתה אוירה בעיר, שהמסעדה הזו היא גורם מפריע גם למגזר החברתי ולשכונות באזור בגלל השבת" (ראה עמ' 26, שו' 6-7).


4. לטענת מר אייזנטל, על מנת שהעיריה תפעל לסגירת עסקים בשבת יש צורך בהמצאת תצהיר חתום על ידי מי שראה, כי עסק פלוני פועל בשבת.


5. ומי בענינו טען כנגד המסעדה הפועלת בשבת?

לא אחר מאשר מר בעדני, שהינו פקח באגף הפיקוח בעיריה וכך מעיד לגביו מר אייזנטל:


"בעדני גר בסמיכות למסעדה המבקשת, אמרתי לו שאינו יכול לעבוד בשבת (כדי ליתן ד"וחות/תצהיר –א.ב.נ), אני לא יכול לשלוח אותך והוא יעשה זאת באופן פרטי". (ראה עמ' 4, שו' 28-31).


6. בעדני העיד אף הוא וציין, כי את הבקורת במסעדה, שעשה "כאזרח מודאג", ערך לאור תלונות שנתקבלו בגינה, וכך, על אף שבעדני טען, כי נתקבלו תלונות רבות בגין הפעלת המסעדה היה הוא היחיד, שהגיש תצהיר בגין כך וזאת לאחר ש"בקש ממני מר אייזנטל" וכן טען "אם הטילו עלי משימה, למה שאסרב לה" (ראה עמ' 39 ו-40 לפרוטוקול) .


7. ומסכמים המבקשים וטוענים, כי גם אם היו לעיריה שיקולים נוספים סבירים ותקינים לסגירת המסעדה, הרי ששיקולים פסולים הניעוה, בסופו של דבר, לסגירה ומשכך – יש לבטל צו הסגירה.


8. המשיבה טוענת לענין זה, כי העיריה לא פעלה מתוך שיקולים זרים כלשהם.


לטענתה, העובדה כי ראש העיר וחברי מועצת העיר פעלו לשמירת זכויותיהם של הציבור, שהתלונן ואשר שלחם לשרתו – אינו שיקול פסול.


9. עוד הוסיפה, כי הצדדים ניהלו מגעים במטרה להגיע להבנה בדבר פעילות המסעדה אך ברגע מסוים הפנו לה המבקשים עורף ואין להם אלא להלין על עצמם, אך שיקולים פסולים אין כאן.


10. כבר יצויין, כי הוברר לי, כי מבקשת 1 מנהלת בקניון אבנת, שבפתח תקוה סניף נוסף של מקדונלד'ס, אשר לא נסגר על ידי העיריה וכאשר הצדדים ניהלו מו"מ על מנת לאפשר לסניף נשוא התיק לקבלת תעודת כשרות בעוד שהסניף בקניון אבנת יתנהל ללא תעודת כשרות, מו"מ שלא הבשיל .


11. ראשית יאמר, כי בעדני אף אם משמש כפקח בעיריה, עדיין הינו תושב העיר, כשזכותו, כמו זכויות יתר האזרחים – שמורה לו.


כפי שציינתי לעיל, חוק העזר בא לאזן בין ערכים ורגשות של צבור מגוון ואם הביא בעדני לידי בטוי את ערכי אותו צבור אליו הוא משתייך ורגשותיו (צבור דתי ושומר מסורת, המתגורר בסמוך למסעדה) – אין בכך כל פסול.


12. ומה מצבנו מקום בו נטען, כי בנוסף לשקולים התקינים והסבירים הסתמכה העיריה אף על שיקול/ים זר/ים?

לענין זה יש להפנות אל ספרו של כבוד השופט י. זמיר "הסמכות המינהלית", הוצאת נבו, כרך ב' 1996, עמ' 743 747 ולפיו:
"אולם, האם די בכך שהרשות התחשבה, בין היתר , בשיקול זר, כדי לפסול את החלטתה? אם הרשות התבססה אך ורק על שיקול זר, ודאי שדי בכך כדי לפסול את החלטתה. אך אפשר שהרשות התבססה על שיקולים אחדים, מהם שיקולים ענייניים ומהם שיקולים זרים. זהו מקרה של ריבוי שיקולים. גם במקרה כזה אפשר כי שיקול זר יפסול את ההחלטה, אך לא בהכרח כך. מתי, אם כך, יהיה בכוחו של שיקול זר, כשהוא מעורב בשיקולים עניניים , כדי לפסול את ההחלטה? השאלה התעוררה במשפט אמה ברגר (לעיל) . השופט י' כהן היה סבור כי ההחלטה של המועצה המקומית זכרון יעקב התבססה על מטרה כפולה. ראשית, היתה למועצה מטרה תכנונית: הקמת מרכז לאמנות במושבה. זו מטרה כשרה. אולם היתה לה מטרה נוספת: "נראה שאחד השיקולים שהביאו את המועצה להציע את התכנית ש/ 80 היה הרצון למנוע מהעותרת לקנות אחיזה בלב המושבה, מטעמים שאין להם כל קשר למטרות חוק התכנון והבניה", כלומר, מן הטעם שהעותרת היתה גרמניה שפעלה בשם כת נוצרית. ומה הדין כאשר שיקולים כשרים משמשים את הרשות בערבוביה עם שיקול זר? "במקרים כגון אלה" השיב השופט י' כהן, "מההכרח לבדוק מה היתה ההשפעה של השיקול הפסול על מעשה הרשות". הוא מצביע על מבחנים אחדים לצורך זה. לדעתו, "המבחן שיש להעדיף אותו הוא – האם היתה לשיקול הפסול או למטרה הפסולה השפעה ממשית על מעשה הרשות, ואם כך היה הדבר, הרי יש לפסול את מעשה הרשות. ".


13. בעניננו וכפי שהוכח השקול העקרי בהגשת הבקשה למתן צו הסגירה – לאכוף את חוק העזר על מנת להביא למניעת הפרעה לתושבים המתגוררים בסמיכות, גם לדתיים שבהם.
זהו אינו שיקול פסול וזר – זהו שיקול שבא ליתן ביטוי למטרת חוק העזר – החוק המאזן.
אם הצטרף לשקול זה אף השקול של שמירת הסטטוס קוו בעיריה – הרי שאין המדובר בשקול המכריע ומשכך, אין לאמר, כי דין הצו להתבטל מחמת שקולים פסולים.


ג.3 אפליה – אכיפה בררנית



1. המבקשים טוענים, כי בעיר פתח תקוה פועלים בתי אוכל ומסעדות ביום השבת באין מפריע וזאת, מבלי שחוק העזר העירוני נאכף עליהם.
משכך, חוק העזר הינו, בעצם, "אות מתה" והוא נאכף באופן לא שיוויוני.


2. מטעם המבקשים הוגשו מספר תצהירים מהם נלמד, כי עורכיהם סיירו בשבתות שונות ברחבי העיר פתח תקוה ומצאו מסעדות ובתי אוכל שונים (ששמותיהם וכתובותיהם פורטו בתצהירים האמורים) פתוחים ופועלים במהלך השבת.


3. כבר יצויין, כי המשיבה נתנה הסכמתה לכך, כי המסעדות ובתי האוכל השונים, שנמנו בתצהירי עדי המבקשים פתוחים ופועלים במהלך השבת באין מפריע.


4. המבקשים טוענים, כי מצב שכזה מלמד על כך, כי חוק העזר נאכף ע"י העיריה באופן בלתי שוויוני והסברה ולפיו, ע"מ להביא לסגירת עסק הפועל בשבת יש צורך בתצהיר ובהגעת המצהיר לבית המשפט - לאו הסבר ותרוץ הוא.
מה גם שנתברר, לטענתה, כי גם מקום בו נתקבלו תלונות אזרחים – לא פעלה העיריה לאכיפת החוק.


5. עוד מוסיפים המבקשים וטוענים, כי גם בהסבר הנוסף והדחוק של המשיבה ולפיו, בתי האוכל והמסעדות המנויות בתצהירים נמצאות מחוץ למרכז העיר ולריכוזי אוכלוסין – אין על מה שיסמוך, שכן הוכח, כי חלק מהם פועלים בתוך מרכזי אוכלוסין בעיר.


6. משכך מסכמים המבקשים וטוענים, כי במהלך הדיון הוכח, כי העסק, נשוא הבקשה שבפני, הנו בית האוכל היחיד בפתח תקוה, אשר לגביו נאכף חוק העזר במשך 20 השנים האחרונות ומשכך, מדובר באכיפה בלתי שיוויונית ובררנית ובאפליה בוטה ופסולה.
כאשר קיומה של אכיפה בלתי שיוויונית זו פוגעת בחופש העסוק ובחופש התחרות.
המבקשים מפנים ומסתמכים על פסיקה שונה לרבות, בג"צ 6396/96; בג"צ 4169/93; בש"פ 738/98.


7. המשיבה טוענת, כי אין בטענות המבקשים בפרק זה כדי להביא לבטול הצו.


המשיבה מאשרת, כי העיריה פועלת לאכיפת חוק העזר רק כאשר מתקבלות תלונות מהתושבים, שהרי מדובר באכיפת החוק בימי מנוחה – ימים בהם הפקחים אינם עובדים.


8. עוד מוסיפה היא, כי הוכח , כי כאשר נתקבלו תלונות באשר לבתי אוכל אחרים (שהרי בהעדר תלונות לא תפעל העיריה לאכיפת חוק העזר) – הגיעו הצדדים להסכמה ולהבנה – ממש כפי הנסיון, שנעשה ביחס לעסק נשוא התיק , אך ללא הצלחה.


9. משכך, טוענת המשיבה, כי אין המדובר בעניננו באפליה פסולה אלא באבחנה מותרת.


10. "האפליה הנה הפן השני של הזכות לשוויון. השוויון מחייב אי אפליה. הזכות לשוויון הוכרה בשיטתנו המשפטית, כזכות יסוד של האדם באשר הוא אדם, מימים ימימה, זכות זו היא נשמת אפו של משטרנו החוקי.
...
ביסוד ההפליה טמונה ההנחה, כי השניים שווים זה לזה בתכונותיהם ולפיכך, הם זכאים לזכות שווה. אולם, כאשר יש בין השניים הבדלים של ממש, רלוונטים לאותה המטרה, הופכת ההפליה מהפליה פסולה להבחנה מותרת. יש , איפוא, להבדיל בין אפליה פסולה לבין אבחנה מותרת".
(ראה רע"ב 3967/97 מ"י נ' אבו רביע חאלד, פ"ד נא (5) 470 וכן ראה ד"נ 10/69; בג"צ 141/82 ובג"צ 4541/94, שניתן לאחר כניסת חוק יסוד; כבוד האדם וחרותו – לתוקף).


11. ובעניננו?

בעניננו לא הצליחו המבקשים להראות, כי ברחבי פתח תקוה פועל בית אוכל אחר אשר לא ניתן למצוא בינו לבין המסעדה "הבדל רלבנטי לאותה מטרה" ומשכך – לא ניתן לאמר, כי מדובר באפליה פסולה.


ראשית, נמנו בתי אוכל ומסעדות הפועלות מחוץ לרכוזי אוכלוסין (וביניהן אף מסעדת מקדונלדס' שבקניון אבנת), אשר העיריה אינה פועלת כנגדן לאכיפת חוק העזר ובאשר לבתי האוכל הפועלים במרכז העיר – לא נתקבלו בגינם תלונות, כפי שנתקבלה בעניננו – ומשכך, אין מדובר באפליה "בין שווים".


