פסק דין השופט י' טירקל: רקע 1. המנוח נפטר ביום 4.6.1977 בישראל והוא ערירי. המנוח השאיר אחריו צוואה בעדים שנעשתה ביום 12.4.1977, כחודשיים לפני פטירתו, ובה ציווה את רכושו לארבעת בני אחיו:, המתגוררים בארצות הברית (להלן - "היורשים") - בחלקים שווים. היורשים הם המערערים והמבקשים בתיקי רע"א 5715/95, בע"א 5717/95, בע"א 3710/96, בע"א 6662/96 וברע"א 6702/96. החלטנו לאחד את הדיון בהליכים אלה. המנוח סייג את זכותם של היורשים לרשת את רכושו וליהנות ממנו על ידי הוראות שקבע בסעיף 2 לצוואה (להלן- "הסייג"): "כל רכושי ינתן לילדי אחי הנ"ל בתנאי שכל קרן הרכוש ופירותיהם ישארו בישראל ויושקעו תמיד בישראל. בני אחי הנ"ל יוכלו ליהנות מהקרן והפירות אך ורק בישראל. במקרה ואחד ו/או יותר מבני אחי הנ"ל יבוא להשתקע בישראל יוכל ליהנות ולהשתמש בירושה כאוות נפשו". עוד הורה המנוח בצוואתו כי עו"ד אפרים פוקס, המשיב מספר 1 בהליכים שלפנינו (להלן- "עו"ד פוקס"), יהיה מנהל העזבון והמוציא לפועל של הצוואה . ביום 4.6.1978 נתן בית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו צו לקיום הצוואה ועו"ד פוקס מונה מנהל קבוע לעזבון המנוח. 2. עזבון המנוח כלל דירת מגורים, זכויות בנכס מקרקעין, מניית יסוד באיגוד מקרקעין ומטלטלין. הנכס העיקרי של העזבון הן זכויות במגרש בפתח תקוה ששטחו כ1800- מ"ר הידוע כחלקה 201 בגוש 6386 (להלן- "המגרש"). לעזבון היו חובות רבים. עו"ד פוקס מכר, באישורו של בית המשפט, חלק ניכר מנכסי העזבון על מנת לסלק את חובות העזבון. בין היתר, התקשר עו"ד פוקס ביום 16.10.1979, באישורו של בית המשפט, בעיסקת קומבינציה למכירת 64 אחוזים מהמגרש לחברת צבי נוימן ושות' חברה לבנין והשקעות בע"מ, היא משיבה מספר 2 ברע"א 5715/95 ובע"א 5717/95. (להלן - "חברת צבי נוימן"). יצוין, כי חברת צבי נוימן צורפה לפי בקשתה כמשיבה בהליכים שהתקיימו בבית המשפט המחוזי, למרות התנגדותם של היורשים. עתה חוזרים היורשים ומתנגדים לצירופה של חברת צבי נוימן כמשיבה בהליכים, מן הטעם שאין קשר בין ההליכים לבין עיסקת הקומבינציה, שלטענתם אף גם אין לה תוקף. לאור התוצאה שאליה אני מגיע בפסק דין זה אין צורך לדון בבקשתם של היורשים לבטל את צירופה. אחרי תקופה של כ9- שנים שבמהלכה ניהל עו"ד פוקס את העזבון ומכר את מרבית נכסיו, הציע בא כוח האפוטרופוס הכללי לסיים את ניהול העזבון ולהעביר את נכסיו לנאמנות לטובת היורשים. בעקבות ההצעה הגיש עו"ד פוקס, ביום 21.5.1986, בקשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו לשחרר אותו מתפקידו כמנהל העזבון ולמנותו נאמן. עוד ביקש לפסוק לו את שכרו הסופי כמנהל העזבון, כפי שפירט בבקשתו. בדיון בבית המשפט, ביום 18.9.1986, התבקש עו"ד פוקס לקבל את אישורם של היורשים להעברת נכסי העזבון לנאמנות ולענין שכר הטרחה. היורשים הסכימו בכתב להעביר את הנכסים לנאמנות ולמינויו של עו"ד פוקס לנאמן והניחו לשיקול דעתו של בית המשפט את קביעת שכרו של עו"ד פוקס כמנהל העזבון. בעקבות הסכמתם של היורשים החליט בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ש' סירוטה), ביום 12.2.1987, להעביר את נכסי העזבון לנאמנות; לשחרר את עו"ד פוקס מתפקידו כמנהל העזבון ולמנותו נאמן וכן לאשר את שכרו כמנהל העזבון כפי שביקש. 3. כאמור לעיל, היה המגרש הנכס העיקרי של העזבון ואחרי מותו של המנוח עברה החזקה בו לידי עו"ד פוקס, שהתקשר מאוחר יותר בעסקת הקומבינציה הנזכרת עם חברת צבי נוימן. ערכו של המגרש ביום פטירתו של המנוח לא היה גדול, אולם, לטענת עו"ד פוקס, עלה ערכו בעקבות החלטתה של הועדה המחוזית לתכנון ובניה להגדיל את זכויות הבניה במגרש. לפי הטענה היה זה המנוח שהתחיל בפעולות לשינוי התכנית שחלה על המגרש ועו"ד פוקס המשיך בכך עד שמאמציו נשאו פרי. ביום 28.6.1993 דיווח עו"ד פוקס ליורשים על "קבלת אישור מהועדה המחוזית". סמוך לאחר מכן חזר ופנה אליהם בכתב והזהירם שלא להתקשר עם "אנשים מסוימים" המעונינים במגרש ושלא להמחות זכויות במגרש אלא בהליכים המתאימים לנאמנות; לאמור, רק באישורו של הנאמן. 4. ביום 1.2.1994 שגרו היורשים מכתב לעו"ד פוקס שבו הודיעו לו על החלטתם לסיים את תפקידו כנאמן, בלי שנימקו או הסבירו את החלטתם. עו"ד פוקס סירב להתפטר. כפי שטען, בית המשפט הוא שמינה אותו להיות נאמן ולפיכך אין בכוחם של היורשים לפטרו. סירובו של עו"ד פוקס להתפטר מתפקידו כנאמן ורצונם של היורשים לקבל לידיהם את הבעלות והשליטה בנכסי העזבון עומדים ביסוד הבקשות שהגישו היורשים לבית המשפט המחוזי. הבקשות נדחו ועל כך מערערים היורשים בהליכים שלפנינו. החלטות בית המשפט המחוזי 5. ביום 26.7.1995 דחה בית המשפט המחוזי (כבוד סגן הנשיא מ' טלגם) את בקשת היורשים לפטר את עו"ד פוקס מתפקידו כנאמן. את החלטתו נימק בכך שהנאמנות נוצרה על ידי בית המשפט, מכוח סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות, התשל"ט1977- (להלן - "החוק") ולפיכך רק בית המשפט רשאי לפטר את הנאמן, לפי האמור בסעיף 22(ג) לחוק. לעצם הענין קבע כי היורשים לא הראו עילה שבעטיה יש לפטרו מתפקידו. (לשם הדיוק יוער כי סעיף 17 (ג) לחוק ענינו "הקדש" ולא "נאמנות"). ביום 28.3.1996 דחה בית המשפט המחוזי את בקשת היורשים להצהיר שאם יסתלקו מחלקיהם בעזבון שלפי הצוואה , יהיו זכאים לחזור ולרשת את הנכסים כיורשים על פי דין. בית המשפט סבר כי שעתם של היורשים להסתלק חלפה עברה כאשר הביעו את הסכמתם להעביר את נכסי העזבון לנאמנות, מן הטעם שניתן