העובדות : עניינו של תיק זה בעסקאות סותרות במקרקעין ובדרישת הכתב בעסקת מקרקעין. התובעים 1 ו-2 הם אחים הרשומים כבעלי זכויות בחלקה 26 (71 מ"ר כ"א = 142 מ"ר) ובחלקה 28 (59 מ"ר כ"א = 118 מ"ר) בגוש 19037 בכפר מג'ד אלכרום. במסגרת חלוקה פנימית ביניהם, התובע 2 ויתר על זכויותיו בחלקות הנ"ל לטובת אחיו, התובע 1 (להלן:"אחמד") כך שענייננו מתמקד באחמד אחמד ביצע לכאורה עסקה סותרת בחלקה 26: העסקה הראשונה היא מיום 1.6.04 ולפיה מכר אחמד לנתבע (להלן: "פהד") את חלקות 26 ו- 28. נספר כי לאור גילו המתקדם של פהד, העסקה נעשתה בפועל על ידי שני בניו בשם חוסין ומחמד (להלן: "מחמד פהד"). העסקה השניה בזמן היא מיום 26.1.05 ולפיה מכר אחמד לתובע מס' 3 (להלן: "סריס") את חלקה 26 בלבד. העסקה נעשתה בתיווכו של אחד בשם עלי קדאח (להלן: "קדאח"), יועץ מס במקצועו. לאחר שסריס החל לממש את זכותו בחלקה 26 ולגדר את השטח, מיהר פהד ורשם ביום 3.4.05 על חלקות 26 ו- 28 הערת אזהרה טענות הצדדים : 2. הנה כי כן, לפנינו שתי עסקאות סותרות לגבי חלקה 26. אחמד וסריס טענו כי יש להעדיף את העסקה השנייה בזמן משלושה טעמים והם: א. חתימתו של אחמד ע"ג ההסכם הראשון זוייפה. ב. פהד לא רשם הערת אזהרה לזכותו, בעוד סריס הסתמך בתמורה ובתום לב על הרישום. ג. ההסכם בין פהד לאחמד לא עונה על דרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין על מנת שהקורא לא יהא במתח לגבי התוצאה הסופית, אקדים ואומר כי מצאתי לדחות את שני הטעמים הראשונים ולקבל את הטענה האחרונה, לפיה ההסכם הראשון אינו עונה על דרישת הכתב. מכאן, שאין בפנינו שתי עסקאות מתחרות, אלא רק עסקה אחת, היא העסקה השניה. בנקודה זו יכולים היינו לסיים ואידך זיל גמור. אולם, משנשמעו ראיות ומשנדרשו הצדדים בסיכומיהם לפרטי כל אחת מהעסקאות, אתייחס להלן לטיעוני הצדדים תוך פריסת המסכת העובדתית הצריכה לענייננו האם זוייפה חתימתו של אחמד ע"ג ההסכם הראשון : ההסכם הראשון נערך בין אחמד לבין פהד, באמצעות בנו מחמד פהד שערך וכתב את ההסכם הנושא תאריך 1.6.04. ההסכם נכתב בערבית בכתב יד וזו לשונו בתרגום מהשפה הערבית: ”הסכם מכר ואישור קבלה אנו החתומים מטה אחמד וחש צליבי ת.ז. .. מחמד וחש צליבי ת.ז.... קיבלנו סך 50,000 ש'. חמישים אלף שקל במזומן וסך 9,000 תשעת אלפים דולר של ארה"ב במזומן מאדון פהד חוסין אבו רומחין ת.ז. ... תמורת מכירת שטח קרקע חלקה מס' 26 ו- 28 בגוש 19037 בתאריך 1.6.04. המוכרים הקונה אחמד וחש צליבי פהד אבו רומחין מחמד וחש צליבי (חתימה) (שתי חתימות) ” מחמד פהד טען בתצהירו ובעדותו, כי אחמד חתם בפניו גם בשמו של אחיו מחמד, התובע מס' 2. אלא שאחמד כפר בחתימתו על ההסכם וטען כי חתימתו זוייפה. בשל הכחשת החתימה, מיניתי את גב' סימה אנקונה כגרפולוגית מטעם בית המשפט. השורה התחתונה בחוות דעתה של הגרפלוגית היא, שסביר מאוד כי אחמד חתם את החתימה הראשונה ע"ג המסמך וגם את החתימה השנייה. המומחית נחקרה על חוות דעתה ועמדה מאחורי ממצאיה צר לי לקבוע כי אין בטענת הזיוף ולא כלום. מעבר למשקל שיש ליתן לחוות דעתה של הגרפולוגית