הקדמה : התובעים מס' 6-2, להלן: "התובעים", הם יורשיו על פי דין של המנוח חוסיין טעימס, ז"ל, שהלך לעולמו ביום 19.3.85, להלן: "המנוח", בהתאם לצו ירושה שניתן בבימ"ש זה ביום 11.6.1992 בתיק עז' 921/92. התובעים עתרו לבית המשפט למתן פסק דין הצהרתי הקובע כי הם זכאים להירשם כבעלים של חלקה 32 בגוש 12217 מאדמות אעבלין, להלן: "החלקה", לאחר תשלום "בדל אל מת'ל", להלן:"התמורה", בהתאם להחלטת פקיד ההסדר המנדטורי ו/או מכוח ס' 78 לחוק הקרקעות העות'ומאני, 1875, להלן: "החוק", וכן להורות על תיקון הרשום בלוח הזכויות בפנקס המקרקעין וזאת "עקב המחדלים ו/או הפגמים שנפלו בחומר ההסדר" - כך במקור - ר.ג' - בהתאם להוראות ס' 93 לפק' הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1968, להלן: "הפקודה". בזמן המנדט היתה בתוקף "פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) משנת 1928", להלן: "הפקודה המנדטורית". עד פרסום הנוסח החדש עברה הפקודה המנדטורית מספר תיקונים שאינם רלוונטיים לענייננו, מאחר והליכי ההסדר הסתיימו בשנת 1947. הנתבעת חולקת על טענות התובעים וביקשה לדחות את התביעה אין מחלוקת כי: ביום 24.12.47 נרשמה החלקה בלשכת רשם המקרקעין בחיפה לפי החלטת פקיד ההסדר על שם הנציב העליון כנאמן ממשלת המנדט. לאחר קום המדינה, נרשמה החלקה על שם מדינת ישראל בהתאם לס' 2 לחוק נכסי המדינה תשי"א-1951. המנוח לא הגיש ערעור על לוח הזכויות במועדים שנקבעו בפקודה המנדטורית. שמעתי את העדים מטעם הצדדים, הוצגו מסמכים והוגשו סיכומים בכתב. אסקור ואנתח להלן את הראיות וטענות ב"כ הצדדים בסיכומיהם. ההדגשות בפסק הדין הן שלי אלא אם נרשם אחרת טענות התובעים : ניתן לסכם את עיקר טענות התובעים כדלקמן: בס' 3 לכתב התביעה נטען כי המנוח היה צד להליכי ההסדר שהתנהלו בזמן המנדט לגבי החלקה ובעקבות הליכים אלה החליט פקיד ההסדר לרשום את החלקה בשלמות על שם הנציב העליון, "תוך מתן זכות למנוח לרכוש את החלקה בתשלום התמורה". החלקה נרשמה בשלמות ביום 24.12.47 על שם הנציב העליון "עם מתן זכות לרכוש את החלקה ע"י המנוח עם תשלום התמורה". לאחר קום המדינה, הועברה הבעלות בחלקה על שם הנתבעת אומר מיד כי עיינתי וחזרתי ועיינתי בתיק ההסדר שהונח בפני ולא מצאתי החלטה כנטען. החלקה נרשמה בשלמות ביום 24.12.47 ע"ש הנציב העליון. על פי נסח הרישום שצורף לכתב התביעה, ת/7, להלן: "הנסח", נרשמה החלקה על שם הנציב העליון אך לא נרשמה הערה לפיה ניתנה למנוח זכות לרכוש את החלקה ע"י תשלום התמורה. גם בלוח ההחלטות ובלוח הזכויות, שצילום החלקים הרלוונטיים מהם צורפו לתעודת "עובד ציבור" של פקיד ההסדר דהיום, מר לרדו - נ/2, נרשם הנציב העליון כבעלים של החלקה. ברור כי לאור רישום זה אין מקום לטענת ב"כ התובעים בעניין הזכות לקבל את החלקה בתמורה. אכן נכון הוא כי סגן הפקיד המסדר המנדטורי, להלן: "הסגן", ציין בעמ' 4 לתזכורת התביעה כי המנוח תבע את הבעלות על החלקה וביקש, לחילופין, לקבל את החלקה תמורת תשלום בדל אל מת'ל, אך הסגן בכלל לא החליט בעניין, וכפי שעולה מהתרשומת בדף מס' 4 של תזכורת התביעה, השאיר את ההכרעה בסוגיה זו להחלטתו של הפקיד המסדר בס' 5 לכתב התביעה ובסיכומיו טען ב"כ התובעים כי המנוח לא הוזמן לשימוע ההחלטה ואף לא הומצאה לו או הובאה לידיעתו. המשיך ב"כ התובעים וטען כי המנוח, ולאחריו התובעים, לא ידעו עליה אלא לאחרונה, באמצעות בא כוחם, ערב הגשת התביעה ביום 27.10.97. לעמדת התובעים רישום החלקה, הן בלוח הזכויות והן בפנקס המקרקעין שגוי ו/או נרשם שלא כהלכה ו/או בטעות ו/או במרמה במובן הוראות ס' 93 לפקודה וכי ההחלטה לא יושמה במלואה. בנסיבות אלה, ממשיך ב"כ התובעים וטוען, כי עקב אי מילוי חובתו של פקיד ההסדר להזמין את התובע לבירור זכויות ואי מתן הודעה לתובע על זכותו לרכוש את החלקה בתשלום התמורה, מצד אחד, ואי רישום ההחלטה במלואה בלוח הזכויות ולאחר מכן בפנקס המקרקעין וההתעלמות מההוראה לתשלום התמורה, מצד שני, כל אלה הקימו למנוח ולתובעים, עילה לתקן את הרישום במסגרת ס' 93 לפקודה, הזהה לס' 64 - 66 לפק' המנדטורית סעיפים 40 ו-43 לפקודה והשוואתם עם ס' 10(1), 10(3), 27(1) ו-27(2) לפקודה המנדטורית הדנים באותה סוגיה לא השאירו כל שיקול דעת לענין זה לפקיד ההסדר והוא היה חייב, בהתאם להוראות סעיפים אלה לקיים בירור ולהכריע במחלוקת. מחדל זה של פקיד ההסדר מהווה, לדעתי, פגם היורד לשורשו של הליך ההסדר ומחייב את פתיחת ההליך מחדש. צר לי שב"כ התובעים לא הפנה לסעיפים הרלוונטיים מהפקודה המנדטורית לגופו של העניין טענו התובעים בס' 7 לכתב התביעה, כי המנוח החזיק בחלקה "מספר שנים לפני שהתחילו הליכי ההסדר ועליה הקים את ביתו", דבר שבא לידי ביטוי בהחלטה. בנוסף, הוקמו על החלקה מבנים נוספים למגורים, רפת לגידול בקר ונטיעות של עצים שונים כמצוות ס' 78 לחוק. לאחר מותו של המנוח, הוסיף ב"כ התובעים וטען, המשיכו יורשיו להחזיק בחלקה עד לתקופה האחרונה, כאשר מינהל מקרקעי ישראל הגיש נגדם תביעה לסילוק ידם מן החלקה בבימ"ש השלום בעכו והסתמך על הרישום השגוי על שם הנתבעת ולכן עתרו התובעים לבטל את הרישום ולהורות על ביצוע ההחלטה. אקדים ואעיר כי אין מקום להתיחס לכל מה שנבנה או ננטע בחלקה לאחר סיום הליכי ההסדר ויש לבחון את החזקה והעיבוד על פי הנתונים שהיו עד תחילת הליכי ההסדר בשנת 1945 בלבד התנהלות זו של פקיד ההסדר והפגמים שנפלו בהליכים אלה, מסכם ב"כ התובעים וטוען, מהווים פגיעה בזכויות הקנייניות ובנוסף פגיעה בעקרונות ה"צדק הטבעי" המחייבים מתן הזדמנות לשמוע צד להליך משפטי, מעין משפטי או אפילו מינהלי, וכי כל החלטה כזו תובא לידיעתו של הצד המעוניין על מנת שיוכל להגיב. בעניננו, מוסיף ב"כ התובעים וטוען, מדובר באדם אנלפבית שאינו יודע קרוא וכתוב ואינו מתמצה בהסדר וברישום מקרקעין וגם לא היה מיוצג כראוי בפני פקיד ההסדר, ודי במחדלים אלה כדי לקבל את הבקשה לבטל את פסק הדין ולרשום את החלקה על שם המנוח או על שם התובעים לתמיכה בטענתו ובמסקנתו מפנה ב"כ התובעים לס' 13 בע"א 51/89 האפוטרופוס הכללי נ' צאלח אסעד אבו חמדי, פ"ד מו(2) עמ' 495, שם הגדיר ביהמ"ש את "הרישום שלא כשורה": "מהו איפוא רישום "שלא כשורה" במובן ס' 93 לפקודה? לאור השיקולים הנ"ל נראה כי יושג האיזון הראוי אם ייכללו המקרים הבאים במונח "שלא כשורה" המופיע בס' 93 הנ"ל, מבלי שיש להבין דברים אלה ככוונה לקבוע רשימה ממצה וסגורה בנדון. סוג אחד של מקרים הוא זה בהם היה פסול באופן עריכת ההסדר בנוגע למקרקעין מסויימים, מבחינת הפרוצדורה שננקטה בהליך זה, ומתעורר החשש שעקב פגם זה עלול היה ליפול אי-דיוק ברישום. כך למשל, במקרים בהם לא יוצגו בעלי קרקעות כראוי בפני פקיד ההסדר, יש לאפשר תיקון, אם מוכחת טעות ברישום. הסוג השני של מקרים הוא זה בהם נפלה, בהיסח הדעת, טעות מינהלית על פני הדברים (שאיננה טעות סופר, אשר ניתנת לתיקון לפי ס' מיוחד אחר, הוא ס' 95), כגון שימוש במכשירי מדידה פגומים או בהפעלתם השגויה. מכאן שטעויות בהפעלת שיקול דעתו של פקיד ההסדר, כאשר