להסתלק רק "כל עוד לא חולק העזבון" (סעיף 6 (א) לחוק הירושה , תשכ"ה - 1965 (להלן - "חוק הירושה " )). עוד סבר שאין "לתת תוקף להסתלקות של נוחל-המבקש-לשוב ולזכות בנחלה תוך התחמקות בתחבולה מתנאי-מתלה שהציב המצווה בצוואתו". בהחלטתו גם דחה את בקשת היורשים להצהיר שהשתקעותו של אחד מהם בישראל, די בה כדי שיהיה זכאי ליהנות מכל נכסי הנאמנות בשלימותם. את החלטתו נימק בכך שהנאמנות היא לטובתם של ארבעת היורשים - הנהנים וכי מטרת הוראתו של המנוח בצוואתו - שעל פיה נוסדה הנאמנות - היתה כי לכל אחד מהיורשים יישמר חלקו עד שיבוא להשתקע בישראל. גם את בקשתם של היורשים לבטל את ההחלטה מיום 12.2.1987, בענין שכר טרחתו של עו"ד פוקס כמנהל העזבון, דחה מן הטעם שלא נמצא בסיס לטענות היורשים נגדו. ביום 31.7.1996 דחה בית המשפט המחוזי את בקשת היורשים להצהיר שהיורשת נינה כץ (להלן - "גב' כץ") קיימה את הסייג בצוואה בכך שביקרה בישראל מספר פעמים וקיבלה תעודת עולה ואזרחות ישראלית מכוח חוק השבות, התשי"ב1952-. לטענתם גלתה בכך את דעתה שרצונה להשתקע בישראל ועל כן זכאית היא לקבל לידיה את חלקה בעזבון. את החלטתו נימק בית המשפט בכך שלא עלה בידי גב' כץ להוכיח כוונה אמיתית וכנה לבוא ולהשתקע בישראל. השגותיהם של היורשים 6. בערעור שבתיק ע"א 5717/95 מערערים היורשים על החלטתו של בית המשפט המחוזי שלא לפטר את עו"ד פוקס מתפקידו כנאמן. "לשם הזהירות" הגישו גם בקשת רשות ערעור - בתיק רע"א 5715/95 - שנוסחה זהה לנוסח כתב הערעור. טענתם העיקרית של היורשים היא, כי הנאמנות נוצרה מכוח חוזה עם הנאמן, לפי סעיף 2 לחוק. לטענתם נכרת החוזה שיצר את הנאמנות כאשר הסכימו להעביר את נכסי העזבון לנאמנות ולמנות את עו"ד פוקס להיות נאמן. לפיכך, זכאים הם לפטר את הנאמן אם אין דעתם נוחה ממנו. עוד טוענים הם כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי הנאמנות נוצרה מכוח סעיף 17(ג) לחוק, שכן בית המשפט אינו מוסמך ליצור נאמנות מכוח סעיף זה, אלא רק להצהיר על כך שקיימת נאמנות. יצוין, כי ביום 28.11.1995 נתקבלה תגובתו של האפוטרופוס הכללי, ולפיה רק בית המשפט רשאי להעביר מתפקידו נאמן שמינה בית המשפט. טענה נוספת בפי היורשים, כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שקבע כי הסייג בצוואה הוא "תנאי דוחה" כמשמעותו בסעיף 43(א) לחוק הירושה אשר בטרם התקיים אין הם זכאים לקבל את נכסי העזבון. לשיטתם הסייג בצוואה הוא "חיוב", כמשמעותו בסעיף 45 לחוק הירושה . לפיכך, זכאים הם לקבל את נכסי העזבון מיד, כאשר לכך נלווה חיוב להשקיע את הנכסים, חליפיהם ופירותיהם רק בישראל, כל עוד אין הם משתקעים בישראל. אולם, לשיטתם חיוב זה בטל, או ניתן לביטול, על פי מספר טעמים. הטעם הראשון הוא, שמשמעות ההוראה לפיה עליהם ליהנות רק בישראל מקרן הנכסים ופירותיהם - כפי ש"יושקעו תמיד בישראל" - היא שחיוב זה חל לאו דווקא על נכסי העזבון גופם אלא גם על נכסים חליפיים. חיוב שכזה, טוענים היורשים, אינו מתיישב עם מצוות סעיף 45 לחוק הירושה , לפיו רשאי המצווה לצוות על יורש לעשות או להימנע מלעשות רק "במה שקיבל מהעזבון" ולא בחליפו של מה שקיבל. הטעם השני הוא שלפי סעיף 45 לחוק הירושה יכול לדרוש את מילויו של חיוב כל מי שמעונין במילויו ואילו בעניננו, אין אדם המעונין במילוי החיוב, זולת הנאמן אשר החיוב לא נועד לטובתו. הטעם השלישי הוא כי הסייג בצוואה בטל - בין אם הוא תנאי דוחה ובין אם הוא חיוב - משום שהוא סותר את תקנת הציבור ואת הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לטענתם המשמעות המעשית של החיוב היא שעליהם לעקור ממקום מושבם, לעזוב את ארץ מולדתם וליהנות מן הכספים דווקא במקום פלוני ולא במקום אחר. זאת פגיעה קשה בחופש התנועה שלהם והגבלה של חירותם האישית. מכאן המסקנה, לדעתם, שאין צורך בנאמן שכל תפקידו לדאוג למילוי הוראות בצוואה שדינן להתבטל. 7. בערעור שבתיק ע"א 3710/96 מערערים היורשים על ההחלטה שבה דחה בית המשפט המחוזי את בקשתם להצהיר שאם יסתלקו מחלקיהם בעזבון לפי הצוואה יהיו זכאים לרשת כיורשים על פי דין. היורשים טוענים, כי שגה בית המשפט המחוזי בהחלטתו, הן מן הבחינה המשפטית והן מן הבחינה העובדתית. לטענתם, שגה בית המשפט בכך שקבע, כי יורש אינו יכול להסתלק מחלקו בעזבון לפי צוואה על מנת להימנע מתנאי מגביל בה. כמו כן שגה בכך שקבע, כי יש לראות את הסכמתם של היורשים להעברת נכסי העזבון לנאמנות כחלוקה של נכסי העזבון ולפיכך פגה זכותם להסתלק מחלקיהם בעזבון. לטענתם, קביעה זאת אינה מתיישבת עם מסקנתו של בית המשפט לפיה הסייג בצוואה הוא תנאי דוחה המעכב את חלוקת נכסי העזבון ליורשים עד שיתקיים. לגופו של ענין, טוענים הם, כי העברת נכסי העזבון לנאמנות אינה בגדר חלוקה של הנכסים. עוד שגה בית המשפט, לטענתם, בכך שקבע ממצא שבעובדה כי הסתלקותם של היורשים מחלקיהם לפי הצוואה באה כדי לחזור ולרשת על פי דין, שכן קיימים יורשים נוספים שזכאים לרשת על פי דין. במסגרת ערעור זה מערערים היורשים גם על כך שבית המשפט המחוזי התעלם מבקשתם להמיר את נכסי הנאמנות בנכס אחר שיעמוד בפיקוח בית המשפט ובלבד שהנכס יישאר בישראל. עוד מערערים הם על החלטתו לפיה לא די בהשתקעותו של אחד מהם בישראל כדי שיהיה זכאי ליהנות מכל נכסי הנאמנות וכן על החלטתו שלא לדון לגופו של ענין בבקשתם לבטל את ההחלטה מיום 12.2.1987 בענין שכרו של עו"ד פוקס. 8. הערעור שבתיק ע"א 6662/96 הוא על החלטתו של בית המשפט המחוזי שבה דחה את בקשתם של היורשים להצהיר