בנייה לא חוקית בגינה משותפת

פסק דין 1. תביעה ותביעה שכנגד של בעלי דירות שכנים בבית שברחוב דרך חברון 94 גוש 30001 חלקה 71 ירושלים (להלן: "הבית"). בסיכומיו לא התייחס בא כוחם המלומד של הנתבעים (והתובעים שכנגד) לתביעה שכנגד והמסקנה היא, כי זנחה. לא נותרה, אפוא, אלא התביעה העיקרית. 2. התובע מתגורר בבית כמעט ברציפות מאז לידתו בשנת 1957 והוא המחזיק והבעלים של דירה בקומה ב' (להלן: "דירת התובע"). התובע קיבל את הזכויות בדירה במתנה מאמו (תצהירה של האם מיום 8.8.91), וזאת לאחר שהוריו היו דיירים מוגנים בדירה (נספח א' לתצהיר התובע) ולאחר שהאם רכשה מאת מנהל מקרקעי ישראל את זכויות החכירה בדירה. הנתבעים רכשו את הזכויות בדירתם, הנמצאת בקומת המרתף שבבית, מן הקודמים להם, משפחת בן-אבו (להלן: "בן-אבו"), בשנת 1992. 3. במוקד התביעה טענתו של התובע, כי הנתבעים וקודמיהם מש' בן-אבו בצעו בנייה בלתי חוקית בגינה המשותפת שמצדה הצפוני של החלקה (להלן - "הגינה") ותפסו בה חזקה ייחודית. הסעדים המבוקשים בשל כך הנם צו הריסה של תוספות הבניה הבלתי חוקית, צו מניעה האוסר על הנתבעים לבצע עבודות בניה נוספות, צו מניעה האוסר עליהם לעשות שימוש ייחודי בגינה, ודמי שימוש ראויים עבור השימוש הייחודי בגינה בחמש השנים שקדמו להגשת התביעה. כמו כן נדרשים הנתבעים לשלם לתובע פיצוי בגין ירידת ערך הדירה בשל עיכובים ברישום הבית המשותף. 4. הנתבעים טוענים בכתב הגנתם, כי כל תוספות הבניה בוצעו על ידי קודמיהם בן-אבו לפני שנים רבות. שימושם בגינה הנו סביר ואינו ייחודי. התביעה קנטרנית וטורדנית וכל מטרתה לכפות עליהם הסכם חלוקה של הרכוש המשותף. הנתבעים לא התנגדו מעולם לרישום הבניין כבית משותף, אך הם מתנגדים להצמדות ייחודיות של חלק מהגינה. 5. בפתח הדברים נבחן את הטענות שעניינן בתוספות הבניה שבוצעו בגינה. בשלב שני נבחן ביתר פירוט את הרקע להגשת התביעה. לאחר קביעת הממצאים העובדתיים הרלוונטיים נכריע במחלוקות המשפטיות. תוספות הבניה שבוצעו בגינה (1) חדר מקורה עם אסבסט החורג מקו הבניין 6. בצידה המערבי של דירת הנתבעים, על שטח כ - 15.5 מ"ר, בנוי חדר מקורה בתקרת בטון ומעליה לוחות אסבסט, המשמש כשירותים ומטבח לדירת הנתבעים. התובע טוען כי חדר זה נבנה בשעתו על הרכוש המשותף ללא הסכמת השכנים וללא היתר בניה. 7. אקדים ואומר שאין ממש ברכיב זה של התביעה: לדברי התובע בעצמו (סעיף 10א' לתצהירו), מדובר בחדר שנבנה בשנת 1967, היינו, כשלושים שנים תמימות קודם להגשת התביעה. אמנם צודק בא כוח התובע באומרו (סעיף 11 לסיכומיו), כי בית המשפט לא יזקק במקרה דנן לטענת התיישנות, שכן היא לא הועלתה על ידי הנתבעים בכתב הגנתם (סעיף 3 לחוק ההתיישנות התשי"ח- 1958; וראו גם דברי ב"כ התובע בעמ' 8 לפרו'). אולם, חוסר המעש של התובע בעניין זה במשך עשרות שנים, כמו גם העדר מחאה כלשהי של כל יתר השכנים, כשהם לעצמם, מלמדים על הסכמתם לבניה ולשימוש שעשו בחדר בן- אבו ובהמשך, הנתבעים. לכך יש להוסיף, כי בעת בניית החדר היה התובע ילד בן עשר. בנסיבות אלה לא ניתן לייחס משקל כלשהו לדבריו, כי בן-אבו לא טרחו לקבל את הסכמת השכנים או להצטייד בהיתר בניה. פני הדברים דומים לגבי עדות סריקאס בסוגיה זו. 8. זאת ועוד: על פי תשריט מיום 18.4.82 שערך מנהל מקרקעי ישראל, שעל פיו נמכרו לבן-אבו ולאמו של התובע דירותיהם, נמצאים המטבח והשירותים הנדונים בדירת בן-אבו (סעיפים 34-35 לתצהיר הנתבע ונספחיהם). משכך, אין יסוד לטענת התובע כי החדר נבנה על גבי הרכוש המשותף. (2) מחסן עץ בצפון מערב הגינה 9. לטענת התובע, במועד כלשהו לפני שנת 1990 פלשו בן-אבו לחלק מחלקה 72, הסמוכה לבית, והשתמשו בו לצורכי גינה ומחסן. בשנת 1990 נמכרה חלקה 72 לקבלן יונתן אלה, ובן אבו פונו ממנה. עם פינויים (בשנת 1990) העבירו את מחסן העץ מחלקה 72 לחלקה הצפון - מערבי של הגינה (סעיף 9 (ה), 11 (ב) (ו) לתצהיר התובע). 10. דברי התובע בסוגייה זו נתמכו בעדותו של מר סריקאס (סעיף ו' (1) (ג) לתצהירו), וכן בדבריה של גב' בן אבו (עמ' 33 לפרו'). הנתבע לא הביא ראייה של ממש כדי לסתור עדויות אלה. אני קובע, אפוא, כי בן אבו הקימו את מחסן העץ בחלק הצפון-מערבי של הגינה בשנת 1990. 11. הנתבע טען כי מאז שנפרץ המחסן בשלב כלשהו אין הוא עושה בו שימוש ייחודי (עמ' 43), אך דבריו אלה לא מתיישבים עם מה שספר בתצהירו (סעיף 56), הם נראים תמוהים כשלעצמם ואין בידי לקבלם. המחסן נמצא, אפוא, בשימושם הייחודי של הנתבעים. (3) שער במזרח הגינה ושביל לאורך צדה הצפוני 12. התובע טוען, כי בסוף שנת 1990, לאחר שבן-אבו פונו מחלקה 72 הסמוכה, ובד בבד עם הקמת המחסן הנ"ל בצפון-מערב החלקה, פרצו בן-אבו פתח בגדר המקיפה את הגינה מצדה המזרחי (לכיוון דרך חברון) ויצקו מעבר בטון רחב לכל אורך צדה הצפוני, החל מהשער שפרצו ועד למחסן שהקימו כאמור (ראו תמונות נספח יג3/ לתצהיר התובע). 13. עדות התובע נתמכה בדבריו של מר סריקאס (סעיף ו' (1) לתצהירו), וכן בדבריה של גב' בן אבו (עמ' 35 לפרו') ואין סיבה שלא לאמצה. 14. יצוין, כי המעבר הנדון נפרץ למרות קיומו של מעבר מקביל במרחק של כשני מטר ממנו, המיועד לשימושם של דיירי הבית, אשר גם בן-אבו - וכיום הנתבעים - יכולים לעשות בו שימוש כדי להגיע לדירתם. זאת ועוד: ניתן להגיע לדירת הנתבעים גם דרך שער מיוחד שהוקצה ונבנה לשם כך דרך חלקה 69 הסמוכה (סעיף 11 ד לתצהיר הנתבע ונספח יד, אשר לא נסתרו על ידי הנתבעים). ברור, אפוא, כי מטרת פריצת השער והמעבר על ידי בן-אבו הייתה ליצור מעבר פרטי וייחודי לדירתם. (4) מרפסת פתוחה בחזית דירת הנתבעים הכוללת ריצוף וקירות בגובה של מטר 15. התובע טוען, כי באמצע שנת 1991 ביצעו בן-אבו בנייה של מרפסת פתוחה הכוללת ריצוף וקירות בגובה של מטר בחזית המערבית של הגינה (סעיף 12 לתצהיר התובע; נספח ט"ו לתצהיר התובע). דברים דומים ספר סריקאס. דא עקא, גב' בן-אבו העידה (בעמ' 34), כי הריצוף בוצע על ידם ביחד עם בניית השירותים, היינו, בשנת 1967 או בסמוך לכך, כאשר מה שבוצע בשנת 1991 היה רק "לסגור צורה של ח' בשביל סוכה" (עמ' 34). עדותה של גב' בן-אבו, שאין לה אינטרס בנשוא הדיון, אמינה בעיני. העדה תארה באופן מפורט את כל העבודות שבוצעו על ידה במהלך השנים 1990-1991 ואין יסוד להניח שדווקא לגבי הריצוף, שהנו עבודה שולית יחסית, תבקש לסלף את המציאות. נראה שהתובע וסריקאס בלבלו (בתום לב) בין הריצוף עצמו, שהיה קיים בשטח מאז שנת 1967, לבין הקירות הסוגרים את הריצוף, שרק הם נבנו בשנת 1991. 16. סיכומה של נקודה זו הוא, כי הריצוף בחזית דירת הנתבעים בוצע על ידי בן-אבו סמוך לשנת 1967. לא הובאה כל ראיה שבמהלך עשרות השנים שחלפו מאז ביצוע הריצוף ועד להגשת התביעה התנגד לכך מי מהשכנים. יצוין, כי מדובר בריצוף פיסה קטנה מאד של הגינה, הנושקת לכניסה של דירת הנתבעים. סביר להניח, שהשכנים לא התנגדו בשעתו לריצופה משום שהדבר לא הפריע להם. מה שאמרתי למעלה לגבי הסכמת התובע לבניית החדר הנוסף בשנת 1967 יפה, אפוא, גם לגבי הריצוף. בשנת 1991 הוסיפו בן-אבו מסביב לריצוף קירות בגובה של כמטר, אשר נועדו להקל על האירוח בגינה, ולאפשר בנית סוכה. (5) הרחבת שני צוהרים בחזית הצפונית של הבית 17. התובע טוען כי בשנת 1991 הרחיבו בן-אבו שני צוהרים בחזית הצפונית של הבית והפכו אותם לשני חלונות גדולים תוך פגיעה בקיר חיצוני (סעיף 4 לתצהיר התובע; נספח י2/ לתצהירו). עדות התובע אודות ביצוע העבודה נתמכת בעדותו של מר סריקאס (סעיפים ד' (1) ו - ו' (2) לתצהירו). גם גב' בן אבו אישרה בעדותה שהחלונות הורחבו על ידה ושהתובע התנגד לכך (עמ' 31-32). טענתו הנדונה של התובע הוכחה, אפוא, כדבעי. 18. עם זאת, קיים קושי לקבל את דברי התובע וסריקאס, כי החלונות המקוריים היו ברוחב של כ- 50 סנטימטר (קודם שהורחבו לכ - 1.5 מטר). עדויותיהם נמסרו מספר שנים לאחר ביצוע העבודה. הן לא נתמכו בכל ראיה אובייקטיבית. מצד שני, מתשריטי הדירות שצירף הנתבע לתצהירו (נספח ב) עולה, ששטח החלונות המקוריים היה כ- 1.10 מטר ומכאן, שההרחבה התבטאה בכ- 40 ס"מ בלבד. בסוגיה זו אקבע, אפוא, ממצא לפי גרסת הנתבע. (6) תפיסת חזקה יחודית בכל שטח הגינה 19. התובע מוסיף וטוען, כי למן שנת 1990 החלו בן-אבו ובהמשך הנתבעים לתפוס "חזקה ייחודית" בשטח של כ- 150 מ"ר משטח הגינה. הדברים התבטאו, לדבריו, במעשים "תמימים" לכאורה, כגון: שתילת עץ או התקנת תאורת גינה. 20. ככל שמשתמע מטענת התובע, כי מעבר לתוספות הבניה שבוצעו בשעתו על ידי בן-אבו, אשר הנתבעים נהנים מהן, השתלטו הנתבעים על כל הגינה ותפסו בה חזקה ייחודית תוך שהם מונעים מהתובע להשתמש בה, אין בידי לקבלה. אמנם פה ושם שתלו הנתבעים בגינה עץ או שיח. הם אף התקינו בגינה תאורה. לאור פעולות אלה, ובזוכרנו כי הנתבעים משתמשים במחסן שנבנה בגינה ובריצוף שבוצע בחזית דירתם, והם אף נכנסים דרך הגינה ישירות לדירתם באמצעות שער ומעבר שנפרצו במיוחד לצורך זה המשמש רק אותם (פרק משנה 3 לעיל), ניתן להסכים עם התובע, כי המתבונן מהצד עשוי לסבור שהגינה שייכת לנתבעים. אולם, בפועל, לא מנעו הנתבעים מעולם את כניסתם של בעלי הדירות האחרים לגינה. אף לא בוצעה על ידם כל פעולה שמטרתה לנסות ולחסום את אפשרות הגישה של יתר בעלי הדירות לגינה. במצב דברים זה אין לומר שהנתבעים תפסו חזקה ייחודית בכל שטח הגינה. (7) בניית חדר על המרפסת בחזית המערבית 21. התובע טוען (סעיף 20 לתצהירו), כי ממה ששמע מאחד השכנים ומבעלי מקצוע שהיו בגינה, התכוונו הנתבעים לבנות חדר על המרפסת (המשטח המרוצף עם הקירות) שבחזית המערבית של דירתם. לבקשת התובע ניתן צו מניעה זמני האוסר על הנתבעים לבצע עבודה זו. הנתבעים מכחישים את טענת התובע. לדבריהם, כל שהתכוונו לעשות הוא להחליף את תקרת האסבסט של המטבח והשירותים בתקרת רעפים. 22. בשים לב לכך שהתובע לא זימן לעדות את השכן שבו מדובר או את בעלי המקצוע אין בידי להעדיף את גרסתו על פני גרסת הנתבעים. בין כך ובין אחרת דומה שאין צורך להכריע במחלוקת זו: פשיטא היא, שהנתבעים אינם רשאים לבנות חדר על הרכוש המשותף ללא הסכמתם של כל יתר בעלי הדירות או למצעיר, של האסיפה הכללית (בכפיפות לכל דרישות החוק). הנתבעים מודעים לכך שזהו המצב המשפטי. דומה שבכך בא התובע על סיפוקו. (8) סיכום ביניים 23. דין פריט התביעה, שעניינו בחדר מקורה עם אסבסט החורג מקו הבניין, להדחות, שכן לא הוכח שחדר זה, הקיים למעלה מ- 30 שנים, נבנה על גבי הרכוש המשותף. לחילופין, חלוף הזמן וחוסר המעש המתמשך של התובע במשך עשרות שנים מלמדים, כי הסכים לבנייתו של חדר זה ולשימוש הנתבעים בו. 24. בשנת 1990 בנו בן-אבו מחסן עץ בחלק הצפון-מערבי של הגינה. בן-אבו ובעקבותיהם הנתבעים עושים במחסן זה שימוש ייחודי. 25. בסוף שנת 1990 פרצו בן-אבו פתח בגדר המקיפה את הגינה מצדה המזרחי (לכיוון דרך חברון) ויצקו מעבר בטון רחב לכל אורך צדה הצפוני, החל מהשער שפרצו ועד למחסן שהקימו כאמור. מטרת עבודה זו הייתה לאפשר להם מעבר ייחודי לדירתם דרך הגינה. 26. בשנת 1967 רצפו בן אבו פיסת קטנה של הגינה בכניסה לדירתם ממזרח. התובע לא מחה על כך במשך כשלושים השנים שחלפו עד להגשת התביעה, מה שמלמד שהסכים לביצועה של עבודה מינורית זו. בשנת 1991 הוסיפו בן-אבו מסביב לריצוף קירות בגובה של כמטר, אשר נועדו להקל על האירוח בגינה ולאפשר בנית סוכה. 27. בשנת 1991 הרחיבו בן-אבו ב- 40 ס"מ שני חלונות ברוחב של 1.10 מ' בחזית הצפונית של דירתם תוך פגיעה בקיר חיצוני. 28. למרות שאצל המתבונן מן הצד עשוי להתעורר הרושם, עקב תוספות הבניה שתיארנו, שהגינה שייכת לנתבעים, הרי בפועל לא מנעו הנתבעים מעולם את כניסתם של בעלי הדירות האחרים לגינה ולא תפסו בה חזקה ייחודית. 29. קיים קושי לקבוע, כי עובר להגשת התביעה בקשו הנתבעים לבנות חדר במרפסת הפתוחה שבחזית דירתם. הנתבעים מודעים שאין הם רשאים לבנות חדר כזה ללא הסכמתה, למצעיר, של האסיפה הכללית. הרקע להגשת התביעה 30. בן-אבו בצעו במהלך 1990-1991 את תוספות הבניה שבגינה למרות התנגדות אמו של התובע. מעבר להתנגדות מילולית של האם, כפי שהגב' בן-אבו ספרה עליה, גם פנתה האם בתאריך 29/7/91 אל בן-אבו בכתב והתריעה על "נסיון השתלטות על חלק מחצר הבית" ועל "תוספות בניה בלתי חוקיות על הרכוש המשותף" (נספח כ1/ לתצהיר התובע). מעניין לציין כי כבר במכתב זה הציעה האם לבן-אבו לבוא עמה ועם יתר השכנים בדברים לצורך קביעת אופן השימוש והחלוקה של הרכוש המשותף (לקשר בין הגשת התביעה לבין סוגית חלוקת הרכוש המשותף נחזור בהמשך). בה בעת פנתה אמו של התובע גם למנהל מקרקעי ישראל ולחברת עמידר וציינה, כי "יתר בעלי יחידות המשנה" מנסים "להשתלט על הרכוש המשותף…כולל בניה בלתי חוקית ללא היתר וללא הסכמת השכנים" (נספח כ5/ מיום 30/7/91). בתאריך 16/8/91 פנתה אמו של התובע לממ"י ולעמידר פעם נוספת, ציינה כי בן-אבו עומדים למכור את דירתם לאחר ובקשה להביא לידיעת רוכש פוטנציאלי את תוכן מכתביה הקודמים (נספח ל'). 31. נראה כי המכתב לבן-אבו נספח כ1/ הנ"ל נשלח גם לממ"י (נספח לכתב התביעה), אם כי לא ברור אם תויק בתיקם של בן-אבו. המכתב נספח ל' תויק בתיקם של בן-אבו בממ"י (ראו הצירוף לסיכומיו של ב"כ התובע). ב"כ התובע, המחזיק בתיקי עמידר בנאמנות, טוען כי הוא תויק גם בתיק בן-אבו בעמידר. על יסוד עובדה זו טוען התובע, כי חזקה על הנתבעים שבדקו את התיקים הנ"ל והיו מודעים לטענות התובע בדבר השתלטות בן-אבו על שטח הרכוש המשותף קודם שרכשו את דירתם. במאמר מוסגר יצוין כי התובע טוען שגם בא כוחו מסר לו שבא כוח הנתבעים פנה אליו וקיבל הסברים לגבי עבירות הבניה והשטח המשותף, אולם זוהי עדות שמיעה שלא ניתן להסתמך עליה. הנתבע טוען מנגד, כי המכתבים הנ"ל לא הובאו לידיעתם בעת רכישת הדירה, לא ישירות ולא באמצעות בא כוחם. 32. לאחר שבחנתי את הראיות הגעתי למסקנה, כי לא ניתן לקבוע שהנתבעים ידעו על טענות התובע כלפי בן-אבו קודם לרכישת הדירה. בעצם היותו של נספח ל' מתויק בתיקי בן-אבו לא די כדי לקבוע שהנתבעים ידעו עליו. זאת ועוד: אף אם היו הנתבעים יודעים עליו, הרי הטענות המופיעות בו, כמו גם ביתר מכתביה של אם התובע, הנן כלליות ובמכתבים אין פירוט של תוספות הבניה שנבנו בגינה, שעליהן יצא קצפו של התובע. לא הוכח, אפוא, שהנתבעים ידעו על טענותיו של התובע לפני שרכשו את דירתם. 33. זאת ועוד: לא הוצגה על ידי התובע כל פניה אל הנתבעים בקשר לשימושם בגינה במהלך השנים 1992, שאז רכשו את דירתם, ועד להגשת התביעה בשנת 1996. גם לא שמענו מפי התובע כי במהלך תקופה זו התלונן בפני הנתבעים בעל-פה בעניין אופן שימושם בגינה. 34. מצד שני יש להטעים, כי המחסן, המרפסת הפתוחה שבחזית הבית, השער ממזרח והמעבר המוביל ממנו אל המחסן - לא מופיעים בתשריט הדירה, שצורף לחוזה הרכישה של הנתבעים. הנתבעים מודעים היטב לכך שהם נבנו על רכוש משותף. הנתבעים לא טרחו לברר עם התובע או עם מי מהשכנים האחרים מהי עמדתם לגבי פריטים אלה. אין עסקינן, אפוא, במי שסבור בתום לב שהוא עושה שימוש ברכושו הייחודי. 35. מה גרם לתובע לפנות לבית המשפט בתביעה זו? כפי שפרטו התובע וסריקאס בתצהיריהם, מאז שנת 1985 מנהל התובע דין ודברים עם כל יתר בעלי הדירות בבית בקשר לרישומו של הבית כבית משותף לאחר שתיערך תכנית חלוקה מוסכמת של הרכוש המשותף. בבית יש שש דירות בסה"כ. כל הדיירים, למעט בן-אבו ובהמשך הנתבעים, וכן משפחה נוספת המתגוררת בקומת המרתף, הגיעו להסכמה כיצד לחלק ביניהם את הרכוש המשותף. דא עקא, בן-אבו והנתבעים לא נתנו הסכמתם לכל הצעה אלא אם יובטח להם כל החלק הצפוני של החלקה. התובע מוסיף וטוען, כי עובר להגשת התביעה אף בקשו הנתבעים לבנות חדר על המרפסת שממערב, מה שהגדיש את הסאה. בשלב זה החליט להגיש את תביעתו. יצוין, כי פרט לנתבעים עושים גם חלק מבעלי הדירות האחרים שימוש ייחודי בחלקים שונים של הרכוש המשותף (עמ' 19). כך, למשל, סריקאס סיפח לדירתו גינה, המוקפת בגדר ובשער (לא נעול) (עמ' 27), אם כי במסגרת הסדר חלוקה הנו מוכן "לוותר" על חלק ממנה (עמ' 28). התובע לא נקט בהליכים משפטיים כלשהם נגד סריקאס או שכנים אחרים שהשתלטו על רכוש משותף. הוא תבע רק את הנתבעים. בחקירתו הנגדית הסביר בעניין זה (בעמ' 20): "בחלקה יש אנדרלמוסיה משום שכל אחד השתלט על חלקים ברכוש המשותף כאשר השיא היה בניה בלתי חוקית על ידי אסרף שהוא דייר חדש שהעירייה מטפלת בזה. במצב דברים זה נראה לי אחד משניים: או שכל השטחים יהיו משותפים, או שיהיה הסכם חלוקה. שכנים אחרים קבלו את תכנית החלוקה. הנתבעים לא קבלו ולכן הגשתי את התביעה. מה ששבר את גב הגמל זה שבזמן שהיה משא ומתן על חלוקה הנתבעים התכוונו לסגור את המרפסת בצד המערבי שנבנתה בשנת 91 ולהפוך אותה לחדר". יוטעם, כי לא הובאה כל ראיה, שלפיה גם התובע השתלט על רכוש משותף. למשמעות המשפטית של כל האמור לעיל אתייחס בהמשך. הניתוח המשפטי (1) המסגרת הנורמטיבית 36. הבית נשוא התביעה עדיין לא רשום כ"בית משותף". אין מחלוקת, כי הוא נכנס לגדרו של פרק ו'1 לחוק המקרקעין התשכ"ט - 1969. אף אין מחלוקת כי חצר הבית, כמו גם קירותיו החיצוניים, מהווים "רכוש משותף". במאמר מוסגר יצוין כי מסקנות אלה מתחייבות גם ממבחן ה"ייעוד". ראו: ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673; רע"א 698/85 בן צור נ' ששון, פ"ד מא(3) 144; ע"א 2525/92 ראוכברגר נ' עיריית רמת גן, פ"ד מז(5) 850; כן ראו את הוראות הסכם המכר שנערך בין מנהל מקרקעי ישראל ובין אמו של התובע (נספח לכתב התביעה) שמהן עולה, כי הבית יועד להירשם כבית משותף תוך שכל חלקיו שאינם "דירות" - כהגדרתן בחוק המקרקעין - יהוו "רכוש משותף". 37. לאור הממצאים שקבענו יש להכריע, בגידרה של מסגרת נורמטיבית זו, בשתי השאלות הבאות: האחת, האם השימוש שעושים הנתבעים בגינה, המהווה כאמור רכוש משותף, הנו שימוש סביר? השניה, בהנחה שאין מדובר בשימוש סביר, האם בנסיבות העניין התובע מנוע מלעתור להשבת המצב לקדמותו? נפנה ונבחן שאלות אלה לפי סדרן. (2) האם השימוש שעושים הנתבעים בגינה הנו שימוש סביר 38. המשמעות של זיהוי החצר והקירות החיצונייים של הבית כרכוש משותף היא, כי חלים עליהם הסדרי השימוש הנוגעים לרכוש משותף. מהם הסדרים אלה ואיזה שימוש רשאי לעשות בעל דירה ברכוש המשותף? חוק המקרקעין אינו נוקט עמדה בשאלה זו. התקנון המצוי, בתוספת לחוק המקרקעין, מקנה סמכות לאסיפה הכללית להחליט, ברוב קולות, בעניין "דרכי ניהולו של הרכוש המשותף והשימוש בו". אולם מהם כוחות השימוש של כל בעל דירה במקרה שבו לא התקבלה החלטה של האסיפה הכללית? 39. בא כוחו המלומד של הנתבע טוען בסיכומיו, כי יש להקיש בעניין זה מדיני השיתוף הכלליים, שלפיהם לכל שותף מוקנה הכוח להשתמש בנכס שימוש סביר, במגבלות שבחוק, ללא צורך בהסכמת יתר השותפים (סעיף 31 לחוק המקרקעין). בהמשך לטענתו זו ביקש להסתמך על שורת פסקי דין מדיני השיתוף הכלליים כדי להראות, ששימושם של הנתבעים בחצר הנו סביר. דא עקא, דרך זו לבחינת מהות שימוש הנתבעים בגינה הנה מוטעית, שכן לא רק שסעיף 56 (א) לחוק המקרקעין שולל באופן מפורש את תחולת דיני השיתוף הכלליים על תחום הבתים המשותפים, אלא שהחלתה של הגישה הפוזיטיבית המונחת ביסודם של דינים אלה, על תחום הבתים המשותפים, אינה ראויה מבחינת שיקולי מדיניות משפטית. עמד על כך פרופ' דויטש בספרו: קניין (בורסי, 1997, כרך א'), בעמ' 706: "כזכור, דני השיתוף הכלליים מעדיפים, לעניין זכות השימוש, את הגישה הפוזיטיבית על-פני זו הנגטיבית; לכל שותף מוקנה הכוח להשתמש בנכס שימוש סביר, במגבלות שבחוק, ללא צורך בהסכמת יתר השותפים. ברי, כי אין לגרוס שבתחום הבתים המשותפים אומצה גישה פוזיטיבית דומה. ראשית, סעיף 56(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969-, שולל בעליל את תחולתו של המודל הנוהג בדיני השיתוף, על תחום הבתים המשותפים, ויש לכבד הכרעה זו. שנית, גם לגופו של עניין, אכן אין מקום לאימוץ הגישה הפוזיטיבית של דיני השיתוף הכלליים בתחום הבתים המשותפים, בוודאי לא במתכונת הרגילה של דיני השיתוף. קיים הבדל יסודי בין מודל השיתוף הכללי לבין מודל השיתוף ברכוש המשותף בבית משותף. כפי שראינו, הגישה הפוזיטיבית בדיני השיתוף הכלליים מתאפשרת מחמת כך, שכל צד יכול לדרוש פירוק שיתוף. לאור זאת, נוצר "מאזן אימה" הגורם לריסון פנימי של כל שותף, שכן הוא עלול לאבד את זכותו בעין בנכס, כתוצאה מפירוק השיתוף. מציאות זו אינה מתקיימת בתחום הבתים המשותפים. השיתוף ברכוש המשותף אינו ניתן לפירוק. לאור העדר האפשרות לפירוק השיתוף, לא מתקיימים אותם בלמים פנימיים אשר יוצרים איזון הולם בכוחות השימוש". יחד עם זאת דומה, כי אין מניעה לראות בסעיף 31 לחוק המקרקעין מקור השראה לפתרון. כדברי פרופ' דויטש (בעמ' 706 - 707): "נשאלת בכל זאת השאלה, אם אין מקום להחיל את דיני השיתוף הכלליים על תחום הבתים המשותפים, באופן היקשי בלבד, תוך החלת שינויים מחויבים; משמעותה של הצעה זו היא כי תוחל בתחום הבתים המשותפים גישה פוזיטיבית מתונה [ההדגשה במקור] ... הצעתנו היא ... כי ייקלט לפרק הבתים המשותפים רק הגרעין העקרוני, הדוגל בהחלתה של גישה פוזיטיבית לסוגיית השימוש, תוך ביצוע התאמה ראויה, הממתנת את היקפה של הגישה הפוזיטיבית, ומתחשבת ברציונלה שבתשתיתו של סעיף 56(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט1969-". דברים אלה עולים בקנה אחד עם דברי כב' השופט ברנזון בע"א 549/73 וינטרס נ' זמורה, פ"ד כח (1) 645, 648: "לא כל שימוש ברכוש המשותף מותנה בקיומה של החלטה של האסיפה הכללית המתירה אותו. נראה לי, כי המבחן הנכון הוא זה: כל שימוש מותר גם בלי החלטה של האסיפה הכללית, ובלבד שהוא רגיל וסביר לפי תנאי המקום והזמן ואינו מונע שימוש דומה מאחרים ... פירוש הדבר, שמה שהאסיפה הכללית מתירה בנוגע לשימוש ברכוש המשותף - מותר, ומה שהיא אוסרת - אסור. אבל אין פירוש הדבר שמה שלא הותר על-ידה - אסור" . ובהמשך הדברים (עמ' 649): "השאיפה צריכה להיות למצוא איזון בין השמירה על הזכויות הקיימות של בעלי הדירות בדירותיהם וברכוש המשותף לבל ייפגעו לבין האינטרס הלגיטימי של כל בעל דירה יחיד לעשות שימוש רגיל ברכוש המשותף בצורה נאותה ובאורח סביר ... מצד שני, כל בעל דירה גם אינו בן-חורין לעשות ברכוש המשותף ככל אשר יעלה על לבו, מעין "הישר בעיניו יעשה", כשאין באותו עניין החלטה של האסיפה הכללית. ... מסקנה זו עולה בקנה אחד עם האמור בסעיף 31(א) לגבי בעלים משותפים במקרקעין שאינם בית משותף. ואף שסעיף זה אינו חל על בתים משותפים, הוא יכול לשמש לנו מורה דרך למה שמתקבל על הדעת בבתים משותפים בעניינים דומים שלא הוסדרו במפורש בחוק או על-פיו". 40. לאור האמור לעיל נפסק, כי בעל דירה רשאי להחנות את מכוניתו בשטח של הרכוש המשותף, המתאים לכך, אשר האסיפה הכללית לא ייעדה אותו לצורך אחר (פרשת וינטרס הנ"ל). בדומה לכך רשאי כל אחד מהדיירים להעמיד על מדשאת הבית כסא נוח ולהשתרע עליו כדי ליהנות מזיו השמש ולהשתזף (שם, בעמ' 648). מצד שני, אין בעל דירה רשאי לבנות בחצר הבית המשותף. עמד על כך כב' השופט גולדברג ברע"א 698/85 בן צור נ' ששון, פ"ד מא(3) 144, 151 : "תפיסת חזקה בלעדית על-ידי בנייה ב'רכוש המשותף' ... שוללת לצמיתות את זכות השימוש באותו חלק מה'רכוש המשותף' משאר 'בעלי' הדירות, ו'ברור כי דבר כזה אינו יכול להיעשות אלא בהסכמתם' (ע"א 504/68 משה נ' נציגות הבית המשותף, פ"ד כג(1) 688, 692)" כך גם לא רשאי בעל דירה לסגור מרפסת או לפרוץ פתחים בקירות חיצוניים של הבית או להרחיב פתחים קיימים ללא הסכמתם של כל הדיירים, שכן מי שמבצע פעולות כאמור עושה שינוי של קבע תוך תפיסת שליטה ייחודית בקיר החיצוני. ראו: ע"א 515/65 רבובסקי נ' גלסברג, פ"ד כ(2) 290, 295; ע"א 395/74 לוי נ' סמואל, פ"ד כט (2) 42, 45; ע"א 429/80 גרפינקל נ' ארליך, פ"ד לז(4) 141, 147 (הרחבת חלון בקיר חיצוני). בבואנו לבחון אם שימוש שעושה בעל דירה ברכוש המשותף סביר אם לאו יש לתת את הדעת גם על שיקולי המדיניות שמנה בית המשפט העליון, מפי כב' השופט גולדברג, בע"א 93/81 אליאס נ' שיפר, פ"ד לז(2) 444, 450: "מכאן אתה למד, כי אם תותר הרצועה, ובית המשפט ייתן גושפנקא לפגיעות ברכוש המשותף, שאינן אפסיות עד שכל בר דעת יראה בהן דבר של מה בכך, עלול הדבר לגרום להתמוטטותו של מוסד הבתים המשותפים, שיסודותיו מורכבים ומפותלים בלאו הכי, עד כדי כך שאדם הישר בעיניו יעשה ברכוש, שהוא נחלת הדיירים כולם". 41. ומן הכלל אל הפרט: על רקע אמות המידה שפרטנו אין כלל ספק, כי בניית מחסן העץ בחלק הצפון-מערבי של הגינה; פריצת הפתח בגדר המקיפה את הגינה מצדה המזרחי (לכיוון דרך חברון) ויציקת מעבר בטון רחב לכל אורך צדה הצפוני, באופן שנוצר מעבר ייחודי לדירת הנתבעים דרך הגינה; הוספתם של קירות בטון בגובה של מטר מסביב לריצוף הקיים בחזית הדירה המזרחית; והרחבת החלונות בחזית הצפונית של הדירה תוך פגיעה בקיר חיצוני - אינם מהווים שימוש סביר ברכוש המשותף. תוספות בניה אלה שינו דרך קבע את פני הרכוש המשותף. הן פגעו ברכוש המשותף. היה בהן כדי לתפוס חזקה ייחודית ברכוש המשותף ולהשיג את גבולו של התובע בו. ממילא, גם הנתבעים, העושים שימוש בתוספות אלה, תופסים חזקה ייחודית ברכוש המשותף ומנשלים את התובע מזכויותיו. הסעד למקרים כגון אלה הנו, ככלל, השבת המצב לקדמותו. יפים לעניין זה דברי כב' השופט ברנזון בע"א 515/65 רבובסקי נ' גלסברג, פ"ד כ' 290, 297: "הן לפי הוראות ההסכם המצוי והן לפי הוראות ההסכם המיוחד…מצווים המשיבים שלא לעשות כל מעשה חד-צדדי העשוי לפגוע ברכוש המשותף או בדירות האחרות. הם עברו על הלאו הזה והפגיעה הולכת ונמשכת. כל זמן שהיא קיימת זכותם של בעלי הדירות האחרות היא לשים לה קץ. הצו שהם זכאים לו…מטרתו היא לשנות את המצב שבו הולכת ונמשכת הפרת ההתחייבות" [ההדגשה שלי - י.ע]. כך גם בענייננו: תוספות הבניה אמנם נבנו בשעתו על ידי בן-אבו, אולם מי שמשתמשים בהן ומבקשים להנציחן, ובכך מנציחים את הפגיעה בתובע, הנם הנתבעים. התובע רשאי לדרוש מהנתבעים להפסיק שימוש זה, וכן הנו רשאי לגרום לסילוקו מהגינה של כל דבר שיש בו כדי להפריע לשימוש המשותף בה, כפי שהיה לפני מעשיהם החד-צדדיים של בן-אבו (וראו גם סעיפים 16-17 לחוק המקרקעין). (3) האם התובע מנוע לתבוע את השבת המצב לקדמותו 42. באי כוחם המלומדים של שני הצדדים מסתמכים על ההלכה שנפסקה לא מכבר על ידי שבעת שופטי בית המשפט העליון ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון (תקדין-עליון כרך 99 (4)). נפנה ונבחן פרשה זו. לאחר מכן ניישם את ההלכה שנפסקה בה על המקרה דנן. 43. עניינו של פסק הדין בסכסוך שכנים בבית משותף, אשר ביסודו בנייה של בעלי דירה אחת (המערערים) בשטחו של הרכוש המשותף. המדובר בהרחבת שטח דירתם של המערערים על ידי סיפוחו של המקלט המשותף של הבית לדירתם. הוועדה המקומית התנתה מתן היתר בניה בכך שהמערערים יבנו למשיבים מחסנים חלופיים במקום השטח שהיה בשימושם במקלט וכך אכן נעשה. 44. נקודת המוצא לדיון הייתה שהבניה היא שלא כדין ולכן עקרונית, עומדת ליתר בעלי הדירות הזכות להשבת המצב לקדמותו, וזאת הן לפי דיני הנזיקין והן לפי חוק המקרקעין. השאלה העיקרית שנדונה היא, מהו היקף שיקול דעתו של בית המשפט במתן סעד של הריסת המבנה והחזרת המצב לקדמותו במקום שבו מבוססת התביעה על חוק המקרקעין, וזאת בשים לב לסעיף 14 לחוק המקרקעין, מחד גיסא, ולעקרון תום הלב כמבוטא בסעיף 39 לחוק החוזים, מאידך גיסא. 45. כב' השופט אנגלרד, בדעת מיעוט, סבר שיש להימנע מהריסת המבנה. לשיטתו, סעיף 14 לחוק המקרקעין, המבטא את העיקרון הרחב יותר של תום הלב, מקפל בחובו שני מבחנים: האחד, קיומו של מניע פסול, העשוי למנוע את הפעלת הזכות; השני, איזון אובייקטיבי בין התועלת המופקת לבעל הזכות לבין הנזק הנגרם לזולת (פסקה 16 לפסה"ד). הגישה המסורתית שהובעה בפסיקה, שלפיה שיקול הדעת המוקנה לפי סעיף 14 מצומצם ביותר ואין להחילו אלא במקרה של פגיעה אפסית בזכות הקניין או ברכוש המשותף, מצמצמת מדי ואינה נותנת מהלכים לרוח החדשה של החקיקה הישראלית. שיקולי המדיניות המיוחדים, המבוססים על החשש להתמוטטות מוסד הבתים המשותפים, מופרזים מדי. הפעלת הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות מבוקרת דיה על פי מבחניה הפנימיים, ואין צורך או הצדקה להבחין בעניין זה בין הסדר קנייני לחוזי (פסקה 32), מה עוד שבסוגיית הבניה ברכוש משותף ריכך המחוקק עצמו את הדרישה להסכמת כל הדיירים בתיקון תשנ"ה של סעיף 71ב (א) לחוק המקרקעין. על רקע אמות מידה אלה סבר כב' השופט אנגלרד, כי בנסיבות העניין אין מקום למתן צו הריסה: בעוד שהריסה והחזרת המצב לקדמותו תגרום למערערים נזק גדול, הרי הסרת התוספת למשיבים אינה אלא עניין של עיקרון. כמו כן, המערערים הביעו נכונות לפצות המשיבים על אבדן השימוש ברכוש המשותף. בנסיבות אלה מאזן האינטרסים נוטה לצד קיום המצב הקיים תוך מתן פצויים לדיירים האחרים (פסקאות 34-35). 46. כל יתר ששת השופטים שישבו בדין סברו שאין מנוס ממתן צו להריסת המבנה. אולם עמדתם העקרונית בסוגיה לא הייתה אחידה. להלן נסקור את הדעות השונות. כב' השופטים טירקל, חשין, מצא ולוין היו בדעה, כי שיקול הדעת של בית המשפט שלא לאפשר לבעל זכות הקניין לממש את זכותו הוא מוגבל ומצומצם. כך, כב' השופט טירקל קבע (בפסקה 15 לחוות דעתו), כי - "…כאשר מדובר בהגבלת ההגנה של הבעלים מפני פגיעה שלא כדין בזכות הקניין שלו, יש לקבוע בשפה ברורה כי שיקול הדעת של בית המשפט הוא מוגבל ומצומצם ביותר…" ולמטה מזה (בפסקה 16): "כאמור, אינני שולל את האפשרות כי ייתכנו מקרים של פגיעה שלא כדין בזכות קניין, שבהם לא יוענק לנפגע הסעד המבוקש, מכוח המגבלות שהזכרנו, אולם, כפי שהדגשתי, מקרים אלה הם, לדעתי, חריגים ונדירים…" בהמשך מנה כב' השופט טירקל את השיקולים העיקריים שראוי שינחו את הפעלת שיקול הדעת, לאמור (פסקה 17): "השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי - משני בחשיבותו לקודמיו - הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי הדין. לעניין שיקולים אלה, תיראה, לדוגמא, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על ידי תפיסה דרך ארעי. ככל שעוצמת הזכות שנפגעה גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמצם וילך שיקול דעתו של בית המשפט, עד בלי השאיר לו שריד". על יסוד שיקולים אלה פסק כב' השופט טירקל, כי באותו עניין נפגעה לצמיתות זכות הבעלות של המשיבים ברכוש המשותף. הפגיעה נעשתה על אפם ועל חמתם. מדובר בפגיעה מהותית ששנתה את אופיו, צורתו ומראהו של הבית ופגעה בהנאתם של הדיירים מרכושם. המערערים גם נצלו את אחוזי הבניה המשותפים. בנסיבות אלה, גם כאשר מביאים בחשבון את הוצאותיהם הצפויות של המערערים עבור החזרת המצב לקדמותו, שיקול דעתו של בית המשפט הוא מצומצם ביותר, אם נותר בידיו שיקול דעת בכלל. לכך יש להוסיף שהמערערים השלימו את הבניה לאחר פתיחת ההליך המשפטי למרות שידעו שהמשיבים מתנגדים לה (פסקאות 18-19). בהמשך הדברים (פסקה 20) ציין כב' השופט טירקל כי בהקשר של יחסי שכנים בבית משותף "יש להקפיד במיוחד על שמירת זכויותיהם של בעלי הדירות ולהזהר מאד שלא לפרוץ בהן פרצות". 47. גם כב' השופט חשין סבר (פסקה 2 לחוות דעתו), כי - "זכותו של שמעון - בעל הדירה שנפגע - נתונה לסייגים, וכי בית המשפט קנה שיקול דעת שלא להיעתר לבקשת שמעון להרוס את הבנוי. אשר לעוצמתם של הסייגים, סבורני כי עוצמה זו קלושה וזניחה היא". ובהמשך (בפסקה 16): "אכן, הלכה היא מאז ומכבר, שבתביעה הסומכת עצמה על זכות הקניין, שיקול דעתו של בית המשפט - שלא להיעתר לתובע - שיקול דעת מצומצם הוא… לדעתנו, זה הלוך המחשבה הראוי; כך שומה עלינו לשקול בדעתנו". 48. בדומה לכך פסק כב' השופט מצא, כי - "אף אני גורס, שככלל זכאי בעל הזכות הנפגעת להחזרת זכותו לקדמתה. שיקול הדעת הנתון לבית המשפט, למנוע ממנו סעד זה, נועד למקרים חריגים בלבד; כגון שלבעל הזכות לא נגרמה אלא פגיעה של מה בכך, בעוד שתיקון בעין של המעוות כרוך בהטלת נטל כבד ובלתי סבירה על הפוגע…". כב' השופט מצא הדגיש את ייחודיותו בהקשר זה של הבית המשותף ואלה היו דבריו: "לא זו אף זו: גם לוא סברתי, ששיקול הדעת הנתון לבית המשפט לעניין הסעד הראוי בתביעה קניינית אינו יותר מצומצם משיקול הדעת הנתון לו בתביעה שעילתה נזיקית או חוזית, כסבור הייתי, שבכל הנוגע לפגיעת בעל דירה בבית משותף בזכויותיהם הקנייניות של בעלי הדירות השכנות, מוטל על בית המשפט להנהיג (כנושא של מדיניות שיפוטית) אמת מידה דווקנית. בעלות על דירה בבית משותף היא מסוג זכויות הקניין המקובלות והנפוצות בישראל. זכותו של כל אחד מבעלי הדירות כרוכה בקיום יחסי שכנות, ובקיום יחסי שיתוף בחלקת הרכוש המשותף, עם בעלי הדירות האחרות, שמבחינתו (כך ברוב המקרים) הם אנשים זרים, שהשותפות עימהם לא הייתה נתונה לבחירתו וההיפרדות מהם אינה עניין קל ופשוט. הציפייה שבעלי הדירות ינהגו זה עם זה בתום לב ובהגינות אינה מהווה ערובה מספקת לכך שזכויות הקניין של כל איש בדירתו ובחלקת הרכוש המשותף לא תיפגענה, והבטחת זכויותיהם של בעלי הדירות, מפני פגיעה וניצול לרעה מצד שכניהם, מותנית בהכרה בקיום זכות שבדין לקבלת סעד שיפוטי אפקטיווי לכל מי שזכויותיו נפגעו". 49. כב' המשנה לנשיא, ש' לוין, פסק, כי - "השיקולים שמנה חברי הנכבד השופט טירקל להפעלת עקרון תום הלב בגדרי הקניין מקובלים אף עלי ואני מסכים שכרגיל שיקול הדעת למנוע סעד מן הנפגע במקרים אלה מוגבל למקרים חריגים. כתבתי 'כרגיל' משום שלדעתי אין זה רצוי לקבוע מראש קטלוג סגור של מקרים כאלה". 50. כב' הנשיא ברק הסכים עם עמדתו העקרונית של כב' השופט אנגלרד, כי יש לערוך "שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה" (פסקה 12 לחוות דעתו). בה בעת קיבל את רשימת השיקולים העקרוניים שיש להביאם בחשבון במסגרת הפעלת שיקול הדעת, אשר אותם מנה כב' השופט טירקל (פסקה 11). אולם לשיטתו, היקף תחולתו של עקרון תום הלב הנו גמיש ומתחשב במכלול נתונים משתנים. לפיכך אין לומר, אפריורי, כי בכל מקרה יהיה שיקול הדעת השיפוטי "מוגבל ומצומצם ביותר" (פסקה 12). אשר למקרה הספציפי: מדובר בפגיעה ברכוש המשותף ולא בדירה עצמה ובתחום זה יש ליתן משקל נכבד ל"ביחד". כן יש ליתן משקל לנכונותם של המערערים לפצות את המשיבים. לעומת זאת, הפגיעה ברכוש המשותף היא מהותית ביותר. המערערים השתלטו על חלק ניכר מהרכוש המשותף. הם ניצלו את אחוזי הבניה המשותפים, סגרו קומת עמודים והעבירו לשליטתם מחסן משותף. זוהי פגיעה קבועה ולא חד פעמית. היא נעשתה מתוך מודעות להעדר כל זכות ובלא כל טעות או התרשלות. באיזון הכולל של הנתונים, חובת ההגינות לא דורשת מתן הכרה חוקית להשתלטות המערערים על הרכוש המשותף. "הכרה כזו תפגע ברקמת היחסים בין בעלי דירות בבית המשותף נשוא הערעור, ובמשטר הבתים המשותפים בישראל" (פסקה 12). 51. כב' השופטת שטרסברג-כהן פסקה, כי - "אף אני גורסת - כשיטתו של הנשיא - כי עלינו לפלס דרכנו בין גישתו של חברי השופט אנגלרד הרואה את שיקול דעתו של בית המשפט רחב כרחבו של אולם, לבין גישתו של חברי השופט טירקל הפותח סדק צר להפעלת שיקול דעת זה". לאור האמור לעיל סברה גם היא שיש מקום לתת צו הריסה של מה שנבנה ברכוש המשותף, למעט הריסת המקלטים והמחסנים החילופיים שבנו המערערים, אשר ראוי לברר לגביהם שמא ניתן להותירם על מכונם. 52. ומן הכלל אל הפרט: ראינו לעיל כי רוב השופטים בפרשת רוקר סברו, כי שיקול דעתו של בית המשפט למאן להושיט לתובע סעד אפקטיבי במקום שבו נפגעה זכותו הקניינית הנו מצומצם ומוגבל. הכלל הוא, שבית המשפט יורה על החזרת המצב לקדמותו וימנע לעשות כן רק במקרים חריגים. האם בנסיבות המקרה שלפנינו יש כדי לכונן חריג לכלל? אקדים ואומר, כי לאחר שבחנתי את מכלול הנתונים הגעתי למסקנה, שיש להבחין לעניין זה בין מחסן העץ שבצפון מערב הגינה, והשער שבמזרח עם השביל לאורך צד הגינה הצפוני, מזה, לבין הרחבת החלונות ב- 40 ס"מ והוספת קירות בטון בגובה של מטר על הריצוף בכניסה לדירת הנתבעים, מזה. להלן אבהיר את עמדתי. 53. אפתח במחסן העץ, בשער ובשביל המוביל ממנו. בזיקה ל"עוצמת הזכות הקניינית" שנפגעה, שהיא הראשונה מבין ארבע אמות המידה שיש לשקול לפי שיטתו של כב' השופט טירקל (פסקה 46 לעיל), יש לציין כי בניגוד לבית המשותף נשוא פרשת רוקר, הבית נשוא פרשתנו טרם נרשם כבית משותף בלשכת רישום המקרקעין. הזכויות שרכשו הצדדים בקשר לדירותיהם, על פי הסכמי הרכישה שערכו בשעתו עם מנהל מקרקעי ישראל, לא נרשמו אף הן. כל עוד לא הסתיימו עסקאות הרכישה ברישום, לא רכשו הצדדים זכות קניין מלאה בדירותיהם. אולם מצד שני, זכויותיהם אינן אובליגטוריות גרידא, אלא הן מסווגות כ"זכות שביושר", "מעין קניין", "קניין שביושר", הפועל כלפי כולי עלמא, כפי שפועלת זכות קניינית של ממש (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, פורסם ב"דינים ועוד"). במצב דברים זה, ומאחר שאת התביעה ואת הסעדים המבוקשים בה ניתן לעגן בסעיפים 16 ו - 17 לחוק המקרקעין, אין סיבה שלא להחיל על ענייננו את הלכת רוקר כלשונה. דומה כי לעניין זה לא צריך להיות הבדל בין בית הרשום כבית משותף, לבין בית שחל עליו פרק ו'1 לחוק המקרקעין, אשר לדייריו יש "רק" "קניין שביושר" בדירותיו. אשר למידת הפגיעה בתובע אין קושי לקבוע, כי הן השימוש שעושים הנתבעים במחסן, והן השימוש בשער שנפרץ בצד מזרח ובשביל המוביל ממנו לאורך החלקה לעבר דירת הנתבעים, רחוקים מלהיות פגיעה "שולית ואפסית" (כמאמר ב"כ הנתבעים בסיכומיו). עבודות אלה שינו את פני הגינה באופן ממשי ולצמיתות. הן כרוכות בתפיסת חזקה ייחודית בגינה. לעיל כבר ציינתי, כי יש בהן כדי לעורר אצל המתבונן מן הצד את הרושם, שהגינה הנה רכושם הבלעדי של הנתבעים. ממילא, יש בהן כדי להרתיע בעלי דירות אחרות להשתמש בגינה. הנזק שייגרם לנתבעים עקב השבת המצב לקדמותו הנו שיקול משני בחשיבותו לקודמיו (ראו דברי כב' השופט טירקל בפסקה 46 לעיל), אך גם לעצם העניין נראה, כי הריסת המחסן, כמו גם אטימת השער שנפרץ בשעתו בגדר הבית ממזרח ו"ביטולו" של השביל המוביל מהפתח שנפרץ בה לעבר דירת הנתבעים, לא יסבו לנתבעים נזק של ממש. דומה שהנתבעים עצמם לא מייחסים למחסן חשיבות רבה באומרם שאינם תופסים בו חזקה ייחודית. אמנם הסברם זה נדחה על ידי, אך בעצם העלאתו יש כדי ללמד שהם מסוגלים לנהל חיים תקינים גם בלעדיו. אשר לשער ולשביל הרי לעיל ראינו, כי קיימות שתי דרכי גישה אחרות (חוקיות) לדירתם של הנתבעים. אשר לתום ליבם של הצדדים אין בידי לקבל את טענת ב"כ הנתבעים, כי ביסוד הגשת התביעה "מניע זר" של התובע. אמנם אין ספק, שלו היה הצדדים מגיעים להסכמה אודות תכנית חלוקה של הרכוש המשותף לא היה התובע מגיש תביעה זו. אולם, הצדדים לא הגיעו לתכנית חלוקה מוסכמת. בעוד שהתובע לא ספח לעצמו כל חלק של הרכוש המשותף, הנתבעים ספחו לעצמם חלקים לא מבוטלים ממנו. עמדתו של התובע, שלפיה: "או שכל השטחים יהיו משותפים, או שיהיה הסכם חלוקה. שכנים אחרים קבלו את תכנית החלוקה. הנתבעים לא קבלו ולכן הגשתי את התביעה" - נראית סבירה בעיני, שהרי אין לדרוש מהתובע לשבת באפס מעשה לנוכח נישולו מזכויותיו. נכון הדבר שהמחסן, השער והשביל נבנו בשעתו על ידי בן-אבו ולא על ידי הנתבעים. הנתבעים לא היו מודעים להתנגדות התובע לביצוע העבודות, ואף לא שמעו מפיו התנגדות במשך כ- 4 השנים שחלפו מרכישת דירתם ועד להגשת התביעה. אולם מצד שני יש לזכור, שהנתבעים היו מודעים היטב לכך שמדובר בתוספות בניה שבוצעו על הרכוש המשותף. הם לא טרחו לברר מיוזמתם מהי עמדת התובע לגבי תוספות הבניה אלא העדיפו לנהוג בהן מנהג בעלים כאילו מדובר ברכושם הבלעדי. לו בדקו באופן יסודי את תיקי המנהל ועמידר, או לו פנו לתובע, היו מתחקים על נקלה אחר התנגדותו. בנסיבות העניין אין קושי לקבוע, כי אי הבעת התנגדות מצד התובע נבעה מרצון לשמור על יחסי שכנות טובים ולהגיע לתכנית חלוקה מוסכמת ותו-לא, ולא היה בה כדי להוות ויתור או הסכמה. לאור מכלול הנתונים, בכך שהתוספות בוצעו על ידי בן-אבו ושהנתבעים לא היו מודעים להתנגדות התובע, אין כדי להפוך את הקערה על פיה. בנתונים אלה לא די כדי לכונן חריג, אשר ימנע את התובע לממש את זכותו ה"מעין-קניינית" ברכוש המשותף. 54. בשולי הדברים יצוין, כי לאור העובדה שתוספות הבניה נבנו על ידי בן-אבו ולא על ידי הנתבעים, בשילוב עם חוסר מודעותם של הנתבעים להתנגדות התובע, ספק בעיני, אם ראוי להורות לנתבעים דווקא להסירן. דומני, כי הסעד הראוי בנסיבותיו המיוחדות של העניין הנו מתן "כוח" לתובע להשיב את המצב לקדמותו, תוך חיובם של הנתבעים להימנע להפריע לו לעשות כן. אולם, אך זהו שיקול הנוגע לאופן ניסוחו של הסעד שיושט לתובע ואין בו כדי לגרוע מזכותו שהמצב יושב לקדמותו. 55. פני הדברים שונים לגבי הרחבת החלונות בדירת הנתבעים, והוספת "קירות" בטון בגובה של מטר על הריצוף בכניסה לדירת הנתבעים. לעיל קבעתי, כי הרחבת החלונות התבטאה ב- 40 ס"מ בלבד (מרוחב של 1.10 מ' ל- 1.50 מ'). בעוד שלדידו של התובע מדובר בעניין של מה בכך, הרי לדידם של הנתבעים, המתגוררים בקומת מרתף חשוכה, מדובר בשיפור של ממש לאיכות חייהם. בשים לב לכך שהחלונות מהווים חלק מהדירה עצמה (בד בבד להיותם קבועים בקיר חיצוני) לא היה לנתבעים יסוד להניח, שהחלונות הורחבו על ידי בן-אבו ללא הסכמת השכנים, מה עוד שבמשך כארבע שנים תמימות למן רכישת דירתם ועד להגשת התביעה לא מחה בפניהם התובע על כך. בניגוד למה שאמרתי קודם לגבי המחסן, השער והשביל - הרי בכל הקשור לחלונות דומני, כי ביסוד העלאת הנושא על ידי התובע לא מונח רצון אמיתי להגן על זכויותיו, להבדיל מרצון להפעיל על הנתבעים לחץ כדי לאלצם להסכים לתכנית החלוקה. בדומה לכך, קשה להתחקות אחר שיקול ענייני בהתנגדות התובע להוספת "קיר" בגובה של מטר לריצוף שבחזית המזרחית של דירת הנתבעים, בכניסה לדירתם, הקיים מזה כשלושים שנה. מדובר בחלק נסתר של הגינה, הצמוד לכניסה לדירת הנתבעים. הריצוף שם קיים עשרות שנים. התוספת בוצעה על ידי בן-אבו והנתבעים לא היו מודעים להתנגדות התובע. לאור מכלול הנתונים אין תכלית ראויה במתן הוראה לנתבעים להסיר תוספת זניחה ושולית זו. תוצאות 56. התובע זכאי להשבת המצב לקדמותו בכל הקשור למחסן העץ שבצפון מערב הגינה, לשער שנפרץ ממזרח ולשביל היוצא ממנו לאורך צדה הצפוני של הגינה. התובע רשאי, אפוא, להרוס את המחסן, לאטום את הפתח בשער ולהרוס את שביל הבטון. הנתבעים וכל הפועל מטעמם או בשמם לא יפריעו לתובע ולכל הפועל מטעמו או בשמו לבצע פעולות אלה (לעניין אופן ניסוחו של הסעד שובו ועיינו בפסקה 54 לעיל). 57. כל יתר פריטי התביעה שלגביהם התבקש צו להשבת המצב לקדמותו - נדחים בזה. 58. לאור הממצא, כי הנתבעים לא תפסו חזקה ייחודית בכל שטח הגינה (פסקה 20 לעיל), יש לדחות את רכיב התביעה לתשלום שכר ראוי בגין תפיסת חזקה בכל שטח הגינה, וכך אנוכי מורה. 59. הנתבעים לא היו חייבים להסכים לתכנית החלוקה של הרכוש המשותף שהציע התובע. בא כוח התובע לא הצביע בסיכומיו על כל מקור שלפיו היו חייבים הנתבעים לתת הסכמה כזו. ממילא, יש לדחות את רכיב התביעה שעניינו בנזק שנגרם לתובע עקב העיכובים ברישום הבית המשותף. בהקשר זה יצוין, כי לא הוכח שהנתבעים מנעו את רישום הבית ללא הצמדות ייחודיות. 60. לא שוכנעתי, שקודם להגשת התביעה התכוונו הנתבעים לבנות חדר מקורה בחזית מזרחית של דירתם. מכל מקום, הנתבעים מודעים לכך שאינם רשאים לבנות חדר כזה ללא הסכמת התובע או למצעיר, אישורה של האסיפה הכללית. דומה שבכך בא התובע על סיפוקו. אם למרות זאת יבנו הנתבעים חדר שלא כדין יהיה התובע רשאי לשוב ולפנות לבית המשפט בתביעה מתאימה. 61. התביעה שכנגד נדחית בזה. 62. בשים לב לתוצאה הסופית זכאי התובע להוצאות. עם זאת ראוי לציין, שהתובע הרחיב את היריעה שלא לצורך. המדובר לא רק ברכיבי התביעה שנדחו, אלא בעיקר בטענתו של התובע, כי דירתם של הנתבעים אינה "דירה" אלא "מחסן", אשר לצורך הוכחתה הגיש התובע חוות דעת מומחה, שעלתה לו ממון רב. אין הצדקה להשיב לתובע את ההוצאות שבהן נשא בקשר לטענה זו, שכן לעיל ראינו שלא היה צורך להידרש לה כדי להכריע בשאלות האמיתיות שהיו שנויות במחלוקת (וראו בהקשר זה את ההחלטה על פיצול הדיון בעמ' 16). בנסיבות אלה מוצדק לפסוק לזכות התובע סכום כולל של הוצאות ושכ"ט-עו"ד. הנתבעים ישלמו, אפוא, לתובע הוצאות ושכ"ט-עו"ד בסכום כולל של 8,000 ש"ח ומע"מ, צמוד ונושא ריבית כחוק החל מהיום. בניהבתים משותפיםחצר משותפת