הוא מכריע בין תביעות סותרות, אפילו הן מוכחות, לא תיכללנה בדרך כלל בין הפגמים שיצדיקו תיקון רישום לפי ס' 93. זאת לשם מימוש המדיניות שהוסברה לעיל" טענות הנתבעת : כאמור, הנתבעת הכחישה את הטענות העובדתיות שבכתב התביעה, ובין היתר, טענה: אין מחלוקת כי הליכי ההסדר החלו בשנת 1945. חלקה 32 היתה ידועה כחלקה 37 Aו-40, שלא היו מוקצות - ת/4, מכתבו של עוזר פקיד ההסדר, לטענת ב"כ הנתבעת כתב התביעה אינו מגלה כל עילה או טענה לפי ס' 93 או הסעיפים 92 עד 97 לפקודה. עוד טענה הנתבעת כי התובעים לא נתנו כל נימוק משכנע מדוע רק לאחר 50 שנה הגישו את הבקשה לתיקון לוח הזכויות ותיקון הרישום, מצד אחד, ומדוע לא הגיש בקשה להארכת המועד להגשת בקשה לתיקון לוח הזכויות, מהצד השני המנוח לא הגיש מעולם תביעה ללשכת ההסדר ולא ערער על לוח הזכויות. גם אם היה מגיש תזכורת תביעה במועד והיה מסתמך על טענת העיבוד, גם אז החלקה היתה נפסקת לטובת המדינה כפי שאכן החליט פקיד ההסדר. פקיד ההסדר לא החליט על הענקת זכות למנוח לרכוש את החלקה תמורת תשלום "בדל אל מת'ל", והוסיפה כי ההחלטה היתה רישום החלקה על שם הנציב העליון, החלטתו בוצעה ואין כל מקום לתיקון לוח הזכויות ופנקס הרישום. בהתייחסה לטענת ב"כ התובעים כי טענותיו לא נשמעו בפני פקיד ההסדר, סבורה ב"כ הנתבעת כי השימוע נעשה לפנים משורת הדין, שכן המנוח לא הגיש תזכורת תביעה ובכל זאת הסגן שמע את טענותיו ב"כ הנתבעת מפנה לפסק דינו של כב' השופט א.א. לוי שניתן בע"א 2449/00, עז' המנוח יוסף מוסטפא ז"ל נ' מ"י, פד"י נה (3), 519, להלן: "פס"ד יוסף", בו סקר את כל ההלכות בענין הליכי ההסדר וההליכים שיש לנקוט בסיום הליכים אלה, ולכן לפסק הדין שניתן בע"א 492/83 עז' המנוח איברהים חסן דיאב, ז"ל, ואח' נ' תאופיק מוחמד חסן דיאב תק-על (88)(2) 642 בו נקבע שאין "להשתמש" בס' 93 לתיקון לוח הזכויות "ברוחב לב" ובלשונו של בית המשפט בעמ' 646: "השימוש בס' 93 לפקודה כדי לתקן את הרישום צריך להעשות לעיתים רחוקות ובמקרים נדירים וזאת באשר יש בכך משום יוצא מן הכלל של מעשה בית דין העלול לערער את בטחון הזכויות במקרקעין אשר ההסדר מיועד להשיגו". בענייננו, טוענת ב"כ הנתבעת, כי המנוח, ואחריו יורשיו, לא נקטו באף הליך מהליכי ההסדר, וגם לא ניצלו את זכותם להגיש ערעור על לוח הזכויות למנוח לא היתה חזקה ועיבוד בחלקה, והוסיפה כי גם אם יצליחו התובעים להוכיח חזקה ועיבוד, הרי על פי פסק הדין שניתן בע"א 520/89 מדינת ישראל נ. עבדאללה שיבלי ואח', (פ"ד מו(2) עמ' 82, אין לרכוש בעלות על ידי התיישנות מכח ס' 78 לחוק אלא ההתיישנות היא דיונית, ומנימוק זה גם יש לדחות את התביעה. אציין מיד כי ב"כ הנתבעת לא חזרה על טענה זו בסיכומיה ויש לראותה כמי שויתרה עליה. גם לגופו של העניין דין הטענה להידחות - הרי יש לפסוק את המחלוקת לפי הדין שהיה בתוקף בזמן שהתנהלו הליכי ההסדר בשנות הארבעים הליכי ההסדר : אסקור להלן את הליכי ההסדר בזמן המנדט כפי שבאו לידי ביטוי בפס"ד יוסף הנ"ל, בהוראות הפקודה המנדטורית, בספרו של עו"ד משה דוכן, ז"ל, "דיני הקרקעות במדינת ישראל", מהדורה שניה מורחבת ומתוקנת - משנת 1953, להלן: "דוכן", בפרק הסדר קרקעות בע' 389, ובספרו של עו"ד יהודה כהן, ז"ל, "דינים והסדר זכויות האחוזה בישראל": תחילתן של הליכי ההסדר בפרסום הצו על ידי הנציב העליון בו הכרזה על הכוונה לבצע הסדר ברישום של הזכויות במקרקעין, מינוי פקיד מסדר, פרסום הודעה מוקדמת Preliminary Notice על המדידה, הסידור ורישום הזכויות וזאת לפחות 30 יום לפני תיחומן של גבולות המקרקעין. מודעה נוספת מפרסם פקיד המסדר 10 ימים לפני תחילתן של פעולות ההסדר - "Settelement Notice". בעקבות פרסום מודעה זו, היה חייב כל מי שתובע זכויות במקרקעין להגיש תזכורת תביעה - "Claim of Memorandum", להתייצב בשטח עצמו על מנת להצביע על גבולות החלקה שהוא תובע ולהציג בפני הפקיד המסדר את התיעוד עליו הוא מבסס את תביעתו. בדרך זו היה הפקיד המסדר עובר מקרקע לקרקע והיה עורך מפה "מצבית", הנקראת גם מפת "הקרוקי". לאחר סיום השלב של הכנת מפת הקרוקי היה הפקיד המסדר עורך לוח תביעות - "Schedul of Claims " - ומפרסם אותו ולאחר תקופה שלא תפחת מ-15 יום היה מתחיל בחקירה פומבית של התביעות שהוגשו לו. בשלב זה, לפקיד המסדר היה שיקול דעת להוסיף ללוח התביעות תביעות נוספות שהוגשו באיחור, אם שוכנע שהיה הצדקה לאיחור במהלך הליכי ההסדר יפרסם הפקיד המסדר, מידי פעם בפעם, מודעה על התקדמות מהלך הסידור ויציין בה את הסדר בו תימשך העבודה. המודעה תפורסם במשרד הנפה, בכפר שבו מתנהלת עבודת הסידור, ובמשרד או במחנה של הפקיד המסדר. לאחר בירור התביעות בתוך הגוש, היה הפקיד המסדר מחלק את הגוש ליחידות ומכין לוח זכויות "Schedul of Rights", אותו נצטווה להקריא בפני מגישי התביעות וכן בפני חברי הועד המסדר של הכפר. בהמשך, לוח הזכויות היה מתפרסם למשך 30 יום. בתקופה זו היה רשאי כל מי שתבע זכות בקרקע (אף מי שלא העלה בזמן הקבוע תביעה בנוגע לקרקע הנכללת בלוח הזכויות), לפנות לפקיד המסדר ולדרוש את שינוי החלטתו בנושא לוח הזכויות והפקיד המסדר היה מוסמך לשנות את החלטתו בהתאם. בשלב שבא לאחר מכן ניתן היה להגיש ערעור על תוצאות הליכי ההסדר והדבר נעשה על ידי הגשת בקשת רשות לערער לפקיד המסדר או לנשיא בית המשפט לקרקעות. לסיום שלב זה של הליך ההסדר היו מועברים העתק מלוח הזכויות ומפות הגוש לרשם המקרקעין לשם ביצוע הרישום החדש. משביצע רשם המקרקעין את הרישום על פי הלוח החדש, שימש הרישום החדש ראיה חלוטה בקשר לתוכנו. הרישום בפנקס המקרקעין מבטל כל זכות הסותרת אותו, והמשמעות היא שמאותו שלב נמחקות הזכויות שקדמו לו, למעט המקרים החריגים כמפורט בסעיפים 66-68 לפקודה הזהים לס' 93-97 לפקודה. בכך, מסתיים הליך ההסדר סמכויות הפקיד המסדר המנדטורי : על פי ס' 10 לפקודה המנדטורית לפקיד ההסדר היתה "הסמכות לדון ולפסוק בכל סכסוך בנוגע לבעלות או להחזקת קרקע באיזור ההסדר, והוא רשאי לתת צו להוצאות לכל עניין כפי שיראה לנכון", הוא היה מוסמך גם לתת החלטות. היה לו גם שיקול דעת רחב להכריע בסכסוכים - ס' 10(3). סמכויותיו של פקיד ההסדר היו מקצתן משפטיות ומקצתן מינהליות והכשרתו המינהלתית אינה מצטמצמת בענייני רישום בלבד, אם כי תפקידיו מסוג זה עשויים להקל על יצירת אותה שיטת רישום שלהגשמתה שואפת הפקודה. מבחינה משפטית הרי פקיד ההסדר מילא את מקום בית המשפט לקרקעות ובתי המשפט האזרחיים בעניינים אזרחיים בלבד השאלה היא אם הפקיד המסדר המנדטורי ביצע את כל השלבים, ההוראות וההליכים כמצוות הפקודה המנדטורית. לאחר שעיינתי בחומר הראיות שבפני הגעתי למסקנה כי היו מחדלים ופגמים רציניים בהליכי ההסדר המטילים ספק רציני בהליכים אלה ותוצאותיהם. אבהיר את מסקנתי: 1) חלקה סופית 32 היתה זהה לחלקה 37 A + חלקה 47. הנציב העליון הגיש תזכורת תביעה מס' 1092 מיום 23.9.1945 - נ/4, להלן: "תזכורת התביעה", בה תבע את החלקה עם חלקות אחרות, כ"קרקע מדינה בלתי מוקצית" - Unassigned State Land המנוח הגיש בקשה לסגן ביום 1.11.1945 בה תבע את החלקה בשלמות. בבקשה ציין כי הוא: "הבעלים של החלקה מזה יותר מ-10 שנים ואני מגיש בקשה זו לפקיד ההסדר על מנת לרשום את החלקה הזו על שמי או לתת לי אותה תמורת 'בדל אל מת'ל' או בכל דרך אחרת שנראית מתאימה בעיני הממשלה", להלן: "הבקשה". לבקשה צירף המנוח מכתב מיום 2.11.1945 החתום על ידי מוכתאר ושלושה נכבדים זקנים מערב אל חג'יראת [שבט בדוי שעל חבריו נמנה המנוח - ר.