כי הגב' כץ קיימה את הסייג בצוואה ולפיכך זכאית היא לקבל את חלקה בנכסי העזבון, המוחזקים בנאמנות בידי עו"ד פוקס. גם כאן הגישו היורשים, "לשם הזהירות", בקשת רשות ערעור - בתיק רע"א 6702/96 - שנוסחה זהה לנוסח כתב הערעור. הבקשה לצרף ראיות חדשות 9. במסגרת ההליכים הגיש עו"ד פוקס בקשה להתיר לו להביא ראיות חדשות לענין בקשת היורשים לפטרו ולענין בקשתם להסתלק מחלקיהם שלפי הצוואה (בש"א 8514/96). אלה דרושות, לטענתו, להבנת התשתית העובדתית, ובמיוחד כדי להראות מה מניעיהם האמיתיים של היורשים בבקשתם לפטרו מתפקידו. ראיות אלה הן פרוטוקולים, מוצגים והחלטות של בית המשפט המחוזי שהוגשו במסגרת דיונים אחרים בין בעלי הדין. בבקשתו ציין עו"ד פוקס שלא הוגשו במסגרת הדיונים בפרשה שלפנינו, משום שהיורשים העלימו אותן מבית המשפט. לדבריו, עולה מהן, כי היורשים מכרו את זכויותיהם העתידיות במגרש לחברה שהיא בעלת מגרש הגובל במגרש הנדון, וכי בא כוח היורשים הוא בעל מניות באותה חברה. לטענת עו"ד פוקס מצביעות עובדות אלה על המניע האמיתי העומד ביסוד הבקשה לפטרו מתפקידו כנאמן. 10. לפי תקנה 457(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, רשאי בית המשפט שלערעור להתיר את הבאתה של ראיה חדשה אם הוא סבור, שיש בכך צורך "כדי לאפשר לו מתן פסק דין, או מכל סיבה חשובה אחרת". מקום שלדעת בית המשפט אין בהבאת הראיה החדשה כדי לעזור לו בהכרעת הדין אין טעם להתיר את הבאתה (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) עמ' 853 (להלן- "זוסמן") והאסמכתאות שם). כפי שנראה להלן, אין ההכרעה במחלוקות שלפנינו צריכה לראיות אלה ולפיכך דין הבקשה להידחות. ערעור בזכות או ערעור ברשות 11. כאמור לעיל מערערים היורשים - ולחלופין מבקשים הם להרשות להם לערער - על החלטתו של בית המשפט המחוזי לפיה אינם זכאים לפטר את הנאמן (ע"א 5717/95; בר"ע 5715/95). האם הערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי הוא בזכות או שהוא מצריך נטילת רשות?. אכן, לענין זה מורה סעיף 38 לחוק, כי החלטת בית משפט לפי סעיפים בחוק שפורטו שם - שאחד מהם הוא סעיף 22 - אינה ניתנת לערעור אלא ברשות. לטענת היורשים, נתן בית המשפט לכאורה את החלטתו על פי סעיף 22(ג) לחוק, אולם, לאמיתו של דבר, לא היתה זאת החלטה לפי סעיף זה משום שמדובר בו בנאמן של "הקדש" ולא בנאמנות. מכאן שלא חלה על ההחלטה הוראת סעיף 38 לחוק. לאור התוצאה שאליה הגענו, אין צורך לדון בטיבו של הליך התקיפה על החלטתו של בית המשפט המחוזי. אם יש צורך בבקשה להרשות ערעור דנים אנו בבקשה שהגישו היורשים כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. הדיון בהשגות 12. כאמור לעיל, באו הנאמנות והנאמן לעולם מכוח החלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 12.2.1987 ואחרי שהיורשים הסכימו לכך. על החלטה זו לא הוגש ערעור ולפיכך עומדת היא על מכונה וממילא עומדים על מכונם הנאמנות והנאמן. השאלה הראשונה והעיקרית העומדת להכרעה היא, אפוא, מי מוסמך לפטר את הנאמן, לאור נסיבות יצירתה של הנאמנות שלפנינו ונסיבות מינויו של הנאמן. בכך כרוכות שאלות כמו: כיצד נוצרת נאמנות, כיצד היא מסתיימת וכיצד מסיים הנאמן את תפקידו, בדרך כלל; כיצד יש לראות, מן הבחינה המשפטית, את הנאמנות שלפנינו (בבחינת "על מה אדניה הָטְבָּעוּ או מי ירה אבן פִּנָּתָה" (איוב לח', ו')). שאלה נכבדה נוספת שיש לדון בה - בהנחה שבית המשפט הוא המוסמך לפטר את הנאמן - האם היה פגם בשיקול דעתו בדחותו את הבקשה לפטרו. שאלות נוספות שיש לתת עליהן את הדעת הן כיצד לפרש את הסייג; מה תוקפן של הסתלקויות היורשים מחלקיהם בעזבון שלפי הצוואה ; האם קיימה גב' כץ את הסייג; האם ניתן להמיר את נכסי העזבון או חלקם בנכסים אחרים; שכרו של עו"ד פוקס כמנהל העזבון; ושאלות נוספות. כיצד נוצרת נאמנות? 13. סעיפים 1 ו2- לחוק מורים לאמור: "1. נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב הנאמן להחזיק או לפעול בו, לטובת נהנה או למטרה אחרת". "2. נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש". סעיף 1 מלמדנו מהי נאמנות מן הבחינה המהותית. סעיף 2 מלמדנו באלו דרכים היא נוצרת. האם ניתן לומר שקיימת נאמנות וכי חלות עליה הוראות החוק, כאשר קיימות זיקה לנכס וחובה של נאמן, כאמור בסעיף 1 לחוק, אף על פי שהנאמנות לא נוצרה באחת מן הדרכים המנויות בסעיף 2 לחוק. לטענת היורשים רשימת הדרכים ליצירת נאמנות שבסעיף 2 לחוק - על פי חוק, על פי חוזה או על פי כתב הקדש - היא רשימה סגורה. לפיכך, אם לא נאמר בסעיף בפירוש שנאמנות נוצרת גם על פי צו של בית המשפט אין בכוחו של בית המשפט ליצור אותה. איני סבור כך. ביסוד מוסד הנאמנות עומדת חובתו של הנאמן להחזיק בנכס או לפעול בו לטובת נהנה. מדובר במוסד משפטי ובחובה שיש לה תוקף משפטי, שניתן לאכוף אותה. הדבר משתמע, בין היתר, ממכלול הוראות חוק הנאמנות שענינן החובות, הסמכויות והאחריות של הנאמן. (אינני מחווה דעה על מצב של "נאמנות מוסרית", כאשר חובתו של הנאמן היא מוסרית ולא משפטית). לפיכך, אם קיימות זיקה לנכס וחובה של נאמן הרי שקיימת נאמנות, תהא אשר תהא הדרך שבה נוצרה. הדרכים שעל פיהן נוצרת נאמנות לפי סעיף 2 לחוק אינן אלא דרכים אופייניות כדי ליצור אותה, אולם אין בפירוט זה כדי לשלול דרכים אחרות - כגון יצירת נאמנות על ידי צו של בית המשפט - ובוודאי שאין בפירוט כדי לפסול נאמנות שנוצרה בדרך אחרת. גישה זאת רצויה משום שהיא פורשת את מצודת הוראותיו של החוק גם על נאמנויות שלא נוצרו על פי אחת מן הדרכים שבסעיף 2 לחוק. ביטוי לגישה ה"מרחיבה", שאינה כולאת את הנאמנות בדל'ת אמותיו של סעיף 2 לחוק, ניתן בפסק הדין בע"א 3829/91 אבינועם וואלס נ' נחמה גת ואח', פ"ד מח(1) 801. כך נאמר גם בספרו של המלומד שלמה כרם: "הגדרת הנאמנות בסעיף 1 לחוק אינה מתייחסת לדרך יצירתה של זיקת נאמנות, שכן מטרתה לחול על כל זיקה משפטית התואמת את תנאי ההגדרה - תהיה דרך יצירתה אשר תהיה; כלומר: אין דרך פורמלית מסוימת ליצור נאמנויות. סעיף 2 לחוק מפרט תבניות נאמנות שההגדרה אמורה לחול עליהן. אולם אין זה בהכרח פירוט ממצה" (ש' כרם, חוק הנאמנות, תשל"ט - 1979 (מהדורה שלישית, 1995) 95 (להלן- "ש' כרם")). כיצד מסתיימת נאמנות וכיצד מסיים נאמן את תפקידו ? 