מטעם בית המשפט, העדפתי בנקודה זו את עדותו של מחמד פהד שספר כי אחמד חתם בפניו. מנגד, התקשיתי לקבל דבריו של אחמד, שבחקירתו הנגדית נתפס שוב ושוב בהתחמקויות ואי דיוקים. כך, לדוגמה, התחמק שוב ושוב מהשאלה אם ידוע לו שפהד ביקש לרכוש את חלקה 26 כדי שתשמשמ כדרך לביתם למסקנה בדבר האותנטיות של החתימה, אני מגיע לא רק בהסתמך על דבריו של מחמד פהד, ולא רק בהסתמך על חוות דעתה של הגרפולוגית כמומחית מטעם בית המשפט, אלא גם על שיקולים שבהגיון ובשכל הישר ולאור ראיה נוספת, כפי שיפורט להלן. א. אם היה המסמך מזוייף, מדוע לא זייף מחמד פהד גם את חתימתו של מחמד, התובע 2? מדוע נטל סיכון בכך שהתובע 2 יתכחש לחתימתו, ויטען כי אחמד אחיו לא היה מוסמך לחתום בשמו? (אציין כי בפועל, התובע 2 הופיע לעדות ואמר בקצרה כי אחיו אחמד רשאי לחתום בשמו בחלקות 26 ו-28 נוכח הסכם החלוקה ביניהם). ב. אם היה המסמך מזוייף, מדוע הזייפן לא חתם בשם אצליבי במקום צליבי, שהרי שם המשפחה הנכון הוא אצליבי (תוספת של האות א' בהתחלה). ג. אם במעשה זייפנות עסקינן, היינו מצפים לזיוף כהלכתו, ולא להסכם כה קצר וחסר, שבסופו של יום, וכפי שנראה בהמשך, עומד לפהד דווקא לרועץ. ד. כאשר הגרפולוגית קבעה ששתי החתימות מצד המוכרים נחתמו על ידי אותו אדם, היא לא ידעה כי מחמד פהד טען שאחמד חתם גם בשמו של התובע 2. הדבר אך מחזק את מסקנותיה לגבי חתימתו של אחמד כחתימה אותנטית ה. אחמד לא הגיש תלונה במשטרה על זיוף, למרות שבכתבי הטענות הצהיר על כוונתו לעשות כן. ו. אחמד אישר שהוסכם בינו לבין פהד, באמצעות בניו חוסיין ומחמד פהד, כי ימכור לפהד את השטח בחלקות 26 ו-28. אלא, שלטענתו פהד לא השלים את מלוא התמורה עליה הוסכם (כפי שנראה בהמשך, אין מחלוקת כי לא שולמה מלוא התמורה). במהלך חקירתו הנגדית, סיפר אחמד לפי תומו כי את הסכום הנקוב בהסכם הוא לא קיבל ב"מכה" אחת אלא בשני שלבים: בתחילה קיבל 50,000 שקלים ולאחר מכן, קיבל עוד 9,000 דולר, וכאשר קיבל את הסכום הראשון של 50,000 שקלים נכתבה על כך קבלה מאחר שהקבלה לא צורפה לתצהירו, הוריתי על הצגתה גם לאחר תום ישיבת ההוכחות. ואכן הקבלה, שנכתבה בכתב יד בשפה הערבית, הוצגה לאחר הדיון וזו לשונה בתרגום מהשפה הערבית: ”תאריך 8.4.04 הנדון: קבלת תשלום סכום מפהד אבו רומחין אל אחמד וחש צליבי. אני הח"מ אחמד וחש צליבי....קיבלתי ממר פהד אבו רומחין ת.ז. .... סכום של חמישים אלף שקל 50,000 תשלום ראשון על חשבון מכירת שטח קרקע. חלקה מס' 26/28 גוש 1937 בתאריך 8.5.04 (כך במקור - י.ע.) בביתו של מחמד אבו רומחין. אחמד וחש פהד אבו רומחין חתימה חתימה” בהמשך אתייחס לקבלה זו, שקיומה נתגלה רק במהלך חקירתו הנגדית של אחמד, שלא כפר ולא יכול היה לכפור באותנטיות של חתימתו עליה. מכל מקום, מה טעם היה לפהד או מי מטעמו, לזייף הסכם מיום 1.6.2004 אם ממילא אחמד חתום על הקבלה מיום 8.4.2004? לא נותר אלא לתמוה מה ראה אחמד להתכחש לחתימתו על ההסכם מיום 1.6.04 נוכח חתימתו על הקבלה דלעיל, שתוכנה זהה כמעט לתוכן ההסכם מיום 1.6.2004. דומה כי ההכחשה של אחמד את חתימתו על ההסכם, נעשתה מתוך ידיעה שהקבלה מיום 8.4.2004 לא נמצאת ברשותו של פהד, ואזכיר כי דבר קיומה של הקבלה, שנותרה בחזקתו, נחשפה במקרה רק במהלך חקירתו הנגדית סופו של דבר, שהתרשמתי כי הכפירה של אחמד בחתימתו על הסכם מיום 1.6.04, נובעת מהקלות הבלתי נסבלת, הרווחת במחוזותינו, של הפרחת טענת זיוף לחלל האויר. לכך אתייחס בבואי לפסוק הוצאות המשפט ההתקשרות : מדוע התקשר אחמד עם סריס בעסקה סותרת לגבי חלקה 26? אחמד טען כי בינו לבין פהד, הוסכם על מחיר של 900 שקלים למ"ר בשתי החלקות, דהיינו סכום כולל של 900 שקלים X (142 מ"ר בחלקה 28 + 118 מ"ר חלקה 26) = 234,000 שקלים. ואילו פהד טען כי הוסכם על מחיר כולל של 150,000 שקלים עבור השטח בשתי החלקות, שמתוכו שולם הסך של 50,000 שקלים + 9,000$ כפי שנכתב בהסכם מיום 1.6.2004, וסוכם שהיתרה תשולם בתשלומים לפי יכולתו של פהד ( (סעיף 13 לתצהיר מחמד פהד). לטענת אחמד, הוא דרש מפהד להשלים את תשלום התמורה עליה הוסכם לשיטתו, ומשבושש פהד לעשות כן, הם סיכמו ביניהם כי הסכום ששולם (50,000 שקלים + 9,000 $) יזקף לזכות חלקה 28 והוא יהיה רשאי למכור את חלקה 26 לסריס, וכך עשה. בגרסה זו תמך גם תמאם, בנו של אחמד גירסה זו אינה מהימנה עלי ואני מבכר גרסתו של מחמד פהד, שהכחיש כי הוסכם שהסכום ששולם ייזקף על חשבון חלקה 28 בלבד. התרשמתי שאחמד עשה דין לעצמו ולאחר שנוכח לדעת כי פהד אינו משלם את כל הסכום שהוסכם עליו (ובשלב זה אותיר בצריך עיון מה הסכום עליו הוסכם), החליט על דעת עצמו לזקוף את הסכום ששולם לזכות חלקה 28 ו"לשחרר" את חלקה 26 לטובת סריס. אחמד סיפר כיצד נוצר הקשר בינו לבין סריס. המתווך בעסקה היה קדאח, שאליו פנה אחמד בבקשה לקבלת הלוואה. קדאח הציע לו, שבמקום לקחת הלוואה ימכור את הזכויות שלו בחלקה 26 לסריס. אחמד השיב כי יהיה מוכן לכך אם יראה קודם כל כסף קדאח העביר לו 30,000 שקלים שקיבל מסריס, ואחמד חתם על קבלה בכתב יד בשפה הערבית, הנושאת תאריך 26.1.05 שזו לשונה בתרגום מערבית: ”אני הח"מ אחמד וחש צליבי קיבלתי ממר אחמד חוסין סריס סכום של 30,000 שקל חדש (30,000) על חשבון מכירת עץ זית בשטח 140 מ"ר במקום הנקרא אלערידה וזאת באמצעות חאג' עלי עבד קדאח ועל כך נחתם בביתי במג'ד אלכרום. ( - ) חתימה" את יתרת התמורה שילם סריס לאחמד בנוכחותו של קדאח ביום 9.3.05, עת נחתם הסכם נוסף בכתב יד בערבית, הסכם שנערך על ידי קדאח, שזו לשונו בתרגום מערבית: ”אני הח"מ אחמד וחש סליבי, ת.ז. ...מאשר בזאת כי קיבלתי ממר אחמד חוסין סריס, ת.ז.... סך של 72,500 שקלים בנוסף לסכום של 30,000 שקלים שקיבלתי בעבר ובזה קיבלתי עד לרגע זה סכום כולל של 102,500 שקלים (מאה אלף ואלפיים וחמש מאות שקלים), וזאת תמורת אדמה בשטח של 142 מ"ר בתוך החלקה 26 בגוש 19037, כאשר שטח זה נמצא בבעלותי האישית ורשום בטאבו על שמי ושם אחי מוחמד וחש סליבי, לכל אחד מאיתנו 5/270 חלקים מתוך החלקה. אי לכך אני מתחייב לחתום על כל המסמכים הנחוצים לעיסקת המכר והרכישה כשיבקש ממני הקונה (אחמד סריס), וכן אני מתחייב שאחי מוחמד יחתום גם הוא על כל המסמכים הנחוצים