פסק דין 1. התובעת עתרה למתן פסק-דין הצהרתי, לפיו זכאית היא למחצית זכויותיו של הנתבע מס' 1 (להלן: הנתבע), בחלקת אדמה, בשטח של 492 חלקים וחלקה 167 תת חלקה 1/1 גוש 10368 בבסמת טבעון (להלן: החלקה), אותה חכר ממנהל מקרקעי ישראל . כפי שהובהר בכתב התביעה, ההליך הוגש על ידי התובעת כדי למנוע מימוש משכנתא, הרשומה על החלקה לזכות הנתבע מס' 2 (להלן: הבנק), וכן למנוע פינוייה ופינוי ילדיה מן החלקה. 2. אעיר כבר בשלב זה, שנוסח הסעד, כפי שהוגדר בכתב התביעה, אין בו, על פני הדברים, כדי להשיג את תכלית ההליך שננקט. ההצהרה המתבקשת מתייחסת ל"זכויות" הנתבע. זכויות ככלל, הן אלה הקיימות לאדם לאחר "ניכוי" החובות. מכאן, שאם זכויות הנתבע כוללות גם חיוב לביצוע פרעון מלא של המשכנתא - ובנושא זה אין חולק - והסעד המבוקש הוא הצהרה על מחצית מזכויות אלה, הרי שממילא זכויותיה של התובעת יהיו אף הן כפופות ונגזרות, מאותה "יתרה" של זכויות בחלקה של הנתבע, אם אכן תיוותר יתרה כזו. ואולם, אין לתפוס את ב"כ התובעת על הנוסח בלבד. יש להבין את הסעד המבוקש כמתייחס לזכות חכירה בחלקה, בשיעור של 50%, כאשר זו נקיה מכל חוב, ואילו חוב המשכנתא המלא, כחל רק על על זכות החכירה של הנתבע בחלקה. הנתבע הודה למעשה, שאין לו הגנה מפני תביעת התובעת, וכי הוא למעשה מסכים, שינתן פס"ד כמבוקש ע"י התובעת ביחסים שבינה לבינו (עמ' 19 לפרוטוקול). מכאן, שאין חולק, שבמסגרת מערכת יחסים זו, מה שמכונה מערכת יחסים פנימית, החלקה, לרבות הבית הבנוי עליה, היא בבעלות משותפת. לפיכך, המחלוקת הצריכה הכרעה היא, אם זכאית התובעת, כי תינתן הצהרה כזו, גם במערכת היחסים כלפי הבנק, וזאת כאשר מחצית זו נקייה מחוב המשכנתא. כבר בשלב זה של פסק-הדין, יש לומר שבנושא "בעלות משותפת" בחלקה, ובהנחה שזו לא נסתרה על-ידי הבנק, נראה, כי אכן הוכח קיומה של זכות כזו, גם כלפי הבנק. הקושי הנוסף, יכול היה להתעורר לגבי חיוב התובעת בחוב המשכנתא. ואולם, מאחר שישנן ראיות המצביעות על חבות ישירה של התובעת לבנק לשאת בחוב זה, לפחות בשיעור של 50% ואולי אף בחבות מלאה, הרי שפתרון המחלוקת, לפחות מבחינה משפטית, הוא פשוט. התחייבות חוזית ישירה של התובעת כלפי הבנק, אם קיימת, ועובדה כזו עולה מן הראיות, מייתרת למעשה דיון בשאלות האחרות. 3. מאחר שמדובר בבית מגורים, ומאחר שלפחות בתחילת הדיון כל בני המשפחה התגוררו בבית הנמצא על החלקה, נעשו מספר ניסיונות להביא את הצדדים לפשרה. הניסיון הראשון היה בין הבנק לנתבעים בדרך של הקטנת סכום החוב, עד כדי מחצית שווי הדירה, שלפי הערכת השמאי הגיע ל- 38,000$ (ראה עמ' 2 לפרוטוקול). בסופו של דבר לא נתגבשה פשרה, ולכן גם לא נתקבלה תגובת הבנק להצעת פשרה זו. למרות האמור, גם בהתחשב בהיות הנתבע אסיר משוחרר, נעשו ניסיונות מקבילים ונוספים, על ידי פנייה למוסדות שונים, לסייע לו ולבני משפחתו לסלק את חוב המשכנתא. בני הזוג הופנו למשרד השיכון, אשר תחילה הבהיר, כי לא ניתן לתת להם סיוע, מאחר שכבר קיבלו סיוע בעבר (עמ' 4 לפרוטוקול). לאחר שמשרד השיכון חזר ובחן אפשרויות סיוע, לאור פניות חוזרות נוספות של בית המשפט, הוצעו הצעות שונות ע"י משרד השיכון, אשר נדחו כולן על-ידי בני הזוג בטענה, שלא יוכלו לעמוד בהחזר חודשי, אף לא בסכום של 1,500 ש"ח לחודש. בנסיבות אלה, יש להכריע במחלוקות בדרך של מתן פסק-דין. הרקע העובדתי: 4. התובעת והנתבע נישאו ביום 3/4/75 . לבני הזוג נולדו 9 ילדים. אחת הבנות הבגירות נישאה ומתגוררת במקום אחר, ואילו האחרים מתגוררים בבית שעל החלקה. בשנת 1984 לקחו בני הזוג הלוואה מבנק טפחות לבניית הבית שעל החלקה. אין חולק, כי הלוואה זו נלקחה על ידי שני בני הזוג ונפרעה כולה. בשנת 1988 נחתם בין הבנק לבין הנתבע כלווה, הסכם הלוואה, לפיו העניק לו הבנק הלוואה על סך של 40,000 ש"ח (להלן: ההלוואה), למטרת שיפוצים של הבית בחלקה. לצורך הבטחת כל חוב בגין ההלוואה, שיעבד הלווה את זכויותיו בחלקה לטובת הבנק, ואכן ביום 23/8/88 נרשמה בלשכת רישום המקרקעין בנצרת, משכנתא מדרגה ראשונה לטובת הבנק על זכויותיו של הנתבע בחלקה. אין חולק, כי בבית בוצעו שיפוצים, הגם שלטענת התובעת מדובר בשיפוצים שוליים (עמ' 18 ש' 17-20 ). במהלך תקופת הנישואים נשפט הנתבע, בגין מעשה פלילי לתקופת מאסר של עשר שנים, החל משנת 1991, והוא שוחרר מבית המאסר ב- 31/7/97. טענת התובעת היא, כי עובר לאותו מועד החלו להצטבר הפיגורים בהחזרי המשכנתא. משלא עמד הנתבע בתשלום החוב, פתח הבנק בהליכים למימוש שטר המשכנתא, במסגרת תיק הוצל"פ 02-16803-95-8, בלשכת ההוצאה לפועל חיפה. החוב לבנק בגין ההלוואה הגיע לסכום של 465,440.88 ש"ח נכון ליום 31/100(ראה סעיף 21 לנ1/ - תצהיר עדות ראשית של פקיד הבנק). בני הזוג התגרשו ביום 5/9/98, במהלך הדיון בתיק. התובעת העידה, כי שינתה את כתובת מגוריה למקום, שאינו כתובת החלקה, אך לטענתה עשתה כן, לא מפני שעזבה את מקום מגוריה הקבוע, שהוא הבית בחלקה, אלא בגין העיקולים שנשלחו אליה לאותה כתובת. עוד טענה התובעת, כי על אף שהתגרשה, מגיעות לה מחצית הזכויות של הבית, וזאת, בין היתר, מאחר שלטענתה נבנה הבית גם ממקורות כספיים שלה (מכירת תכשיטיה) (עמ' 17). טענות הצדדים והגדרת המחלוקת: 5. התובעת טענה לזכותה בחלקה בשיעור של 50%, אם מכוח הלכות השיתוף, ואם על פי חוק יחסי ממון. בא-כוח התובעת ציין עוד, שמתוך סיכומי הבנק, ניתן ללמוד, כי חזקת השיתוף הקיימת בין בני הזוג לא נסתרה על-ידי הבנק. בנסיבות אלה, כאשר מדובר בחוב של הלוואה עליו לא חתומה התובעת, הרי שיש להיעתר לסעד המבוקש, ולהצהיר על זכות נקיה משיעבוד של התובעת, בשיעור של 50 אחוזים. התובעת אף הדגישה, כי בהיותה נכה בשיעור 100%, המתקיימת מקצבת נכות של המוסד לביטוח הלאומי, דחיית תביעתה, תגרור אחריה תוצאה בלתי נסבלת, לפיה לה ולילדיה, לא יהיה מקום להתגורר. טענה זו עמדה לנגד עיני בעת חיפוש אחר הסדר פשרה, אולם אין בה לכשעצמה כדי לשמש בסיס בהכרעה לגופם של דברים. אם אכן תדחה התביעה, יהיה מקום לחזור ולהעלות הטענה, במסגרת הליכי ההוצאה לפועל, כפי שיובהר בהמשך פסק-הדין. 6. הבנק ביסס את עיקר טענותיו על היות זכות המשכנתא הרשומה, זכות שנוצרה ונרשמה קודם למועד בו התגבשה זכותה של התובעת כבת זוגו של התובע, מכוח חוק יחסי ממון, הן עובדתית והן משפטית. עובדתית, מאחר שחוק יחסי ממון אינו מאפשר, לעמדתו, גיבוש זכויותיו של בן זוג, אלא מן המועד בו פקעו נישואיי בני הזוג, והם התגרשו רק בשנת 1998. ומבחינה משפטית, סעיף 4 לחוק יחסי ממון, קובע, למעשה, שבמהלך כל תקופת הנישואין, כל שיש בידה של התובעת היא, זכות אובילגטורית דחויה לאיזון המשאבים. עד למועד האיזון, לא יכולה לחול הלכת שיתוף. הזכות האובליגטורית מאוחרת לזכות המשכנתא הקניינית של הבנק, הקודמת לה. לכן, בכל מקרה, זכות המשכנתא, כזכות קניינית עדיפה, על זכותה של התובעת. לחלופין, לעניין מהות חוב המשכנתא, ונסיבות מתן ההלוואה, טוען הבנק, כי התובעת התחייבה אישית לחוב זה. 7. בהמשך סיכומי הבנק, הועלו שתי טענות עובדתיות שונות, חלופיות, שלכאורה סותרות זו את זו, וספק אם ניתן להעלותן (ראה תקנה 72 (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד - 1984). מצד אחד, טען הבנק, להעדר שיתוף לגבי החלקה והבית הבנוי עליה, ומצד שני, לשיתוף מלא לגבי חוב המשכנתא, עד כדי התחייבות אישית של התובעת כלפי הבנק. קשה להבין כיצד חייב שותף להלוואה שנלקחה לצורך שיפוצים של מבנה, לגביו אין לו כל זכויות של שיתוף, כאשר הוא, לפחות, לכאורה, אינו צד לחוזה ההלוואה. מה עוד, שהגירסה העובדתית לגבי העדר זכויותיה של התובעת בחלקה, לא הוכחה. מעבר להעלאת הטענה המשפטית - שאינה מקובלת עלי ובה אדון בהמשך -לפיה תחולתו של חוק יחסי ממון על מערכת היחסים של בני הזוג, מוביל להנחה, שקיימת הפרדה רכושית בין נכסי בני הזוג במהלך הנישואים, המוציא מתחולתו את חזקת השיתוף ושולל את קיומו של השיתוף במהלך חיי קשר הנישואין, וחזקת שיתוף, זו קמה לצורך איזון המשאבים, רק עם פקיעת הנישואין עקב גירושין, או עם מותו של אחד מבני הזוג (ראה בעיקר ס' 12 לטיעונים המשפטיים של הבנק), הועלתה, כאמור, גם טענה עובדתית. לעמדתו, לא הוכחה חזקת שיתוף לגבי החלקה והבית הבנוי על החלקה, מאחר שהעובדות מצביעות על תמונה של חיים דיסהרמוניים, אשר הביאו לגירושים. הנתבע אף היכה את התובעת ונאסר בשל כך. לכן, טוען הבנק, אין לטעון לחזקת שיתוף ואין להראות כוונת שיתוף אלא ההיפך (ס' 13 לסיכומי הבנק). מן הצד השני טוען הבנק, כי מאחר, שמטרת ההלוואה הייתה לשיפוצים, ומאחר שהתגוררה בדירה ונהנתה מן השיפוצים שבוצעו שם, הרי שחובתה היא לשאת בחובות שנוצרו. לעומת זאת, בסעיפים 27 - 28 לסיכומי הבנק עולה הטענה החלופית בבירור לפיה, חזקת שיתוף בנכסים מצמיחה גם שיתוף בחובות. בעניין זה, יש לומר בבירור, כי הטענה העובדתית בדבר הפרדה ברכוש בני הזוג לא הוכחה. גם לא הוצגה אף ראשית ראיה, לסיבת מאסרו של הנתבע, הגם שאין חולק, כי ריצה תקופת מאסר ממושכת. 8. השאלות הצריכות הכרעה הן: אם קמה בכלל חזקה ראייתית בדבר שיתוף בנכסים בין בני הזוג, ואם כן, הרי שחזקה זו תחול גם לגבי החלקה, אלא אם כן הוכיח הצד האחר שלילת אותו שיתוף, לגבי הנכס הספציפי. כלומר, על הטוען להצביע על ראיות הסותרות את החזקה בדבר קיומה של חזקת שיתוף. אם אותו צד נכשל ולא עמד בנטל, כי אז, דין ה"נכס" להיכנס תחת כנפי השיתוף (ראה: ע"א 806/93 הדרי נ' הדרי פ"ד מח (3) 685, 690 א-ג). על בסיס אותם עקרונות, יש לבחון גם את "הנכס", שהוא חוב קיים או נטען של אחד מבני הזוג. הבנק הקדיש חלק ניכר מסיכומיו לשאלת מעמד זכות הבנק לעומת זכות התובעת, במיוחד כפי שזו נלמדת מפס"ד יעקובי (ע"א 1915/91 יעקובי נ' יעקובי פ"ד מט (3) 529, להלן: הלכת יעקובי). אינני סבורה, שיש בפסק-הדין הנ"ל, כדי לשנות את מהות המחלוקות בתיק זה. השאלות כפי שהוגדרו, עומדות להכרעה גם כאשר על מערכת היחסים חל חוק יחסי ממון. נסיונו של בא-כוח הבנק להסיק מסקנה אחרת מהלכת יעקובי, אינה תואמת, לדעתי, לאמור שם. נראה, שבמקום שניתן להכריע במחלוקת העובדתית, באופן שמדובר בנכס משותף ובחוב משותף, כי אז, אין גם צורך להידרש לשאלות הנוספות שהועלו. ואולם, לאור הניסיון להתבסס בהרחבה על הלכת יעקובי, אתייחס גם להלכה זו. דיון ומסקנות: חזקה ראייתית לקיומו של שיתוף נדרשת גם לפי חוק יחסי ממון: 9. אין חולק, כי לאור מועד נישואי בני הזוג חל חוק יחסי ממון בין בני זוג תשל"ג 1973 (להלן: חוק יחסי ממון). לעצם בחינת השאלה, אם קימת חזקת שיתוף אם לאו, מכוח נישואיי בני הזוג ובמהלך חייהם בתקופת הנישואים, אין הבדל אם חלה על מערכת זו הלכת השיתוף קודם לחוק יחסי ממון, או חוק יחסי ממון. גם בפס"ד יעקובי, הבהיר בית המשפט, כי ההסדרים בדבר יחסי ממון בין בני הזוג שני פנים להם: האחד יחסי ממון במהלך הנישואין, והאחר יחסי ממון עם פקיעת הנישואין. שיטת השיתוף, אם היא קיימת, מתגבשת במהלך הנישואין, בכך שחלק מסוים מרכושו של בן הזוג הופך להיות משותף לשניהם. בשתי השיטות גם יחד נוצר השיתוף עקב הנישואין, ושתי השיטות גם יחד אינן דורשות פעולות רישום או העברה לשם יצירת השיתוף, ואינן מתחשבות במידת התרומה היחסית של כל אחד מבני הזוג כתנאי ליצירת השיתוף (שם, 548). ההבדל בין שתי השיטות הוא באופן ביצוע הפירוק או ההפרדה, לגבי זכויות בני הזוג בשיתוף במועד הפירוד. נכון הוא, שהסדר איזון המשאבים בחר בשיתוף אובליגטורי דחוי, ועל פיו תביעת איזון המשאבים, כשהיא מתגבשת, היא תביעה כספית (שם, עמ' 548 ה'), ועוד נכון הוא, שאין בכריתת הנישואין או בקיומם כשלעצמם, לפגוע בקניינם של בני הזוג כדי להקנות לאחד מהם זכויות בנכסי השני או להטיל עליו אחריות לחובות השני (ס' 4 לחוק יחסי ממון), אולם כל זאת, כאשר מדובר בנכס, ובכלל זה חוב, שאיננו של שני בני הזוג. לכן, אחת השאלות שיכולות להתעורר היא, מתי במהלך תקופת הנישואין הופך אותו חלק מרכושו של האחד, להיות משותף לשניים. אולם שאלה זו, אין צורך להידרש לה, אם מלכתחילה ברור הוא, שמדובר בנכס המשותף לשניים. זאת ועוד, גם כאשר מדובר בחוב של בן זוג אחד, ועל אף שעל פי חוק יחסי ממון הושמט ס' 10 (4) להצעת חוק יחסי ממון בין בני זוג, נותרה הסמכות לבית המשפט לקבוע, שהזכות לאיזון תקום במועד אחר, שייקבע ע"י בית המשפט, קודם לפקיעת הנישואין, וזאת על-פי סעיף 8(4) של החוק, וכנזכר בפס"ד יעקובי. אולם, כפי שיובהר בהמשך, אין צורך להידרש לנושא זה בענייננו. 10. זאת ועוד, מהותו של עצם קיום השיתוף אינה שונה, בין אם חלה הלכת השיתוף ובין אם חל חוק יחסי ממון. מועד פירוק השיתוף (לפי האפשרות הראשונה) לבין מועד האיזון (לפי האפשרות השניה), הוא שעמד לדיון בפסה"ד יעקובי ובסופו של דבר נקבע שם, שגם כאשר חל חוק יחסי ממון, ההסדר הרצוי הוא אותו הסדר המאפשר לבן הזוג החפץ בהפרדת זכויותיו ברכוש המשותף עוד בטרם ניתן פסק הגירושין, להגיע להפרדה כזו (שם, עמ' 553 ג-ד). בסופו של דבר, לפי דעת רוב "הוחלה" הלכת השיתוף גם לגבי אותם מקרים עליהם חל חוק יחסי ממון, בין בדרך של פרשנות סעיף 4 של חוק יחסי ממון (כבוד הנשיא שמגר והשופטת דורנר), ובין בדרך של פרשנות סעיף 5 (כבוד השופטת שטרסברג כהן). עצם קיומו של שיתוף הוא שאלה רלוונטית ללא קשר להסדר החל על בני הזוג. בגדר הרכוש המשותף, יש להבחין בין נכסים שהם משותפים לשניים, לרבות חובות - ושיתוף זה כאמור מתקיים במהלך חיי הנישואין, ולעיתים אף מתחילתם - ללא קשר למועד איזון המשאבים - לבין נכסים אחרים, שלכאורה שייכים לאחד מבני הזוג, כגון: פנסיה, קרן השתלמות, וכד', הנראים לכאורה כרכוש של אחד מבני הזוג, אך עדיין נכנסים בגדר כלל הנכסים המשותפים. לגבי האחרונים, ינוהלו הם בנפרד במהלך חיי הנישואין, ורק במועד האיזון יילקחו בחשבון בכלל הנכסים המשותפים. מסקנה זו סוכמה גם בפסק דין נפיסי (ע"א 2199/91 פ"ד מח(2) 89, 100, להלן: פס"ד נפיסי): "... הנורמה המקובלת והרווחת, שפותחה בדין הישראלי, היא של שיתוף בנכסים. נורמה זו חלה ומיושמת על רוב הזוגות שנישאו בישראל; על אלה שנישאו לפני תחילת החוק הריהי מוחלת, בהיעדר ראיה לסתור, מכוח חזקת השיתוף שהעמידה ההלכה הפסוקה; ועל אלה שנישאו לאחר תחילת החוק הרי היא מוחלת, בהעדר הסכם ממון הקובע אחרת, מכח ההסדר הסטטוטורי לאיזון המשאבים ...". (ההדגשות שלי - ש' ו') אין לשכוח, כי הלכת השיתוף, כמו גם תכליתו של חוק יחסי ממון, היא להגשים תפיסות יסוד של החברה הישראלית בדבר אוטונומיה של הרצון הפרטי ושיויון בין המינים (ראה פס"ד נפיסי שם, 604 - ו'). אותו עקרון של הזכות לשיויון, שהקימה את חזקת השיתוף על-פי ההלכה, היא גם שעמדה בבסיס ההסדר לאיזון המשאבים, לפי החוק (ראה הנשיא שמגר בפס"ד יעקובי, שם 563 - ד' וכן בעמ' 594-595). 11. אפשר גם לומר, שאם בהלכות השיתוף צריך היה להצביע על אורח חיים תקין בין בני זוג ועל מאמץ משותף לרכישת נכסים במהלך חיי הנישואין, הרי שלפי חוק יחסי ממון הזכות לאיזון המשאבים היא בעצם עריכת נישואין תקפים. ואולם, חזקה זו תתקיים במועד האיזון. בכל מועד אחר במהלך חיי הנישואין ולעצם קביעת השיתוף חלים אותם כללים שחלו לגבי הילכות השיתוף. מכאן, שעל-פי ההלכות שנקבעו, לא הייתה למעשה מחלוקת שלעצם זיהוייה של הבעלות ברכוש המשותף בהבדל מעיתוי הפירוק או מועד האיזון, אין הבדל בין אם חלה הלכת השיתוף ובין אם חל חוק יחסי ממון. נכסים הנרכשים במהלך הנישואין על ידי אחד מבני הזוג לשימוש שוטף של המשפחה, שייכים לשני בני הזוג בחלקים שווים במהלך הנישואין (פס"ד יעקובי, שם, 561). כמות הראיות הנדרשת להוכחת חזקת שיתוף בקשר לדירת מגורים איננה רבה (פס"ד יעקובי, שם, 573). החלקה לרבות הבית - נכס משותף: 12. השאלה איפוא, חוזרת למקומה והיא, האמנם חל שיתוף לגבי הנכס שהוא החלקה, לרבות בית המגורים. לעניין זה, גם לאחר פס"ד יעקובי ובעקבות האמור שם, אין מניעה לחזור ולפנות להלכות שנקבעו במסגרת הלכת חזקת השיתוף. לאחרונה סוכמה הלכה זו בבג"ץ 2222/99 (אנז'ל (אורה) גבאי נ' ביה"ד הרבני הגדול ואח', פס"ד מיום 26/11/00, ראה פסה"ד של כב' השופטת פרוקצ'יה סעיף 7 של פסה"ד). בין התנאים הנזכרים, לצורך קיומה של חזקת השיתוף, היא גם התייחסות לאופי הנכס שבו מדובר, כאשר לגבי בית מגורים, עצם רישום זכויות על שם אחד מבני הזוג, אינו מהווה ראיה חותכת להעדר שיתוף. טיב הנכס משפיע גם על התשתית הראייתית הדרושה לביסוס קיומו של השיתוף. לגבי נכסים משפחתיים, בכלל, ולגבי דירת מגורים, בפרט, בהיותה הנכס העיקרי של המשפחה, נדרשת כמות פחותה של ראיות (ע"א 3002/93 בן צבי נ' מ' סיטין ואח', פ"ד מט(3) 5, 13 ו-ז, להלן: פס"ד סיטין). אולם, מעבר לאמור לעיל, יכול שתהיה מערכת עובדתית, אשר תצביע, לא רק על קיומה של חזקת שותפות במערכת היחסים בין בני הזוג, אלא גם על בעלות משותפת בנכס ספציפי. משקיימת הוכחה כזו, אין צורך להידרש לחזקות (לעניין ההבחנה בין שני המונחים הנ"ל, ראה מאמרו של פרופ' דניאל פרידמן, חיובו של מי שאינו צד לחוזה, עיוני משפט, כרך יג, 387, להלן: מאמרו של פרופ' פרידמן). חוק יחסי ממון אינו מפריע למהלכים קניינים בהתפתחויות קנייניות במהלך הנישואין, שאין לו קשר עם פקיעת הנישואין או עם הסכם ממון (ראה פס"ד יעקובי, שם 564). 13. בענייננו, אין חולק כי הבית נבנה ונרכש, לרבות החלקה עליה נבנה, על-ידי שני בני הזוג, בין היתר, בהלוואה שנלקחה על ידי השניים ושולמה על ידם. נכון הוא שהבית והחלקה רשומים על שם הנתבע בלבד, ואולם כאמור, ראיה זו, על אף שאין להתעלם ממנה, אינה אלא ראיה לצד הראיות האחרות, ואלה מורות כי לשניים זכות בעלות משותפת בנכס זה. מטעם הבנק, כאמור, לא הוצגה כל ראיה, אשר יש בה לערער על קביעה זו. המסקנה מן האמור היא, כי הבית, לרבות החלקה, הוא רכוש משותף של בני הזוג, וככזה זכאית התובעת לפסק-דין הצהרתי כפי שביקשה, ואולם, מאחר שעיקר כוונת ההצהרה הוא לקבל זכות חכירה בשיעור של 50% על החלקה, ללא שיעבוד זכות זו לחוב משכנתא, הרי שלא ניתן לסיים את פסק-הדין מבלי להתייחס לחוב זה. מהות חוב המשכנתא ביחסים שבין התובעת לבנק: 14. הכלל הוא שחזקת השיתוף בחובות הוא פועל יוצא ומשלים לחזקת השיתוף בנכסים (ראה פס"ד סיטין, הנשיא שמגר, שם עמ' 17-16 ד-ה'). בן זוג הנהנה מפירות השותפות עם בן זוגו חייב לשאת בעול החובות שנוצרו במהלך החיים המשותפים. מי שרכש בזכות משותפת לגבי דירת מגורים, יהא חייב, ככלל, לשאת בחיובים שנוצרו לצורך תיחזוק ושיפור של אותו נכס, בהנחה שלצד "הבעלות המשותפת" קיימת גם שותפות ביניהם. ואולם, לא כל הנאה מקיומה של זכות, מטילה חבות משפטית על הנהנה כלפי הנושה (ראה מאמרו הנ"ל של פרופ' דניאל פרידמן). השאלה הנוספת הצריכה הכרעה היא, אם ההלוואה, שבגינה נרשמה משכנתא על החלקה, יצרה התחייבות ישירה של התובעת כלפי הבנק. לדעתי, יש להשיב על כך בחיוב, ולמעשה יש בתשובה זו, שהיא הכרעה במחלוקת עובדתית, כדי לקבוע את תוצאות התובענה, ללא צורך בבחינת קונסטרוקציות משפטיות נוספות אפשרויות (ראה על דרך ההשוואה להערת שוליים 12, במאמרו הנ"ל של פרופ' פרידמן, שם, בעמ' 391). 15. אין מניעה ליצור התחייבות ישירה של בן הזוג כלפי צד ג', בגין חובו של האחר, במקום שמדובר בחוב משותף. במקרה כזה, אין צורך להחיל את חזקת השיתוף לגבי חובות של כלל נכסי השותפות, וממילא ההלכה, שמכירה בחיובים אלה, כחלים רק במישור היחסים הפנימיים שבין בני זוג, אינה רלוונטית במקום שמדובר בחוב משותף, מכירה גם הלכת השיתוף בחובה ישירה המוטלת על בן הזוג גם כלפי הצד השלישי (פס"ד סיטין 18 ג'), והוא הדין לגבי מערכת יחסים עליה חל חוק יחסי ממון. כשם שרישום אינו משולל ערך ראייתי, אך אין להקיש מעצם קיומו, כוונה ליצור הפרדה ברכוש, כאשר מדובר על יצירת הזכות הקניינית לשיתוף (ראה, פס"ד סיטין, עמ' 16-15), כך מתבקש הדבר, על דרך ההיקש, לגבי חוב משכנתא על אותו נכס. המשפחה היא למעשה יחידה כלכלית, המקיימת מערכת דינמית של הוצאות והכנסות (פס"ד יעקובי, כבוד השופטת דורנר 607-606). המאמץ המשותף, הוא שמשיג את מטרת רכישת הנכס, והוא שמקים את החזקה בדבר כוונת שיתוף בו, גם ללא עמידה בדרישה של רישום או ציון פורמלי אחר. כאשר קיים הסדר כזה, וכדי להגן על הצד השלישי, הוכנס גם תנאי משתמע של התחייבויות לעשיית הסכם, לפיו התחייבות בין הזוג הרשום כלפי צד שלישי תם לב, תהיה גם על דעת בין הזוג האחר (582 א - ב), לכן האשה תהיה גם שותפה, לא רק לנכסים אלא גם לחובות, אלא אם מדובר ברכוש פרטי נפרד או על בזבוז אישי (יעקובי, 582 ג-ד). 16. בענייננו, אין כל משמעות לשאלה אם הבנק היה מודע לחובה, שמוטלת היום על צד ג', לבדוק מעבר לרישום זכויותיהם של בן הזוג או בת הזוג המתגוררים בדירת המגורים, מאחר שבפועל יש די ראיות המובילות למסקנה חד משמעית, שלא רק שהייתה שותפות בין בני הזוג, אלא הייתה התחייבות ישירה של התובעת, בין ביחסיה עם הבנק, ובין באמצעות הנתבע, כמיופה כוחה, להכיר בחוב המשכנתא. ההלוואה נלקחה בגין שיפוץ של בית המגורים, שהוא נכס משותף. שני בני הזוג, עמדו בחיוביהם להחזר חוב המשכנתא, ופעלו כך, עד למאסרו של הנתבע. הפסקת התשלומים על-ידי התובעת, לא נעשו מפני שלא הכירה בחיובה זה, אלא מפני שמבחינה כלכלית, לא היה באפשרותה להמשיך ולפרוע את החוב. חוב ההלוואה היה אפוא חובם של השניים, חוב של ביחד ולחוד, ורישומו כבטוחה בדרך של רישום משכנתא על שם הנתבע בלבד, לא יצר אלא בטוחה נוספת, מעבר להתחייבות החוזית האמורה, התחייבות ישירה של התובעת כלפי הבנק. חוב ההלוואה הוא חוב משותף לשניים ולצורך העניין נלקח על דעתם ובהסכמתם של השניים. ממילא, לצד זכותה לזכויות משותפות בחלקה, עומד גם חיובה האישי כלפי הבנק, להחזיר את חוב המשכנתא, ביחד ולחוד עם הנתבע. תוך התייחסות להבחנה בין "שותפות" לבין "בעלות משותפת" שעושה פרופ' פרידמן במאמרו הנ"ל, יש לומר, כי מכוח קיומה של מערכת שותפות בין בני הזוג, הפך חוב המשכנתא, לחוב של "חיוב משותף". לאותה תוצאה ניתן להגיע, גם אם ניישם קונסטרוקציות משפטיות אחרות על מערכת היחסים שבין בני הזוג דנן. 17. בהנחה שנאמר, שהחלקה היא משותפת לשני בני הזוג, וחוב המשכנתא הוא רק של הנתבע, ולא קמה יריבות ישירה בין התובעת לבין הבנק. הרי שבמקרה של איזון המשאבים ביניהם, לא תוכל התובעת לתבוע לעצמה את מחצית שיוויה של החלקה, כשהיא נקייה מחובות, מאחר שבהתחשבנות הפנימית בין הצדדים, ניתן יהיה להביא בחשבון את מחיר החלקה, לאחר ניכוי כל החובות הקיימים, שנלקחו לצורך שיפוצה של החלקה על כל הבנוי עליה. רק היתרה, אם תיוותר, היא שתעמוד לחלוקה בין בני הזוג (ראה סעיפים 5 ו- 9 לחוק יחסי ממון), ואכן זו גם הייתה הגדרת הסעד לו עתרה התובעת. בענייננו, אין הבנק תובע את החוב מן התובעת, אלא היא עתרה למחצית זכויותיו של נתבע בחלקה. התובעת זכאית למחצית "היתרה" הנותרת, לאחר ניכוי של חוב המשכנתא במלואו. 18. גם אם על דרך השוואה לפס"ד סיטין, נבחן את זכות התובעת בחלקה, לעומת זכות הבנק, באמצעות קונסטרוקציה משפטית של תחרות בין זכויות השניים על דרך השוואה בין עסקאות נוגדות (סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969-), נראה, כי נגיע לאותה תוצאה. השאלה מה מהות הזכות שרכשה התובעת בדירה, בהעדר רישום, מכוח הלכת השיתוף, אינה פשוטה. תוך הסתמכות על פס"ד אהרונוב (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, תק-עליון, כרך 99(3) תשנ"ט/ס1999- (סעיף 18), להלן: פס"ד אהרונוב), ניתן להניח, כי מדובר על זכות מעין קניינית. ואולם, זכות הבנק למשכנתא, בנסיבות כפי שפורטו בתיק זה, היא פעולה שעשה הבנק בתום לב ובתמורה, ובנוסף, נרשמה הזכות בעודו תם לב. גם בנסיבות אלה, זכות הבנק עדיפה. בהבדל מפס"ד סיטין (ראה שם, עמ' 18 - ד) וכן בהבדל מן הראיות שהיו בבסיס פס"ד אהרונוב, כאן מדובר בחוב שהוא גם חובה של התובעת, ורישומה של הזכות נעשה זה מכבר, עוד בשנת 1988. מן הטעמים המפורטים לעיל, יש לקבוע, כי זכותה של התובעת בחלקה היא, מחצית יתרת זכותו של הנתבע בחלקה, לאחר ניכוי חוב המשכנתא. מצוקה כלכלית - אפשרות של דיור חלופי - ס' 38 לחוק ההוצאה לפועל: 19. כאמור, השאלה של מצוקה כלכלית איננה נתון רלוונטי בהכרעה במחלוקת הנדונה, לאחר שהצעות הפשרה נדחו. ואולם, נושא זה יכול וצריך שייבדק על-ידי ראש ההוצאה לפועל על-פי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. סעיף זה קובע, כי כאשר מדובר במקרקעין המשמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי יהיה ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת אותם מקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו במקרקעין, רק לאחר שהוכח קודם לכן, להנחת דעתו של ראש ההוצאה לפועל, שיהיה לאותה משפחה מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור מגורים חלוף. ועוד רשאי ראש ההוצאה לפועל לקבוע שהסידור החלוף יהא מציאת דירה אחרת או תשלום פיצויים. הוראה זו חלה גם על משכנתא כמפורט בסעיף קטן ג' לאותו סעיף. בענייננו, אכן הובאו ראיות, כי לגבי חלק מן התקופה עזבה התובעת את החלקה ועברה לגור בבית בתה הבגירה בכתובת אחרת, ואף שינתה את כתובת מגוריה בתעודת הזיהוי. אין בעובדות אלה, לכשעצמן, כדי לייתר בדיקה המתחייבת בנסיבות העניין. התרשמותי היא, כי עזיבת התובעת את החלקה, אכן נעשתה בשל פעולות המעקלים, ולא מפני שמצאה לעצמה דיור חלופי. התוצאה: 20. אשר על כן, ניתן בזה פסק-דין המצהיר, כי זכותה של התובעת בחלקה היא, מחצית יתרת זכותו של הנתבע בחלקה, לאחר ניכוי החוב המלא של המשכנתא. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. נכותמשכנתאמימוש משכנתאמקרקעין