ג'], בו מאשרים כי "החלקה היא בבעלותו של המנוח מזה יותר מ-10 שנים, היא בחזקתו, הוא מעבד אותה ללא התנגדות וללא שותפים בה." להלן: "התעודה". פקיד ההסדר או מי מטעמו צירף את הבקשה לתזכורת התביעה והוותה חלק בלתי נפרד ממנה. על פני הבקשה נרשם באנגלית - ע"י פקיד ההסדר או מי מטעמו ¬- את הדברים הבאים: Ref. P.P 12217 /55 A See attached certificate of Possession" והפנה לתזכורת התביעה ולתעודה "Certificate" כוונה ל"תעודה שצורפה לבקשה" והוסיף את המלה: "posession" האותיות PP הן קיצור של המונח האנגלי, Preliminary Parcel שפירושו "חלקה זמנית האותיות . Ref הן קיצור למילה האנגלית Reference, דהיינו המכתב או הבקשה של המנוח מתייחסים לחלקה זמנית A 55 בגוש 12217 שהיא, כאמור, חלקה סופית 32. המכתב המצורף הוא המכתב של המכובדים והמוכתאר שהוגש לפקיד ההסדר יחד עם הבקשה. לכל המסמכים האלה אתיחס בהמשך. הסגן רשם על הגב של דף 4 לתזכורת התביעה את הדברים הבאים באנגלית P.P. 37A + 40 - permanent parcle 32 - contains a building erected by a certain Husein Tueimis This man has been inpossession of the land since the last few years. As he has erected the building on the land He states he is prepared to have the parcel granted to him on payment of Badal el-Mithl. He has no grounds to full title The grant to him on payment is subject to your ruling ובתרגום שלי: [נראה לי כי התרגום בת/9, שכביכול, צורף ל- נ/2, שעוד אתייחס אליו בהמשך, אינו מדוייק וסבורני, עם כל הכבוד, כי התרגום המובא כאן יותר מדויק: "בחלקה זמנית 37 A + 40 [חלקה סופית 32] יש בניין שהוקם על ידי חוסיין טעימס. איש זה, מחזיק בחלקה מזה מספר שנים מעטות. מאחר והקים את הבנין על החלקה הוא טוען כי הוא זכאי שהחלקה תוענק לו תמורת תשלום בדל אל מ'תל. אין לו יסוד לזכות בעלות מלאה. הענקת החלקה אליו בתמורה כפופה להחלטתך הסגן, אליו הופנתה הבקשה, לא דחה אותה אלא קיבל אותה, צירף אותה כחלק בלתי נפרד מתזכורת התביעה, התייחס אליה כאל תביעת בעלות שהגיש המנוח, אך כפי שעולה ממסמכי תיק ההסדר, פקיד ההסדר לא התייחס לבקשה ולהערותיו של סגנו ואף לא הזמין את המנוח לבירור התביעה לפני שהחליט בתביעתו של הנציב העליון. פקיד ההסדר או מי מטעמו, לאחר שביקר בשטח, כמתחייב על פי הפק' המנדטורית, ערך את הדו"ח שרשם על העמוד הרביעי לתזכורת התביעה. הסגן ציין רק את העובדה שעל הקרקע נבנה בית אך לא התייחס לעניין העבוד בחלקה אם יש בה או ראה סימנים של עיבוד, אבנים, סלעים, שיחים וטרשים. הוא התמקד אך ורק בבית שראה שבנוי על החלקה ונוכח לדעת כי בית זה בנה המנוח הסגן לא החליט בבקשה לגופו של העניין ולא בבקשה לתשלום התמורה אלא העביר את העניין להכרעתו של פקיד ההסדר ובלשונו: "Subject to your ruling" - "כפוף להחלטתך". מהחומר שהוצג בפני, לרבות תיק ההסדר, ברור כי פקיד ההסדר לא קיים דיון ובירור בבקשה ולא בחן את סוגיית תשלום התמורה, ולמעשה לא הכריע בה ולא הפעיל את סמכותו כמתחייב בפקודה המנדטורית - ראה עדותו של מר לרדו בע' 35 ש' 25-26. פקיד ההסדר הישראלי מר לרדו, אמר במהלך חקירתו הנגדית כי על פי המסמכים שבתיק ההסדר לא מצא את החלטה בעניין שבמחלוקת. בהעדר הפרטיכל וההחלטה המסקנה המתבקשת היא שהפקיד המסדר "דילג" על הבירור והבדיקה אך קבע, שהחלקה תירשם בשם הנציב העליון ללא מתן נימוקים להחלטתו זו. לדעתי בקביעה זו התעלם הפקיד המנדטורי מחובתו לזמן את הצדדים לסכסוך: נציג או בא כוח הנציב העליון מצד אחד והמנוח או בא כוחו מהצד השני, ולבקש מהם להביא את ראיותיהם. נכון הוא, שהמנוח לא הגיש תזכורת תביעה במועד שנקבע, אך משהוגשה הבקשה לסגן, אותה צירף הסגן יחד עם תזכורת התביעה ואף רשם על הבקשה את הערותיו, כמפורט לעיל, הפכה הבקשה לתזכורת תביעה נפרדת המסקנה המתבקשת היא שהוגשו שתי תביעות סותרות לגבי אותה חלקה. משהוגשו שתי תביעות סותרות מוטלת החובה על הפקיד המסדר המנדטורי לזמן את הצדדים לסכסוך, לשמוע את טענותיהם וראיותיהם בהתאם לסמכויותיו לפי הפקודה המנדטורית. אין מחלוקת שהליך זה לא התקיים. מן הראוי להדגיש כי פקיד ההסדר או מי מטעמו סימן במו ידו על מפת הקרוקי, את המקום של הבית אותו הקים המנוח ובו התגורר, בו נולדו התובעים ומתגוררים בו עד היום. בנוסף, היה בפני הפקיד המנדטורי את התעודה שכאמור חתומה ע"י המוכתאר ושלושה נכבד הכפר, שאשרו כי החלקה היא בבעלות המנוח ועיבד אותה תקופה "העולה על עשר שנים". עיינתי עיון היטב בכל תיק ההסדר ולא מצאתי בשום מקום, שפקיד ההסדר התייחס בכלל לבקשה של המנוח, שכאמור, הפכה חלק מתזכורת התביעה. התעלמות זו פגעה בזכויותיו הקנייניות של המנוח. אותם אנשים שחתמו על התעודה אמורים היו להעיד ולהיחקר, ומשלא העידו סמוך לאחר כתיבת התעודה לא הצליח המנוח להוכיח את תביעתו ב"כ הנתבעת טוענת כי על פי הוראות הפקודה המנדטורית על המנוח היה להגיש תזכורת תביעה לאחר שהוכרז השטח כשטח הסדר ובפרק הזמן שנקבע, אך הוא לא עשה זאת, ולכאורה, כטענת הנתבעת, אין לו, ואין ליורשיו זכות להגיש ערעור על לוח הזכויות. לדעתי אין ממש בטענה זו: כשפנה המנוח לסגן, הגיש לו את הבקשה, תבע זכויות בחלקה והפקיד המסדר או מי מטעמו צירף את הבקשה לתזכורת התביעה, כמפורט לעיל, הפכה הבקשה "לתזכורת תביעה" ובכך נוצרו, כאמור, שתי תביעות סותרות, האחת של הנציב העליון והשניה של המנוח שהגיש תביעה לבעלות, ולחילופין, לתשלום תמורה כדי לקבל את החלקה. המסקנה היא, אפוא, שהחלטת הפקיד המסדר המנדטורי לרשום את החלקה על שם הנציב העליון, ניתנה תוך חריגה מסמכות בניגוד להוראות הפקודה המנדטורית, ובניגוד לכללי הצדק הטבעי בכך שלמנוח לא ניתנה האפשרות להוכיח את טענותיו, ומכאן היא בטלה מעיקרה, ומן הדין הוא להכריע בין שתי התביעות כאילו בית משפט זה יושב במקומו של הפקיד המסדר ולהחליט, על פי הראיות שהובאו בפני כיצד לרשום את החלקה דיון : בכדי להכריע במחלוקת בין הצדדים יש לתת את הדעת לשתי סוגיות: האם למנוח היתה זכות בחלקה בעת הגשת הבקשה לפקיד המסדר? אם התשובה תהיה חיובית, אדון בשאלה אם התובעים הוכיחו את התנאים הקבועים בס' 93 לפקודה המצדיקים ביטול הרישום של החלקה ע"ש הנציב העליון. בסוגיות אלה אדון בהמשך תעודת עובד הציבור : לפני שאדון בטענות הצדדים לגופו של העניין מצאתי לנכון להתייחס לתעודת עובד הציבור של פקיד ההסדר הישראלי, מר חיים לרדו, נ/2, להלן: "נ/2", בה כתב את הדברים הבאים: "בדף 4 של תזכיר התביעה, כתב עוזרו של פקיד ההסדר בתקופת המנדט את חוות דעתו אשר תרגומה מצורף בזה והמציין את העובדה כי אין לו למר חוסיין טועמיס כל זכות בחלקה הנ"ל (מצורף בזה תזכיר התביעה)". בס' 3 ל- נ/2 מציין פקיד ההסדר הישראלי שהמנוח "מבקש... לאפשר לו רכישת זכויות על פי בדל אל מ'תל. היות ולטענתו הוא בנה בית על הקרקע וכי קיים עליה עצי זית השייכים לו". אציין מיד כי ל - נ/2, לא צורף שום תרגום, אם כי בתיק ההסדר שהוצג בפניי נמצא תרגום שהוצג וסומן ת/9 בישיבת בית המשפט מיום 3.3.2003. עיינתי בתרגום הזה, אך אינני סבור שהתרגום משקף את מה שנכתב באנגלית לשם השלמת התמונה ובחינת אמינות התרגום אביא להלן את המסמך שהוצג וסומן ת/9: "מכילה מבנה, שהוקם בידי חוסין טועמיס כלשהו. איש זה הינו הבעלים על הקרקע בשנים האחרונות. מאחר והוא הקים מבנה על הקרקע, הוא מצהיר, כי הוא מוכן לרכוש את החלקה תמורת תשלום בדל מת'ל. אין לו כל בסיס לבעלות מלאה. הרכישה על בסיס תשלום בדל מת'ל כפופה להחלטתך." כבר התייחסתי לתרגום הנכון של ת/9 - ראה לעיל ס' 11(1) לפסק הדין. לא רק זאת אלא ממשיך מר לרדו ומוסיף בסעיף 4 ל- נ/2 כי עוזר הפקיד המסדר המנדטורי ציין "את העובדה, כי אין למר חוסיין טועמיס כל זכות בחלקה הנ"ל". עיינתי עוד פעם בתזכורת התביעה, נ/4 בהערותיו של סגן הפקיד המסדר המנדטורי, ולא מצאתי שסגן הפקיד המסדר כתב באנגלית שלמנוח "אין כל זכות בחלקה הנ"ל" אלא כתב "אין לו בסיס לתבוע בעלות מלאה". הבאתי לעיל את המקור של אותן הערות, ועיון בו מביא למסקנה כי דבריו של מר לרדו, בס' 3 ובס' 4 ל- נ/2, בלשון המעטה, אינם מדויקים. בנסיבות אלה אין לתת משקל ראיתי כלשהו להסבריו של מר לרדו לדברים שנאמרו ב- נ/2 ואינני יכול לבסס על דברים אלה מימצא עובדתי המחדלים בהליכי ההסדר : מר לרדו, נחקר על נ/2 החל מע' 34 עד ע' 50. בחקירתו טען כי נקבע יום לבירור תביעות בפומבי בגוש "שבו מוזמנים התובעים או בעלי הזכויות ... לבירור או לחקירה פומבית" אך בתשובה לשאלה מתי זה היה, השיב לאחר ש"עיין" בתיק ובלוח ההחלטות שמדובר "בתיק מאוד ישן ואני לא רואה התאריך בו בוצעה החקירה הפומבית" - ע' 35 ש' 27-32. בהמשך, בע' 36 ש' 1-6 אישר מר לרדו כי "התיק (הכוונה תיק ההסדר המנדטורי- ר.ג') לא שלם ויש בו כמה דברים חסרים... ואין בתיק אף העתק של הזמנה שנשלחה לבעלי הזכויות או בעלי התביעות". בהמשך חזר בו מר לרדו מדברים אלה והסביר כי לאחר שחזר למשרדו בעקבות הישיבה הקודמת, חיפש ומצא הודעה על תחילת ההסדר, התקדמות ההסדר לפי ס' 8 לפק' המנדטורית והודעה על פירסום לוח הזכויות. בהודעה המתקנת הזו אין התיחסות לעניין זימון המנוח לדיון בתביעה או המצאת ההחלטת לידיו בחקירתו הנגדית בתשובה לשאלת ב"כ התובעים אם המנוח התייצב בפני הפקיד המסדר לבירור תביעתו ולא הוזמן על מנת להתייצב לבירור, השיב הפקיד המסדר כי "לא הייתי שם ולכן אני לא יודע אם הוא היה או לא היה, מה שברור שלפני תאריך בירור התביעה המנוח והמוכתארים ונכבדי הישוב שהמליצו עליו כדובר אמת, ידעו מתי עושים בירור תביעות, וכפי שהמליצו עליו יכלו גם להודיע לו להגיע לבירור שנעשה בפומבי.." כששמעתי את הדברים וכשחזרתי ועיינתי בהם לא האמנתי שזוהי תשובה אחראית של פקיד ההסדר. הכיצד ניתן להניח הנחות כאלה? הרי קודם כל מגישים את התביעה ומועד על קיום הבירור נקבע בשלב יותר מאוחר ואז מזמנים את האנשים לבירור. תשובתו של הפקיד המסדר אינה אמינה עלי ואני דוחה הסברו לכך. מעיון בעדותו של הפקיד המסדר עולה שלא היו זימונים, לא היו החלטות ולא היו בירורים ומכל מקום אם היו אין לגביהם שום רישום, ראה בע' 43 ש' 6-10 וכן בע' 49 ש' 9-12 - אביא כאן את הדברים מעמ' 49, בתשובה לשאלת ב"כ התובעים בעניין קביעת מועד לבירור התביעות, קביעת מועד לחקירה פומבית, שהוזמנו אליהם התובעים, או בעלי הזכויות, ענה בלשונו: "עניתי לשאלה זו ואני חוזר שמתוך עיון בתיק הגוש עולה כי הבירור נעשה ב-5.12.45 כל ההחלטות של פקיד ההסדר נעשו ונרשמו. אין לי רישום על זה שפקיד ההסדר המנדטורי קבע יום לבירור התביעות והזמין את בעלי התביעות לבירור זה או קיים חקירה פומבית לפני מתן ההחלטה לקראת הכנת לוח ההחלטות." כפי שכבר ציינתי הפקיד המסדר נתן את עדותו בשלוש ישיבות, החל מעמ' 34 ועד עמ' 50. עיון, אפילו שטחי, בעדותו מצביע על כך שאין לסמוך על דבריו מצד אחד, ומצד שני חזר הפקיד המסדר כמה פעמים על כך שמדובר בתיק ישן, ולא מצא את כל המסמכים הרלוונטיים, אם היו והוסיף בתשובה לשאלת ב"כ התובעים אם זומן המנוח לבירור התביעות או ליום החקירה הפומבית השיב בעמ' 43 ש' 6-7 כי "בכל ההסדרים המנדטורים אין הזמנות, בכל התיקים המושלמים והחסרים לא שלחו הודעות או הזמנות". בתשובה לשאלה אחרת אם נקבע יום לבירור התביעות בפומבי, השיב בחיוב אך בתשובה לשאלה נוספת מתי זה נעשה השיב מר לרדו בעמ' 35: "לאחר שאני מעיין בלוח ההחלטות, אני משיב שמדובר בתיק מאוד ישן ואני לא רואה את התאריך שבו בוצעה החקירה הפומבית". מחקירתו של מר לרדו עולה כי המנוח לא היה נוכח ולא נחקר לגבי זכויותיו בחלקה ולא הוזמן ליום הבירור או ליום החקירה הפומבית טענותיו והסבריו של מר לרדו כמפורט לעיל אינן מקובלת עלי, תיק ההסדר הוא תיק "יקר" לא רק מאחר ומדובר בתיק המתייחס לזכויות קניניות שסביר מאוד לחזור אליו כפי שהיה צורך לחזור אליו בתיק זה. כפי שכבר ציינתי יש שלבים בהליכי ההסדר, יש פרסום, יש דיונים, יש החלטות, יש גם הזמנות לבעלי הדין שהגישו תביעות סותרות וההכרעה בתביעות הסותרות צריך להיות לאחר שמיעת עדים. צריך לשמור את כל המסמכים האלה ואי שמירתם פוגם בתיק עצמו ומטיל ספק באמינות ההליכים שננקטו. טענותיו של ב"כ התובעים בענין המחדלים בהליכי ההסדר, לרבות אי זימונו לדיון בתביעותו ואי המצאת ההחלטה לדיו לא נסתרו. סבורני שבעל דין המגיש תביעה, זכאי לקבל דיווח על ההליכים שהיו לרבות ההחלטה שניתנה. הכרעה בסכסוך מבלי ליידע בעל הדין הרלוונטי מהווה פגם רציני בזכויותיו המהותיות והדיוניות של בעל דין. לסיכום, משקיבל הסגן את הבקשה, וצירף אותה לתזכורת התביעה, הפכה הבקשה לתביעה סותרת, חובה היה על הפקיד המסדר לבחון את האמור בה ולקיים בירור בהתאם להוראת ס' 10 לפק' המנדטורית ולהכריע בין שתי התביעות הסותרות וכן בענין בקשתו של המנוח להעניק לו את החלקה תמורת תשלוםה התמורה ולתת החלטה כפי שנתבקש על-ידי סגנו. הוא לא עשה שום דבר ונראה לי, כי אי ההתייחסות לבקשה, לרבות הערותיו של סגנו, מצביעים על כך שהוא לא שקל את הבקשה ואף לא ראה אותה מפת הקרוקי : במהלך חקירתו בעניין מפת הקרוקי טען מר לרדו כי למפה אין שום ערך, ובלשונו בע' 39 ש' 6-9: "... הקרוקי אינו מהווה כל מסמך לצורך עניין קבלת החלטת פקיד ההסדר. הקרוקי ... אינו מהווה מסמך ממשי לקביעת זכויות בקרקע לפקיד ההסדר", וראה תשובותיו בהמשך "השוללים" לטענתו כל ערך ראייתי לקרוקי. סבורני שתשובה זו, אינה, עם כל הכבוד, נכונה, היא בלתי סבירה ואף עומדת בניגוד לפסיקת ביהמ"ש העליון בע"א 56/82 מדינת ישראל נ' עזבון המנוח עבדאללה מוסא רחאל, פ"ד מ (4) 29 בעמ' 33-34 להלן: פס"ד רחאל" לפיה: "באותה העת - בעת ביקורו של הפקיד המסדר בשטח - נערכת מפה המכונה בשם: מפת קרוקי. זוהי מפה אשר "מצלמת" למעשה את המצב בשטח, כפי שטוענים לו בעלי תזכורות התביעה. הפקיד המסדר קובע יום ושעה אליו מוזמנים כל מי שטוען לזכות כלשהי בקרקע העומדת להיות מוסדרת, ואלה מתייצבים במועד שנקבע והודע עליו, ומצביעים בפני הפקיד המסדר על החלקה שהם טוענים לזכות עליה. כן מציגים בפניו הוכחות נוספות, במידה ויש להם, כמו למשל: הסכם לרכישת המקרקעין. הפקיד המסדר מסמן את שמם של הטוענים לחלקה זו או אחרת על גבי המפה, היא מפת הקרוקי. זוהי, איפוא, מפה פרלימינרית שאיננה מצביעה אמנם על זכויות אף לא על זכויות לכאורה, אולם בכל זאת יש בה כדי ללמד אותנו על המצב הכללי המתקיים בשטח. בהצטרף למפה זו ראיות אוביקטיביות אחרות בעלות משקל יכולה המפה לתת לנו תמונה מדויקת של מצב השטח, עת הגיע הפקיד המסדר למקום. דומה המפה לתשליל (נגטיב) בידיו של צלם, אשר בפיתוחו בתרכיב של הסברים ועדויות, מציג בפנינו תמונת אירוע נתון בזמן מסויים". יוצא, אפוא, כי המפה היא חיונית בהליכי ההסדר ההתחלתיים ומהווה ראיה אוביקטיבית שנערכה ע"י הפקיד המסדר או מי מטעמו ובית המשפט ייחס למפה זו, בהעדר נימוק משכנע אחר, משקל הראייתי התומך בגירסה זו או אחרת המונח בפני בית המשפט חזקה ועיבוד : ב"כ התובעים טען כי מרשיו הוכיחו את תביעתם לגבי החלקה ע"י עיבוד סביר בהתאם לס' 78 לחוק, כשכל העדים שהעידו מטעם מרשיו אישרו, לטענתו, שהמנוח החזיק ועיבד את הקרקע, נטע בה עצים ללא הפסקה, בחורף ובקיץ ובכך הוכיחו את זכותם לבטל את הרישום שהושג שלא כדין ולרשום את החלקה על שמם. ב"כ הנתבעת סבור אחרת - לטענתה אין בעדויותיהם של העדים מטעם התובעים להוכיח את טענותיהם בעניין החזקה והעיבוד העדים מטעם התובעים : מטעם התובעים העידו שלושה עדי "ראיה" שראו את המנוח עובד ומעבד את החלקה: מר סאלח עלי עבדאללה, להלן: "סאלח", יליד 1916 - בן 86 בעת מתן העדות ביום 16.7.02, שהכיר את המנוח, העיד בעמ' 25 כי זכור לו שאת הבית היה בנוי בחלקה בזמן המנדט וגם נטע עצי פרי והיה מעבד אותה ונטע בה טבק וכל מיני גידולים חקלאיים, קמח, שעורה, אבטיחים ומלפפונים. מר עבדאללה מוחמד חוסיין, יליד 1926, להלן: "חוסיין", בן 76 בעת מתן עדותו באותו יום העיד בע' 20 ש' 20-21, כי בחורף זרע בחלקה חיטה ובקיץ עגבניות וזרעות עונתיות וכי על החלקה היה בנוי בית משנת 1945, והשלישי מר מוחמד סאלח חוג'יראת, להלן: "מוחמד", יליד שנת 1930, בן 72 בעת מתן עדותו, העיד לעניין העיבוד בע' 14 ש' 26: "היה בקרקע עצי תאנים, ענבים רימונים וזיתים וגם סברס והיה גם נוטע בחלקה מטעים בחלקה כמו עדשים, קמח, שעורה. בקיץ היה נוטע ירקות ואבטיחים מהימנות העדים : עדותם של עדים אלו, פרט לעדותו של מוחמד, יליד 1930, הנה אמינה ומהימנת והשאירה עלי רושם טוב, ועל כן אני דוחה מכל וכל את טענותיה של הנתבעת לפיה העדים תיאמו ביניהם את העדות, וזאת בעיקר מן הטעמים הבאים: ראשית, לדעתי עצם הדמיון בין העדויות אינו חייב להביא למסקנה של תיאום בין העדויות. שנית, חלק מהנטיעות היו אופייניים לאותה תקופה, כמו כן, חלק מהעצים קיימים עד היום, ומטבע הדברים שיהיה דמיון בין האמרות של העדים, המעידים על אירועים מסויימים. שלישית, היו שאלות שהעדים לא ידעו להשיב עליהם והם אמרו זאת במפורש, כמו גילם, תחילת העיבוד, מועד בניית הבית. אם העדים רצו לתאם בינם את העדות, הרי שהם היו משיבים על כל השאלות בתשובות זהות, ולא כך היה. יש לזכור גם שמדובר בעדים מבוגרים שנתבקשו להעיד על דברים שהתרחשו או אירעו לפני יותר מחמישים שנה וטבעי הוא שבעדויותיהם יתגלעו אי דיוקים ואף סתירות שאינן יורדות לשורשו של העניין ב"כ התובעים מבקש להאמין לעדים אלה שעדותם נתמכת בעדותו ובחוות דעתו ת/1/א של המומחה ד"ר עוזי אתרוג, מפענח תצלומי אוויר, לגבי המצב בשנת 1945. [תצלום האויר הוא מיום 4.1.1945 - ר.ג'] על פי חוות דעת זו, רוב החלקה היה מעובד עיבוד סביר בשנת 45, שעור העיבוד היה 66.5 אחוז משטח החלקה. ד"ר אתרוג חילק את החלקה לארבעה חלקים ובכל חלק נמצא עיבוד מעל 50 אחוז: שטח A מעובד 100 אחוז, שטח B המהווה 40 אחוז משטח החלקה העיבוד הוא 80 אחוז, שטח C המהווה 38 אחוז משטח החלקה העיבוד הוא 70 אחוז ואילו שטח D מהחלקה המהווה 21 אחוז העיבוד הוא אפסי. ד"ר אתרוג נחקר על חוות דעתו והצביע על כך כי בחלקה היו 20 עצי זית. לדעתו הכתמים שרואים בתצלום האויר הם עצי זית, כפי שעולה מהנספח ל - ת/א(1) לחוות דעתו, חזר והדגיש כי הוא רואה גם שטחים מעובדים ומבחינת הגידולים יש עיבוד שונה. בתשובה לשאלת ביהמ"ש הסביר ד"ר אתרוג כי לגבי קטע D הוא שטח שלא היו בו נטיעות בשנת 45 ונראה לא מעובד. ב"כ התובעים סבור כי על פי הפסיקה, כפי שנקבע בע"א 423/61 פ"ד טו, 2553 שהוזכר בפס"ד רחאל, אחוז העיבוד הסביר הוא למעלה מ-50 אחוז ובעניננו "מיותר לציין", כך מסכם ב"כ התובעים, כי "החלקה היתה מעובדת" ולכן יש לקבל את התביעה, לבטל את הרישום ולקבוע את הרישום על פי תביעת התובע". ב"כ התובע טען כי עדויותיהם של העדים מטעמו נתמכות גם במפת הקורקי שם נרשם שהחלקה מעובדת באחוז סביר, 45 אחוז תוך ציון שמו של המחזיק עיינתי במפת הקרוקי, ת/2, וכן בהעתק ממנה שצורף למכתבו של מר נזאר לוי, עוזר פקיד ההסדר המקרקעין שנשלח לעו"ד סובחי אל חאג', ז"ל, ביום 29.1.02, ת/4, ולא מצאתי כל רישום, כפי שנטען לעיל. כל מה שמצאתי במסמכים אלה היה סימון של הבית על ת/2 והדבר בא לידי ביטוי בפרוטוקול בית המשפט מיום 21.1.01 שם ציינתי בעמ' 5, בשורה 6 שהבית סומן על ידי בשני אקסים בתוך עיגול. אין מחלוקת בין הצדדים שהבית נמצא בתוך חלקה סופית 32, היא החלקה נשוא הדיון. שוכנעתי, ואין לי שום צל של ספק שהחלקה היתה בחזקתו של המנוח, ולטענתו "בבעלותו", והשאלה היא אם החלקה היתה ראויה לעיבוד והמנוח עבד אותה במשך עשר שנים לפני תחילת הליכי ההסדר בשנת 1945, דהיינו שהחזקה והעיבוד החלו בשנת 1935 זאת המסקנה תצלומי האויר : מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעתו של מר אביבי, המומחה לפענוח תצלומי אוויר - נ/6. לפי חוות דעתו של מר אביבי אחוז העיבוד בחלקה הוא בשיעור של 21.5 % בלבד משטח כל החלקה. בפני שתי חוות דעת הסותרות אחת את השניה ועלי להכריע איזה מהן להעדיף. ב"כ הנתבעת מבקשת להעדיף את חוות דעתו של מר אביבי, ובין היתר, מפנה למכתבו של מר אביבי אל ב"כ התובעים עו"ד אל חאג' ז"ל, מיום 18.10.98 - נ/7. מסתבר שב"כ התובעים פנה לקבלת חוות דעת ממר אביב וזה נתן לו מכתב - שלא נערך במתכונת חוות דעת - נ/7, ובו מציין כי על פי תצלום אוויר מס' PS11-5115 מיום 10.1.1945 להלן: "תצלום האויר", בו מציין כי "החלקה באותה תקופה מכוסה סלעים וצמחיית בר ויער עם שטח ראוי לעיבוד של אותה תקופה כ - 15 - 20%. למכתב צירף מר אביבי התצלומים המוגדלים. למכתב נ/7 שהוצג בפני לא צורף שום תצלום בחוות דעתו של מר אביבי מיום 1.5.02 מוצג נ/6, קבע כי " השטח המעובד מהווה 21.5% משטח החלקה. לעומת זאת ב"כ התובעים מבקש להעדיף את חוות דעתו של ד"ר אתרוג שקבע כי בשנת 1945 השטח המעובד היה 66.5% משטח החלקה. ב"כ התובעים ערך בסיכומיו השוואה בין הממצאים של ד"ר אתרוג לבין הממצאים של מר אביבי שני המומחים צירפו לחוות דעתם תשריט שחילק את החלקה לחלקות משנה. השוואה בין התשריטים שצורפו לשתי חוות הדעת עולה כי שניהם חלקו את החלקה לחלוקה פנימית באופן שונה. חלקה שסומנה באות A נמצאת בחלק הצפוני של החלקה וגובלת בדרך, לגבי חלק זה כמעט ואין מחלוקת: שטח קטע A לפני ד"ר אתרוג הוא 992 מ"ר ואילו לפי מר אביבי השטח הוא 1000 מ"ר. לפי ד"ר אתרוג הקטע הזה מעובד 100% ואילו לפי מר אביבי העיבוד הוא 60% מעובד ו-40% סלעים ואבנים. באשר לקטע B ד"ר אתרוג קבע שהוא מחולק לשני קטעים בשטח כולל של כתשעה דונם ומהווה 78% מהשטח הכולל של החלקה, ואחוז העיבוד בו נע בין 70 % - 80% מעובד והיתר עם סלעים פה ושם. בעוד שמר אביבי חילק את השטח שסומן ע"י ד"ר אתרוג באות B לשני חלקים. חלק שקרא לו בחוות דעת "במרכז" ששטחו כששה דונם אחוז העיבוד בו, מפוזר, כ-10% ו-90% בור סלעים וצמחיית יער, וכחצי דונם במרכז, 40% מעובד וכ-60% בור וסלעים הקטע שסומן B אצל ד"ר אתרוג נמצא מתחת לקטע המסומן A. קטע שסומן D נמצא בצד הדרום-מזרחי של החלקה. אצל שניהם הקטע שסומן C נמצא בצד הדרום-מערבי של החלקה. אצל שני המומחים קטעD אינו מעובד, ועל כך אין מחלוקת. שני המומחים אתרו את החלקה מתוך נ/5, תצלום האויר ובית המשפט סימן את החלקה ב - X בתוך עיגול עם חץ. שני המומחים הגיעו למסקנות שונות ביחס לשטח המעובד בחלקה והשאלה היא איזה משתי חוות הדעת יש להעדיף. ב"כ התובעים סבור שיש להעדיף את חוות דעתו של ד"ר אתרוג ואילו ב"כ הנתבעת מבקשת, כאמור, להעדיף את חוות דעתו של מר אביבי ב"כ הנתבעת מבקשת להעדיף את חוות דעתו של מר אביבי על חוות דעתו של ד"ר אתרוג, ומדגישה את העובדה שמי שביקש ממר אביבי חוות דעת אלו היו התובעים. וזה היה ביום 18.10.98 ואז כתב מר אביבי שרק 20% מהחלקה מעובד - ראה עמ' 53, ש' 14-7, וראה את המכתב שהוצג וסומן נ/7. מסקנתה של באת כח הנתבעת שד"ר אתרוג הודה בעמ' 32, ש' 15 ו-16 כי בתצלום האוויר משנת 1945 לא ראה שום מבנה על הקרקע כפי שהעיד אף מר אביבי. ב"כ הנתבעת מדגישה שקיומו של בית על החלקה אינו מקים זכות במקרקעין, אלא נדרשת הוכחת עיבוד בהתאם לפסיקה יחד עם זאת היא סבורה כי הסתירה בין העדות של ד"ר אתרוג שלא ראה שום מבנה על הקרקע לעומת העדים מטעם התובעים שהעידו כי התובע בנה את הבית עוד בשנת 1945. לאחר ששקלתי את טענות ב"כ הצדדים בעניין המשקל הראייתי שיש לתת לכל חוות דעת, הגעתי למסקנה שיש להעדיף את חוות הדעת של ד"ר אתרוג, בעיקר מאחר ומר אביבי לא ערך אבחנה בין "בור שזה ראוי לעיבוד אך לא מעובד" לבין אחוז הסלעים שבכל קטע, כמו גם לגבי צמחיית היער לא ציין איזה צמחיה יש שם. הוא לא עשה אבחנה בין סוגי העצים. לא רק זאת אלא מר אביבי לא עשה אבחנה בין אחוז העיבוד באותו קטע B והיחס בין החלק המעובד והלא מעובד, לא ציין את אחוז הסלעים באותו קטע ואם באותו קטע בור נכלל שהקרקע היתה פעם מעובדת, למשל עיבוד קיץ, בשל חוסר הדיוק בהערכת אחוזי העיבוד בכל קטע וקטע, יש להעדיף את עדותו של ד"ר אתרוג המנומקת, המדוייקת והמפורטת, על חוות דעת של מר אביבי שאינה מפורטת ואינה מנומקת יש לציין כאן כי לא קרקע בור היא קרקע שאינה ראויה לעיבוד. יש להבחין בין קרקע סלעית שאינה ראויה לעיבוד כלל, לבין קרקע בור שהיא ראויה לעיבוד, אך במועד מסויים ובתקופה מסויימת לא היתה מעובדת - ראה ספרו של דוכן, שם בע' 47 וע' 60. העדר הבחנה בין שניים אלה הטתה את הכף להעדפת חוות דעת של ד"ר אתרוג. אוסיף גם כי תצלום האויר אינו הראיה המכריעה בעניין טיבה של קרקע מסויימת. תצלום האויר נעשה במועד מסויים ויכול להיות שבמועד הצילום לא ניתן להבחין בעיבוד שבקרקע. בענייננו הצילום נעשה ב-4.1.1945 דהיינו סמוך לסיום תקופת 10 השנים של עיבוד. מול ראיה זו המבוססת על תצלום אויר, ואינני מתעלם מההלכה שבתי המשפט הסתמכו על תצלומי האויר, נמצאת הראיה שבתעודה של המוכתאר ונכבדי הכפר שטענו, וטענתם לא נסתרה, כי החלקה מעובדת מזה יותר מ- 10 שנים לפני החתימה על התעודה ביום 1.11.1945, דהיינו כ-11 חודשים לאחר הצילום. האמור בתעודה מתיישב יותר עם העיבוד והנטיעה בקרקע, כפי שעולה מחוות דעתו של ד"ר אתרוג מבחינה משפטית מסכם ב"כ התובעים וטוען כי הדרישה של עיבוד לפי ס' 78 לחוק, היא שעיבוד יהיה סביר לתקופת ההתיישנות שהיא 10 שנים כפי שנקבע בע"א 432/87 מדינת ישראל נ. מוחמד חוסין בסטוני ואח' תק-על 90 (1) 390, להלן: "פס"ד בסטוני". לטענתו מעבדים את הקרקע לא רק בחורף אלא גם יש עיבוד קיץ ובתצלום מחודש ינואר לא ניתן להבחין בעיבוד קיץ ומכאן, צילום האויר אינו סותר את הראיות של עדי הראיה תקופת העיבוד : כאמור, לא די בהוכחת עצם העיבוד אלא יש להוכיח גם את תקופתו. אביא כאן את הנוסח המלא של ס' 78 לחוק כפי שצוטט בפס"ד בסטוני: "אדמת מירי... שעבד והחזיק בה אדם במשך עשר שנים באין מפריע, תיחשב זכות החזקה שלו כמוכחת, בין אם היה ובין אם לא היה בידו מסמך בר תוקף ואין רואים אדמה זו כנטושה אלא נותנים לו... בחינם שטר טאבו חדש..." בעניינינו תקופה זו מתחילה, לכל המוקדם, בשנת 1935, הליכי ההסדר, על פי עדותו של מר לרדו, החלו בשנת 1945. הליכי ההסדר מפסיקים את מירוץ ספירת תקופת עשר השנים, היכן שס' 78 קובע שההחזקה והנטיעה חייבים להיות "באין מפריע", וברור הוא שתחילת הליכי ההסדר מפסיקה תקופה זו בהיותה "הפרעה" כלשון הסעיף, כפי שנקבע ב - ע"א 1986/92 מדינת ישראל נ' פואד סעד קנג' אבו סאלח פ"ד נ(1) 499, בע' 510: "החזקה והעיבוד חייבים להיות רצופים (ע"א 458/84, ב"ש 946/84 עיזבון המנוחה ג'והרה מלחם מועדי ואח' נ' מדינת ישראל [12], בעמ' 388). קנג' לא עמדו בדרישות אלה. לכל היותר, הם הוכיחו עיבוד בתקופה קצרה מן הנדרש: בין השנים 1958- 1967וכן בשנים 1969- .1973תקופות העיבוד הנטענות אינן רצופות. אפילו צירופן אינו מגבש את תקופת ההתיישנות המינימאלית. על-כן, אין יסוד לקביעתו של בית המשפט קמא כי הוכחו החזקה ועיבוד כנדרש כדי שתוקנה לקנג' בעלות בקרקע הנדונה האם התובעים הרימו את הנטל : השאלה היא אם התובעים הרימו נטל זה דהיינו עיבוד משנת 1935 ועד לשנת 1945. התובע מס' 1, בנו של התובע, יליד 1956 העיד בעמוד 13, שורה 4: "יש זיתים שהם עתיקים מאוד יש זיתים שהם משנות ה-50 או ה-40. אני מתקן משנות ה- 50 לא משנות ה-40.", ברור שאין בעדות זו ראיה של עיבוד בתקופה הרלוונטית. עדותו של העד מוחמד אינה יכולה להועיל לתובעים שכן הוא יליד שנת 1930, קרי, בתקופה הרלוונטית להוכחת תחילת תקופת העיבוד העיבוד היה בגיל 5 שנים, ואין זה מתקבל על הדעת שילד בן 5 יוכל לזכות את תחילת תקופת העיבוד. ומכאן גם אם תתקבל עדותו, הרי שהיא אינה מתייחסת לכל תקופת העיבוד. כמו כן, תשובתו לשאלה מתי החל המנוח את העיבוד היתה: "בזמן המנדט" - עמוד 16, שורה 26, תשובה זו אינה יכולה לספק את הראיה הדרושה עדותו של העד עבדאללה מוחמד חוסיין, בן 76 בעת מתן עדותו ביום 16.7.02, העיד כי כי: "ש: ....אתה זוכר לפני 40 שנה בדיוק מה הוא עשה ואיזה פרי הוא זרע? ת: כן. אני זוכר כי האיש נטע וזרע בשנות ה- 40 ו-45." מעדות זו ניתן ללמוד, שתקופת העיבוד מתייחסת לשנות הארבעים ולא לפני כן. עדותו של סאלח שהנו המבוגר ביותר מבין שלושת העדים, שהיה בשנת 1935 קרוב לגיל 20, לא התייחסה לתקופה בה עיבד המנוח את החלקה. עייניתי שוב ושוב הן בחקירתו הראשית והן בחקירתו הנגדית ולא מצאתי כל התייחסות, לעניין תחילת תקופת העיבוד ובמיוחד הדברים אמורים לשנת 1935, שלגביה אין כל ראיה שהמנוח עיבד אותה. על אף שהעד אמר בעמוד 28: "אני גר שמה מהסבא של הסבא של הסבא שלי.", עדיין הוא לא נשאל ממתי הוא ראה את המנוח מעבד את חלקתו בפועל. יוצא, איפוא, כי העדים מטעם התובע לא השכילו להביא ראיה לבסס את טענת המנוח בעניין החזקה והעיבוד, יחד עם זאת, סבורני כי המנוח הוכיח זאת ע"י התעודה שעוד אתייחס אליה בהמשך הבקשה והתעודה : נשאר לי לדון בשני המסמכים שהוגשו לפקיד המסדר: בקשת המנוח והתעודה, היא המכתב של המוכתאר ונכבדי הכפר. בבקשת המנוח נאמר, שהוא הבעלים של החלקה מזה עשר שנים, ואין בה שום התייחסות לעיבוד. הראיה על העיבוד באה בתעודה בה נאמר במפורש כי החלקה היא בבעלותו של המנוח מזה יותר מעשר שנים, מחזיק בה, מעבד אותה ללא כל התנגדות. שכן נאמר: שהחלקה הנה בבעלות המנוח והוא מחזיק בה יותר מעשר שנים, ומעבד אותה ב"כ הנתבעת סבורה כי התובעים לא הביאו אף ראיה כדי להוכיח עיבוד סביר ודי בכך על מנת לדחות את הבקשה. בא כח הנתבעת מדגישה כי גם המומחה מטעם התובעים, ד"ר אתרוג, הודה למעשה כי חלקים בחלקה היו מעובדים יותר וחלקים היו מעובדים פחות - עמ' 32, ש' 31-29. לחילופין טוענת בא כח הנתבעת כי גם אם בית המשפט יקבע כי התובעים הוכיחו שיש להם זכות בחלקה הרי הם לא הוכיחו את היסודות שבס' 93 לפקודת ההסדר, לכן לא ניתן לקבל את בקשתם לתקן את לוח הזכויות והרישום בלשכת רשם המקרקעין מכח פקודה זו. חובה עליהם להוכיח שהזכות של הבעלים הרשום נרשמה שלא כדין וראיה כזו הם לא הביאו. ב"כ הנתבעת מדגישה את הפומביות של הליכי ההסדר ואין בעובדה שהמנוח לא ידע על הליכי ההסדר, כשלעצמה, כדי לבסס טענת מרמה לפי ס' 93 לפקודה כפי שנקבע בע"א 32500/00, עזבון המנוח סלים חסארמה ז"ל נגד מדינת ישראל, פד"י נז(1), 7. בו נקבע כי: "עצם ציון העובדה כי המנוח לא ידע לכאורה על הליכי ההסדר אין בה, כשלעצמה, כדי לבסס טענת מרמה לפי ס' 93 לפקודה". כך גם זיקנתו של בעל הדין אינה מהווה עילה מכח ס' 92 לפקודה, כפי שקבע כב' השופט חלימה בפסקה 5 לפסק דינו בע"א 179/82, עזבון המנוח עבד מוסטפא ג'אבר ע'נאיים נגד מדינת ישראל מסכמת ב"כ הנתבעת וטוענת כי עיון בפרשת התביעה ובחומר הראיות אינו מעלה ראשית ראיה שההליך של ההסדר היה שלא כשורה. נהפוך הוא; אף שהמנוח לא הגיש תזכורת תביעה, הרי שבפנייתו נרשמה, דווחה ונשקלה אך נדחתה לגופו של עניין. עצם העובדה שהתביעה נדחתה, אין בה כדי להצביע על פגם בהליך ההסדר. ההלכה נכונה אך המסקנה שב"כ הנתבעת מבקשת להסיק אינה נכונה. כשאין בפנינו ראיה על מועד הבירור, על פרוטוקול הבירור, על פרוטוקול ההכרעה בין שתי תביעות סותרות - מצד אחד התביעה של הנציב העליון ומצד השני התביעה של המנוח שאמנם התקבלה באיחור, אך הפכה להיות חלק בלתי נפרד מתזכורת התביעה של הנציב העליון, היתה חובה על הפקיד המסדר, על פי סמכותו בפק' המנדטורית, לזמן את הצדדים ולהכריע במחלוקת. בתפקידו זה היתה לפקיד המסדר סמכות שיפוטית. לא פעם, במהלך עבודתי הן כעורך דין והן כשופט, נתקלתי בפרוטוקול שערך הפקיד המסדר כשבא להכריע במחלוקת בין שתי תביעות, אגב, נהוג היה, וסבורני שהדבר קיים עד היום, שתביעות סותרות מצרפים ביחד, ומנהלים את הבירור בהם ביחד ורושמים פרוטוקול, גם החלטה בעניין זה היתה צריכה להיות רשומה מעיון בתיק ההסדר לא מצאתי שום סימן או ראיה שכך היו פני הדברים, ישירות נרשם הנציג העליון בלוח הזכויות כבעלים של החלקה. אך כיצד נרשם ועל סמך מה נרשם לא מצאתי ולא הובא לידיעתי. בנוסף, על פי הוראות הפק' המנדטורית כל החלטה בהסדר היה צורך להמציא אותה לבעלי הדין. ראה בהקשר זה ס' 27(2) לפקודה המנדטורית: "המצאת החלטה לבעל דין היא חובה מהותית ולא רק פרוצדורלית", כי מיום ההמצאה החל מרוץ הזמן להגיש בקשה לביטול החלטה שניתנה בהעדר או הזמן להגיש ערעור על לוח הזכויות. בפני לא הובאה שום ראיה שלוח הזכויות פורסם כמתחייב. על פי הקטע שצורף לתעודת עובד הציבור של מר לרדו, צורף צילום חלקי של לוח הזכויות ולוח ההחלטות, אך לא צויין על גבי אותם קטעי לוח לא את התאריך ולא שום פרט אחר המסביר זאת בתעודת עובד הציבור. כך למשל בחלקה 32 נרשם בלוח ההחלטות כי היא חלקה בלתי מעובדת ולכן נרשמה על שם הנציב העליון. מה עלה בגורל הבקשה של המנוח לא ברור תיקון הרישום בפנקסי המקרקעין : הלכה היא כי הרישום בספרי המקרקעין לאחר סיום הליכי ההסדר מהווה ראיה חותכת על זכות הבעלות ואף מבטל כל זכות סותרת במקרקעין כפי שנקבע בס' 81 לפקודה - ראה, בין היתר, פסק דינו של כבוד השופט ד. לוין, ז"ל, בע"א 411/81, מוסטפא זידאן נגד מוחמד עלי ע'דיר ואח', פד"י לח(3), 449 בעמ' 453. המחוקק התווה תנאים לביטול רישום לאחר השלמת הליכי ההסדר בקובעו כי התיקון או הביטול יתאפשר רק בהתקיים אחד מהפגמים המנויים בסעיפים 97-93 לפקודה, וכי יש לתת פרשנות מצירה לסעיפים אלה ולקבל טענה לתיקון הרישום לאחר סיום הליכי ההסדר במקרים נדירים - כפי שנקבע בע"א 1545/92, עלי ג'אבר סלימאן אל הווזייל ואח' נגד מדינת ישראל, פד"י מז(3), 534. על פי עקרונות אלה יש לבחון את טענת התובעים שקמה להם עילה בביטול הרישום מכוח הוראות ס' 93 לפקודה ס' 93 לפקודה קובע: "שוכנע בית המשפט לאחר ההסדר שרישום של זכות בפנקס הושג במרמה או שזכות שהיתה רשומה בפנקס קיים הושמטה מן הפנקס החדש או נרשמה בו שלא כשורה, רשאי בית המשפט, בכפוף לדין החל על התיישנות התובענות להורות על תיקון הפנקס...". כבר נפסק לא פעם כי המבקש לתקן את הרישום מכוח ס' 93 לפקודה עליו לשכנע את בית המשפט בקיומם של שנים אלה: הראשון, שיש לו זכות בקרקע, והשני, להוכיח כי הרישום פגום מאחת העילות המפורטות בסעיף. והשאלה היא אם עניינם של התובעים נופל במסגרת המקרים החריגים האלה סבורני שבנסיבות מקרה ספציפי זה יש לתת תשובה חיובית לשאלה זו. הראיות של המנוח היו בעדותו עצמו, בעדויותיהם של המוכתאר של הכפר ושלושת הנכבדים מהכפר שהגישו את התעודה שצורפה לבקשה. בבקשה ציין התובע שהוא הבעלים של החלקה מזה 10 שנים והקים עליה בית. ואילו הנכבדים והמוכתאר ציינו בתעודה שהם מכירים את המנוח והם מאשרים בזה כי חלקת הקרקע הנמצאת במוקע אל מיקמאו, מאדמות אעבלין, (ואין מחלוקת שהחלקה נמצאת במוקע הזה, הדבר גם נתמך בצורה ברורה ברישום במפת הקרוקי), בתעודה מאשרים הנכבדים והמוכתאר כי חלקת אדמה זו היא בבעלותו יותר מ - 10 שנים, "הוא" מחזיק בה, מעבד אותה ונוטע בה ואין לו שום שותף בה ואין אף אחד שתובע זכויות בה. ראיות אלה ועדים אלה לא יכולו היו התובעים להביא לבית המשפט בשנת 2002 כשהגישו את הערעור על לוח הזכויות עדים אלה יכלו לבוא ולהעיד לפני הפקיד המסדר ואז ניתן היה לוודא ולבדוק את אמינות ואמיתות העובדות שמסרו ביחס לחלקה. אינני מתעלם מכך שצילום האויר הפך להיות, על פי פסיקת בית המשפט, ראיה קבילה כדי לבדוק את טיבו של שטח מסויים שעבר הליכי הסדר לפני זמן רב, אך ראיה זו, כיתר הראיות, נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט ואינני סבור שיש לתת לנתבעת או לפקיד המסדר "פרס" על כך שהוא התעלם מחובתו לבדוק את הבקשה, לשמוע את העדים ולהכריע במחלוקת לגופו של עניין. משהוגשה הבקשה והסגן קיבל אותה, ואף צירף אותה לתזכורת התביעה, נוצר כאן למעשה סכסוך בין שני בעלים התובעים זכויות באותה חלקה, וחובתו של הפקיד המסדר היתה לקיים בירור בסכסוך זה בזמן אמת ולהכריע בשאלות שבמחלוקת. מחדל זה של הפקיד המסדר גרם נזק ראייתי לתובעים שאינם יכולים להעמיד בפני בית המשפט ראיות ממקור ראשון. הנתבעת לא נתנה שום הסבר למחדל זה ואף אין בפני שום ראיה שניתנה החלטה והומצאה למנוח. לא התעלמתי מכך כי המנוח לא ערער על לוח הזכויות ולא נתן שום הסבר לכך שהוא הגיש את התביעה במועד בו הוגשה, לאחר כ-50 שנה. לא הובאה בפני שום ראיה שלוח הזכויות פורסם כמתחייב על פי הפק' המנדטורית. בהעדר ראיה לכך שלוח הזכויות פורסם במועד הנכון ובמקום הנכון, לא מתחילה התקופה לרוץ ואין לבוא בטענות למנוח או לתובעים כהם לא ידעו על קיום הליכי ההסדר, אילו פקיד ההסדר היה ממציא את ההחלטה למנוח, בזמן או אפילו היה מזמן אותו לבירור, הדבר היה פועל לרעתו של המנוח. אוסיף גם הערה המחזקת את המסקנה שלא היה פירסום כראוי של לוח הזכויות. הליכי ההסדר הסתיימו לקראת סוף המנדט הבריטי על ארץ ישראל ובתקופה זו היו מאורעות ופרצה המלחמה, כך שלא ניתן לוודא, במצב הבטחוני שנוצר, שאכן לוח הזכויות פורסם סיכום ומסקנות : אודה כי התלבטתי לא מעט בסוגיה העומדת בפניי. גדר ההתלבטות הוא בכך שלמרות מחדליו של פקיד המסדר כפי שהצבעתי עליהם, היה על התובע או היורשים אחריו לדאוג לברר מה עלה בגורלה של התביעה. כך, מכל מקום, קבעה הפסיקה, שאין צורך לחזור ולצטט אותה, וראה למשל הסקירה בע"א 99/90 עיזבון המנוח עדנאן רשיד צאלח זבידאת נ' זבידאת, פ"ד מו(2) 215. לאחרונה התייחסתי לסוגיה זו בפסק דין שניתן בת.א. 474/99 (מח-חי) ביום 27.6.2006, ופורסם באתר בתי המשפט. מול מחדלם של המנוח ויורשיו ניצב מחדלו של הפקיד המסדר מצד אחד ומחדלה של הנתבעת שהשאירה את המנוח ולאחריו יורשיו מחזיקים בחלקה, מנצלים אותה ומקימים עליה בניינים ומשק חקלאי מבלי לנקוט באף פעולה נגדם. ב"כ הנתבעת, כאמור, לא נתנה שום הסבר מדוע שתקה יותר מ- 50 שנה ולא נקטה שום הליכים נגד המנוח ויורשיו, ורק לאחרונה נקטה בהליך לסילוק יד בבית משפט השלום ב"כ הנתבעת ידעה ועוד איך ידעה, כי חלקה 32 בגוש 12217 נרשמה בשם הנציב העליון עוד משנת 1949 כפי שעולה מהמוצג ת/8 בו כותב מנהל איזור הצפון בהסדר קרקעות לאחד בשם תופיק טועמה מכפר אעבלין, בתשובה למכתבו של אותו תופיק מיום 11.10.49 (שהעתק ממנו לא הוצג בפני) שחלקה 35 נרשמה בספרי האחוזה החדשים ביום 2.1.48 על שם מישהו אחר ואילו "באשר לבית שהזכרת במכתבך נראה לי, לפי המפה שבידי, כי הוא עומד על חלקה מספר 32 באותו גוש ועלי להודיעך כי חלקה זו הינה בבעלות הממשלה". סבורני שלאור מכתב זה היה על ב"כ הנתבעת להסביר מדוע שתקה מאז עד היום. ורק לאחרונה פנו לבית המשפט בתביעה לסילוק יד. כפי שעולה מעדותו של הפקיד ההסדר הישראלי, הפקיד המסדר המנדטורי לא פרסם את ההחלטה, לא הזמין את המנוח לשימוע ההחלטה, ולא נקט בשום צעד כדי לתת ביטוי לעיקרון הפומביות של הליכי ההסדר, וזאת על מנת לבוא ולומר כי הנה המנוח שתק, ואין לו מה להלין אלא על עצמו. לא הוכח גם שלוח הזכויות פורסם כראוי וכמתחייב ויש לזכור שהתקופה היתה תקופת מלחמה - המנוח הקים בית על קרקע שהוא האמין שהיא בבעלותו הוא הגיש תביעה לפקיד ההסדר, פקיד ההסדר לא דן בתביעתו ואף לא הזמין אותו לשימוע ההחלטה, והמנוח היה רשאי להניח שתביעתו טופלה ונתקבלה. הרי הוא המשיך לגור שם עד לפני מספר שנים, כשהמינהל הגיש נגד יורשיו תביעה לסילוק יד. אילו הפקיד המסדר המנדטורי היה מזמן את המנוח לשימוע ההחלטה, על פי חובתו בהתאם לפק' המנדטורית או היה מזמן אותו כדי להביא את ראיותיו, ואותו בעל דין לא היה מתייצב, הייתי מוכן להניח כי רשלנותו של המנוח ויורשיו אחריו היא רשלנות הגוברת על רשלנותו של הפקיד המסדר. בנסיבות אלה דעתי היא כי המנוח לא ידע ולא הייתה לו שום אפשרות לדעת, בהיעדר פרסום כמתחייב בחוק, על קיומה של החלטה הדוחה את תביעתו הבקשה לתשלום בדל אל מת'ל : בכתב התביעה טען ב"כ התובעים כי היתה החלטה על תשלום בדל אל מת'ל. כבר התייחסתי לעניין זה וציינתי כי לא היתה החלטה כזו, כי אם דרישה או בקשה של המנוח שהסגן השאיר להחלטתו ולשיקול דעתו של הפקיד המסדר. במהלך שמיעת הראיות לא הביא ב"כ התובעים שום ראיה לעניין זכותו של המנוח והתובעים אחריו, לקבל את החלקה תמורת בדל אל מת'ל. כדי שאדם יזכה לקבל קרקע תמורת בדל אל מת'ל חייבים להתקיים תנאים מסויימים - ראה בהקשר זה ספרו של עו"ד דוכן הנ"ל, בעמ' 41, 43, 49 ו-50. מאחר וב"כ התובעים לא חזר על טענת בדל אל מת'ל בסיכומיו, גם אני לא אתייחס אליה ואסתפק בהערה זו הסעד המבוקש : בכתב התביעה עתר ב"כ התובעים שבית המשפט יפסוק לתובעים את כל החלקה ואילו בעמוד האחרון של סיכומיו טען ב"כ התובעים כי התביעה הוכחה במרביתה בקטעים A, B ,C ולכן הוא מבקש לרשום את אותם קטעים על שם התובעים. ואילו לגבי קטע D הוא ציין כי אין לקבל את התביעה לגביה. לכן הוא מבקש מבית המשפט להורות על תיקון הרישום של החלקה כמפורט לעיל. לאור המסקנה אליה הגעתי אני מורה לבטל את הרישום של החלקה 32 בגוש 12227 על שם מדינת ישראל. אני מורה לפקיד ההסדר לחלק את החלקה בהתאם לחלוקה כמפורט בנספח לחוות דעתו של ד"ר אתרוג ולרשום את הקטעים A, B, C על שם התובעים בחלקים שווים ביניהם, ואילו קטע D ירשם על שם המדינה. פקיד ההסדר ימדוד בצורה מדוייקת את השטחים של שלושת הקטעים הנ"ל ואת השטח של קטע D וירשום קטעים אלה בלוח הזכויות כחלקות נפרדות, ויורה לרשם המקרקעין לתקן את הפנקסים בלשכת רשם המקרקעין בהתאם לתיקון לוח הזכויות סוף דבר : אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעים, באמצעות בא כוחם, הוצאות המשפט ובנוסף שכ"ט עו"ד בסכום של 10,000 ש"ח להיום. במידה ועמדתי לא תתקבל ובית המשפט העליון יחליט לדחות את התביעה אבקש להבהיר כי אין בדחיית התביעה של התובעים לפסק דין הצהרתי ולתיקון לוח הזכויות כדי לפגוע בטענת הגנה כלשהי העומדת לרשותם של התובעים בתביעה לסילוק יד באם תוגש נגדם. התביעה שבפני היתה לקביעת הבעלות על החלקה אך אין בכך כדי לפגום או לפגוע בזכויות אחרות שיש לתובעים בחלקה אם בכלל יש כאלהקרקעותמקרקעיןהליכי הסדר (מקרקעין)הסדר זכויותזכויות במקרקעיןתיקון רישום מקרקעין