12. ובאשר לטענת המבקשים ולפיה, "התלונה" בעניננו הנה בעצם תלונה מוסווית , אשר ניתנה ע"י פקח בעיריה לבקשת מנהל מינהל שפ"ע – כבר התייחסתי לכך בפרק הקודם וקבעתי, כי אין פסול בכך שאותו פקח המתגורר במקום וכאשר עצם פתיחת המסעדה ביום מנוחה פוגע בו – יגיש תלונתו, אף אם לתלונתו זו מצטרף "עדוד" מצדו של מר אייזנטל.


לסיכומו של פרק זה – מקום בו לא הוכח, כי מדובר באפליה בין שווים, אלא באבחנה מותרת בין שונים לצורך המטרה הרלבנטית – אין מקום להורות על בטול הצו.


ה. נסיגת חוק העזר מפני היתר להפעלת המסעדה מכח חוק שעות עבודה ומנוחה.


1. המבקשים טוענים, כי שר העבודה הוציא מכח חוק שעות עבודה ומנוחה היתר (כללי) להעסקת עובדים בבתי אוכל במנוחה השבועית, אשר התפרסם בי.פ. מס' 191 תשי"א , עמ' 1385 ואשר בהתאם לפסיקת ביהמ"ש המחוזי בע.פ. (ת"א) 104/70 מ"י נ' "הכח" קואופרטיב להובלה ומוסך לתקון רכב ואח',קיומו של היתר שכזה מהווה "תשובה והגנה להאשמה עפ"י חוק עזר בדבר פתיחתם וסגירתם של בתי עסק" ודין צו הסגירה להתבטל לפיכך, לאלתר.


2. המשיבה עונה לכך וטוענת, כי אין להחיל בעניננו את ההלכה, שנקבעה ע"י ביהמ"ש המחוזי בע"פ 104/70 הנ"ל, שכן אין המדובר בהלכה מחייבת אלא מנחה בלבד, מה גם שמאז נקבעה הלכה זו, בשנות ה 70' השתנו אורחות החיים ועוד הוסיפה, כי ההיתר בטל לאור סעיף 10 לחוק יסוד: חופש העסוק.


3. ביום 23.9.51 חתמה שרת העבודה דאז הגב' גולדה מאיר ז"ל על היתר כללי להעבדה בבתי ארוח במנוחה השבועית ובשעות נוספות וזאת, מכח סעיף 12 לחוק שעות עבודה ומנוחה וכך נכתב בהיתר :
"1.א. עובד בבית אוכל, בבית מלון או בבית קפה – מותר להעבידו במנוחה השבועית...".


4. אני ערה לפסיקת ביהמ"ש המחוזי בתיק שאוזכר לעיל, אלא שאני סבורה שיש לאבחן פסיקה זו מעניננו ויש לקבוע, כי ההיתר האמור צריך לדור בכפיפה אחת עם חוק העזר , שהרי הן ההיתר והן חוק העזר הותקנו מכוחה של חקיקה ראשית.


5. באותו מקרה התייחס ביהמ"ש להיתר מיוחד שניתן לעסק שעסוקו "תיקוני כלי רכב של צה"ל" ואשר ניתן לקבוע לגביו, כי הנו מסוג הענינים שלשמם הותר לשר העבודה בסעיף 12 (א) לחוק שעות עבודה ומנוחה ליתן היתרים והכוונה - לפגיעה בהגנת המדינה , בבטחון הגוף, בטחון הרכוש, פגיעה רבה בכלכלה, במהלך עבודה או בספוק צרכים, שלדעת השר חיוניים לצבור או לחלק ממנו.


בעניננו לא נטען כלל, כי פתיחתה של המסעדה נכנסת בגדר אותן מטרות שאוזכרו לעיל.


6. זאת ועוד;

לא הוצג בפני חוק העזר הרלבנטי, שבגינו הוגש כתב אישום כנגד המשיבים בערעור הפלילי שאוזכר ולא ניתן על כן לטעון, כי מדובר במסכת נורמטיבית דומה.


7. אני סבורה, כי הן חוק העזר והן ההיתר יכולים וצריכים לדור בכפיפה אחת בהיותם משלימים זה את זה.


