החלטה נושא החלטה זו הוא השאלה האם הקנס האזרחי שנקבע בסעיף 114 לחוק השקעות משותפות בנאמנות התשנ"ב1994- (להלן: החוק), הוא קנס קצוב, דהיינו, אם הופרו אחת ההוראות הנקובות בסעיף הנ"ל, יו"ר הרשות לניירות ערך (להלן: הרשות), רשאי לדרוש לפי סעיף 117א' לחוק, את תשלום הקנס, כפי שקבוע בסעיף 61א(1) לחוק העונשין, תשל"ז1977- ולא פחות ממנו, כפי שטוען ב"כ הרשות, או שההפנייה הנ"ל לחוק העונשין, היא לקנס כפי שאמור באותו סעיף 61א(1), המקדים לסכום הקנס, את המילה: "עד", ולכן חייב יו"ר הרשות לשקול הטלת קנס פחות מהסכום הנקוב, כמו כל קנס עונשי אחר. ב"כ המערערת ער לדברי ההצעה לחוק (הצעת חוק 2258 מיום 9.3.94), לפיהם הקנס האזרחי הנ"ל "יהיה בשיעורים קצובים שאין לגביהם שיקול דעת", אך הוא טוען שלשון החוק כפי שנתקבל, מאפשרת וגם מחייבת הפעלת "שיקול דעת", שכן המדובר בפגיעה בחרות יסוד ואין להניח שהמחוקק התכוון כי יוטל קנס מבלי להתחשב כלל במצבה הכלכלי של הקרן, כאשר הקנס, כשיטת הרשות, יכול לגרום גם לחיסולה של קרן. מה גם שבעוד קנסות אזרחיים המוטלים לפי חוקים כגון פקודת מס הכנסה ומס ערך מוסף, ניתנים להפחתה או אף לויתור, על-פי הוראות מפורשות באותם החוקים - כגון: סעיף 192 לפקודת מס הכנסה - הרי בחוק אין הוראה דומה וממילא יש לפרש לטובתן של קרנות הנאמנות, את סעיף 114 ולאפשר הפעלת שיקול דעת. ב"כ הרשות מסתמך על דברי ההסבר וטוען כי ההפנייה לסעיף 61א'(1) לחוק העונשין, היא רק הפנייה לסכום עצמו וכי ביסוד הקנס האזרחי, נמצאת המטרה לאכוף מניעת עבירות מינהליות חוזרות ונשנות, בצורה יעילה, מבלי שהעניין יובא לבית-המשפט, והוא מפנה לנוסח של הרישא של סעיף 114, האומר שמי שהפר את אחת ההוראות כאמור באותו סעיף, "יהא חייב בקנס אזרחי", להבדיל מההוראה שבסעיף 61א' לחוק העונשין, לפיה מקום שבימ"ש הוסמך להטיל קנס, רשאי הוא להטיל קנס עד לסכומים הנקובים באותו סעיף. על אף דברי ההסבר להצעת החוק, לפיהם בגין הפרת הוראות בחוק, יוטלו קנסות מינהליים "דוגמת הקנסות המוטלים באופן מינהלי על-פי פקודת מס הכנסה, חוק מס שבח וחוק מס ערך מוסף" (עמוד 380 להצעת החוק הנ"ל), יש הבדל בין לשון החוק שנתקבל בסופו של דבר, לבין לשון חוקי המס הנזכרים לעיל, לאמור: בעוד חוקי המס - כגון: פקודת מס הכנסה, בסעיף 188(א) לפקודה - קובעים קנסות שקליים קצובים, ללא הפניות לחוק העונשין, הרי החוק מפנה לחוק העונשין, מבלי לסייג את ההפניה בכך שהמדובר הוא אך ורק בהטלה של הקנס הקצוב, ולא פחות ממנו. אין לשכוח שהטלת קנס אזרחי, היא פגיעה בזכות חרות יסוד, ויש לפרש הוראת חוק על רקע חוקי היסוד. סעיף 114א' קובע כי מי שמפר את אחת ההוראות המפורטות בו, חייב בקנס אזרחי, אך לא נקבע שמי שדורש את תשלום הקנס, כאמור בסעיף 117(א) לחוק, חייב לדרוש את אותו קנס נשוא סעיף 114, ולא פחות ממנו. גם אין בהוראות החוק הוראה דומה להוראת סעיף 192 לפקודת מס ההכנסה, בדבר אפשרות של הפחתה או ויתור על הקנס, והיעדר הוראה כזאת מלמדת שיש לפרש את סעיף 114 כמפנה לקנס לפי הוראות סעיף 61א'(1) לחוק העונשין, שהוא תמיד קנס "עד" לסכום הקנס הקצוב. לפיכך, מקובלת עלי הפרשנות לפיה קנסות המוטלים על-ידי הרשות לפי סע' 114, אינם קנסות קצובים שאין רשות ליו"ר הרשות, לדרוש פחות מהם, ועליו על כן, לפני שהוא עומד להטילם, לשמוע מהן טענות הקרן לעניין גובה הקנס, וזאת לאחר שנדחתה האפשרות האמורה בסעיף 117(ב)(2) לחוק, לפיה לא יידרש קנס מ"טעמים מיוחדים", כפי שאכן היה במקרה דנן. ניתנה היום, ל' בניסן תשס"א, (23 באפריל 2001), במעמד הצדדים. אליהו צ. בן זמרה, שופט ב"כ המערערת: לנוכח ההחלטה הנ"ל ולאור האמור בתגובת ב"כ הרשות, אני מסכים כי:- א. חישוב השווי של האופציות, אמור היה להיות לפי התקנות. ב. אנחנו מודים שהיתה חריגה של המערערת ממדיניות ההשקעות, כאמור בנספח ג' לכתב הערעור, שהוא מכתב הרשות אלינו. לאור האמור, אני מבקש לקבל את הערעור ולהחזיר את התיק לשקילת הקנס. נוותר על הטענה כי לא היתה חריגה ממדיניות ההשקעות, אך אני עומד על הטענה של סעיף 117(ב)(2) לחוק. לא ניתנה לנו האפשרות לעשות שימוש בטעמים המיוחדים של סעיף 117(ב)(2) לחוק ונספח ג' איננו מהווה מתן אפשרות לעניין זה, כי הוא מפנה רק לסעיף 117(א) לחוק. ב"כ המשיבה: אם לא יוגש ערעור על ההחלטה הפרשנית של בית-המשפט או שהערעור לבית-המשפט העליון על ההחלטה יידחה, אנחנו מוכנים לשקול מחדש את סעיף 117(ב)(2) לחוק, לפי הטעמים המיוחדים שיפורטו עכשיו על-ידי ב"כ המערערת, וכל זאת לפנים משורת הדין ובהמלצת בית-המשפט. ב"כ המערערת: אני מסכים. רשימת הטעמים המיוחדים, שאנו חושבים שבגינם חייבת היתה יו"ר המליאה להימנע מהטלת קנס: א. אנו חושבים שזה לא מוצדק להטיל קנס לפני שמתרים בפני הקרן, במיוחד כאשר מדובר בטעות פרשנות שאפשר היה לתקנה, ולא לתת להפרה להימשך ורק אז באים. ב. גם אם היתה חריגה, מדובר בחריגה בתום לב, מדובר בטעות פרשנות, הפרה ראשונה. ג. המערערת תיקנה מיד את מדיניות ההשקעות, על-פי פרשנות הרשות. ד. בנספח ה' לכתב הערעור מצויין מכתבה של מנכ"ל הקרן, שמודיעה שכיום מתנהלת הקרן כפי שהרשות סבורה שהיא צריכה להתנהל. המחדל תוקן, למרות שהיו טענות כלפי הפרשנות של הרשות. ה. לא נגרם נזק לבעלי היחידות בקרן. ו. נאמן הקרן, בנק המזרחי, גם הוא לא התריע כי יש חריגה במדיניות ההשקעות. נאמן הקרן שאמור לבדוק את התאימות בין ביצועי הקרן לבין התשקיף, היה שלא היתה חריגה. ז. המערערת נוקטת בכל האמצעים כדי להבטיח שלא תהיה חריגה. ח. כאשר מדובר בקרן כל-כך קטנה, בהשוואה לקרנות אחרות, ראוי היה להסתפק באזהרה תחילה, לפני שמטילים את הקנס. מדובר בקרן שנכסיה הוא 3 מליון ש"ח. עוד אני סבור, שלפי סעיף 114 לחוק ניתן להטיל את הקנס, אם לא התקיים סייג מן הסייגים נקובים בסעיף 61 לחוק, שם מדובר ב- 5 הפרות, כאשר במכתבה של הרשות נספח ג' מדובר ב- 4 הפרות בלבד. ב"כ המשיבה: אני מתנגד להרחבת חזית בעניין הטענה בהקשר סעיף 61 לחוק, שלא נטענה בערעור. פסק דין המערערת ערערה על דרישת קנס בסך של 115,200 ש"ח שהוצעה לה על-ידי יו"ר הרשות המשיבה (להלן: הרשות), עקב הפרת הוראות סעיף 114 לחוק השקעות משותפות בנאמנות תשנ"ד1994-. תחילה בית-המשפט החליט בשאלה פרשנית של גובה הקנס האזרחי נשוא סעיף 114 לחוק, כמפורט בהחלטה שניתנה היום, אשר מהווה חלק בלתי נפרד מפסק דין זה. בעקבות ההחלטה הנ"ל, המערערת ויתרה על יתר נימוקי הערעור, זולת הנימוק שלא ניתנה לה אפשרות לטעון לאי הטלת הקנס, במסגרת "טעמים מיוחדים", כאמור בסעיף 117(ב)(2) לחוק. ב"כ המשיבה הסכים שהרשות תשקול מחדש את הטעמים המיוחדים, אם לא יוגש ערעור על ההחלטה הפרשנית דלעיל, או שיידחה ערעור שיוגש עליה, אם יוגש, ובלבד שיפורטו הטעמים המיוחדים. ב"כ המערערת אכן פירט את הטעמים המיוחדים, כפי שלמעשה פורטו בכתב הערעור, והוסיף עליהם נימוק נוסף והוא שלא ניתן היה להטיל קנס אזרחי בגין 4 הפרות, אלא רק ניתן בגין 5 הפרות, שלא כבמקרה דנן. ב"כ המשיבה טען לשינוי חזית בעניין זה, אך נראה לי שאם אכן לא יוגש ערעור או יידחה הערעור והרשות ממילא תשקול את הטעמים המיוחדים, ראוי וגם נכון שהיא תשקול את הטענה הנוספת הנ"ל, אם בכלל יש לה יסוד בדין. אי לכך, הערעור מתקבל במובנים דלעיל. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות, הואיל והמערערת זכתה בחלק מערעורה וחלק נדחה. קנסהשקעות משותפות בנאמנותדיני חברותנאמנותהשקעותשותפות