14. אין בחוק הוראות מפורשות בדבר סיומה של נאמנות שאינה הקדש או בענין סיום תפקידו של הנאמן. הסעיף היחיד שהוראותיו קרובות לעניננו הוא סעיף 16 המדבר בנכסי נאמנות שנתבטלה. סעיף 22 לחוק ענינו פקיעת כהונתו של נאמן של הקדש והוא הסעיף היחיד בחוק שבו הוראות בדבר פיטורין או התפטרות של נאמן. סעיף זה נכלל בפרק ב': נאמנות על פי כתב הקדש והוא בא אחרי סעיף 21 שבו הוראות בדבר מינוי נאמן של הקדש. כיצד מסתיימת, אפוא, כהונתו של נאמן כאשר נוצרה הנאמנות על פי חוק, על פי חוזה עם הנאמן או על ידי בית המשפט?. ניתן לשער כי כאשר נוצרת נאמנות על פי חוק מוסדרים מינויו של הנאמן ודרך העברתו מתפקידו באותו חוק (ראו פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם - 1980; חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז - 1967, סעיפים 24-25; חוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד - 1994, סימן ג'). כאשר מדובר בנאמנות על פי חוזה עם הנאמן, מוסדרים ענינים אלה, בדרך כלל, בחוזה שעל פיו נוצרה. אולם, אם לא נקבעו הוראות מפורשות בחוק או בחוזה יש מקום להחיל עליה - בשינויים המחויבים לפי הענין - את ההוראות שבחוק החלות על נאמן של הקדש. מכל מקום, יש מקום לסברה כי כאשר מדובר בנאמנות על פי חוזה, יהיה כל אחד מן הצדדים רשאי, בדרך כלל, להפסיק את הנאמנות - וכן יהיה הנאמן רשאי להתפטר מתפקידו - על ידי מתן הודעה לצד השני תוך זמן סביר מראש. עמד על כך המלומד ש' כרם: "התנאים לסיום הנאמנות נקבעים בדרך כלל על ידי הצדדים לחוזה, אם במפורש ואם במשתמע, כגון (1) הגיע המועד שנקבע מלכתחילה לסיום הנאמנות - עם הגיע הנהנה לגיל מסוים, למשל; (2) הושגה מטרתו של החוזה... לא נקבע מועד לסיום הנאמנות, בדרך כלל רשאי צד להפסיקה, לאחר מתן הודעה על כך זמן סביר מראש" (ש' כרם, עמ' 140-139) במקרה שהנאמנות נוצרה על פי "חוזה עם הנאמן", אלא שבית המשפט אישר את כינונה ואת מינוי הנאמן, יש לראות אותה כאילו נוצרה מכוח פסק דין בהסכמה, שבו גלומים, כידוע, הסכם ופסק דין. את החלק ההסכמי ניתן לתקוף על ידי הגשת תביעה, ואת החלק של פסק הדין - על ידי הגשת ערעור. (ראה, בין היתר, בענין ביטול פסק דין כזה אצל זוסמן, מהדורה שביעית, סעיף 613; ע"א 151/87 ש. ארצי, חברה להשקעות בע"מ נ' אורי רחמני ואח', פ"ד מג(3) 489, ע"א 4276/91 יוסף ברבי נ' פרדי ברבי, פ"ד מח(4) 689; ע"א 5651/91 מיכל לב-רן ואח' נ' ד"ר דוד לב רן, תקדין-עליון, כרך 93(2) תשנ"ג/תשנ"ד - 1993, עמ' 897, 898). בנאמנות שנוצרה על פי צו של בית המשפט ולא על פי חוזה - בהנחה שניתן ליצור אותה בדרך זאת - פשיטא שהנוגעים בדבר אינם בני חורין לסיימה, או לסיים את תפקידו של הנאמן, על דעתם בלבד, בלי אישורו של בית המשפט. כך גם נדרש אישורו של בית המשפט להתפטרות של נאמן של הקדש אם נתמנה בידי בית המשפט, או שהיה נאמן יחיד. (סעיף 22(ב) לחוק וכן השוו סעיפים 78 ו- 92(ב) לחוק הירושה לענין מינוי מנהל עיזבון ופיטוריו, סעיפים 33(ב) ו61- לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב1962-, לענין מינוי אפוטרופוס ופיטוריו וסעיפים 45(ג) ו- 171(ג) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] התש"מ1980-, לענין מינוי נאמן בפשיטת רגל ופיטוריו). מן הכלל אל הפרט מי מוסמך לפטר את עו"ד פוקס מתפקיד נאמן? 15. הנאמנות הנדונה לא נוצרה על פי חוק ואף לא על פי כתב הקדש. לדעתי - שאינה כדעת בית המשפט המחוזי - גם אין לראות בה "הקדש" בדיעבד; הן מן הטעם שבית המשפט הביע את כוונתו המפורשת להעביר את נכסי העזבון לנאמנות ולמנות את עו"ד פוקס לנאמן והן מן הטעם שהוראות הצוואה אינן מתיישבות עם ההוראות שבסעיף 17 לחוק לענין כתב הקדש. יש לקבוע, אפוא, כי הנאמנות הנדונה נוצרה על פי צו של בית המשפט ומכאן שרק הוא רשאי לסיים אותה או לפטר את הנאמן. אולם, אפילו נראה את הנאמנות הנדונה כנאמנות שנוצרה על פי חוזה - שבית המשפט נתן לו תוקף של פסק דין - הרי שהיה על היורשים להגיש תביעה כדי לזכות בהצהרה שהחוזה בטל או שיש לבטלו, כפי שאמרנו למעלה (זוסמן, שם). זאת לא עשו. יצויין כי היורשים גם לא טענו שהיה פגם המצדיק את ביטולו של החוזה ואף לא טענו שהיה פגם בפסק הדין שנתן לו תוקף. לפיכך, עומדים הם בתוקפם. גם מטעם זה אין לסיים את הנאמנות או את מינויו של הנאמן בלי צו של בית המשפט. יתר על כן, אפילו נלך בדרכו של בית המשפט המחוזי ונראה את הנאמנות הנדונה כהקדש, מכוח הוראת סעיף 17(ג) לחוק, אין הדבר מעלה או מוריד. כאמור לעיל (סעיף 14) כך או כך יש להחיל, בשינויים המחויבים לפי הענין, את ההוראות שבחוק החלות על נאמן של הקדש על הנאמנות הנדונה, כך שבכל אספקלריה שבה בוחנים אותה