לצורך העברת בעלות בחלקה הנ"ל. כן אנו מאשרים כי כל ההוצאות המתחייבות מהעברת הבעלות וכל המסים בגין אותה עיסקה, ובמיוחד מס השבח ישולמו ע"י הקונה בלבד. כן אני מתחייב לשלם כל סכום בו אני חייב כמס עבור החלקה או עבור חלקות אחרות עד לתאריך המכירה ה- 9/3/2005. חתימת המקבל ( - ) אחמד וחש סליבי" אציין כי אחמד הסתבך בתשובתיו בשאלה כמה זמן חלף מאז התשלום הראשון של 30,000 שקלים ועד לתשלום השני של 72,500 שקלים. בתחילה אמר כי החלק השני של התשלום שולם 3-4 ימים אחר התשלום הראשון, וגם אמר שאינו זוכר אם סריס היה נוכח כאשר קיבל מקדאח את הסכום הראשון של 30,000 שקלים. לאחר מכן אמר שאולי היה פער של שבוע או שבועיים בין שני התשלומים אבל בכל מקרה לא חודש וחצי או חודשיים. זאת, למרות שההסכם הוא מיום 9.3.2005 והקבלה ע"ס 30,000 שקלים היא מיום 26.1.2005. האם סריס ידע על העסקה הראשונה בזמן עם פהד? אחמד טען שסיפר לקדאח שמכר לפהד את שתי החלקות אך פהד שילם לו רק עבור חלקה אחת ולכן ביטל עמו את העסקה לגבי חלקה 26. הן סריס והן קדאח הכחישו שידעו על כך, ואני נכון לקבל גרסתם סריס רשם לזכותו הערת אזהרה לפני שפהד רשם לזכותו הערת אזהרה, וטען כי הסתמך על הרישום בתמורה ובתום לב. ברי כי סריס אינו יכול להנות מהגנת סעיף 10 לחוק המקרקעין, ולו משתי סיבות: ראשית, יש להבחין בין סיטואציה של עסקאות נוגדות לבין הנושא של תקנת השוק המוסדר בסעיף 10 לחוק המקרקעין, שאינו חל בענייננו. שנית, לצורך הגנת סעיף 10 לחוק המקרקעין, על הרוכש המבקש להתגבר על הבעלים, לשכלל את זכותו הקניינית ברישום ולא סגי ברישום הערת אזהרה, שהרי רק "קניין יכה קניין"- רע"א 2267/95 ב"כ היועץ המשפטי לממשלה נ. אדמונד הרטפלד פ"ד מט(3) 854, 872 (1995) - לביקורת על פסק הדין ראה מ. דויטש "הקניין כ'תווית'? על תחרות זכויות ופורמליזים" הפרקליט סריס טען כי זכותו בחלקה 26 גוברת על זכותו של פהד, המתקשר הראשון, מכוח הלכת ע"א 2643/97 גנז נ. בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003) (להלן: "הלכת גנז"). שם נקבע, כי בעסקאות סותרות, יש מצבים בהם ידו של המתקשר השני תהא על העליונה, מקום בו המתקשר הראשון לא רשם הערת אזהרה לזכותו. עוד על הלכת גנז השלכותיה ופרשנותה, ראה מאמרו של מיגל דויטש "נטל הרישום של הערת אזהרה במקרקעין - הלכת גנז והשלכותיה" " הפרקליט מז (תשס"ד) 181. האם הלכת גנז עומדת לזכותו של סריס? קשה לחלץ מהלכת גנז הלכה חד משמעית שכוחה יפה לכל מקרה ומקרה. שבעה שופטים ישבו על המדוכה באותה פרשה, וניתן להצביע על משרעת של דעות בשאלת נפקות אי רישום הערת אזהרה בגין העסקה הראשונה. לניתוח הדעות השונות ראה פסק דיני בת.א. (מחוזי חיפה) דיאב נ' דיאב (נבו, ניתן ביום 9.4.2006) פסקה 22. במקרה דנן, דומה שעל פי דעת כל השופטים שדנו בפרשת גנז, סריס לא יכול היה לגבור על פהד, בשל היעדר הסתמכות על הרישום, כפי שיוסבר להלן סריס טען כי לפני ששילם את יתרת התמורה, הוא הסתמך על נסח הרישום, ובדק ומצא כי זכויותיהם של אחמד ומחמד אחיו בחלקה 26 "נקיות". אלא, שבחקירתו של סריס נתברר כי נסח הרישום של החלקה הוצא, אם בכלל, לאחר חתימת ההסכם, והוא פנה לעו"ד שיבדוק את העסקה, רק לאחר חתימת ההסכם. גם קדאח סיפר בעדותו שהסתמך על נסח ישן ולא מעודכן של חלקה 26. מכאן, שאין בפנינו הסתמכות של סריס "בזמן אמת" על הרישום. סריס לא הסתמך על אי רישום הערת אזהרה על ידי פהד, כאשר התקשר בהסכם עם אחמד, ולכן לא עומדת לו הטענה כי פהד גרם בהתרשלותו "לתאונה משפטית" בכך שלא רשם הערת אזהרה. וכדברי השופט ברק בהלכת גנז "טול את המקרה בו ידע בעל העסקה השניה, בעת כריתתה, על קיומה של העסקה הראשונה. במצב דברים זה אין לומר כי המנעותו של בעל העסקה מלרשום הערת אזהרה היא שהביאה ל"תאונה המשפטית" שביצירתן של עסקאות נוגודת. הוא הדין אם בעל העסקה השניה רכש את הנכס בלא לבדוק כלל את פנקס המקרקעין, או את מצבו של הנכס, המצוי כבר, אותה עת, בחזקתו של בעל העסקה הראשונה....במצבים אלה ואחרים, עשויה התנהגותו של בעל העסקה השניה לשלול ממנו את הטענה כי בעל העסקה הראשונה פעל כלפיו שלא בתום לב". סיכומו של דבר, שבמצב הדברים הרגיל, זכותו של סריס בחלקה 26, כמתקשר שני, הייתה ניגפת בפני זכותו של פהד, המתקשר הראשון. אלא שרווח והצלה עומדים לסריס ממקום בלתי צפוי, ובנקודה זו אנו מגיעים לשאלה אם ההסכם בין פהד לאחמד עומד בדרישת הכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין דרישת הכתב : נקדים ונזכיר מושכלות יסוד בדיני חוזים. שני רכיבים דרושים כדי לכרות חוזה והם מסויימות וגמירות דעת, וראה סעיף 2 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 הקובע כי "פנייתו של אדם לחברו היא בגדר הצעה, אם היא מעידה על גמירת דעתו של המציע להתקשר עם הניצע בחוזה והיא מסויימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול ההצעה....". בין דרישת המסויימות בסעיף 2 לחוק החוזים לבין סעיף 8 לחוק המקרקעין יש קשר הדוק, שאם ההסכם בכתב עומד במבחן המסוימות, ממילא יראו אותו ככולל גם את הפרטים החיוניים לצורך דרישת הכתב בעסקת מקרקעין נחזור ונעמיד נגד עיננו את שני המסמכים שנערכו בין אחמד לבין פהד: כך נכתב בקבלה הנושאת תאריך 8.4.2004: "אני הח"מ אחמד וחש צליבי ת.ז.... קיבלתי ממר פהד אבו רומחין ת.ז. .... סכום של חמישים אלף שקל 50,000 תשלום ראשון על חשבון מכירת שטח קרקע. חלקה מס' 26/28 גוש 1937 בתאריך 8.5.04 ..." וכך נכתב בהסכם מיום 1.6.2004: "קיבלנו סך 50,000 ש'. חמישים אלף שקל במזומן וסך 9,000 תשעת אלפים דולר של ארה"ב במזומן מאדון פהד חוסין אבו רומחין ת.ז. ... תמורת מכירת שטח קרקע חלקה מס' 26 ו- 28 בגוש 19037 בתאריך 1.6.04." מה סכום התמורה הכולל עליו הוסכם בין הצדדים? אם היינו מסתמכים אך ורק על לשון ההסכם, ייתכן והיינו סבורים כי התמורה המלאה היא 50,000שקלים+9,000$. אלא שמחמד פהד אישר בתצהירו ובחקירתו הנגדית, כי המדובר בסכומים ששולמו רק על חשבון התמורה המוסכמת, שלגרסתו עמדה על 150,000 שקלים נחזור ונעיין בהסכם ונראה כי סכום התמורה המלא לא נכתב, וגם לא נכתבו מועדי התשלום של יתרת התמורה. מכאן, שההסכם חסר שני פרטים מהותיים והם: התמורה ומועדי התשלום. מחמד פהד נשאל על כך ע"י בית המשפט והשיב (עמ' 27 לפרוטוקול): "ש. איפה המחיר כתוב בהסכם שעשית? ת. לא כתבנו את המחיר. ש. איפה כתוב מתי אתה צריך לשלם את ה 150,000 שקלים. ת. סיכמנו עם המוכר שנשלם בתשלומים ומתי שיתאפשר לנו. ש. בכמה תשלומים? ת. איך שיסתדר לנו. ש.תוך שנה? ת. לא קבענו זמן. ש. תוך 3 שנים? ת. אולי תוך שנתיים יכולנו להשיג את הסכום ובתשלומים ובעמ' 30 לפרוטוקול, בהמשך חקירתו הנגדית: ש. מה היה השווי שסיכמתם בעסקה הזו? ת.סיכמנו שהעסקה עולה 150,000 שקלים בסביבות 600 ומשהו למטר. ש. התובע אומר שזה 900 שקלים. ת. התובע יכול להגיד משהו רוצה. ש.מפנה לסעיף 15 בתצהירך , אמרת שהיתרה היא למספר חודשים בודדים לאחר ההסכם, ועכשיו אתה אומר שלא סיכמת מתי. ת. לא קבענו תאריך לתשלום, כשיסתדר לנו כסף, כשיזדמן לנו ונסכים את הכסף נשלם. ש. אתה מסכים שיש הבדל בין חודשים לשנים? ת. כן, אבל אף פעם לא לחץ עלינו. ... ש. למה לא רשמת הערת אזהרה אחרי שת/4 היה ברשותכם? ת. חכינו לסיים את כל התשלום. רשמתי הערת אזהרה כי נודע לנו שהתובע הולך למכור את זה למישהו אחר בנקודה זו, ניסה בית המשפט לבחון שמא ניתן להשלים את מועדי התשלום על פי עקרון "הביצוע האופטימלי". על פי כלל זה, בהיעדר מסוימות לגבי פרט בחוזה, רשאי צד לחוזה להשלים את הטעון השלמה, בכך שיסכים לתנאים האופטימליים מבחינתו של הצד שכנגד. לדוגמה, אם יש מחלוקת על מספר התשלומים, המוכר טוען כי הוסכם בעל פה על שני תשלומים והקונה טוען כי הוסכם על עשרה תשלומים, רשאי הקונה להודיע שהוא מסכים לשני תשלומים, ובכך יבוא החסר על תיקונו כלל הביצוע האופטימלי הוכר בפסיקה, וראה ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ. גושן בלהה, פ"ד נב(4) 673, 686, שם מצטט בית המשפט מתוך ספרם של דניאל פרידמן ונילי כהן "חוזים" כרך א: "תחליף להעדרה של אפשרות השלמה עשוי להמצא בנכונותו של הצד התובע את ביצועה של העיסקה, להענות לתביעתו המירבית של הצד השני לעניין היסוד החסר ... כל זאת בתנאי, כמובן, שלמרות העדר מסויימות, עולה מן הנסיבות דבר קיומה של גמירת דעת בין הצדדים אלא שמחמד פהד "לא הרים את הכפפה" שהושלכה לו על ידי בית המשפט, ובמקום להכריז על נכונותו להשלים את התמורה כאן עכשיו ואתמול, השיב: "ש. אם אתה זוכה בתיק, אתה צריך לשלם לו 60,000 שקלים ויש לך את הכסף עכשיו לשלם לו? ת. לא. ש. אם אתה זוכה היום במשפט, תוך כמה זמן אתה משלם לו? ת. תוך 3 חודשים . ש. הוא מסכים שתשלם לו תוך 3 חודשים? ת. צריך לשאול אותו עיננו הרואות כי נושא התמורה ומועדי התשלום, שני פרטים חיוניים להשלמת החוזה, שנויים במחלוקת. בעוד פהד, באמצעות בנו מחמד פהד, טען כי הוסכם על מחיר של כ- 600 שקלים למ"ר ויתרת התמורה תשולם במועד בלתי מוגדר לכשיתאפשר לו, טען אחמד כי הוסכם על מחיר של 900 שקלים למ"ר, שהיה על פהד לשלם תוך זמן קצר. העסקה השנייה בין סריס לאחמד, אינה תומכת בגרסתו של מי מהצדדים לגבי התמורה. סריס רכש 142 מ"ר בחלקה 26 בסכום של 102,500 שקלים, דהיינו סך של 702 שקלים למ"ר בחלקה 26 (=142 מ"ר: 102,500ש"ח). סכום זה נמוך ב-200 שקלים מהמחיר של 900 שקלים למ"ר שנטען על ידי אחמד, וגבוה בכ-100 שקלים למ"ר מהמחיר שנטען על ידי פהד. מכל מקום, אחמד הסביר כי לאחר שנוכח לראות שפהד הפסיק לשלם, ומאחר שנזקק לכסף, הסכים למכור לסריס בסכום נמוך מזה שדרש מפהד הפסיקה לגבי הפרטים המהותיים שנדרשים על מנת להקים בין צדדים התקשרות העומדת בתנאי סעיף 8 לחוק המקרקעין, עברה במהלך השנים התפתחות אבולוציונית, מאז רשימת הפרטים המהותיים שנקבעה בע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן, פ"ד כח(2) 291 (1974). ניתן להצביע בפסיקה על גישה מרככת, המאפשרת להשלים פרטים חסרים באמצעות הוראות השלמה כמו סעיף 26 לחוק החוזים (נוהג ספציפי או כללי), סעיף 41 (זמן סביר), סעיף 45 (קיום בבינוניות), סעיף 46 (שכר ראוי), לצד הוראות השלמה נוספות הפזורות בחוקי החוזים המיוחדים כמו חוק המכר, התשכ"ח-1968. על ההתפתחות בפסיקה בנושא זה, ראה, לדוגמה, נילי כהן "צורת החוזה" הפרקליט לח (תשמ"ח-תשמ"ט) 383, עמ' 416- 437; משה גלברד "דרישת הכתב בחוזים להעברת זכות במקרקעין על-פי הצעת הקודקס האזרחי: בחינה ביקורתית" קרית המשפט (תשס"ו) 231. גם לפי הגישה הליברלית ביותר להשלמת פרטים בהסכם, רכיב התמורה הוא מהיסודות העיקריים המקימים את דרישת הכתב, אם לא העיקרי שבהם, ובהיעדר הסכמה על יסוד התמורה, לא ניתן להסתייע בהוראות השלמה מכוח החוק גם אם פהד היה מוכיח כי הוסכם על מחיר של "שש מאות ומשהו" למ"ר, כדבריו של בנו מחמד פהד, המדובר בפרט מהותי שאין להשלימו בהסכם בעל-פה בניגוד לדרישת הכתב - ראה, לדוגמה, ע"א 2143/00 לוין נ' שולר, פ"ד נז(3) 183 (2003) והאסמכתאות שם. לא רק זאת, אלא שגם כאשר מוכח הסכם בעל פה שאינו חופף הוראות השלמה בחוק, לא ניתן להשלימו כפי שנקבע בע"א 252/78 ברון נ' מנדיס טורס בע"מ, פ"ד לג(2) 437 (1979). הלכה זו חזרה ואושררה בפסיקה - ע"א 608/83 שטרנפלד נ' עיזבון המנוח שטרוקסר מוריס ז"ל, פ"ד מא(3) 361 (1987); ע"א 2821/90 שומרוני נ' רוזנבלום, פ"ד מז(1) 201 (1993), וראה גלברד לעיל עמ' 244 ה"ש 39. במקרה דנן, לא הוכחה הסכמה לגבי גובה התמורה, וההסכמה הנטענת על ידי פהד לגבי מועדי התשלום, לא תואמת את הוראות ההשלמה הנורמטיביות ב"כ פהד טען בסיכומיו כי בנסיבות יוצאות דופן, ניתן להתגבר על דרישת הכתב בהתאם לעקרון תום הלב ו"זעקת ההגינות" שהוכרה בפסיקה כמצדיקה סטייה מעקרון הכתב - ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185 (1996) (להלן: "הלכת קלמר"). לשיטתו, המקרה שבפנינו, נכנס לד' אמותיה של הלכת קלמר. הפסיקה הדגישה כי השימוש בעקרון תום הלב כדרך להתגבר על דרישת הכתב במקרקעין צריכה להיעשות בזהירות ובמקרים חריגים - ראה, לדוגמה, ע"א 8144/00 עלריג נכסים (1987) בע"מ נ' ברנדר, פ"ד נז(1) 158 (2002). כפי שכותב גלברד במאמרו לעיל (עמ' 247-248) מאז באה הלכת קלמר לעולם, נעשו נסיונות להסתמך עליה, אך בפועל, בתי המשפט כמעט ואינם מחילים הלכה זו לטעמי, לא זה המקרה שעל בית המשפט לצאת מגדרו ולהחיל את עקרון תום הלב. בניגוד להלכת קלמר, פהד טרם תפס חזקה בשטח חלקה 26, ומחמד פהד אף הסביר בעדותו כי אביו נמנע מלעשות כן, כל עוד לא שולמה התמורה. ועיקרו של דבר. לא ניתן להסתמך על הלכת קלמר מן הטעם הפשוט, שאין בהלכה זו כדי לאפשר השלמה של יסוד התמורה, כאשר התמורה שנויה במחלוקת ולא הוכחה. הנחת היסוד לכל דיון בנושא דרישת הכתב במקרקעין היא, שהצדדים הגיעו להסכמה שלא השכילו לגבש אותה ולהעלותה במלואה במסמך בכתב. הלכת קלמר מאפשרת להתגבר על דרישת הכתב, כאשר הצדדים הגיעו להסכמה, שלא הועלתה על הכתב אך בהיעדר הסכמה על יסוד התמורה, לא מתקיים יסוד המסויימות שנדרש כדי להקים חוזה בכלל, וחוזה מקרקעין בפרט. עקרון תום הלב כוחו יפה להשלמת פרטים שלא נקבעו בחוזה או כדי להתגבר על דרישת הכתב לגבי פרטים שהוסכמו ולא הועלו על הכתב, אך אין בו כדי ליצור חוזה עבור הצדדים. סיכומו של דבר, שההסכם מיום 1.6.2004 בין פהד לבין אחמד לא עונה על דרישת הכתב וממילא, אין בפנינו הסכם שיכול להתחרות עם ההסכם המאוחר שנערך בין אחמד לסריס לגבי חלקה 26. בהיעדר תחרות, ההסכם המאוחר הוא ההסכם היחיד שתקף, ולכן ידו על העליונה הערה לפני סיום : אחמד סבר בשעתו כי התקשר בהסכם מחייב עם פהד ואף קיבל ממנו כסף על חשבון העסקה, אם כי גרס, לשיטתו, כי ההסכם הופר מאחר שפהד לא שילם את מלוא התמורה. אחמד עשה דין לעצמו, ומבלי להגיע להסכמה עם פהד, זקף את התמורה ששולמה עבור חלקה 28 ומכר את חלקה 26 לסריס. כעת, יוצא אחמד נשכר מבורותו של פהד בניסוח הסכמי מקרקעין, תוך העלאת טענות כנגד תוקפו של הסכם שהוא עצמו בחר לאמץ בחלקו לגבי חלקה 28. אלא שאיני רואה מנוס מתוצאה זו, נוכח הפרטים המהותיים החסרים בהסכם משקבעתי כי "ההסכם" בין אחמד לפהד אינו מהווה הסכם בשל היעדר מסוימות, נוצר מצב בו אחמד מחזיק בכספו של פהד, שאותו זקף לזכות חלקה 28. על מנת למנוע התדיינות מיותרת בעתיד, ניתנת בזה אופציה לפהד לדרוש מאחמד תוך 60 יום ממועד פסק דין זה את ביטול "ההסכם" והשבת הסכומים ששולמו (50,000 שקלים +9,000$ על פי שער יציג בעת התשלום) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין עד התשלום בפועל. במקרה כאמור, וכנגד השבת הסכומים, יהא פהד חייב לחתום על בקשה לביטול רישום הערת האזהרה שנרשמה בחלקה 28 לזכותו סוף דבר : אשר על כן, אני מקבל את התביעה ומצהיר כי התובע מס' 3 הוא הזכאי להרשם כבעלים של 10/270 חלקים בחלקה 26 בגוש 19037 באדמות מג'ד אלכרום, הרשומים כיום ע"ש התובעים 1-2, וכי דין הערת האזהרה שנרשמה ביום 3.4.05 על חלקה 26 לזכות הנתבע להתבטל למרות שהתובעים זכו בתביעתם, איני רואה לפסוק הוצאות לזכותם. נהפוך הוא, טענתו של אחמד (התובע 1) לזיוף חתימתו על ההסכם מיום 1.6.2004 נתבררה כטענת סרק שהביאה להארכת הדיון שלא לצורך. לכן, ולמרות שקיבלתי את התביעה, אני מחייב את התובע 1 לשלם לנתבע שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ש"ח (עשרת אלפים) בצירוף מ.ע.מ. וכן את ההוצאות שנשא בהן עבור שכרה של הגרפולוגית. בנוסף, ואם הנתבע יבחר בכך, הוא זכאי להשבה כאמור לעילתום לבמקרקעיןדרישת הכתב