8. כבוד המשנה לנשיא, השופטת מ. פורת הביעה השקפתה באשר ליחס שבין חוק העזר לבין היתר שר העבודה וזאת, בבג"צ 347/84:

"השקפתי , שסמכות העיריה בסעיף 249 (20) הנ"ל מתמצית בקביעת שעות (ועונות) של פתיחה וסגירה, בעינה עומדת. לשון אחר, די לבעל עסק שקיבל מהרשות העירונית היתר לנהל את עסקו ואילו אם רוצה הוא רשיון לעבוד או להעסיק עובד ב"ימי מנוחה", עליו להצטייד בהיתר לכך מאת שר העבודה וממנו בלבד. לעיריה אין כל נגיעה בדבר.


בחוק העזר הנדון נאמר בסעיף 4 (ג):
"בימי מנוחה...לא יפתח אדם... בית אוכל בשעות שבין..."

לא בכדי נקבעו שם רק השעות בהן אסור לפתוח את בית האוכל, שכן שר העבודה (עם ועדת שרים, כנדרש) ע"ס חוק המנוחה , הוא שנתן היתר כללי לעבוד ב"ימי המנוחה".


9. עולה, איפוא, כי חוק העזר וההיתר משלימים זה את זה.
רצה בעל עסק לעבוד ביום מנוחה – כי אז עליו לדאוג לקיומו של היתר מאת שר העבודה. שעות העבודה ביום המנוחה, ככל שהעבודה הותרה ע"י השר תהא – עפ"י חוק העזר.


ו. דינו של חוק העזר להתבטל בהיותו נוגד את הוראות חוק יסוד : חופש העסוק (להלן: "חוק חופש העסוק").


1. לטענת המבקשים, הרי שחוק העזר עומד בנגוד לסעיף 10 לחוק חופש העסוק לפיו:

"הוראות חקוק שאלמלא חוק יסוד זה... היו תקפות ערב תחולתו של חוק זה יעמדו בתוקפן עד יום א' בניסן התשס"ב (14 במרס 2002 ) אם לא בוטלו קודם לכן".


2. מוסכם גם על המבקשים, כי צו הסגירה ניתן עובר ליום 14.3.02, אלא שלטענתם יש לבוחנו היום , בחלוף המועד שצויין בסעיף 10 לחוק חופש העוסק.


3. טעוניהם המרכזיים של המבקשים הנם שניים:
א. חוק העזר (ובמיוחד סעיף 4 (ג) שבו) אינו עומד במבחן החוקתיות שבחוק חופש העסוק.
ב. הפגיעה בחופש העסוק ע"י חוק העזר ובמיוחד ע"י הוראת סעיף 4 (ג) אינה עומדת בפיסקת ההגבלה שבחוק היסוד.


4. בדיונם בטיעונים אלה בוחנים המבקשים את תכלית חופש העסוק ולטענתם – קיומו של חוק העזר מגביל ופוגע בחופש זה.


5. לאחר מכן ובנוסף, בודקים המבקשים אם חוק העזר עומד בפסיקת ההגבלה שבסעיף 4 לחוק חופש העסוק ולפיו:
"אין פוגעים בחופש העסוק, אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה, שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק, כאמור מכח הסמכה מפורשת בו".


6. ממצאי בדיקתם מביאים את המבקשים למסקנה, כי מדובר בחוק עזר שתכליתו ומטרתו "השלטת סדר צבורי, תוך הבטחת חיי עיר תקינים..." אלא שיחד עם זאת, כך המבקשים, מדובר בחוק ארכאי, שאינו תואם את אורח החיים כיום.


ומוסיפים המבקשים וטוענים (בפרוט) ,כי חוק העזר אף אינו עומד בתנאי המידתיות שבחוק חופש העסוק.


7. המשיבה טוענת, כי חוק העזר, על סעיף 4 (ג) שבו, משתלב היטב עם סעיף 10 לחוק חופש העסוק, שכן הגבלת שעות פעילות בתי אוכל בימי מנוחה הולמת את ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ונועדה לתכלית ראויה.


עוד מוסיפה המשיבה, כי את הוראת סעיף 10 האמור יש לקרוא אל מול חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, על פיו גם לשכני המסעדה זכות, שחוק העזר נועד להגשים.


8. המשיבה אף טוענת, כי עקרון המידתיות חל ביחס לחוק העזר בו עסקינן.


9. אני סבורה, כי פסיקתה של כבוד השופטת דורנר בהלכת הנדימן, שכבר אוזכרה לעיל מכריעה המחלוקות ביחס לראש הפרק שבנדון.


באותו פס"ד נדרשה כבוד השופטת דורנר כפי שציינתי לעיל לסוגית חוקיותיותו של אסור ההעבדה ביום המנוחה ובחנה הוראות שונות בחוק שעות עבודה ומנוחה אל מול חוק חופש העסוק.


וכך פוסקת כבוד השופטת דורנר:

"בעניננו, חוק המנוחה מקיים את כל התנאים המנויים בפסקת ההגבלה.


תכליתו של חוק המנוחה, היא, איפוא, כפולה.


ראשית, הוא מקיים את הזכות הסוציאלית ליום מנוחה שבועי, שלאכיפתה אף נדרשת יצירת פרהסיה של מנוחה... שנית, החוק נועד לשמור על צביונה של מדינת ישראל כמדינה יהודית, תוך "התחשבות ברגשות הדת שהם נחלתם של חוגים רחבים בצבור"...תכלית כפולה זו משרתת מטרה צבורית, שהגשמתה מצדיקה לפגוע בחופש העסוק והיא, איפוא, תכלית ראויה.


החוק אף מקיים את יסוד המידתיות, שכידוע נקבע אצלנו לפי מבחני ההתאמה, הפגיעה הפחותה והיחסות, המופעלים באופן מצטבר.


בעניננו, אסור העבודה ביום מנוחה, מגשים, ללא ספק, את תכליותיו ועומד על כן במבחן ההתאמה".


10. ובאשר למזעור הפגיעה קובעת השופטת כך:
"דוגמא למזעור זה ניתן למצוא בסעיף 249 (20) לפקודת העיריות, המסמיך עיריה להסדיר פתיחתם וסגירתם של עסקים שונים, לרבות בתי-קולנוע, מסעדות, תאטראות ומוסדות תרבות...
מתן שקול הדעת אף מגשים את מבחן היחסיות, שכן, בגדרו נערך אזון בין התועלת שביום מנוחה לבין הנזק, שבפגיעה בחופש העסוק".


11. ובהשלכה לעניננו –

חוק העזר, על סעיף 4 (ג) שבו, הנו אותו חוק המגשים את מבחן היחסיות והמאפשר אזון בין רגשות, אמונות, ומאוויים שונים של אוכלוסיות שונות.


מקום בו נקבע, כי סעיפים 7 (ב) ו (9) לחוק שעות עבודה ומנוחה, האוסרים על העסקת עובד במנוחה השבועית, אינם נוגדים את חוק חופש העסוק ועומדים במבחן המידתיות – כך יש לאמר אף ביחס לחוק העזר האוסר עבודה חלקית בלבד ביום המנוחה ומביא לידי ביטוי תכלית חקיקתית ראויה ומקובלת אף כיום.


ז. חוסר סמכות – העדר חקיקה מכח סעיף 249 (21) לפקודת העיריות



1. לטענת המבקשים מדובר כאן בטעון "חזק אף שבעתיים " מכל הטעונים , שהועלו עד כה.


2. ובמה דברים אמורים?

סעיף 264 א לפקודת העיריות קובע:


"(א) התקינה העיריה חוק עזר לפי סעיף 249 (21) ונפתח עסק בנגוד להוראות חוק העזר, רשאי בית המשפט המוסמך לדון בעברה על אותו חוק עזר לצוות על הבעלים, המנהלים או המפעילים של העסק האמור, להמנע מפתיחת העסק בימי מנוחה בנגוד להוראות חוק העזר... ".


סעיף 249 (21) לפקודה קובע:
"עיריה רשאית להפעיל סמכותה עפ"י פסקה (20) בתחום שפוטה או בחלק ממנו לגבי ימי המנוחה בהתחשב בטעמים שבמסורת דתית;...".


3. סעיפים 264 א' ו 249 (21) לפקודה, שצוטטו לעיל הוספו לפקודה בשלהי שנת 1990 (כאשר נזכיר, כי חוק העזר בו עסקינן הותקן בשנת 1963),בחוק לתקון פקודת העיריות (מס' 40), התשנ"א – 1990 (להלן:"חוק ההסמכה").


4. בחוק ההסכמה נמצא אף את סעיף 4, לפיו:


"חוק עזר בדבר פתיחת עסקים וסגירתם, שהתקינה עיריה או מועצה מקומית, לפני תחולתו של חוק זה ואשר היה נעשה כדין אילו חוק זה היה בתוקפו אותה שעה, יראוהו מיום תחולתו של חוק זה, כאילו הותקן לפיו".


5. לטענת המבקשים, הרי שאין בסעיף 4 האמור משום קביעה אוטומטית וגורפת ולפיה, כל חוק עזר שהותקן כאמור יראוהו כאילו הותקן לפי סעיף 249 (21) לפקודה –אלא שיש לבחון את חוק העזר לאור סעיף 249 (21) האמור.


6. המבקשים מוסיפים, כי מטרת סעיף 4 לחוק ההסמכה היתה לקבוע, כי שככל שחוק עזר עירוני העוסק בנושא הסדרת פתיחה וסגירה של בתי עסק אכן הותקן בעבר בפועל בשל 'טעמים שבמסורת דתית', לא ניתן יהא לטעון לגביו, לאחר חקיקת סעיף 249 (21) כי הותקן בחוסר סמכות ואינו כדין.


משכך –

א. אם הותקן חוק העזר מ'טעמים שבמסורת דתית' – יחול עליו סעיף 264 א לפקודה, המאפשר הוצאת צו סגירה.


ואולם,

ב. אם בפועל לא הותקן חוק העזר מ'טעמים שבמסורת דתית', קרי, לא הותקן מכוח סעיף 249 (21) כי אז אין תחולה לסעיף 4 לחוק ההסמכה ומכאן – אף לא תהא תחולה לסעיף 264 א' לפקודה.


7. המבקשים פנו לבחון את שקולי העיריה עת התקינה בשנת 1963 את חוק העזר וטוענים הם, כי גם כאן היה על המשיבה להוכיח פוזיטיבית, כי חוק העזר נחקק מ'טעמים שבמסורת דתית', אלא שהמשיבה חדלה בכך.


ומוסיפים המבקשים וטוענים, כי הם דווקא הצליחו להוכיח , כי חוק העזר הותקן מטעמים שאינם ב'מסורת דתית' , כמפורט:


א. חוק העזר כולל הסדרי פתיחת עסקים וסגירתם לא רק בימי מנוחה, אלא אף בתקופות שונות של השנה – מטעמים סוציאליים ולא מטעמי דת.
ב. חוק העזר אף בסעיף 4 (ג) שבו מתיר פעילות חלקית בבתי אוכל בימי מנוחה- ושוב, אינו יכול להחשב כחוק עזר שהותקן מ'טעמים שבמסורת דתית'.
ג. סעיף 6 לחוק העזר, הקובע את תחולת סעיפים 4 ו-5 לחוק דן אך בדתם של בעלי העסק ועובדיו, אך לא בדתם של הלקוחות הפוטנציאליים.
ד. מפרוטוקול ישיבת מועצת העיר מיום 7.7.63, עולה, כי מטרת התקנת חוק העזר – השלטת סדר בחיי המסחר העירוני, תוך התחשבות בצרכי הסוחרים.
ה. יש להחיל בעניננו את דיני ההשתק והמניעות, שכן העיריה שהיתה העותרת בבג"צ 347/84 עירית פתח תקוה ודב תבורי נ' שר הפנים, פ"ד לט (1) 813 – טענה, כי שר הפנים, במונעו פתיחת קולנוע היכל ביום מנוחה שקל שיקולים דתיים שהינם זרים ופסולים – מכאן, יש ללמוד, כי העיריה לא שקלה שיקולים דתיים, שהינם זרים לה.


8. המבקשים מוסיפים וטוענים, כי בכל מקרה יש לפרש את הוראות החוק ההסמכה יחד עם סעיפים 249 (21) ו 264 א לפקודה בזהירות, בצמצום ובדווקנות – ופירוש שכזה יוביל לביטול הצו.


9. המשיבה טוענת לענין זה, כי יש להפריד בין "הלכה דתית" לבין "מסורת דתית", כאשר המסורת הדתית היא אותו מכנה משותף רחב הקיים בעם היהודי.


10. אין כל פסול בכך, כך המשיבה, כי מחוקק המשנה ישקול, בין היתר, שקולים שבמסורת ובהלכה הדתית, כפי שנשקלו ביחס לחוק העזר בו עסקינן.


עוד מוסיפה המשיבה וטוענת, כי יש להפריד בין סעיפיו השונים של חוק העזר – חלקם נחקק לצורך הגדרת היקף חיי המסחר בעיר, כאשר סעיף 4 (ג) נחקק לצורך הסדרת פתיחת עסקים וסגירתם בימי מנוחה – תוך התחשבות בטעמים שבמסורת דתית.


11. לטענתה, סעיף 249 (21) לפקודה לא בא לחדש ולהוסיף טעם שלא היה קיים בעבר, אלא רק כדי להסיר ספק, כי טעם זה הוא רלוונטי וכשר.


ומוסיפה היא, כי לו היה מתקין מחוקק המשנה חוק עזר שכולו אך מטעמים שבדת היה מקום לעתור לבטולו מחמת חוסר סבירות.


12. לטעמי, לנסיונם של המבקשים לטעון, כי בגדר סעיף 249 (21) ניתן היה להתקין רק חוק

עזר שבסיסו כולו ב"מסורת דתית" אין על מה שיסמוך.


13. לו היה מותקן חוק שכזה – הרי היו נזעקים לבטלו מחמת חוסר סבירות ומחמת הטענה שהנו בבחינת "כפיה דתית" (וראה לענין זה טעוני המבקשים עצמם בעמ' 7 לעיל סעיף 3).


14. אלא, שלא לכך נתכוון המחוקק.
הכוונה, כפי שבאה לידי ביטוי כחוט השני בפסיקת בית המשפט העליון הנה, לאזן בין הרגשות והרקמות העדינות המגבשות את הצבור.
הפרשנות הראויה, איפוא, של סעיף 249 (21) , אותו יש לבחון כיום, מכח חוק ההסמכה הנה, כי הרשות רשאית להפעיל סמכותה תוך שהיא שוקלת בין היתר שקולים שבמסורת דתית.
פרשנות זו נותנת תוקף והכשר לשקילתם של שיקולים שבמסורת דתית, אך אינה נותנת הכשר להתקנתם של חוקי עזר שבבסיסם אך שיקולים דתיים והמביאים לידי כפיה דתית.
וראה לענין זה ע"פ (מחוזי חיפה) 1196/98 אורי דרסלר נ' עירית נהריה, דינים מחוזי, כרך כ"ו (10) 819.


15. חוק העזר בעניננו מקיים את הפרשנות הראויה, שהרי עולה ממנו, כי נשקלו בין היתר שקולים שבמסורת דתית, שיקולים, שכפי שפורט לעיל הפכו כבר לערך אוניברסלי.


סופו של דבר;

הבקשה לבטול הצו נדחית מכל הנמוקים שפורטו לעיל והצו שניתן מפי כבוד השופט שטרסמן ביום 9.5.01 נותר על כנו.



רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון