פסק דין 1. תובענה זו, עניינה תביעה למתן פסק דין הצהרתי לפיו קיימת למבקש זכות זיקת הנאה במקרקעין של הנתבע מס' 1 (להלן: "אלרחמן"), הידועים כחלקה 9 בגוש 30277 (להלן: "החלקה"). 2. בהמרצת הפתיחה טוען המבקש המיוצג על-ידי בנו (להלן: "מוראד") על-פי יפוי כוח כללי משנת 1995, כי במשך כל חייו הבוגרים ובמשך כ- 35 שנה ועד היום השתמש בחלקה ונהג בה מנהג בעלים. בתקופה זו חרש, נטע וטיפל בחלקה כפי שעשה לפניו אביו וכפי שעושים כיום ילדיו יחד עמו. אשר על כן מבקש המבקש מבית המשפט להצהיר, כי קיימת לו זכות מסוג זיקת הנאה בחלקה הנדונה להמשיך להשתמש בה באופן המתואר להלן. המבקש אינו מתכחש לבעלותו של אלרחמן בחלקה וטוען, כי במשך כל התקופה בה עשה שימוש בחלקה לא היתה כל התנגדות לשימוש זה מצד בעל החלקה או מכל גורם כלשהו. על פי הנטען בהמרצת הפתיחה הליך זה ננקט בעקבות מידע שהגיע לידי המבקש, לפיו נתן אלרחמן למשיב מס' 2 (להלן: "טהה סלמאן") יפוי כוח בלתי חוזר ביחס לחלקה. על כן מתבקש בית המשפט, כי תוכר זכותו של המבקש בחלקה והיא תוכפף לזיקת ההנאה שרכש בה, אף אם תועבר לידי טהה סלמאן או לידי כל אדם אחר. מפאת שהותו של אלרחמן בחו"ל ואי יכולתו להתייצב לדיונים בהמרצת הפתיחה, מינה אלרחמן את טהה סלמאן כמיופה כוחו הכללי בכל הקשור לנכסיו בישראל לרבות החלקה נשוא דיון זה וכמיופה כוחו בהליכים אלה. שני המשיבים מיוצגים על ידי ב"כ עוה"ד ח'ורי (ראו גם פרוטוקול דיון מיום 11/05/00 בעמ' 1). טענות המשיבים: 3. בתשובתם להמרצת הפתיחה מיום 27/04/00 ובסיכומיהם מעלים המשיבים הן טענות מקדמיות והן טענות לגופו של עניין. ראשית, טוענים המשיבים, כי קיימים ליקויים מהותיים בדרך הגשת המרצת הפתיחה המחייבים את דחיית המרצת הפתיחה על הסף תוך חיוב בהוצאות משפט לדוגמא, באשר ניסוחה של ההמרצה לוקה בחסר ואף נעשה באופן מזלזל. שנית, טוענים המשיבים, כי לבית משפט זה אין סמכות עניינית לדון בתובענה. שלישית טוענים, כי דין ההמרצה להידחות אף לגופו של עניין באשר זכותו של המבקש אינה בגדר זכות הראויה להוות זיקת הנאה במקרקעין. דיון 4. אדון תחילה בטענתו המקדמית של ב"כ המשיבים, אשר הועלתה לראשונה בסיכומים, ועניינה חוסר סמכותו של בית משפט זה לדון בתביעה. לטענת המשיבים, מאחר והתביעה הינה למתן פסק דין הצהרתי על פיו יקבע שבחלקה הנדונה עומדת למבקש "זכות שימוש" המהווה זיקת הנאה, הרי שהיא בגדר סמכותו העניינית של בית משפט השלום בהיותה תביעה בדבר "חזקה או שימוש במקרקעין" על פי סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984. סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט קובע: "תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן שענינן חזקה או שימוש במיטלטלין, יהיה שוויו של נושא התביעה אשר יהיה; אך בית המשפט לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין.". על-פי סעיף 93(א)(1) לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 (להלן: "החוק"), זיקת ההנאה יכול שתקבע, "כי בעל המקרקעין הזכאים או מי שהזיקה ניתנה לטובתו זכאי לשימוש מסויים במקרקעין הכפופים" (הדגשות אינן במקור). מכאן, לסברת המשיבים, מאחר וזיקת ההנאה משמעותה שימוש במקרקעין הרי שהיא בסמכותו העניינית של בית משפט השלום. 5. בגישה דומה פסע בית המשפט בת"א(חי') 25863/98 כרמי נ' סונול ישראל בע"מ, דינים שלום, כרך טז, 450 בקובעו, כי "הביטוי של הזכות לזיקת הנאה חיובית הינו בדרך של שימוש, וזהו תוכנה של הזכות. לכן משפונה התובע למתן סעד הצהרתי על קיומה של זיקת הנאה, או בסעד לצוות על רישומה של זיקת הנאה, גם על פי מבחן הסעד - התביעה ענינה הצהרה על זכות השימוש במקרקעין הכפופים, ולפיכך ענין זה בא במסגרת הסמכות הענינית של בית משפט השלום". 6. התביעה בענייננו עניינה מתן סעד הצהרתי למבקש, לפיו קיימת לו זיקת הנאה בחלקה מושא הליך זה. תקנה 14(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 קובעת, כי התובע רשאי בכתב תביעתו לבקש כל סעד שמוסמך בית המשפט לתיתו לרבות צו הצהרתי. סעיף 75 לחוק בתי המשפט מסמיך כל בית משפט הדן בעניין אזרחי ליתן פסק דין הצהרתי ובלבד שהעניין גופו נמצא בגדר שיפוטו. 7. יש לשים לב, כי תוכנה של זיקת ההנאה כפי המפורט בסעיף 93 לחוק אינו מצטמצם ל"שימוש מסוים" בלבד של בעל הזיקה במקרקעין הכפופים. סעיף 93(א)(1) לחוק קובע, אומנם, כי תוכנה של זיקת ההנאה יכול שיהא שימוש מסוים בקרקע (הזיקה החיובית) אולם, מסעיף 93(א)(2) וסעיף 93(ב) לחוק עולה, כי אפשר שזיקת ההנאה תכלול גם רכיבים אחרים שאינם נוגעים לזכות השימוש דווקא. כך, למשל, קובע ס"ק (א)(2), כי זיקת ההנאה יכול שתקבע "כי בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסוימת באותם מקרקעין" וס"ק (ב) קובע, כי "זיקת הנאה לטובת מקרקעין יכול גם שתקבע, כי בעל המקרקעין הכפופים חייב לבצע בהם פעולה מסוימת או שלא יהיה זכאי למנוע ביצוע פעולה מסוימת במקרקעין הזכאים". מכאן ניתן לומר כי, תביעה למתן סעד הצהרתי בדבר קיום זיקת הנאה היא בגדר "תביעות אחרות הנוגעות למקרקעין", הנתונות לסמכותו העניינית של בית המשפט המחוזי על פי סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט. 8. כך גם קבע בית המשפט המחוזי בת"א(חי') 239/93 המ' 4153/94 עזר נ' גולדבליט, פס"מ תשנ"ה(2)163, כי תביעה למתן סעד הצהרתי בדבר קיום זיקת הנאה הינה בגדר "תביעות אחרות הנוגעות למקרקעין" ולפיכך, נתונה לסמכות בית המשפט המחוזי. עוד נקבע שם, כי מאחר וזיקת ההנאה היא זכות קניינית - "זכות חפצא" ולא "זכות גברא", הרי שאין לראות בה תביעה "לשימוש במקרקעין" כמשמעותה בסעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט. בדרך דומה נקט גם בית המשפט השלום בעניין ת"א(טבריה) 1334/85 המועצה המקומית מגדל נ' S.N.E Trust Inc פסקים תשמ"ז ב' 86 שם נקבע: "התביעה בענייננו אינה לשימוש בזיקת הנאה. הסעד המבוקש הינו מתן פסק-דין המצהיר על קיומה של זיקת הנאה. והבדל זה שבין הסעדים המבוקשים הוא שעושה את ההבדל בסמכותו העניינית של בית המשפט; לו הייתה התביעה שבפני לסעד שיאכוף את השימוש בזיקת ההנאה הנטענת, כי אז הסמכות היא לבית משפט השלום; אך מאחר והסעד המבוקש עניינו מתן פסק דין הצהרתי על דבר קיומה של זיקת ההנאה הנטענת, הרי שאין הוא נכנס לגדר "תביעה בדבר חזקה", וגם לא בגדר "תביעה בדבר שימוש במקרקעין", ועל כורחך אתה מגיע למסקנה שהענין נכנס בגדר "תביעות אחרות הנוגעות למקרקעין", כאמור בסעיף 51(א)(3) סיפא, וממילא אין הענין בסמכותו של בית משפט השלום". (ההדגשות במקור - מ.ש.א). אשר על כן נתונה הסמכות לבית המשפט המחוזי לדון בתובענה דנן. אין גם לומר, כי תביעה למתן סעד הצהרתי בדבר קיום זיקת הנאה הינה "תביעה בדבר חזקה", שהרי על פי סעיף 5 לחוק המקרקעין זיקת הנאה הינה "שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם" (הדגשה שלי - מ.ש.א). 9. באשר לשאר טענותיהם צודקים המשיבים, כי דין התביעה להידחות הן מהטעם שהתביעה והתצהיר נוסחו בצורה שאינה מצדיקה מתן סעד לתובע, והן משום שלגופו של עניין אין השימוש הנטען בחלקה מתיישב עם תוכנה של זיקת ההנאה. תוקף התצהיר 10. המשיבים מעלים מספר טענות הנוגעות לאופן ניסוח התביעה: טענותיהם אלו עניינן בשני מישורים. האחד, זהות המצהיר בהמרצת הפתיחה. השני, אופן ניסוח התצהיר. מפאת קוצרו, אביא את התצהיר, שצורף לכתב התביעה, כלשונו: "אני הח"מ מוראד סלמאן ת.ז 276151013 לאחר שהוזהרתי כי עלי לאמר את האמת וכי אהיה צפויי לעונשים הקבועים בחוק אם לא אעשה כן מצהיר בזה בכתב כדלקמן: 1. כל האמור בהמה"פ לעיל, וככל שהוא מכיל טעון עובדתי נכון למיטב ידיעתי. 2. כל האמור בהמה"פ לעיל ככל שהוא מתייחס לטיעון משפטי הרי זה נאמר עפ"י עצה משפטית שקיבלתי. 3. זהו שמי זו חתמתי ותוכן הצהרתי זה אמת. (ההדגשות במקור). יש לציין, כי התצהיר היחידי שצורף להמרצה נערך על-ידי מוראד, בנו של המבקש, ואין בנמצא כל תצהיר ערוך על-ידי המבקש עצמו ואף לא נתבקשה בשלב כלשהו הגשתו של תצהיר מצד המבקש עצמו. 11. תקנה 255 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 (להלן: "תסד"א") קובעת, כי "המרצת פתיחה תוגש כדרך שמגישים בקשה בכתב, ויחולו עליה הוראות תקנה 241(א)...". תקנה 241(א) לתסד"א שכותרתה "הגשת הבקשה בכתב והדיון בה" קובעת: "(א) בבקשה בכתב יפרט בעל הדין את טיעוניו כולל אסמכתאות, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה...". על פי הוראת תקנה 521 לתסד"א "התצהיר יהא ערוך בגוף ראשון, מחולק לסעיפים ומכיל רק עובדות שהמצהיר יכול להוכיחן מתוך ידיעתו הוא, אלא שבבקשות ביניים רשאי הוא להצהיר גם לפי מיטב אמונתו ובלבד שיציין את הנימוקים לכך". בענייננו אין המדובר הוא בבקשת ביניים, כי אם בהליך העיקרי שנפתח בהמרצה ועל כן על המצהיר להצהיר רק על עובדות שהן בידיעתו האישית ושיש בהן לתמוך בעובדות המשמשות יסוד לבקשה. 12. לעניין עריכת התצהיר על ידי אדם אחר שאינו התובע או המבקש נאמר כבר כי: "אין הכרח בכך, שהמבקש בעצמו יהא המצהיר. פעמים ידועות העובדות לאדם אחר דוקא יותר מאשר למבקש עצמו, ותצהירו יהא משום כך אפילו עדיף על תצהיר המבקש, אך כאשר שוכנע בית המשפט, כי המבקש נמנע מלהצהיר, כדי להתחמק מחקירת שתי וערב, לא יסתפק בתצהירו של אדם אחר" (ראו י.זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית 1995) 715). אולם בענייננו מתעוררת השאלה האם אכן העובדות המבססות את טענת זיקת ההנאה של המבקש בחלקה ידועות למוראד יותר מאשר למבקש עצמו ולפיכך מצדיק הדבר הגשת תצהיר ערוך דווקא בידי מוראד. נראה לי, כי התשובה לשאלה זו היא בשלילה. זיקת ההנאה הנטענת בהמרצה מבוססת על שימושו הרציף של המבקש בחלקה במשך למעלה משלושים שנה ואין ספק, כי ידיעתו אודות הזכות הנטענת טובה יותר משל כל אדם אחר. כך ובמיוחד, טובה עדותו של המבקש בהשוואה לזו של מוראד. אומנם מוראד הוא בנו של המבקש, ועל פי הנטען בהמרצת הפתיחה, אף משתמש כיום בחלקה ביחד עם המבקש ועל כן יכול להעיד ממקור ראשון על השימוש הנעשה בחלקה. אולם מוראד הוא בן 26 שנים בלבד, ולפיכך אין הוא יכול להעיד על השימוש הנטען בחלקה שנעשה עוד קודם ליום הולדתו, אלא אם עדות זו ניתנת בהיותו כלי שני. כאשר העילה הנטענת היא זיקת הנאה מכוח שנים אשר תנאי מתנאיה הוא שימוש כלשהו רציף בקרקע במשך שלושים שנה לפחות, אין ספק שבנסיבות כאלו עדותו של אדם שהינו בן 26 שנים בלבד אינה יכולה להיות טובה יותר מזו של הטוען לזיקת ההנאה מכוח שנים, באשר אין היא יכולה להיות במלואה עדות ממקור ראשון המבוססת על עובדות שהמצהיר יכול להוכיחן מתוך ידיעתו שלו. מן הנסיבות עולה, כי חלק מהעובדות הנטענות בתצהירו של מוראד הן עדויות ממקור שני. כך, למשל, אין התצהיר שצורף להמרצה יכול לאמת ממקור ראשון את הטענות שהועלו על ידי המבקש לפיהן, "...במשך כל חייו הבוגרים ובמשך כ- 35 שנה השתמש ומשתמש בחלקה ונוהג בה מנהג בעלים..." וכי "במשך כל תקופת השימוש לא היתה כל התנגדות מצד גורם כלשהוא, לרבות מצד הנתבעים". כל עדות של מוראד ביחס לטענות אלו אינה יכולה להיות במלואה עדות ממקור ראשון. לכן אין לומר שהצהרתו של מוראד לפיה ""כל האמור בהמה"פ לעיל, וככל שהוא מכיל טעון עובדתי נכון למיטב ידיעתי", מקיימת את דרישת תקנה 521 לתסד"א, שהתצהיר יכיל רק עובדות שהמצהיר יכול להוכיחן מתוך ידיעתו הוא. 13. יש לציין, כי בתצהיר לא מופיע גם כל טעם להראות מדוע נמנע המבקש בעצמו מלהגיש תצהיר לתמוך בטענותיו ומדוע הוגש התצהיר על ידי מיופה כוחו של המבקש, שהוא ללא ספק בגדר "אדם אחר". הסבר לכך ניתן למצוא בסיכומי המבקש מהם עולה, כי הסיבה להגשת תצהיר על ידי מוראד הינה הימצאותו של המבקש במקום מגוריו בארה"ב וכן העובדה, שמוראד בעצמו השתמש ועדין משתמש בחלקה. לטענת ב"כ המבקש, יש בכך כדי להכשיר את תצהירו של מוראד כתצהיר הכולל עובדות שהמצהיר יכול להוכיחן מידיעתו הוא וכי בנסיבות העניין העובדות ידועות למוראד טוב יותר מאשר למבקש עצמו. לדעתי, נסיבות העניין אינן מצדיקות הימנעות המבקש מהגשת תצהיר המאמת את הטענות העובדתיות שהועלו על ידו בהמרצת הפתיחה. עובדת מגוריו של המבקש בחו"ל לבדה אינה מצדיקה הימנעות ממתן התצהיר ולא הייתה כל מניעה שהמבקש יערוך את תצהירו בחו"ל, באשר הקריטריון הקובע לעניין הגשת תצהיר על ידי אדם אחר שאינו בעל הדין הוא שאלת ידיעת העובדות המבססות את עילת התביעה ולא מקום מגוריו של המבקש. וכפי שאמרתי כבר לעיל, אין ספק שמוראד אינו יודע או יכול לדעת את כל העובדות הנטענות בהמרצה מידיעתו האישית בלבד, אף שתצהירו מתיימר לקבוע כן. 14. גם לעניין ניסוחו לוקה התצהיר בפגם. לא אחת נקבע בפסיקה שעל המצהיר לעגן בתצהירו את כל העובדות אותן הוא מבקש להוכיח ו"אין לערוך תצהיר על ידי איזכור והפניה אל מסמך אחר, כגון: "כל העובדות המפורטות בכתב התביעה הן נכונות". תצהיר כזה הוא פסול ולא יתקבל (י.זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995)717 וההפניות שם; א.גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה חמישית,1999)543). לטענת ב"כ המבקש, אין כל פסול בתצהיר באשר כל העובדות המובאות בהמרצת הפתיחה ניתנו על ידי מוראד. התצהיר נכתב בגוף המרצת הפתיחה באותו מעמד ולכן לא היה טעם לחזור על אותן עובדות בתצהיר עצמו, מה גם שמוראד הצהיר, כי כל העובדות בהמרצת הפתיחה הן אמת. בנוסף טוען ב"כ המבקש, כי אף אם נפל פגם בצורת התצהיר, הרי אין בכך כדי להצדיק דחיית בקשתו היות והמשיבים לא הגישו כל בקשה לפסילת התצהיר. טענות אלו דינן להידחות. כתיבת התצהיר כפי שנעשתה במקרה דנן היא פסולה, ואין העובדה שכל העובדות המובאות בהמרצת הפתיחה ניתנו על ידי המצהיר והעובדה שהתצהיר נכתב בגוף ההמרצה, כדי לרפא את הפגם. המשיבים גם לא התעלמו מהפגמים הנטענים שבתצהירו של מוראד וכבר בתשובתם להמרצת הפתיחה מיום 27/04/00 ביקשו מבית המשפט לדחות את התביעה על הסף מחמת הפגמים הנטענים. 15. אולם, גם אם לא היה בפגמים אלו כדי לדחות את התביעה על הסף, הרי שיש בכך להשפיע על משקלן של העדויות שניתנו לתמיכה בהמרצת הפתיחה. לאור העובדה שטענות המבקש לא נתמכו בתצהיר ערוך על ידו לא ניתן לומר שעלה בידו להוכיח את טענותיו באופן המצדיק היעתרות לתביעתו. כפי שציינתי לעיל עדותו של מוראד לעניין השימוש שנעשה בחלקה לפני יום הולדתו אינה אלא עדות שמיעה ואין בה לסתור את גירסת המשיבים, לפיה עד תחילת שנות ה - 70 השתמש בחלקה אביו של המשיב מס' 2 ולא המבקש, כפי שטוען הוא בהמרצה, וכי במשך עשרות השנים שלאחר מכן נותרה החלקה מוזנחת לחלוטין, אם כי המבקש עשה בה שימוש מידי פעם (ראו תצהיר המשיב מס' 2 שצורף לבש"א 4428/99 אליו התייחס המבקש בסיכומיו). 16. אף לגופו של עניין דין התביעה להידחות. זיקת הנאה יכול שתהא לטובת מקרקעין או לטובת אדם פלוני, לטובת סוג בני אדם או לטובת הציבור (סעיף 92 לחוק המקרקעין). מנוסח המרצת הפתיחה נראה, כי זיקת ההנאה לה טוען המבקש הינה מסוג זיקת הנאה לטובת אדם, אשר מכוחה רשאי הוא להמשיך להשתמש בחלקה באופן שעשה כן עד היום, קרי, לחרוש, לשתול ולטעת בחלקה (סעיף 3 להמרצת הפתיחה). ואולם, בסעיפים 38-39 לסיכומיו טוען המבקש, כי זיקת ההנאה שקמה לו הינה מסוג זיקת הנאה לטובת מקרקעין. לגרסתו, הזיקה לה הוא זכאי שירתה בעבר את אביו ומשרתת כיום אותו ואת משפחתו באופן שאינו ניתן להפרדה מזכויותיהם במקרקעין שלהם, (חלקה מס' 10) הסמוכים לחלקה הנדונה שבבעלות המשיב וכי הנסיבות הכרוכות בשימוש ואופיו של השימוש מראים בבירור שהמדובר הוא בזיקה לטובת מקרקעין ולא זיקת ההנאה לטובת אדם באופן אישי (סעיף 38 לסיכומי המבקש). לטענתו, הסיבה שבשלה טיפלו המבקש ומשפחתו בחלקה מקורה בחשש שהחלקה תיזנח ותיהפך לאדמת בור, דבר היכול לפגוע באיכותה של חלקתו הסמוכה מבחינה חקלאית ומבחינת המחיר. כן טוען, כי "השימוש והפעולות שבוצעו במהלך השנים, היו מכוונות באופן ישיר גם להעלאת ערכה של החלקה שבבעלותו (חלקה 10), ולכן המדובר בזיקה לטובת מקרקעין" (סעיף 39 לסיכומי המבקש). בדין טוענים המשיבים, כי יש לדחות את טענותיו אלו של המבקש, בדבר קיום זיקת הנאה לטובת מקרקעי המבקש, באשר טענות אלו הינן בבחינת שינוי חזית בגרסת המבקש. כפי שציינתי לעיל, אין דבר ולו דבר בנוסח המרצת הפתיחה ממנו ניתן להבין, כי זיקת ההנאה הנתבעת היא זיקת הנאה לטובת המקרקעין. הטענה, כי קיימת זיקת הנאה לטובת מקרקעין מסוימים, אינה טענה משפטית גרידא, אשר ניתן להעלותה בשלב הסיכומים אף אם לא נזכרה בכתב התביעה או במהלך הדיונים, באשר טענה זו מצריכה הנחת תשתית עובדתית לשם הוכחת התנאי "לטובת מקרקעין". במילים אחרות, המבקש נדרש להוכיח, כי יש בשימוש משום תועלת למקרקעין הזכאים. ראו ג.טדסקי במאמרו "זיקת הנאה שלא לטובת מקרקעין", משפטים ז' 456, 460: "לא ייתכן להציג כזיקה לטובת מקרקעין את זאת שאינה לטובתם, ועל ידי כך להימלט מתחולת הדינים המתאימים. זיקה שאין בה תועלת למקרקעין מסויימים אפשר לכונן אותה רק בתור זיקה שלא לטובת מקרקעין - אם ישנן בה המידות הדרושות לכך". לפיכך, אם הועלתה הטענה בשלב הסיכומים ונתקלה בהתנגדות הצד שכנגד, הרי שאין להידרש לה. טענה זו גם לא נתמכה בתצהיר כלשהו מטעם המבקש או מטעם מיופה כוחו ולפיכך יש לדחותה. 17. האם הוכיח המבקש את התנאים הקבועים בחוק לקיומה של זיקת הנאה? המבקש משתית את תביעתו לזיקת הנאה על סעיף 94(א) לחוק המקרקעין לפיו: "מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה". בכתב התביעה טוען המבקש, כי במשך כשלושים וחמש שנים השתמש בחלקה הנדונה ואף כיום ממשיך להשתמש בחלקה ביחד עם בניו. עולה מכתב התביעה, כי המבקש בעצמו השלים תקופה של למעלה משלושים שנה של שימוש בחלקה ומכוח שימוש זה קמה לו כיום זכות מסוג זיקת הנאה. ואולם, מסעיף 41 לסיכומי המבקש מצטיירת תמונה שונה במקצת. "41. יקשה הטוען ויטען, שאם המדובר בזיקת הנאה לטובת אדם, הרי אביו המנוח של המבקש נפטר בטרם מלאו שלושים שנים לשימוש שלו בחלקה, וכי לאחר פטירתו המבקש [ הוא התובע - מ.ש.א] ומשפחתו לא השלימו מניין של שלושים שנת שימוש בחלקה הנ"ל ולכן לא התקיים התנאי הקבוע בסעיף 94(א) ועל כן אין זיקת הנאה כלשהי לטובת המבקש על החלקה שבנדון". עולה מדברים אלו, כי, ככל הנראה, המבקש לא השתמש לבדו בחלקה במשך תקופה של שלושים שנים, וכי רק בצירוף מניין תקופת השימוש שעשה אביו של המבקש בחלקה ניתן לומר, כי השניים השלימו, לכאורה, תקופת שימוש של שלושים שנים, המקנה להם זכות לזיקת הנאה בחלקה. גם טענתו זו של המבקש, כקודמתה, הינה בבחינת שינוי חזית ובדין מתנגדים לה המשיבים בסיכומיהם. אומנם, בכתב תביעתו מציין המבקש, כי אביו השתמש אביו בחלקה לפניו, אולם אין ספק כי בכתב התביעה טוען המבקש, כי הוא עצמו השתמש בחלקה במשך כשלושים וחמש שנים, ואין כל זכר לטענה הנזכרת בסיכומים, לפיה מצירוף תקופות השימוש שלו ושל אביו בחלקה מתקבל מניין שלושים השנים. טענה זו גם לא נתמכה בתצהיר כלשהו ודי היה בכך כדי לדחותה. 18. בנוסף לזאת, יש לציין, כי המבקש טוען בכתב התביעה, כי הוא ממשיך להשתמש בחלקה עד עצם היום הזה, ואולם ביום 11/05/00 הודה בא-כוחו בפני בית המשפט כי המבקש מתגורר בארה"ב. ראשית, יש לתמוה מדוע לא מצא המבקש לכלול עובדה זו בכתב התביעה. שנית, אין ידוע מהו המועד בו עבר המבקש להתגורר בארה"ב והאם הספיק להשלים תקופה של שלושים שנות שימוש בחלקה בטרם העתיק את מקום מגוריו. בנוסף לזאת, המבקש אינו מציין אימתי החל שימושו שלו בקרקע לאחר מות אביו ואין ידוע האם היה רצף של שימוש בחלקה בינו לבין אביו. כן לא טוען המבקש, כי יש לייחס לו את השימוש שנעשה על ידי ילדיו כיום בחלקה. 19. לעניין עבירות הזכות קובע סעיף 95 לחוק המקרקעין, כי כאשר המדובר הוא בזיקת הנאה לטובת אדם או סוג בני אדם אין בעל הזיקה רשאי להעביר את זכותו במקרקעין אלא בהסכמת בעל המקרקעין הכפופים והוא באין הוראה אחרת בתנאי הזיקה. בסעיף זה הביע המחוקק את דעתו, כי זיקת הנאה לטובתו של אדם פלוני הינה מטבעה זכות אישית ולפיכך הגביל את עבירותה בקבלת הסכמתו של בעל המקרקעין הכפופים. אולם, סעיף 95 לחוק המקרקעין דן במצב בו הזכות לזיקת הנאה כבר קיימת, ואילו בענייננו נשאלת השאלה האם ניתן לצרף תקופות שימוש שנעשו על ידי אנשים שונים עוד טרם התגבשה הזכות עצמה. בת"א(י-ם) 2154/84 הפטריאך הארמני נ' אפרהיימן, פס"מ התשמ"ו(2)492 קבע בית המשפט השלום, כי רכישת זיקת הנאה מכוח שנים מצריכה שהמשתמש עצמו ישלים תקופת שימוש של שלושים שנה כנדרש בחוק, ואין משתמש אחד יכול לזכות את רעהו אלא אם כן השימוש מלכתחילה הוא למען מישהו אחר (כגון היחס בין עובד למעבידו). דהיינו, גם אם במשך השנים השתמשו אנשים שונים במקרקעין מסוימים והייתה רציפות שימוש ביניהם אין בכך ולא כלום ולא תירכש זיקת הנאה. אולם, פסק דין זה עסק בזיקת הנאה לטובת סוג בני אדם וספק אם המדובר הוא בחילוף, כאשר מתחלפים הזכאים הנמנים על אותו סוג של בני אדם (לעניין זה ראו ג.טדסקי במאמרו בעמ' 486-487 והשוו מ.דויטש קניין(כרך ב' הוצאת בורסי, 1999) 474). 20. מהו הדין כאשר המשתמש המאוחר הינו חליפו של המשתמש המקורי, האם ניתן במקרה כזה לצרף את תקופות השימוש של כל משתמש? בע"א 700/88 אסטרחאן נ' בן חורין, פ"ד מה(3) 720 (להלן: "פרשת אסטרחאן") ענה השופט מ.בן יאיר, שהיה בדעת יחיד, על שאלה זו בחיוב בקובעו, כי למרות שבחוק המקרקעין אין הוראה מפורשת המאפשרת למשתמש לצרף לתקופת שימושו במקרקעין את תקופת השימוש של קודמו, אין ללמוד מכך שהשימוש הדרוש ליצירת זיקת הנאה מכוח שנים צריכה להיות שימושו של הרוכש עצמו לאורך כל הזמן. לגישתו: "כאשר היחס בין המשתמשים הוא יחס של חליפות, באופן שהמאוחר בזמן בא במקום קודמו לחלוטין ולא לחילופין..., אין שינוי בזכותו המשפטית של המשתמש ואין להפסיק את תקופת ההתישנות. המבחן לקביעת זהותו של המשתמש אינו מבחן עובדתי בלבד, המתמקד בשימוש הפיזי במקרקעין, אלא זכותו של המשתמש נקבעת, בראש ובראשונה, על-פי מבחנים משפטיים. כאשר המשתמש המאוחר הוא חליפו של המשתמש המוקדם מבחינה משפטית - ובעניינו מוריש ויורשים - לא חל כל שינוי בזהותו של המשתמש. אנו מדברים בעיקרון כאן בעקרון כללי, שאין צורך בהוראה מפורשת לשם תחולתו". (ראו גם הסדר 428(חי') זיגמונד נ' נציגות הבית המשותף, דינים מחוזי, כרך כו(3)52). לעומת דעת היחיד של השופט מ.בן יאיר, סבר השופט ש.לוין, שדעתו נתקבלה כדעת הרוב, כי ספק אם יש מקום לצרף את תקופות השימוש של המנוח וילדיו באותו עניין. 21. בשאלת צירוף תקופות השימוש דן ג.טדסקי במאמרו "זיקת הנאה שלא לטובת מקרקעין" משפטים ז' 456, 479-480: לגישתו, אין כלל להכיר באפשרות לצירוף שימושים בכל סוגי הזיקות הקיימות, למעט כאשר השימוש נעשה עבור האחר. ואולם, גם היה ראוי להכיר בצירוף תקופות, זאת בניגוד לדעתו, סבור טדסקי שיש להגביל זאת בעיקר ביחס לזיקת הנאה לטובת מקרקעין, ואילו ביחס לזיקת הנאה לטובת אדם יש להביא בחשבון רק חליפות מכוח ירושה או העברת זכות. "ספק רב אם יש להכניס במסגרת סעיף 94 את "צירוף השימוש", כלומר את יכולת המשתמש לצרף לזמן שימושו את הזמן שבו השתמש קודמו, בדומה לדיני המסורת הרומאית על ה - successio ועל ה - accessio possessionis. כיון שלרכישת הזכות נדרש זמן כה ארוך, יש למשתמש ענין חיוני כי ייזקף לו גם שימוש קודמיו. אך בשיטת משפט כשיטת משפטנו נראה לנו כי לשם כך היה צורך בהוראה מפורשת, וכי בהעדר הוראה כזו בעניין השימוש ואף בענין ההחזקה, השימוש הדרוש בסעיף 94 חייב להיות שימושו של הרוכש עצמו, שימושו לאורך כל הזמן. מכל מקום, אף אילו ראינו מקום להיקש מחוק ההתישנות והגענו למסקנה הפוכה, מה יהיה כוחה? שלרכישת זיקה לטובת מקרקעין, המשתמש במקרקעי הזולת לטובת מקרקעיו רשאי לצרף את הזמן שבו השתמש זה שהעביר לו (אם מחמת מיתה ואם בין החיים) את מקרקעיו. אולי היה גם מקום להרחיב את הדין הזה לזיקה שלא לטובת מקרקעין במקרה שמישהו משתמש במקרקעי הזולת לטובת מפעל מסויים שהוא עומד בראשו לאחר שקודמו במעמד זה השתמש גם הוא אותו השימוש. אך לא כן כאשר, באין העברה כזאת, פלוני משתמש במקרקעי הזולת לאחר שאלמוני קדם לו באותו השימוש. כאן חסר בין השניים אותו היחס של ירושה או העברת הזכות בין החיים (ולא רק יחס של החלפת אדם באדם, למעשה) שהוא דרוש ב - successio וב - accessio possessionis". (ההדגשות אינן במקור). 22. לדעת מיגל דויטש, ספק אם עמדתו זו של טדסקי הינה מוצדקת. סעיף 94 לחוק המקרקעין הוא עמום למדי ומבחינה פרשנית, שני הכיוונים הפרשניים הם אפשריים. לגישתו, "אכן, בעידן החוקתי יש מקום לפרשנות מצמצמת ביחס לזיקת שנים, אולם כאשר התוצאה של פרשנות כזו תהיה עיקור ההוראה מהשלכות מעשיות, לא די בשיקול החוקתי על-מנת להצדיק תוצאה זו" (מ.דויטש קניין (כרך ב', הוצאת בורסי, 1999)472-473 וה"ש 172). 23. לכשעצמי, וככל שהדבר נוגע לזיקת הנאה לטובת אדם, קיים ספק אם אכן ניתן לצרף את תקופת שימושו של אביו המנוח של המבקש בחלקה לתקופת שימושו של המבקש. ההנחה היא, ששתיקתו של בעל מקרקעין כפופים לשימושו של אדם פלוני נובעת מנכונותו של בעל המקרקעין לאפשר את הנאתו של המשתמש המסוים לאור אישיותו של הלה, ואין להניח שהיה מסכים לשימושו של אדם אחר, אך שהינו חליפו. ייתכן, דווקא, שניתן ללמוד היקש שלילי מהעדר הוראה כדוגמת סעיף 18 לחוק ההתיישנות, התשי"ח - 1958 בחוק המקרקעין, כך ובמיוחד כאשר המחוקק הביע דעתו באופן ברור בסעיף 95 לחוק, כי בזיקת הנאה שהיא לטובת אדם, להבדיל מזיקת הנאה לטובת מקרקעין, אין ניתן להעביר את הזכות לאחר אף לאחר שהוקנתה (אם כי יש הסוברים שסעיף 95 לחוק לא שולל העברת הזכות בירושה - ראו ג.טדסקי במאמרו "זיקת ההנאה שלא לטובת מקרקעין, בעמ' 487-488, אולם ראו גישתו של א.רייכמן, הערות להגדרת זיקת ההנאה, עיוני משפט א' תשל"א 345, 346 הסבור, כי בהעדר התנאה נוגדת יש להניח, כי הגבלת חופש ההעברה תחול אף על הורשת זיקת ההנאה לטובת אדם או סוג בני אדם ). 24. שאלה זו הינה בעלת חשיבות רבה בהתחשב במשך הזמן הארוך הנדרש לשם ביסוס זיקת ההנאה מכוח שנים. אולם, לעת עתה אוכל להשאיר שאלה זו בצריך עיון, באשר, לדעתי, עצם הזכות הנטענת במקרה דנן אינה ראויה להוות זיקת הנאה. 25. בסעיף 3 להמרצת הפתיחה מציין המבקש, כי "...במשך כל חייו הבוגרים ובמשך כ - 35 שנה השתמש ומשתמש בחלקה ונוהג בה מנהג בעלים ובעיקר חורש, נוטע שותל ומטפל בחלקה...". עולה מדברים אלו, כי תוכנה של זיקת ההנאה הינו זכותו של המבקש לטעת ולגדל גידולים בחלקת המשיב מס' 1. בהמרצת הפתיחה לא מצוין כלל האם זיקת ההנאה הנתבעת היא כלפי חלק מסוים של החלקה או האם השימוש הנטען הוא ביחס לכל החלקה. ההנחה היא שכוונת המבקש היא לשימוש בכל שטח החלקה. אולם, אציין שאף אם הייתה זיקת ההנאה הנתבעת מתייחסת אך לחלק מסוים בחלקה, דין התביעה היה להידחות, באשר עצם טיבה של הזכות הנתבעת אינו מתיישב עם מהות הזכות לזיקת הנאה, ואין זה משנה מהו גודלו של השטח אשר ביחס אליו נטענת הזכות. סעיף 94(א) לחוק המקרקעין קובע: "מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה". סעיף 5 לחוק המקרקעין קובע, כי "זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם". דהיינו, תנאי הוא שהזכות הנטענת לא תהא זכות אשר יש בה משום חזקה במקרקעין הכפופים. 26. אחד המבחנים המרכזיים המשמשים בקביעה האם נרכשה זכות להחזיק במקרקעין הינו "מבחן השימוש הייחודי". על-פי מבחן זה באם לזכאי קיימת זכות לשימוש ייחודי בקטע מסוים כלשהו במקרקעין הכפופים, הרי שהוא נחשב כמחזיק בקרקע ולפיכך, אין הוא יכול להיות בעל זיקת הנאה. ההבחנה בין שימוש לבין החזקה נעוצה בממונט השליטה, באשר ההחזקה מחייבת קיומה של שליטה בנכס (מיגל דויטש קניין (כרך א', הוצאת בורסי, 1997)325). בע"א 103/87 קו מוצרי דלק בע"מ נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים, פ"ד מד(1)828 נדונה השאלה האם הנחת קו צינורות דלק ברצועת קרקע ברוחב 1 מטר ובעומק של 1.5 מטר הינה בגדר החזקה או שימוש לצורך חיוב בתשלום מס רכוש. בית המשפט קבע, כי בנסיבות המקרה אין לומר שהנחת הצינורות בקרקע מקנות למערערת זכות להחזיק במקרקעין וכי ניתן לסווג את זכותה של המערערת כזכות שימוש לתקופה מסוימת. בקובעו כן, הסתמך בית המשפט על כך שהשטח שנתפס בקרקע על ידי הצינורות היה זעום וכן על העובדה שההגבלה על שימוש הבעלים במקרקעין הכפופים, אשר התבטאה באיסור נטיעת עצים עמוקי שורש ובמתן זכות גישה ופיקוח למערערת במקרה הצורך, היתה זניחה ולא הפריעה באופן מהותי לבעל המקרקעין להמשיך בפעילותו הרגילה. אומנם, מבחינה טכנית פורמלית הנחת הצינורות היוותה שליטה באותו שטח, אלא שהעדר ההפרעה לשימוש במקרקעין הצביע על כך שהשליטה באותו מקרה הייתה זניחה מבחינה מעשית ולכן ראוי היה להתעלם ממנה. "כאשר שליטתה, כביכול, של המערערת ברצועה מתמצית בזכות גישה חופשית מחד גיסא, ובהטלת מגבלה על נטיעת עצים עמוקי שורש, מאידך גיסא, אין לומר, כי בידיה "החזקה" ברצועת המקרקעין. זו נשמרת בידי הבעלים, אשר אמנם כפופים לזכויות המערערת ברצועה (ועל כך קיבלו פיצוי), אך לא ניטלה מהם הזכות להחזיק באותם מקרקעין". לעומת זאת ראו ע"ש(חי') 127/95 תשתיות נפט ואנרגיה נ' מועצה מקומית קרית טבעון, דינים מחוזי, כרך כו(3)329 שם קבע בית המשפט, כי המערערת, שהניחה צינורות בקרקע, הינה בעלת חזקה באותה רצועת קרקע משום שהיא מונעת מאחרים גישה ושימוש ברצועה ואף מתכוונת לגדרה וכן דורשת מהמשיבה קבלת רשות לביצוע כל פעולה בשטח הרצועה ולמעשה שולטת על כל הנעשה בה. 27. אנו רואים, כי בהבחנה שבין שימוש לחזקה ניתן משקל לשאלה האם הזיקה הנטענת מפריעה באופן מהותי לבעל המקרקעין להפיק הנאה מהקרקע. כאשר הזיקה הנטענת מגבילה באופן ניכר את יכולת הבעלים במקרקעין הכפופים להשתמש בקרקע הרי שבכך נפגעת זכות הבעלים שלו והזכות הנטענת אינה זיקת הנאה באשר היא כרוכה בחזקה במקרקעין. 28. בצד מבחן השימוש הייחודי מתקיימים מבחנים נוספים לשם בחינת השימוש והחזקה כדוגמת "מבחן הכמות", לפיו אף אם השימוש, כשלעצמו, אינו כרוך בחזקה באשר הוא נעשה מעת לעת ושלא במקום קבוע במקרקעין, ניתן לעתים להגיע למסקנה, כי נוצרה זכות להחזיק באם השימוש נעשה בכל השטח. כך הוא כאשר הזיקה הנטענת היא להנחת מיטלטלין או מתקנים על מקרקעי הזולת (ראו א.רייכמן, בעמ' 355). "עובדת השימוש הבלעדי מהווה מבחן חשוב לצורך קביעה האם זכות מסויימת מהווה זכות להחזיק אם לאו, אולם המבחן אינו קונקלוסיבי. יש ולא יתקיים מבחן השמוש הבלעדי אך למרות זאת בשל קבלת השליטה במקרקעין נראה במשתמש בעל זכות להחזיק. ולעומת זאת, כאשר השמוש הבלעדי יהיה מצומצם ביותר לא נייחס לבעל הזכות רכישת השליטה בחלק מהמקרקעין... כאשר אנו דנים בשאלה האם הוקנתה הזכות להחזיק אם לאו, יש לשקול את כל הנסיבות, כמו מידת ההגדרתיות והצמצום של השמוש, לרבות הזכויות הנלוות או מסתפחות לאותו שמוש, היקף השטח המיועד להפעלה בלעדית של ההנאה ומידת הפגיעה "במקרקעין הכפופים"". (א.רייכמן, בעמ' 357). 29. אין ספק שבענייננו הזכות הנטענת על-ידי המבקש לחרוש, לשתול, לגדל ולטעת בחלקה אינה יכולה להוות זיקת הנאה, באשר השימושים הנטענים הללו מעניקים למבקש שימוש ייחודי במקרקעין ומרוקנים מכל תוכן את זכות הבעלות של המשיב מס' 1 בחלקה. מתן זכות למבקש להשתמש בחלקה בשימושיה החקלאיים תשלול מבעליה את זכותו לעשות בה שימוש דומה או כל שימוש אחר. גם בשל היקף השטח המיועד להפעלה הבלעדית של השימוש אין להכיר בזכות המבקש כזיקת הנאה. המבקש אינו מגביל את שימושו לחלק מסוים במקרקעין והוא טוען לזכות כלפי כל שטח החלקה. יש לציין, כי אף מבחינת ארעיות השימוש, הזכות לה טוען המבקש רחבה יתר על המידה, באשר המבקש אינו מגביל את שימושו לעונה מסוימת. 30. לזאת יש להוסיף, כי לשימוש הנטען על ידי המבקש נלוות זכויות אחרות הנדרשות לשם מימוש הזכות, כדוגמת כניסה למקרקעין, ככל הנראה, בתדירות גבוהה לצורך השקיה, גיזום, ריסוס פיקוח וכיו"ב פעולות הנדרשות באופן טבעי בחקלאות. גם באלו יש כדי לפגוע באופן מהותי בזכות הבעלות בחלקה. כל אלו מובילים למסקנה שהשימוש הנתבע אינו יכול להוות מושא לזיקת הנאה. "זיקת הנאה נועדה לגרוע מן הזכויות הכרוכות בזכות הקנין של בעל המקרקעין הכפופים. אבל אין היא יכולה לרוקן זכות זו מתוכנה. למשל, הסכם שלפיו נמסרת ההנאה והשימוש המלאים בנכס כולו לזולת, לתקופה בלתי מוגבלת ורק החזקה הערטילאית נשארת בידי בעל זכות הקנין - לא תחשב, לדעתי, לזיקת הנאה בעלת תוקף" (מ.לנדוי, חוק המקרקעין (כללי) וזיקת הנאה לפי חוק המקרקעין, עיוני משפט, כרך ג' (תשל"ז) 86). 31. שונה השימוש הנתבע במקרה דנן מ"שעבודי הצנרת" (כגון הנחת צינורות, חוטים וכבלים בקרקע), אשר הוכרו כמתאימים להוות נשוא לזיקת הנאה. השימוש הייחודי במקרים אלו הוא כה מצומצם עד כי הפגיעה בזכות הבעלות במקרקעין הכפופים הינה זניחה. אין גם השימוש הנתבע דומה לזכויות המעבר והחניה, אשר הוכרו גם הן בפסיקה כזכויות הראויות להוות זיקת הנאה. זכויות אלו, אף שיש בהן פגיעה מסוימת בזכות הבעלים במקרקעין, אינן שוללות באופן ניכר את זכות הבעלות במקרקעין ומרוקנות אותה מכל תוכן, באשר הן אינן כרוכות בשימוש ייחודי במקרקעין (פרשת אסטרחאן). אומנם טוען המבקש, כי לא גידר את החלקה וכי לא מנע מאנשים אחרים להיכנס לתוכה, אולם אין בכך כדי לשלול את אופי השימוש שנעשה על ידו כשימוש ייחודי בחלקה שאינו מתאים להוות זיקת הנאה. וכך הוא, לדעתי, אף אם הזכות הנטענת הייתה מיוחסת לחלק מסוים בחלקה. 32. לאור האמור לעיל, דין התביעה להידחות, וכך אני מורה. המבקש ישלם הוצאות ושכ"ט בסך 25,000 ש"ח ומע"מ. זיקת הנאהמסמכיםמקרקעיןייפוי כוח