התוצאה היא אחת. לכך יש להוסיף כי לפי סעיף 1 לחוק, שצוטט לעיל, חייב נאמן להחזיק בנכס או לפעול בו "לטובת נהנה או למטרה אחרת" [הדגשה שלי - י' ט']. סבורני שניתן לראות את רצונו של המנוח כאילו הוא אותה "מטרה אחרת", שעל הנאמן לפעול להגשמתה, במקרה שתנאי הנאמנות נגזרים מתנאי הצוואה וכאשר רצון זה אינו מתיישב עם רצונם של היורשים. תנאי הנאמנות הנדונה נגזרים מהוראות הצוואה ובעיקר מן הסייג שבה, הכולל הוראות המגבילות את העברת נכסי העזבון ליורשים. אכן, על הנאמן לפעול לטובת היורשים, אך גם לקיים את רצונו של המנוח. גם מטעם זה אין לתת בידי היורשים את הכוח לפטר את הנאמן על דעתם בלבד, בלי אישורו של בית המשפט, שחזקה עליו שישווה לנגד עיניו לא רק את טובתם של היורשים אלא גם את מצוות קיום רצונו של המנוח. לדעת בית המשפט המחוזי פועל עו"ד פוקס במטרה לקיים את דברי המנוח ולפיכך אין לפטרו אפילו אין פעילותו לרצונם של היורשים. כמו כן בחן את טרוניותיהם של היורשים כלפי עו"ד פוקס ודחה אותן. גם מטעם זה קבע כי אין עילה המצדיקה את פיטוריו. אף אני סבור כך. לפיכך, ימשיך עו"ד פוקס למלא את תפקידו. תוקפו של הסייג בצוואה 16. להלן נעמוד בהרחבה על השאלה אם הסייג בצוואה הוא בגדר "תנאי דוחה", כמשמעותו בסעיף 43 לחוק הירושה , או בגדר "חיוב", כמשמעותו בסעיף 45 לחוק הירושה , שאלה שבה נחלקו בעלי הדין, כאמור בראש פסק דין זה. כאמור טוענים היורשים כי הסייג בצוואה הוא "חיוב", אלא שאין לו תוקף, משום שהוא בטל, או משום שיש לבטלו. מכאן שהם זכאים לקבל את הירושה מיד, בלי לקיים חיוב כלשהו, ואין צורך בנאמן שיקיים את דברי המנוח. טענות היורשים כנגד תוקפו של הסייג בצוואה , דינן להידחות. הדרך לתקוף הוראה בצוואה היא הגשת התנגדות במועד שנקבע לכך וכל עוד לא ניתן צו קיום הצוואה , כמצוות סעיף 67 לחוק הירושה . כאמור לעיל, נתן בית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו צו לקיום הצוואה ביום 4.6.1978. במשך כל השנים שבמהלכן ניהל עו"ד פוקס את העזבון כמנהל עזבון ואף בשנים שבמהלכן שימש נאמן, עד 1.2.1994 - כאשר ביקשו היורשים לראשונה להעבירו מתפקידו - דהיינו, במשך יותר מ15- שנים, לא העלו היורשים השגות נגד הסייג. שיהוי כבד זה כשלעצמו די בו כדי למנוע מהם להעלות היום את טענותיהם. (ראו, בין היתר, ע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה ובנין בע"מ נ' הוועדה המיוחדת לתכנון ולבנייה "מודיעין" ואח', פ"ד נא(2) 825, 837). 17. כאמור, הוסיפו היורשים וטענו כי דין הסייג שבצוואה להתבטל מן הטעם שהוא סותר את תקנת הציבור ואת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. לדעתם, מחייב אותם הסייג לעזוב את מקום מושבם על מנת לזכות בנכסי העזבון, והדבר דומה לחיובו של אדם לגרש את אשתו או להמיר את דתו, הנוגד את תקנת הציבור. נאמר בסעיף 34 לחוק הירושה "הוראת צוואה שביצועה בלתי חוקי, בלתי מוסרי או בלתי אפשרי - בטלה"; לא נאמר בסעיף זה "סותרת את תקנת הציבור", כמו שנאמר בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-. עם זאת, הובעה הדעה כי בית המשפט מוסמך לבטל הוראה בצוואה המנוגדת לתקנת הציבור (ראו: ע"א 245/85 יהודית אנגלמן נ' מרטה קליין, פ"ד מג(1) 772; ע"א 477/88 היועץ המשפטי לממשלה נ' אוניברסיטת תל-אביב ואח', פ"ד מד(2) 476, 484; ע"א 30/92 שמחה ניימן ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד מז(2) 275, 278-279). אולם, תהא השקפתנו בשאלה זאת אשר תהא, סבורני כי הוראת צוואה לפיה יזכה יורש בחלקו בעזבון בתנאי שישתקע בישראל, או יהיה זכאי ליהנות ממנו רק בישראל, אינה סותרת את תקנת הציבור. קל וחומר, כאשר דברים אמורים במצווה יהודי שחי בישראל, רכושו נמצא בישראל והוא מבקש למנוע את הוצאת הרכוש מישראל אחרי מותו. יתר על כן, הוראה בצוואה שמטרתה לעודד יהודים לעלות לארץ ישראל לעולם אינה מנוגדת לתקנת הציבור. כפי שאמרתי במקום אחר, המקור ממנו שואב בית המשפט את תוכנה המהותי של תקנת הציבור הוא השקפות המוסר והתרבות שלנו (ע"א 1795/93, 1831/93 קרן הגימלאות של חברי אגד בע"מ נ' יוסף יעקב ואח', פ"ד נא(5) 433, 461 וראו המקורות שם). על אלה נמנית השאיפה לקבץ את נדחי ישראל לעלות לארץ ולמותר להרבות בדברים על כך. דוגמא אחת מרבות לשאיפה זאת היא בדברי חז"ל שאמרו: "הוא אומר לעלות (לארץ ישראל- י' ט'), והיא אומרת שלא לעלות - כופין אותה לעלות, ואם לאו, תצא בלא כתובה. היא אומרת לעלות, והוא אומר שלא לעלות- כופין אותו לעלות, ואם לאו- יוציא ויתן כתובה" (מסכת כתובות דף קי ע"ב). קיצורו של דבר, הסייג מבטא את השקפות המוסר והתרבות שלנו ובשום פנים ואופן אין לומר שהוא עומד בסתירה להן. מטעמים אלה גם אין לראות את הסייג כאילו הוא פוגע בכבודם או בחירותם האישית של היורשים. כפי שנראה להלן אכן מטיל הסייג הגבלות מסוימות על חופש ההנאה והשימוש של היורשים בנכסי העזבון, אולם אין בהן משום פגיעה כזאת. הסייג - "תנאי דוחה" או "חיוב"? 18. ראינו כי הנאמנות נוצרה על מנת לסיים את ניהול העיזבון - שמטרתו היתה לקיים את הוראות הצוואה - ולהעביר את נכסי העזבון לנאמנות לטובת היורשים. אין חולקים כי תנאי הנאמנות נגזרים מהוראות הצוואה , שהיא "נשמת אפה" של הנאמנות. לפיכך יש לפרש את הסייג שבצוואה על מנת לקבוע מה המטרות והתנאים שעליהם מושתתת הנאמנות. 19. לפי סעיף 54(א) לחוק הירושה "מפרשים צוואה לפי אומד דעתו של המצווה, כפי שהיא משתמעת מתוך הצוואה " ועקרון עתיק יומין הוא שמצווה לקיים דברי המת. על כך נאמר, בין היתר: "האינטרס היחיד הראוי להגנה בצוואה הוא רצונו של המצווה. אין אינטרס הסתמכות ראוי להגנה של היורשים על פי הצוואה , או של כל אדם אחר... מטרת דיני הצוואה בכלל - ודיני פרשנות הצוואה בפרט - הוא להגשים את רצונו ("אומד דעתו") של המצווה" ( דברי הנשיא א' ברק בע"א 1900/96 איזבל טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי, תקדין-עליון 99(2) 594. ;כמו כן ראו ע"א 245/85 יהודית אנגלמן נ' מרטה קליין, פ"ד מג (1) 772, 781; ע"א 119/89 צבי טורנר נ' מאיר טורנר ואח', פ"ד מה(2) 81, 85). האם לפי אומד דעתו של המנוח הסייג בצוואה הוא בגדר "תנאי דוחה" או "חיוב"?. אחזור ואצטט את לשונו של הסייג, כאמור בסעיף 2 לצוואה : "כל רכושי ינתן לילדי אחי הנ"ל בתנאי שכל קרן הרכוש ופירותיהם ישארו בישראל ויושקעו תמיד בישראל. בני אחי הנ"ל יוכלו ליהנות מהקרן והפירות אך ורק בישראל. במקרה ואחד ו/או יותר מבני אחי הנ"ל יבוא להשתקע בישראל יוכל ליהנות ולהשתמש בירושה כאוות נפשו" בית המשפט המחוזי פירש את הסייג - ככל שאני מבין את פירושו - כתנאי דוחה, כמשמעות הדיבור בסעיף 43 לחוק הירושה , לפיו כל עוד לא באו היורשים להשתקע בישראל אין הם זכאים לקבל את הנכסים או ליהנות מהם. לשיטתו, ההוראה שברישא "בני אחי הנ"ל יוכלו ליהנות מהקרן והפירות אך ורק בישראל" כפופה לאמור בסיפא - "במקרה ואחד ו/או יותר מבני אחי הנ"ל יבוא להשתקע בישראל" וגו' - ואינה עומדת בפני עצמה. במילים אחרות, מימוש זכות של יורש בנכסי העזבון, תהא הזכות אשר תהא, מותנית בהשתקעות של היורש בישראל. 20. ניסוחו המורכב של הסייג בצוואה , לרבות השימוש במונחים שאינם מתיישבים זה עם זה - "רכושי ינתן", "ישארו", "יושקעו", "ליהנות", "להשתמש" - פותח פתח לפרשנויות שונות. פירושו של בית המשפט המחוזי הוא אפשרי, אולם בעיני עדיפה פרשנות המדייקת במשמעויות - השונות זו מזו - של התנאים שברישא ובסיפא של הסייג וכן מדייקת במשמעותו של כל אחד מן המונחים שבהם נעשה שימוש. בבואנו לפרש, אפוא, את הסייג כך נראה לי שיש לראות את הרישא שלו כמכוונת למצב שבו היורשים אינם משתקעים בישראל. לעומת זאת, יש לראות את הסיפא של הסייג כמכוונת למצב שבו היורשים משתקעים בישראל. על כך ניתן ללמוד מן ההדגשה שברישא כי היורשים "יוכלו ליהנות מהקרן והפירות אך ורק בישראל", להבדיל מן ההדגשה שבסיפא כי יורש ש"יבוא להשתקע בישראל יוכל ליהנות ולהשתמש בירושה כאוות נפשו". במלים אחרות, כל עוד אין היורשים באים להשתקע בישראל, יהיו זכאים רק להנאה מן הרכוש ופירותיו ובלבד שאלה יישארו בישראל. ומהי הנאתם של יורשים אלה? בכך שאם יבואו לשהייה זמנית בישראל יהיו זכאים ליהנות מן הרכוש והפירות; אם לא יבואו לשהייה זמנית יהיו זכאים ליהנות מהם על ידי מתן הוראות לנאמן כיצד לפעול ברכוש ופירותיו, ובלבד שאלה יישארו בישראל. לעומת זאת, כאשר יבואו להשתקע יהיו זכאים "ליהנות ולהשתמש" ללא הגבלה; דהיינו, לקבל את הרכוש. מנהל העזבון - ולאחר מכן, הנאמן - הוא שנועד לפקח על מימושן של הוראות הסייג בצוואה ועל כך שההוראות שיתנו לו היורשים, שאינם באים להשתקע בישראל, לא יסכלו את הוראות הסייג בצוואה . שאלה נוספת שיש לתת עליה את הדעת היא האם התנאי שבפתיחת דברי הרישא של הסייג, לפיו "כל קרן הרכוש ופירותיהם יישארו בישראל ויושקעו תמיד בישראל", חל רק על המצב שהוא ענינה של הרישא - דהיינו, כאשר היורשים אינם משתקעים בישראל - או שהוא חל גם על המצב שהוא ענינה של הסיפא - כאשר היורשים משתקעים בישראל. לענין זה נוטה אנוכי לפרשנות לפיה אין התנאי שבפתיחה חל על המצב שבו היורשים משתקעים בישראל; ודוק, "משתקעים" ולא רק "עולים". במילים אחרות, אם משתקעים הם בישראל, פטורים הם מן החובה להשאיר את קרן הרכוש ופירותיו בישראל ולהשקיעם בישראל. זאת ניתן, דומני, ללמוד מן השימוש במילים "כאוות נפשו" שבסיפא, שבהן טמונה, אולי, הכוונה לבטל את התנאי שבפתיחת הרישא. כמו כן ניתן, אולי, להסיק זאת מכך שבלבו של המנוח פעמה, כנראה, התקווה שהיורשים ישתקעו בישראל; שאם תתגשם, אין לחשוש עוד שיוציאו את הרכוש ממנה. 21. כאמור, נחלקו בעלי הדין בשאלה אם הסייג בצוואה הוא בגדר "תנאי דוחה" או בגדר "חיוב". שורש המחלוקת נעוץ במועד שבו יקבלו היורשים את הרכוש: אם הסייג הוא בגדר תנאי דוחה, כי אז אין ליורשים זכות לרשת, עד שיתקיים התנאי; אם הסייג הוא בגדר חיוב, כי אז זכאים הם לרשת מיד, אלא שמוטל עליהם לקיים את החיוב שהוטל עליהם. תנאי דוחה הוגדר בסעיף 43 לחוק הירושה כך: "43(א) המצווה רשאי לצוות שיורש יזכה בהתקיים תנאי או בהגיע מועד. (ב) - - - (ג) - - - ". לעומתו הוגדר חיוב בסעיף 45 לחוק הירושה כך: "45. המצווה רשאי להורות בצוואתו דבר שיורש יהיה חייב לעשותו, או להימנע מעשותו, במה שקיבל מן העזבון; מילויו של חיוב כזה יכול לדרוש כל מי שמעוניין במילויו,- - -". בבואנו לבחון את הסייג לאור הגדרות אלה ולאור פירושו, כאמור לעיל, יש לקבוע כי התנאי שברישא - לענין זכות ההנאה - הוא בגדר חיוב ואילו התנאי שבסיפא - לענין הזכות לרשת - הוא בגדר תנאי דוחה. זאת מן הטעם שהזכות ליהנות מן הרכוש, לפי הרישא, היא מיידית ואינה מותנית בהתקיימות תנאי, אלא שכרוך בה חיוב בדבר אופן ההנאה; ואילו הזכות לרשת היא עתידית ומותנית בהתקיימות התנאי. כפי שעולה מן ההליכים שלפנינו - וכפי שנראה בסעיף 26 דלהלן - לא השתקע איש מן היורשים בישראל. בדין דחה, אפוא, הנאמן את בקשותיהם להעביר לידיהם את הבעלות והשליטה בנכסי העזבון ובדין דחה בית המשפט המחוזי את ערעורם על החלטתו, אף שטעמיו היו אחרים. שאלות נוספות 22. נמצא שבדין דחה בית המשפט את בקשותיהם של היורשים לסיים את הנאמנות ולפטר את הנאמן וכי לפי פרשנותו של הסייג אין הם זכאים, בשלב זה, לרשת את נכסי העזבון או ליהנות מהם. ואף על פי כן אין אנו פטורים מלתת את הדעת על שאלות נוספות שהעמידו היורשים להכרעה: האם זכאים הם להסתלק מחלקיהם בנכסי העזבון שלפי הצוואה , על מנת לחזור ולרשת את הנכסים על פי דין; האם זכאי יורש שהשתקע בישראל ליהנות ולהשתמש בכלל נכסי העזבון או רק בחלקו; האם יש לראות את נסיבות בואה של היורשת גב' כץ לישראל כקיום של הסייג בצוואה ; האם רשאים היורשים לדרוש מן הנאמן להמיר נכסים של הנאמנות בנכסים אחרים; האם יש לבטל את ההחלטה לפיה נפסק שכרו של עו"ד פוקס כמנהל העזבון. הסתלקות היורשים מחלקיהם בנכסי העזבון שלפי הצוואה 23. לפי סעיף 6 לחוק הירושה : "לאחר מות המוריש וכל עוד לא חולק העזבון רשאי יורש, בהודעה בכתב לבית המשפט, להסתלק מחלקו בעזבון, כולו או מקצתו או ממנה שהוא זכאי לה על פי הצוואה , כולה או מקצתה". היורשים ביקשו מבית המשפט המחוזי להצהיר שאם יסתלקו מחלקיהם בעזבון שלפי הצוואה יהיו זכאים לחזור ולרשת את הנכסים על פי דין. בית המשפט דחה את בקשתם על פי שני טעמים: האחד - משום שעם העברת נכסי העזבון לנאמנות חלף המועד להסתלקות; השני - משום שראה את ההסתלקות כתחבולה שנועדה לעקוף את הסייג בצוואה שמטרתה לרשת את הנכסים על פי דין. על כך חוזרים הם ומערערים לפנינו. 24. סבורני שדי בטעם השני כדי לדחות את הערעור ובענין זה כבר נפסקה הלכה. מעשה באב שהוריש בצוואתו את נכסיו לשלושת בניו, אולם הורה בצוואתו כי יקבלו את חלקיהם בעזבון רק אחרי מות אישתו. הבנים ביקשו להסתלק מחלקיהם לפי הצוואה על מנת לחזור ולרשת יחד עם אמם בירושה על פי דין. נפסק כי אין ליתן תוקף להסתלקות שכל מטרתה להכשיל את רצונו של המצווה ולשחרר את המנה נשוא הצוואה מתנאי סביר (רע"א 5103/95 טובה דשת נ' שלום אליהו ואח', פ"ד נב(3) 97 (להלן- "דשת")). כפי שאמר שם המשנה לנשיא השופט ש' לוין: "זכותו של המנוח לעשות בנכסיו לאחר פטירתו הפכה כיום גם לזכות קנין חוקתית מכח סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו... אכן החופש של הנהנה מצוואה 'לדחות' את ההנחלה בצוואה על ידי הסתלקות נשמר לו, אך מקום שתוצאות ההסתלקות הן סיכול רצונו של המנוח על ידי ביטול תנאי סביר שנכלל בצוואתו יש לבדוק, לפי נסיבות המקרה, אם קיימת עילה שבדין לפסול את ההסתלקות...הפסיקה הישראלית לא נרתעה בעבר מלעשות שימוש בדוקטרינת תום הלב (או השימוש לרעה בהליכי משפט) כדי לבחון אם יש מקום לפסול הסתלקות יורשים מצוואה ... אכן, מקום שהתנייה המגבילה את זכותו של הנהנה לפי הצוואה אינה חורגת משימוש סביר של המנוח בזכות קניינו, אין ליתן תוקף להסתלקות שכל מטרתה להכשיל את רצונו ולשחרר את המנה נשוא הצוואה מתנאי סביר". אמרתי שם כי: "שימוש בהוראת חוזה או בהוראת דין שלא למטרה שלשמה נועדה הוא בגדר חוסר תום לב ובגדר שימוש לרעה בזכות... הסתלקויותיהם של הבנים נגועות בחוסר תום לב והן בגדר שימוש לרעה בהוראת דין משום שהן עושות שימוש בהוראת סעיף 6 לחוק הירושה ... שלא לשם הסתלקות כנה ואמיתית ממנותיהם לפי הצוואה , או מחלקיהם בעזבון. ההסתלקויות אינן אלא תחבולה, שמטרתה לבטל למעשה את הצוואה , על מנת לחזור ולזכות לאחר מכן בחלקים מן העזבון, שלא לפי רצונו של המנוח". היורשים מבקשים לאבחן את פרשת דשת מן הפרשה שלפנינו. לטענתם, שלא כבפרשת דשת, שבה היו יורשי המנוח על פי הצוואה גם יורשיו על פי דין, הרי בפרשה שלפנינו אין זהות כזאת. פירושו של דבר הוא שמן ההסתלקות לא יהנו היורשים אלא יורשים אחרים. דין הטענה להידחות. הסתלקויותיהם של היורשים מחלקיהם אינן בתום לב ואינן אלא תחבולה שמטרתה לבטל למעשה את הצוואה , על מנת שהעזבון יעבור ליורשיו של המנוח, בלי לקיים את רצונו ועל ידי הסרת המגבלות שקבע. יש להדגיש כי כוונתם של היורשים להסתלק נולדה שנים רבות אחרי שקוימה הצוואה , כאשר המניע היחיד שלהם הוא הרצון לעקור את דברו של המנוח מן השורש. גם עובדה זאת מדברת בעדה. האם זכאי יורש שהשתקע בישראל לכלל נכסי העזבון או רק לחלקו? 25. היורשים ביקשו מבית המשפט המחוזי להצהיר כי יורש שישתקע בישראל יהיה זכאי ליהנות ולהשתמש בכלל נכסי העזבון ולא רק בחלקו. בית המשפט המחוזי דחה את בקשתם באומרו כי: "הנאמנות קיימת לטובת כל ארבעת הנהנים ופשיטא שהוראת המנוח בצוואה שעל פיה נוסדה הנאמנות, היא שהרכוש יישמר לכל הנהנים כאחת, ואין אחד מהם רשאי ליטול את מה ששמור לנהנים האחרים. בכך גם התשובה לשאלה אם בואו של אחד הנהנים לישראל להשתקע מאפשר לו לקחת לידיו את מלוא ההקדש ותשובתי לכך שלילית. כל עוד אדם שצוין כנהנה עשוי לבוא ולהשתקע בישראל - צריך להיות שמור עבורו חלקו בנכסי הנאמנות ומי שבא להשתקע אינו נוטל אלא חלקו שלו". מסקנתו של בית המשפט יפה בעיני. היא עולה בקנה אחד עם הוראתו המפורשת של המנוח בצוואה , לפיה ציווה את רכושו ליורשים בחלקים שווים. היא תואמת גם את הוראת סעיף 48 לחוק הירושה לפיה אם "ציווה המצווה לאחדים ולא קבע חלקיהם, יחלקו בשווה" (ראו: ש' שילה, פירוש לחוק הירושה , תשכ"ה1965- (1992) עמ' 417).גם העיון בצוואה אינו מגלה אחיזה כלשהי להשערה כי המנוח התכוון לצוות ליורש אחד שישתקע בישראל את חלקיהם של כל היורשים. לכך יש להוסיף כי לפי הרישא לסייג שבצוואה זכאים היורשים ליהנות מן הרכוש ופירותיו אף בטרם יבואו להשתקע בישראל, כפוף לחיוב שהוטל עליהם; להבדיל מיורשים שיבואו להשתקע, שיהיו זכאים "ליהנות ולהשתמש" ללא הגבלה, דהיינו, לקבל את הרכוש. אם יקבל, אפוא, היורש שישתקע את כלל נכסי העזבון אי אפשר יהיה לקיים את דברי המצווה לגבי יתר היורשים, לענין זכות ההנאה שלהם. האם קיימה גב' כץ את הסייג בצוואה ? 26. בית המשפט המחוזי דחה את בקשתם של היורשים להצהיר כי גב' כץ קיימה את הסייג בצוואה ולפיכך זכאית היא לקבל את חלקה בנכסי העזבון. היורשים מערערים על כך וגם כאן הגישו כתב ערעור וכן בקשת רשות ערעור שנוסחה זהה לנוסח כתב הערעור. אשר לשאלה הדיונית, אקדים ואומר כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי סיים את הדיון בתביעתה של גב' כץ לענין זכותה לקבל את חלקה בנכסי העזבון. לפיכך, לא מדובר ב"החלטה אחרת", שיש ליטול רשות כדי לערער עליה, אלא בהחלטה שהערעור עליה הוא בזכות. התוצאה היא שבקשת רשות הערעור נדחית מטעם זה. אשר לערעור גופו, דינו להידחות על פי הראיות. 27. כפי שעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי ביקרו גב' כץ ובעלה בישראל מספר פעמים במהלך שנת 1996 ואף קיבלו תעודות עולה ואזרחות ישראלית מכוח חוק השבות, התשי"ב1952-. גב' כץ העידה שלא באה להשתקע בישראל אלא רק כדי לנסות להשתקע בישראל, אחרי שילדיה גדלו ועזבו את הבית, וכדי לקבל את כספי הירושה . בית המשפט לא שוכנע כי כוונותיה של גב' כץ היו רציניות ולפיכך קבע שלא קיימה את הסייג בצוואה . על כך מערערת היא. דין הערעור בשאלה זאת להידחות. מסקנתו של בית המשפט מבוססת על ממצאים שבעובדה שקבע על פי הראיות ובעיקר על פי התרשמותו מעדותה של גב' כץ לפניו. בכך אין מקום להתערב. (ראו, בין היתר: ע"א 647/89 ראלף שיפברג נ' תמר אבטליון, פ"ד מו(2) 169, 173 וכן ע"א 1581/92 אברהם ולנטין נ' דורית ולנטין, פ"ד מט(3) 441, 451). האם רשאים היורשים לדרוש מן הנאמן להמיר נכסים של הנאמנות בנכסים אחרים? 28. כאמור, טוענים היורשים כי בית המשפט המחוזי התעלם מבקשתם להמיר את נכסי הנאמנות או את חלקם בנכס דלא ניידי. גם בענין זה אין מקום להתערב. הכלל הוא, כי הנהנים אינם רשאים למכור את נכסי הנאמנות ואינם רשאים להתערב בדרך ניהולם, אלא אם כן מורים תנאי הנאמנות שהם רשאים לעשות כן. כפי שנאמר: "הכלל הוא כי לנהנה אין זכות או כוח להתערב בדרך הניהול של הנכס. הוא רשאי לייעץ לנאמן ולהפנות את תשומת ליבו להזדמנויות עסקיות ולדרכי פעולה אפשריות, אך אין לו שליטה או חלק בקבלת ההחלטות ובביצוען- - -. הנאמן הוא דמות עצמאית ובעלת שיקול דעת באשר לדרכי ניהול הנכס ויש לו חופש פעולה בדרכים שהוא בוחר בהן לעשות זאת. אכן, אילו נקבעו בתנאי הנאמנות הגבלות על דרך הניהול - אזי היו אלה מחייבות אותו..." (דברי כבוד הנשיא מ' שמגר בע"א 3829/91 אבינועם וואלס נ' נחמה גת ואח', פ"ד מח(1) 801, 814). עמדנו למעלה על הדרך שעל פיה נוצרה הנאמנות הנדונה, על מינויו של עו"ד פוקס כנאמן ועל המטרות והתנאים שביסודה של הנאמנות כפי שנגזרו מהוראות הצוואה , ובעיקר מן הסייג. אין למצוא בכל אלה הגבלות על שיקול דעתו של הנאמן או על דרך הניהול שלו. מכאן שאין ליורשים זכות לדרוש מן הנאמן להמיר נכסים של הנאמנות בנכסים אחרים. האם יש לבטל את ההחלטה לפיה נפסק שכרו של עו"ד פוקס כמנהל העזבון? 29. כאמור לעיל, אישר בית המשפט המחוזי, בהחלטתו מיום 12.2.1987, את שכרו של מנהל העזבון, אחרי שהיורשים הודיעו בכתב לבית המשפט כי הם משאירים את קביעת שכרו הסופי של מנהל העזבון לשיקול דעתו של בית המשפט. חלפו כתשע שנים והיורשים הגישו לבית המשפט המחוזי בקשה לבטל את ההחלטה ולחילופין, להאריך את המועד להגשת ערעור עליה. בבקשתם העלו שלל של השגות נגד השכר שנפסק, לרבות טענות בדבר מרמה והטעיה מצידו של מנהל העזבון, הנאמן דהיום. בהחלטתו קבע בית המשפט כי לא נמצא בסיס לטענותיהם של היורשים וכי משסמכו על שיקול דעתו של בית המשפט לענין קביעת השכר מוחזקים הם כמסכימים להחלטתו. עוד קבע, כי כאשר ייקבע - בבוא העת - שכרו של עו"ד פוקס כנאמן, ניתן יהיה להביא בחשבון השיקולים את השכר שנפסק לו כמנהל עזבון. על כך מערערים המערערים. 30. גם בערעור זה אין ממש. שכרו של מנהל העזבון נפסק אחרי שהיורשים הסכימו שבית המשפט יפסוק אותו לפי שיקול דעתו. גם לא נמצא יסוד להשגותיהם של היורשים. יתר על כן, הבקשה לבטל את ההחלטה הוגשה כתשע שנים אחרי נתינתה, בלי שהובאה בה טענה כלשהי שאי אפשר היה להעלותה בעת נתינתה או סמוך לאחר מכן, ובלי שהובא טעם מיוחד שעל פיו ניתן היה להאריך את המועד (תקנה 528 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-). די בכך כדי לדחות את הערעור. סוף דבר 31. עולה מן המקובץ כי עו"ד פוקס רשאי להמשיך ולכהן כנאמן ובכלל זה להמשיך ולהחזיק בנכסי הנאמנות ולנהל אותם, בגדרי הוראות צוואתו של המנוח, כפי שפורשו בפסק דין זה (סעיף 20 לעיל), וכי הסמכות לסיים את הנאמנות ולפטר את הנאמן נתונה לבית המשפט. הערעורים והבקשות להרשות ערעור שהגישו היורשים בתיקים ע"א 5717/95, רע"א 5715/95, ע"א 3710/96, ע"א 6662/96 ורע"א 6702/96 נדחים בזה. היורשים ישלמו למשיב מס' 1 - שהיה בר הפלוגתא העיקרי שלהם - שכר טרחת עורך דין בסך 40,000 ש"ח. למשיבה מס' 2 ישלמו שכר טרחת עו"ד בסך 10,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט א' מצא: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' טירקל. ירושהמנהל עיזבוןפיטוריםעיזבון