סעיף 127(ב) חוק המקרקעין - הערת אזהרה לפני רישום עיקול


סעיף 127(ב) חוק המקרקעין - הערת אזהרה לפני רישום עיקול, היא סוגיה שהעסיקה את השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן בפסק דין שניתן ע"י בית המשפט המחוזי תל אביב, להלן תקציר נרחב של פסק הדין המהווה מידע משפטי חינם

רקע הדברים
הוגשה תביעה לסעד הצהרתי לפיו הבנק-התובע זכאי לרשום משכנתא מדרגה ראשונה לטובתו על הנכס נשוא התביעה, להבטחת סילוק יתרת הלוואת המשכנתא שלוו ממנו הנתבעים 2 ו-3 במסגרת עסקת רכישת הנכס מידי הנתבע 1. הנתבע 1, יששכר שרעבי, רשום כבעלים (להלן: "הנתבע 1", "הבעלים" או "המוכר") של רבע מן הזכויות בנכס מקרקעין הידועים כגוש 6135 חלקה 135, דירת מגורים בת 3 חדרים בשטח של כ-70 מ"ר, המהווה יחידת מגורים חזיתית הבנויה ברחוב קרייתי 18 בתל אביב (להלן: "הנכס" או "הדירה"). הנתבעים 1 ו-2 יששכר שרעבי וזבולון אלדר, הינם אחים, והנתבעת 3, דליה הורוביץ אלדר, הינה אשתו של הנתבע 2 וגיסתו של הנתבע 1. הנתבע 1 מכר את הנכס לנתבעים 2 ו-3 (להלן: "הלווים" או "הרוכשים"). לצורך הרכישה נטלו הלווים הלוואה מהבנק הבינלאומי למשכנתאות, הבנק התובע (להלן: "התובע" או "הבנק") המובטחת במשכנתא לשם מימון מרבית התמורה לרכישת הדירה

לטובת הנתבע 4, בנק המזרחי, רשום עיקול על זכויות הבעלים בנכס, שניתן בתיק הוצאה לפועל מס' 01-45613-02-8, המתנהל בתל-אביב (להלן: "בנק המזרחי" או "המעקל"). ביום 1.8.02 נחתם בין הבעלים לבין הרוכשים הסכם למכירת הנכס (להלן: "חוזה המכר"). בחוזה המכר נקבעה תמורת הנכס בסכום של 182,000 דולר ארה"ב (סעיף 4 לחוזה המכר), וכן נקבע שם כי הבעלים והבנק רשאים לרשום הערת אזהרה על הדירה (סעיף 3 ד', ה' לחוזה המכר). בנוסף הוסכם בחוזה המכר כי "המוכר מתחייב לחתום במעמד חתימת הסכם זה על ייפוי כוח בלתי חוזר אשר ייפה את כוחם של עוה"ד דליה הורוביץ (הנתבעת 3) מרחוב.. ויעקב נתנאל מרחוב.. לבצע כל פעולה שתידרש לצורך העברת ורישום הזכויות בדירה ע"ש הקונה לרבות ביצוע הליכי דיווח לרשויות המס, רישום הערת אזהרה וחתימה על מסמכים הדרושים לשם רישום המשכנתא ו/או התחייבות לרישום משכנתא"(סעיף 3 ז' לחוזה המכר). ביום 14.8.02 חתם המוכר על ייפוי כוח בלתי חוזר המייפה את כוחם של עו"ד נתנאל ועו"ד וילנר, שהופקד בידיו של עו"ד נתנאל, כפי שהוסכם בחוזה המכר נספח ב-4 לכתב התביעה, להלן: ייפוי הכוח

ביום 16.8.02 פנו הלווים אל הבנק בבקשה לקבל הלוואה בסך 600,000 ₪ לשם מימון 70% מהתמורה לרכישת הדירה (להלן: "הלוואת המשכנתא"). ביום 22.8.02 חתמו הלווים על הסכם הלוואה ושעבוד זכויותיהם בנכס לטובת הבנק, במסגרתו התחייבו הלווים לרשום משכנתא מדרגה ראשונה לטובתו, וכן חתמו הלווים על ייפוי כוח בלתי חוזר לטובת הבנק, המאפשר בין היתר את רישום הנכס על שמם וכן רישום משכנתא על הנכס לטובת הבנק

ביום 22.8.02 חתם עו"ד אלי וילנר, מכוח ייפוי הכוח שניתן לו ע"י הבעלים לצורך רישום השעבוד, על כתב התחייבות, לרישום הנכס על שם הלווים בכפוף לרישום משכנתא לטובת הבנק, ולחלופין התחייב, כי בהתקיים מקרים מסוימים, כגון ביטול עסקת המכר, תירשם משכנתא מדרגה ראשונה לטובת הבנק על זכויות הבעלות בנכס (להלן: "כתב ההתחייבות"). ביום 25.8.02 נרשמה הערת אזהרה לטובת הלווים בגין עסקת המכר, וכן נרשמה הערת אזהרה לטובת הבנק בגין התחייבות הבעלים, כפי שהוסכם. כמו כן, נרשמה ביום 25.8.02 הודעת משכון לטובת הבנק, על זכויות הלווים בנכס, בהתאם להסכם ההלוואה והשעבוד

ביום 21.8.02 ניתנה הוראה לבנק, בחתימתם של המוכר ושל עו"ד נתנאל, להעביר חלק מכספי ההלוואה, בסך 399,010 ₪ לפקודת עו"ד נתנאל. כמו כן, ביום 27.8.02 הומצאה לבנק התחייבות מטעם בנק משכן, באמצעות הנתבעת 3, לפיה כנגד תשלום סך של 200,990 ₪ עד ליום 30.8.02, ישוחרר השעבוד הרובץ לטובת בנק משכן על הנכס, בגין הלוואת משכנתא שהמוכר נטל בעבר. הבנק אישר את ביצוע ההלוואה, וביום 29.8.02 מסר הבנק לידי הלווים שני שיקים בנקאיים בסך של 600,000 ₪, לפי החלוקה והמוטבים הנ"ל. ביום 15.4.04 המציא בנק משכן לבקשת ב"כ הבנק בקשות לביטול רישום המשכנתא הרשומה לטובתו על הנכס

הלווים הפסיקו לשלם את תשלומי הלוואת המשכנתא החודשיים, וביום 1.12.03 שלח הבנק מכתב התראה אל הלווים, בו ביקש מהם להסדיר את חובם, שאם לא כן תועמד יתרת החוב לפירעון מיידי. ביום 28.3.04 נשלח אל הלווים מכתב התראה נוסף. ביום 15.4.04 פתח הבנק בלשכת ההוצאה לפועל בתל אביב תיק הוצל"פ שמספרו 2-04-36389-01 למימוש השעבוד שנרשם לטובתו עפ"י הודעת המשכון לפי הפיגור שנצבר בהלוואת המשכנתא עד ליום 31.3.04. ביום 19.4.04, לאחר שהבנק הגיש בקשה למימוש המשכון, הודיע המוכר, באמצעות בא כוחו, ללווים ולבנק על ביטול הסכם המכר בטענה כי לא קיבל כל תשלום בגין מכר הדירה (להלן: "הודעת הביטול"). ביום 16.5.04, ולאחר מכן, פנו הלווים לב"כ הבנק, הודו בחובם לבנק ובאי יכולתם לפרוע את החוב, וביקשו ממנו לפתוח בהליכים למימוש הנכס

במכתבה מיום 3.9.07 הודיעה הגב' הורוביץ (באמצעות שירות בתי הסוהר) כי אין בכוונתה להופיע לדיונים בתיק זה וכי אין לה התנגדות שיינתן נגדה פסק דין בתיק לטובת התובע. התביעה שלפני נסבה על זכאותו של הבנק, בנסיבות העניין שתוארו לעיל, לרשום משכנתא מדרגה ראשונה לטובתו על הנכס, להבטחת סילוק יתרת הלוואת המשכנתא שנטלו הלווים טענות התובע – הבנק
הבנק טוען כי הלווים הפרו את התחייבויותיהם עפ"י הסכם ההלוואה והשעבוד הפרות יסודיות שעיקרן כי הלווים הצהירו הצהרות כוזבות והציג מצגים מטעים בכל הנוגע לעסקת המכר ולביצועה; הלווים לא שילמו את התשלומים החלים עליהם על פי הסכם ההלוואה והשעבוד; הלווים לא השלימו את רישום הנכס על שמם ורישום המשכנתא לטובת הבנק

עוד טוען הבנק כי המוכר הפר את התחייבויותיו כלפי הבנק על פי כתב ההתחייבות הפרה יסודית כאשר הצהיר הצהרות כוזבות והציג מצגים מטעים בכל הנוגע לעסקת המכר ולביצועה; כאשר לא רשם את הנכס על שם הרוכשים-הלווים (בכפוף לרישום משכנתא לטובת הבנק ולא יאוחר מיום 22.8.03), בניגוד לסעיף 4 לכתב ההתחייבות; כאשר נתן הודעה על ביטול הסכם המכר מבלי שרשם תחילה משכנתא לטובת הבנק, בניגוד לסעיף 5 לכתב ההתחייבות; כאשר לא רשם משכנתא על זכויותיו של הבנק בנכס, בניגוד לסעיף 6 לכתב ההתחייבות ומשלא השיב לבנק את הכספים המגיעים לו עפ"י הסכם הלוואת המשכנתא, בניגוד לסעיף 10 לכתב ההתחייבות

לחילופין ובנוסף, טוען הבנק כי המוכר התעשר שלא כדין, ולכן עפ"י סעיף 14 לחוק המשכון או סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, זכאי התובע לרשום משכנתא על זכויות הבעלים בנכס. כן טוען הבנק כי רק ביום 19.4.04, לאחר הגשת הבקשה למימוש המשכון, הודיע לו הבעלים על ביטול הסכם המכר, וזאת חרף סילוק המשכנתא שרבצה על זכויותיו בנכס לטובת בנק משכן באמצעות כשליש מכספי ההלוואה נשוא התביעה, וכן חרף הוראותיו להעברת הכספים לעו"ד נתנאל

לחילופין ובנוסף, טוען הבנק כי הבעלים והלווים, הנתבעים 1-3, כרתו חוזים למראית עין, שהבנק הסתמך על קיומם בתום לב, ולכן זכאי לאכיפתם. עוד טוען הבנק, כי הנתבע 4, בנק המזרחי, רשם את העיקול על הנכס לטובתו לאחר שנרשמה הערת אזהרה על הנכס לטובת הבנק, ולכן זכאי הבנק להשלים את רישום המשכנתא על הנכס לטובתו, חרף רישום העיקול

על כן- טוען הבנק- כי להבטחת סילוק יתרת ההלוואה, הוא זכאי לרשום משכנתא מדרגה ראשונה על זכויות הבעלים בנכס, ולחלופין להשלים את רישום הבעלות בנכס על שם הלווים ולרשום המשכנתא מדרגה ראשונה לטובתו על זכויות הלווים בנכס. לצורך העניין, מבקש ב"כ הבנק- התובע, למנותו לכונס נכסים על זכויות הבעלים בנכס ולהסמיכו לחתום בשמו ובמקומו על כל מסמך שיידרש לשם רישום המשכנתא

טענות נתבע 1- המוכר
המוכר טוען, כי ביקש למכור את זכויותיו בנכס לנתבעים 2 ו-3, הלווים, כאשר הוא שם את מבטחו ואמונתו באחיו וברעייתו שערכה את חוזה המכר מתוקף תפקידה כעורכת דין. על כן, לטענתו, חתם על חוזה המכר כפי שנוסח על ידי גיסתו, הנתבעת 3 (להלן: "עו"ד הורוביץ") וכן חתם על כל מסמך שהגב' הורוביץ העבירה לידיו מבלי להרהר או לערער על התנאים שנוסחו ונכתבו על ידה. עוד טוען המוכר, כי רק בדיעבד התברר לו כי עו"ד הורוביץ הינה נוכלת שהוליכה אותו שולל, שכן הלווים לא שילמו לו את המקדמה כפי שהובטח לו והוא לא קיבל סכום כלשהו מתוך התמורה שהוסכמה ביניהם. על כן טוען המוכר, כי התחייבותו לרשום את זכויותיהם של הלווים כבעלים בנכס לא התגבשה נוכח ההפרה היסודית של ההסכם על ידי הלווים שלא שילמו לו את התמורה עבור הדירה

לגבי לכתב ההתחייבות, טוען המוכר כי עו"ד וילנר לא היה רשאי או מוסמך לחתום על כתב ההתחייבות כלפי הבנק באמצעות ייפוי הכוח שנתן לו אך ורק לצורך השלמת רישום עסקת המכר, וכי עו"ד וילנר חתם על כתב ההתחייבות ללא ידיעתו וללא הסכמתו, ולכן כתב ההתחייבות שנחתם ללא הרשאתו חסר תוקף. יתרה מכך, טוען המוכר כי הבנק התרשל כאשר קיבל את כתב ההתחייבות לרישום משכנתא על הנכס על סמך חתימתו של עו"ד וילנר בלבד מבלי לבדוק את ייפוי הכוח

עוד טוען המוכר, כי דין הערת האזהרה שנרשמה לטובת הלווים להימחק נוכח העובדה שהלווים הפרו את הסכם המכר הפרה יסודית ולכן הוא בטל, וכן גם דין הערת האזהרה שנרשמה לטובת הבנק להימחק משום שנרשמה על סמך כתב ההתחייבות הנ"ל, שלטענתו חסר תוקף, כאמור. המוכר מכחיש את טענת הבנק לפיה ההוראות למשיכת כספי ההלוואה לטובת שחרור השעבוד שרבץ על הנכס בגין המשכנתא שנטל וכן לפקודת עו"ד נתנאל ניתנו על ידו, וטוען כי עו"ד הורוביץ היא שפעלה מול הבנק והעבירה לבנק מסמכים שונים ללא ידיעתו. עוד טוען המוכר כי הבנק התרשל כאשר פעל בניגוד להנחיותיו הפנימיות ושחרר יתרת ההלוואה טרם שחרור השעבוד הקודם שרבץ על הנכס בגין יתרת חובו בהלוואת המשכנתא שנטל מבנק משכן

ביחס להודעה על ביטול הסכם המכר ששלח ב"כ המוכר אל הבנק ביום 19.4.04, טוען המוכר כי פנה לייעוץ משפטי כבר במהלך חודש מרץ 2004 וכי ההודעה על ביטול העסקה נשלחה מספר ימים לאחר פתיחת תיק ההוצל"פ נגד הלווים, ולכן הניסיון להציגו כמי שפועל בחוסר תום לב או בניסיון להציג מצג כוזב רק בעקבות פתיחת תיק ההוצל"פ הינו חסר בסיס. על כן טוען המוכר, כי מאחר והבנק התרשל ומאחר והלווים הפרו את חוזה המכר הפרה יסודית והחוזה בוטל, אין לפגוע בזכויותיו הקנייניות בנכס או להגבילן ע"י רישום משכנתא מדרגה ראשונה לטובת הבנק, ודין התביעה להידחות

טענות הנתבעים 2 ו-3 – הלווים
הלווים מודים כי הפסיקו לשלם את תשלומי ההלוואה בסוף שנת 2003 בשל העדר יכולתם לשלמם. הלווים טוענים כי חוזה המכר לא בוטל מעולם, וכי השיהוי בן השנתיים שנדרש למוכר להודיע על ביטולו תמוה מאוד, וכי הודעת ביטול זו ניתנה למראית עין בלבד. לטענתם, חוזה המכר תקף וקיים ושכפי הנראה בכוונת המוכר להותיר את הבנק ללא בטוחה להלוואה. הלווים הודיעו לב"כ הבנק עוד ביום 16.5.04 על כוונתם לשתף עימו פעולה, וזאת לאחר שנודע להם על הודעת הביטול הנ"ל של המוכר מיום 19.4.04. המשכנתא שרבצה על זכויות המוכר בנכס בסך כ-200,000 ₪, לטובת בנק משכן, סולקה מכספי הלוואת המשכנתא נשוא התביעה שנטלו הלווים מהבנק

עוד טוענים הלווים, כי בשנת 1992 או בסמוך לכך, הסתבך המוכר בחובות, וביקש לשריין לעצמו כסף לעסקים פרטיים שניהל, ולכן ערך חוזה עם אימו שעל שמה היו רשומות הזכויות בבית להעברת הזכויות על שמו, ונטל מספר משכנתאות. לאחר פרק זמן מסוים, פוטר מעבודתו, ומשראו הלווים כי הוא מתקשה בתשלומי המשכנתא, התגייסו לעזרתו ושילמו עבורו סכומים נכבדים

הלווים מוסיפים וטוענים כי לנוכח הצטברות חובותיו של המוכר באותה תקופה, הגיש בקשה לאיחוד תיקים בהוצל"פ ובקשתו התקבלה. לטענת הלווים, מאחר והמוכר חשש שיתגלה לנושיו דבר בעלותו בנכס, הוא פנה אליהם וביקש מהם להעביר את הזכויות בבית על שמם, והם ראו בהעברת זכויות זו פירעון חובו של המוכר לפיהם בגין החזרי המשכנתא שביצעו עבורו והסכימו לעריכת העסקה. זמן קצר לאחר רישום הערת אזהרה על הנכס לטובת הלווים ולטובת הבנק, הוטל עיקול על זכויות המוכר בנכס ע"י הנתבע 4, בנק המזרחי

לטענת הלווים החליטו בני המשפחה וביניהם המוכר להסתמך על הסתבכותה של עו"ד הורוביץ (שחברותה בלשכת עורכי הדין הושעתה, והוגש נגדה כתב אישום בגין מעשי מירמה) ולנסות לבטל את עסקת המכר. הלווים צרפו את תצהיר המוכר בפני עו"ד תנעמי שהוגש לשלטונות האוצר מיום 1.2.04 בו הצהיר הבעלים על מכירת הנכס ללווים. על כן, מסכימים הלווים לסעדים שמבקש הבנק, ומבקשים לדחות את דרישתו לחייבם בהוצאות, לאור העובדה שמלכתחילה שיתפו עמו פעולה

הנתבע 4 - בנק המזרחי
המוכר ניהל חשבון בבנק מזרחי. מאחר שנוצרו יתרות חובה בחשבון, הגיש בנק מזרחי תביעה לבימ"ש השלום בת"א, בה ניתן פסק דין כנגד המוכר ונפתח נגדו תיק הוצל"פ. במסגרת הליכי ההוצאה לפועל, הטיל בנק המזרחי עיקול על זכויות המוכר בנכס. בנק המזרחי טוען כי ממסכת העובדות שתוארה בכתב התביעה, עולה כי נכרת הסכם מכר למכירת הנכס בין הנתבע 1 לנתבעים 2 ו-3, וכי הנתבע 1 שלח הודעה על ביטול ההסכם מאחר שלטענתו הנתבעים 2 ו-3 לא שילמו את תמורת הנכס

בנק המזרחי טוען כי בכל מקרה צו העיקול שהוטל לטובתו שריר וקיים, שכן אם הסכם המכר בוטל כדין, הנתבע 1 נשאר הבעלים על המקרקעין, ואם הסכם המכר לא בוטל כדין, הנתבעים 2 ו-3 חייבים לנתבע 1 סכום העולה על סכום המשכנתא, ועל כן על כספים אלה חל העיקול שהטיל הנתבע 4. על כן, הנתבע 4 אינו מתנגד למתן הסעד המבוקש ע"י הבנק, בכפוף להשארת העיקול שהוטל לטובתו על הנכס

זכויות וחובות הבנק
אין מחלוקת ביחס לעובדה שהלווים הפרו את התחייבויותיהם עפ"י הסכם ההלוואה עם הבנק כאשר הפסיקו לשלם את התשלומים החודשיים ולא השלימו את רישום הנכס על שמם ורישום המשכנתא לטובת הבנק. כאמור, כבר במכתבם מיום 16.5.04 פנו הלווים לב"כ התובע והודו בחובם כלפי הבנק ובאי יכולתם לפרוע את החוב, וביקשו ממנו לפתוח בהליכים למימוש הנכס, וגם כעת הם אינם מתנגדים לסעד שמבקש הבנק

בנסיבות העניין, היות והבנק מבקש לרשום לטובתו משכנתא על הנכס שנמצא גם כיום בחזקתו של הבעלים-המוכר, שטוען לביטול עסקת המכר, לצורך הבטחת סילוק יתרת הלוואת המשכנתא שנטלו ממנו הלווים, השאלות העומדות בפני הן: האם כתב ההתחייבות שנחתם מכוח ייפוי הכוח הנ"ל מחייב את הבעלים, האם הבנק התרשל כאשר הסתמך על כתב ההתחייבות שנחתם מכוח ייפוי הכוח וכאשר פעל בניגוד להנחיותיו הפנימיות והנפיק את ההמחאה השנייה מתוך כספי הלוואת המשכנתא טרם קבלת אישור על שחרור השעבוד שרבץ על הנכס, וכן האם ביטול חוזה המכר ע"י הבעלים-המוכר נעשה כדין. אם יתברר שהבנק זכאי לרשום משכנתא מדרגה ראשונה לטובתו על הנכס, תתעורר גם שאלת תחרות הזכויות בין הבנק למעקל

כתב ההתחייבות
בחוזה המכר שנחתם כאמור, ביום 1.8.02, הוסכם כי "המוכר מתחייב לחתום במעמד חתימת הסכם זה על ייפוי כוח בלתי חוזר אשר ייפה את כוחם של עוה"ד דליה הורוביץ (הנתבעת 3) מרחוב.. ויעקב נתנאל מרחוב.. לבצע כל פעולה שתידרש לצורך העברת ורישום הזכויות בדירה ע"ש הקונה לרבות ביצוע הליכי דיווח לרשויות המס, רישום הערת אזהרה וחתימה על מסמכים הדרושים לשם רישום המשכנתא ו/או התחייבות לרישום משכנתא

ביום 14.8.02 חתם המוכר על ייפוי הכוח המייפה את כוחם של עו"ד נתנאל ועו"ד וילנר, שהופקד בידיו של עו"ד נתנאל (נספח ב-4 לכתב התביעה). המוכר אישר בעדותו כי חתם על ייפוי הכוח (עמ' 48 לפרוטוקול הדיון : "בתצהיר שלך אישרת כי חתמת על ת/5 (ייפוי כוח בלתי חוזר). ת. זו חתימה שלי, חתמתי על ייפוי כוח בלתי חוזר.. אני שאלתי אותה (את הנתבעת 3) למה יש כל מיני שמות ואני מכיר רק אותה, היא אמרה לי כי בגלל שהיא קונה את הנכס לא מקובל שהיא תהיה מייפה כוח או תטפל בנכס

ב"כ המוכר טוען, כי בשום מקום בייפוי הכוח לא נאמר שעו"ד וילנר מוסמך ורשאי למשכן או להתחייב בשמו או מטעמו למשכן את זכויותיו בנכס לטובת התובע, ועל כן לא ניתנה לעו"ד וילנר הרשאה לחתום על כתב ההתחייבות בשם המוכר, וכתב ההתחייבות אינו תקף. עו"ד וילנר העיד כי חתם על כתב ההתחייבות בשם המוכר לאחר שהבהיר למוכר את ההשלכות טלפונית, שכן המוכר לא יכול היה להגיע למשרדו באותה עת (עמ' 27 לפרוטוקול). המוכר מכחיש את הדברים, אולם משנתן את ייפוי הכוח לעו"ד וילנר, וזאת אינו מכחיש, אין לכך חשיבות

עפ"י סעיף 1(א) לייפוי הכוח, הסמיך המוכר את עו"ד נתנאל ו/או עו"ד וילנר לעשות בשמו ובמקומו את הפעולות הבאות כולן או מקצתן: "למכור, להעביר, להשכיר, להחכיר ולמשכן" לטובת הרוכשים את מלוא זכויות הבעלות בדירה. על כן כתב ההתחייבות שנחתם ע"י עו"ד וילנר בשם המוכר, מכוח ייפוי הכוח הנ"ל, נעשה כדין עפ"י ההרשאה הנ"ל, והוא תקף. עיקרן של החובות המוטלות על המוכר עפ"י כתב ההתחייבות הן רישום הערת אזהרה על הנכס ומשכון הנכס לטובת הבנק שהעניק לרוכשים את הלוואת המשכנתא. על פי סעיף 4 לכתב ההתחייבות, מחויב המוכר לרשום את הבעלות הנכס על שם הלווים כשהוא נקי מכל שעבוד, עיקול או זכות של צד שלישי, למעט המשכנתא לטובת הבנק-המלווה. עפ"י סעיף 5, מתחייב המוכר שלא לעשות או לבטל כל עסקה ממועד החתימה על חוזה המכר בינו לבין הלווים אלא אם באותו מעמד תירשם המשכנתא לטובת הבנק. עפ"י סעיף 6, מחויב המוכר לרשום על הנכס משכנתא לטובת הבנק על זכות הבעלות שלו בנכס אם לא תעבור הבעלות על שם הלווים במקרים שונים, ביניהם גם במקרים בהם יוטל עיקול על הנכס ו/או תבוטל עסקת המכר מכל סיבה שהיא

כמו כן, בסעיף 6 מייפה המוכר את כוחו של הבנק לחתום ולרשום בשמו על שטר משכנתא להבטחת התחייבויותיו. לפי סעיף 8, עד לרישום המשכנתא, תירשם לטובת הבנק הערת אזהרה על הנכס. עפ"י סעיף 10 לכתב ההתחייבות, אם המוכר יפר התחייבות כלשהי מההתחייבויות הנ"ל, או אם תבוטל עסקת המכר מכל סיבה שהיא, מתחייב המוכר להחזיר לבנק מיד את כל הסכומים המגיעים לו מהלווים לסילוק כל יתרת ההלוואה כפי שתהיה באותה עת, ועם החזרתה תבוטל הערת האזהרה או המשכנתא שנרשמה לטובת הבנק. לפי סעיף זה, אם לא תוחזר יתרת ההלוואה כאמור, הבנק יהא רשאי לפעול כאמור בסעיף 6, דהיינו, לחתום בשם המוכר ובמקומו על שטר משכנתא

המוכר לא פעל לפי כתב ההתחייבות והפר את הסעיפים הנ"ל, למעט רישום הערת אזהרה לטובת הבנק לפי סעיף 8 לכתב ההתחייבות, שאכן נרשמה. על כן מתקיים סעיף 10 הנ"ל לכתב ההתחייבות, לפיו במקרה שבו המוכר מפר אחת מההתחייבויות הנ"ל, או במקרה של ביטול עסקת המכר- כפי שטוען המוכר, המוכר מחויב להחזיר לבנק את יתרת הלוואת המשכנתא. לפי סעיף זה, באם לא תוחזר יתרת ההלוואה, הבנק יהא רשאי לפעול כאמור בסעיף 6 לכתב ההתחייבות, ולחתום בשם המוכר ובמקומו על שטר משכנתא. על כן אני סבורה כי במקרה דנן, הבנק רשאי לפעול על פי כתב ההתחייבות ולרשום משכנתא על הנכס לטובתו

חובות הבנק בבדיקת ייפוי הכוח ובשחרור כספי ההלוואה
המוכר טוען כי הבנק התרשל בשניים. ראשית, כאשר לא ביקש מעו"ד וילנר שחתם בשמו על כתב ההתחייבות את ייפוי הכוח, שכן אילו היה עושה כן היה מגלה שייפוי הכוח אינו מסמיך את עו"ד וילנר לחתום בשמו על כתב ההתחייבות. שנית, כאשר פעל בניגוד לנהליו הפנימיים, לפיהם רק לאחר שחרור השעבוד הקודם שרבץ על הנכס בעת רכישתו (במקרה דנן, שעבוד בגין הלוואת משכנתא שנטל הבעלים-המוכר מבנק משכן) תינתן יתרת הלוואת המשכנתא לרוכשים הנוכחיים. לעניין זה הפנה המוכר גם להוראה פנימית מפורשת (ת/37) המורה לפקיד הבנק המטפל "למסור צ'ק לסילוק הלוואה במשכן ורק לאחר קבלת שחרור למסור את השיק השני

איני מקבלת טענות אלה של המוכר. ייפוי הכוח מסמיך במפורש את עו"ד וילנר למשכן את הדירה, כפי שפורט לעיל. מדובר במסמך של עמוד אחד, כאשר סעיף א(1) מסמיך את עורכי הדין מיופי הכוח "למכור, להעביר, להשכיר, להחכיר ולמשכן" לטובת הרוכשים את מלוא זכויות הבעלות בדירה. יצוין, כי דווקא המילה "ולמשכן" מודגשת ובולטת שם ונראה שהוספה כחלק ממילוי הפרטים העדכניים על גבי הטופס הסטנדרטי. על כן אני סבורה כי חתימתו של עו"ד וילנר על כתב ההתחייבות בשם המוכר מכוחו של ייפוי הכוח נעשתה כדין וכי כתב ההתחייבות תקף

לעניין הנהלים הפנימיים של הבנק, ראשית, הטענה בדבר פעולת הבנק בניגוד להנחיותיו הפנימיות הועלתה באופן מפורש רק בסיכומים (עמ' 65 לפרוטוקול) כאשר בכתב ההגנה נטענה טענה כללית ל"רשלנות רבתית" של הבנק מאחר ו"לא בדק את הנכס ואת טיבו באמצעות שמאי מטעם הבנק" (ס' 19 לכתב ההגנה). שנית, הלכה פסוקה היא כי "אחת מאמות המידה לבחינת חובתו של בנק כלפי לקוחו תימצא, במנהג הבנקאים. אם נהג הבנק כמנהג הבנקאים, חזקה עליו שנהג כהלכה ומילא את החובה המוטלת עליו, ואילו אם לא נהג כמנהג הבנקאים, אות וסימן הם כי התרשל.. הוכחת מנהג הבנקאים תיעשה באמצעות עדים מומחים.." (דנ"א 1740/91 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' פרוסט, מ"ז (5) 31, עמ' 36). דהיינו, הפרת נוהל פנימי עשויה לעיתים להצביע על סטייה מרמת הזהירות הסבירה, אולם לא בהכרח, וגם אז יש להוכיח את קיומו של הנוהל כאמור. שלישית, נראה כי הרעיון העומד בבסיס הנוהל הוא להבטיח את קיומה של משכנתא מדרגה ראשונה עבור הבנק המלווה, כך שרק לאחר שחרור השעבוד הקודם שרבץ על הנכס, תשוחרר יתרת ההלוואה לטובת הרוכשים. במקרה דנן, אין מחלוקת ביחס לעובדה שהשיק הראשון בסך של כ-200,000 ₪ הועבר לבנק משכן לצורך כיסוי יתרת הלוואת המשכנתא שנטל ממנו המוכר בעבר. על כן, גם אילו הייתי סבורה כי הבנק התרשל כאשר לא פעל לפי הנחיותיו הפנימיות, אין קשר סיבתי בין "התרשלות" זו לנזק

ביחס לטענות המוכר לגבי רשלנות הבנק, אוסיף ואציין כי הבנק טוען ששני הצדדים לעסקת המכר, הן המוכר והן הרוכשים, לא גילו לו את דבר היותם קרובי משפחה ועל הקשרים המיוחדים ששררו ביניהם (הלווים אינם מכחישים וטוענים כי לא ברור להם איזו הוראה חוקית חייבה להם לגלות זאת לתובע או היכן נשאלו בדבר קשרים כאלה ולא גילו את האמת, והמוכר מכחיש מחוסר ידיעה היות ולא חתם על בקשת ההלוואה). יחד עם זאת, המוכר מציין במפורש כי סמך על גיסתו, הגב' הורוביץ, שערכה את חוזה המכר מתוקף תפקידה כעורכת דין, ולכן חתם על כל מסמך שהגב' הורוביץ העבירה לידיו מבלי להרהר או לערער על התנאים שנוסחו ונכתבו על ידה ("כל המסמכים הרלוונטיים שחתמתי עליהם, חתמתי על סמך מה שאמרה לי דליה", עמ' 57 לפרוטוקול). דהיינו, מחד המוכר סמך על הגב' הורוביץ בהיותה גיסתו ומתוקף תפקידה כעו"ד, וכן לאחר היסטוריה של הלוואות שהיא ובעלה שילמו עבורו (כפי שיפורט להלן), ולכן חתם על כל מסמך שהתבקש על ידה לחתום עליו; מאידך, שני הצדדים לא ראו לנכון לגלות זאת לבנק, והבנק ראה בכך עסקת מכר רגילה לכל דבר ועניין והסתמך על המסמכים שקיבל בהנחה שהעסקה היא ממוכר מרצון לקונה מרצון ואין בה בעייתיות מיוחדת. אין לחייב את הבנק לצאת מהנחה שהעסקה אינה בתנאי שוק רגילים ולערוך בדיקות מקיפות לעניין זה. כך, אם בהסכם מצוינת התמורה כנגד הדירה הבנק יכול וצריך להניח שזו אכן התמורה ואינו צריך לחקור ולבדוק, שמא, כפי שהתברר במקרה זה, הדירה נמסרה כפירעון הלוואה שניתנה בעבר ע"י הלווים למוכר. בנסיבות אלה, אין להטיל על הבנק את הנטל לבדוק ולבחון את כשרות העסקה ומטרתה ואת המסמכים שהוגשו לו כפי שהמוכר יכול ואולי צריך היה לעשות, והמוכר לא יוכל להיבנות מכך שהבנק קיבל את המסמכים שהוגשו לידיו ופעל על פיהם

ביטול חוזה המכר
האם ביטול חוזה המכר ע"י הבעלים-המוכר נעשה כדין? בהודעת הביטול ששלח ב"כ המוכר אל הרוכשים (עם העתקים לב"כ התובע ולעו"ד נתנאל) ביום 19.4.04 נכתב בין היתר כי: "3. מרשי לא קיבל פרוטה שחוקה בגין מכר זכויותיו בדירה וההבטחה שקיבל כי יקבל בעתיד את כספיו אשר יוחזקו בנאמנות ע"י עו"ד יעקב נתנאל נמצאו כחסרי שחר ומירמה. 4. אשר על כן, מרשי מודיע על ביטול הסכם המכר בזאת, לנוכח ההפרה היסודית של הסכם מכר הדירה על ידכם. 5. הינכם נדרשים בזאת לשלם למרשי את הפיצוי המוסכם עקב הפרה יסודית של ההסכם מיום 1.8.02 בסך 20,000$.. ". ראשית, אין מחלוקת ביחס לעובדה שההמחאה בסך כ-200,000 ₪ שנמשכה מתוך כספי הלוואת המשכנתא שנטלו הרוכשים הופקדה לטובת פירעון הלוואת המשכנתא שנטל המוכר בבנק משכן

על כן, אין לקבל את טענת של המוכר לפיה "לא קיבל פרוטה שחוקה". יתרה מכך, המוכר הודה שהוסכם בינו לבין הרוכשים שעם קבלת הלוואת המשכנתא, הם יפעלו לסילוק הלוואת המשכנתא שהוא נטל, וכן הודה כי גם בעבר הם סייעו לו בכיסוי חובות בסכומים לא מבוטלים. כך העיד הנתבע 1- המוכר: "דליה (הנתבעת 3) אמרה בשנת 2002 שהיא מסלקת את כל ההלוואות. ש. למה היא היתה צריכה לסלק את ההלוואות?.. ת. היא רצתה לעזור, מה הבעיה? ש. היא טוענת בכתב ההגנה שהיא שילמה את המשכנתאות. ת. כן, זה נכון. ש. אתמול עו"ד וילנר העיד כי הוא פגש אותה בכלא והיא העידה כי היא שילמה משך 6 שנים עובר לשנת 2002 את המשכנתאות, זה יכול להיות? ת. כן, זה היה מזמן." (עמ' 46 לפרוטוקול). "היא (דליה) אמרה שאם היא תקבל את המשכנתא היא תסלק את המשכנתא שלי. ש. כלומר, אם היא תקבל משכנתא מבנק בינלאומי (התובע) היא תסלק את המשכנתא (של הנתבע 1) בבנק משכן ואתה הסכמת לכך? ת. כן. .. אני הסכמתי לחתום אחרי שהיא אמרה לי שהיא תסלק את המשכנתא שלי בבנק משכן לאחר שתיקח משכנתא בבנק הבינלאומי, היא אמרה לי את זה. ש. מפנה לסעיף 4(ב) ל-ת/2- שם כתוב כי היתרה לאחר סילוק המשכנתא תועבר לעו"ד נתנאל, האם קראת את זה והסכמת לזה? ת. כן, קראתי והסכמתי לזה כשחתמתי על ההסכם. "(עמ' 47). "ש. לפי נ/6 התשלום החודשי השוטף הוא בסך 3,829 ₪- אתה אישרת גם עכשיו שאחיך שילם את המשכנתא, ואישרת לפני כן כי הם שילמו את המשכנתא לפחות 6 שנים- על פי החשבון שלי זה מגיע לפחות ל-280,000 ₪, וחוץ מזה הבנק הבינלאומי שילם יתרה של 200,000 ₪, ביחד זה 480,000 ₪- איך אתה יכול לומר כי לא קיבלת תמורה? ת. אישית לכיס לא קיבלתי כלום. ש. אבל פרעו את חובך לבנק משכן. ת. כן." (עמ' 53). עניין פירעון המשכנתא שנטל המוכר מבנק משכן לא נזכר כלל בהודעת הביטול

המוכר טוען בכל הזדמנות אפשרית כי חוזה המכר הופר מאחר ש"לא קיבל פרוטה שחוקה" לידיו, ויחד עם זאת אינו מכחיש את פירעון הלוואת המשכנתא שנטל באמצעות הלוואת המשכנתא שנטלו הלווים. כן הודה בבית המשפט בכך שהלווים, אחיו וגיסתו שילמו עבורו תשלומי משכנתא במשך תקופה ארוכה. במסגרת הודעת הביטול המוכר אף אינו מתחייב להשיב סכום זה המהווה כשליש מהלוואת המשכנתא שנטלו הלווים כאמור, ויתרה מכך, אף דורש מהם לשלם לו את הפיצוי המוסכם עקב הפרה יסודית של ההסכם, בסך 20,000$. שנית, הודעת הביטול לא ניתנה תוך פרק זמן סביר, אלא קרוב לשנתיים לאחר חתימת חוזה המכר שנחתם ביום 1.8.02 (ולאחר מועד התשלום שהוסכם עליו בסעיף 4 ב. לחוזה המכר: "סך שו"ע בש"ח ל-128,000$ (מאה אלף דולר) לא יאוחר – 20.8.02. מתוך סך זה תסולק המשכנתא הרובצת על הדירה

הודעת הביטול לא ניתנה כדין. המוכר עשה דין לעצמו, והחליט על ביטול חוזה המכר באופן חד צדדי, כשנתיים לאחר חתימת החוזה ולאחר המועד בו היה צפוי לקבל את יתרת התשלום עליו הוסכם בסעיף 4 ב. הנ"ל לחוזה המכר, לאחר פירעון הלוואת המשכנתא שנטל. במצב דברים זה, במעמד מתן הודעת הביטול, היה על המוכר לכל הפחות להשיב לרוכשים את הסכום ששולם בגין פירעון הלוואת המשכנתא שנטל מבנק משכן. המוכר אינו יכול ליהנות מפירעון ההלוואה לטובתו ובאותו הזמן להודיע על ביטול חד צדדי של הסכם המכר תוך בטענה שלא קיבל כלום לכיסו

מכל מקום, עפ"י סעיף 10 לכתב ההתחייבות, המוכר מחויב להחזיר לבנק את יתרת החובה בהלוואת המשכנתא שנטלו הלווים הן במקרה של ביטול עסקת המכר מכל סיבה שהיא, והן במקרה של הפרה של ההתחייבויות האחרות האמורות בכתב ההתחייבות, כאשר אם לא יחזיר את יתרת הלוואת המשכנתא כאמור, הבנק יהא רשאי לפעול עפ"י סעיף 6 לכתב ההתחייבות ולחתום בשם המוכר ובמקומו על שטר המשכנתא. על כן אני קובעת כי הבנק זכאי לרשום משכנתא מדרגה ראשונה לטובתו על הנכס מכוח כתב ההתחייבות. כעת אבחן את שאלת תחרות הזכויות בנכס בין הבנק לבין הנתבע 4- המעקל

זכאות הבנק לרשום משכנתא מול זכותו של בנק המזרחי כמעקל
ביום 25.8.02 נרשמה לטובת הבנק הערת אזהרה על הנכס בגין התחייבות הבעלים בכתב ההתחייבות כאמור, וכן נרשמה הודעת משכון לטובת הבנק על זכויות הלווים בנכס, בהתאם להסכם ההלוואה והשעבוד. העיקול נרשם לטובת הנתבע 4 ביום 20.11.02, דהיינו, כשלושה חודשים לאחר רישום הערת האזהרה

התובע טוען כי מאחר שנרשמה לטובתו הערת אזהרה עובר לרישום העיקול, וכן מאחר ופעל בתום לב ובתמורה, יש להעדיפו על המעקל שנרשם, ולכל היותר, אפשר שתרשם משכנתא מדרגה ראשונה לטובתו, ולאחריה יירשם העיקול. בנק המזרחי טוען כי אין לו התנגדות ליתן לתובע את הסעד המבוקש, כך שתירשם משכנתא, בכפוף להשארת העיקול. לעניין ההוצאות, טוען בנק המזרחי, כי התובע הוא שגרר אותו להליך ולכן אין לחייבו בהוצאות

סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, קובע: "נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת רגל או צו פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהייתה עומדת אילו בוצעה העסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה". על כן, די בכך שהערת האזהרה נרשמה עובר לרישום העיקול, כפי שארע במקרה דנן, כאמור לעיל, כדי להגן על זכויות הזכאי- הבנק, הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, שהיא למעשה רישום משכנתא מדרגה ראשונה לטובתו. על כן יש להעדיף את הבנק על פני המעקל, כך שתירשם לטובת הבנק-התובע משכנתא מדרגה ראשונה על הנכס, ולאחריה יירשם העיקול

סוף דבר
לאור כל האמור לעיל, תביעתו של הבנק מתקבלת. הבנק זכאי לרשום משכנתא מדרגה ראשונה על זכויות הבעלים בנכס. אני ממנה את ב"כ הבנק, עו"ד שעיה קטן, לכונס נכסים על זכויות הנתבע 1 בנכס, לשם רישום המשכנתא לטובת הבנק. הנתבעים 2 ו-3 הביעו נכונות לשתף פעולה עם הבנק במכתבם ממאי 2004 בו אף ביקשו מב"כ התובע לפתוח בהליכים למימוש הנכס, ועל כן אין לחייבם בהוצאות. הנתבע 4 לא התנגד לבקשת התובע, בכפוף לעיקול שהטיל על זכויות הבעלים במקרקעין, שממילא יעמוד בתוקפו ולכן גם אין לחייבו בהוצאות. הנתבע 1 ישלם לתובע הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 20,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. הסרת הערת אזהרה

  2. הערת אזהרה - עיקול

  3. הערת אזהרה - עסקת קומבינציה

  4. צו מניעה - הערת אזהרה

  5. הערת אזהרה לטובת הבנק - הלוואה

  6. בקשה למחיקת הערת אזהרה בדבר נאמנות

  7. הערת אזהרה לאחר זיכרון דברים

  8. האם הערת אזהרה גוברת על עיקול מאוחר ?

  9. בקשה לעקל ו/או לרשום הערת אזהרה על חלקה

  10. בקשת כונס נכסים לרשום הערות אזהרה

  11. הסכם עסקה שלא נרשמה בפנקסי המקרקעין - אין הערת אזהרה

  12. הפקדת המחאה בניגוד להסכם וטרם נרשמה הערת אזהרה

  13. סעיף 127(ב) חוק המקרקעין - הערת אזהרה לפני רישום עיקול

  14. בקשה לרשום את זכויות הבעלות בכפוף להערות האזהרה והעיקולים הקיימים

  15. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון