פסק דין השופט י' זמיר: הבעיה ‎1. שלושה אסירים עבדו במסגרת בית הסוהר, כל אחד בעבודה שונה, וקיבלו משירות בתי הסוהר שכר בעד העבודה, כל אחד שכר שונה. המכנה המשותף לשלושת האסירים היא הטענה שהם זכאים לקבל שכר גבוה יותר בעד העבודה. טענה זאת מעלה את השאלה אם אסיר, המבצע עבודה במסגרת בית הסוה, נחשב עובד, ומה השכר שהוא זכאי לקבל. בין היתר, האם הוא זכאי לקבל שכר מינימום לפי חוק שכר מינימום, התשמ"ז‎1987-? כיוון ששירות בתי הסוהר מסרב באופן עקרוני לראות אסירים המבצעים עבודות בבית הסוהר כעובדים הזכאים לשכר מינימום על פי החוק, ולפיכך אף דחה את הבקשות של שלושת האסירים לקבלת שכר גבוה יותר, פנו שלושת האסירים אל בית המשפט, בשלושה תיקים נפרדים, בבקשה שיפסוק כי הם זכאים לקבל שכר גבוה יותר מכפי שקיבלו. אחד האסירים, שביצע בבית הסוהר עבודות שירותים ותחזוקה, הגיש עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק. שני אסירים, שעבדו במפעלים פרטיים שהוקמו בבית הסוהר, הגישו עתירות לבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי דחה את העתירות, אך נתן לאסירים רשות לערער בפני בית משפט זה. השאלה אם האסירים נקטו בהליך הנכון, בפני בית המשפט הנכון, לא הועלתה על ידי בעלי הדין ולא נדונה בפני בית המשפט. לפיכך לא נכריע בשאלה זאת, ונדון בשלושת התיקים לגוף העניין. לאחר שמצאנו כי שלושת התיקים מתבססים על אותה שאלה משפטית, החלטנו לדון בהם יחד. התיק הראשון: עופר שדות (בג"ץ ‎1163/98) ‎2. עופר שדות (להלן - שדות) ריצה עונש מאסר במשך תקופה של ששה וחצי חודשים, בשנת ‎1997, בבית המעצר אבו-כביר. במשך תקופת המאסר הוא ביצע עבודות שירותים ותחזוקה בבית המעצר: בעיקר שירות במטבח ובחדר האוכל, עבודות ניקיון, ועוד. לפני שהחל לבצע עבודות אלה, הוא נדרלחתום על מסמך בו צוינו התנאים בהם יעבוד, אך לא צוין התשלום שיקבל בעד העבודה. לטענתו, הוא עבד בכל יום, לעתים גם בימי שבת וחג, כעשר שעות ביום, ולא פעם אף יותר מכך. תמורת עבודה זאת הוא קיבל משירות בתי הסוהר תשלום בסך ‎6.30 ש"ח ליום. הוא מבקש שבית המשפט יצווהעל שירות בתי הסוהר לשלם לו בגין העבודה שביצע בתקופת המאסר שכר מינימום בהתאם לחוק שכר מינימום. התיק השני: יאיר אור (רע"ב ‎5984/98) ‎3. יאיר אור (להלן - אור) עבד במפעל פרטי לייצור תכשיטים שהוקם בתחום בית הסוהר מעשיהו (להלן - המפעל) בהתאם להסכם שנחתם בין שירות בתי הסוהר לבין המפעל. על-פי הסכם זה שילם המפעל לשירות בתי הסוהר, בעד עבודתו של כל אסיר, סכום של ‎12.90 ש"ח עבור כל שעת עבודה, סגרת שמונה שעות עבודה ליום, וסכום גבוה יותר עבור עבודה בשעות נוספות. שירות בתי הסוהר היה מעביר אל האסיר את הסכום שקיבל מן המפעל בעד העבודה של אותו אסיר. אותו זמן שכר המינימום, לפי חוק שכר מינימום, היה ‎14.03 ש"ח עבור כל שעת עבודה. כלומר, אסיר קיבל בעד עבותו במפעל שכר נמוך ב‎8%- לערך משכר המינימום לפי החוק. אור עתר לבית המשפט המחוזי בטענה שהוא זכאי לקבל שכר מינימום בעד עבודתו במפעל. העתירה נדחתה. על כך הוא מערער בפני בית משפט זה. התיק השלישי: רוברט דריהם (רע"ב ‎814/99) ‎4. רוברט דריהם (להלן - דריהם) ריצה עונש מאסר בבית הסוהר איילון. הוא עבד בתקופת המאסר בנגריה פרטית שהוקמה בתחום בית הסוהר (להלן - הנגריה), במשך חודש לערך, עד שפוטר לאחר שבכיסו נמצאה סכין יפנית. בין הנגריה לבין שירות בתי הסוהר נחתם הסכם בו נקבע, בין השאר, הנגריה תשלם לשירות בתי הסוהר בעד עבודתו של אסיר סכום של ‎12.90 ש"ח עבור כל שעת עבודה (להלן - השכר הרגיל). עוד נקבע בהסכם זה כי במשך שלושת חודשי העבודה הראשונים של אסיר העובד בנגריה, הנחשבים תקופת למידה, תשלם הנגריה סכום נמוך יותר מן השכר הרגיל: במשך שני הודשים הראשונים - ‎50% מן השכר הרגיל; במשך החודש השלישי - ‎80% מן השכר הרגיל. הטעם שניתן לכך הוא, שהעבודה בתקופת הלמידה נועדה, בין היתר, לבדוק את הכשירות והמיומנות של האסיר וכן להכשיר אותו לעבודה. אך דריהם טען שהוא נגר מקצועי, ולכן לא היה זקוק לתקופת הלמי. כיוון ששירות בתי הסוהר לא קיבל את הטענה, הוא עתר לבית המשפט המחוזי, בבקשה שיצווה על הנגריה, או על שירות בתי הסוהר, לשלם לו את השכר הרגיל בעד עבודתו בתקופת הלמידה. בית המשפט המחוזי דחה את העתירה, ועל כך הוגש ערעור זה. כדי שניתן יהיה להכריע בטענות של שלושת האסירים (להלן - המערערים), יש להקדים ולברר מה קובע הדין לגבי עבודת אסירים בדרך כלל. הוראות הדין ‎5. החוק בישראל, כמו החוק במדינות אחרות, מטיל על כל אסיר חובת עבודה. החובה נקבעה בשעתו בסעיף ‎16 לחוק לתיקון דיני העונשין (דרכי ענישה), התשי"ד‎1954-; כיום היא קבועה, בשינויי לשון קלים, בסעיף ‎48 ("עבודה במאסר") לחוק העונשין, התשל"ז‎1977-. וכך אומר סע: "(א) אסיר יהא חייב בעבודה לפי פקודת בתי הסוהר (נוסח חדש), תשל"ב - ‎1971 והתקנות על פיה; תקנות אלה יכילו הוראות בענין שכר ובענין תנאי עבודתו של האסיר מחוץ לשטח בתי הסוהר. (ב) ועדת שחרורים רשאית לשחרר אסיר מחובת עבודה או להגבילה אם ראתה אחת מאלה: (‎1) מצב בריאותו מצריך לעשות זאת; (‎2) השחרור או ההגבלה יועילו, לדעתה, להחזירו למוטב; (‎3) סיבה סבירה אחרת. (ג) לא יועסק אסיר בעבודה מחוץ למוסדות המדינה אלא בהסכמתו ובתנאי עבודה מקובלים". ‎6. סעיף ‎48(א) לחוק העונשין מפנה לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב‎1971-, ולתקנות שהותקנו על פי הפקודה. פקודה זאת (שהיא נוסח חדש של פקודת בתי הסוהר משנת ‎1946) מסדירה עבודת אסירים, בסעיפים ‎25 עד ‎27, כד "‎25. מקום עבודה עבודת אסירים תהיה לפי הוראות סעיף ‎14 לחוק דיני עונשין (דרכי ענישה) [נוסח משולב], התש"ל‎1970- (להלן - חוק דרכי ענישה), בתוך תחום בית הסוהר או מחוץ לו, בכל מקום במדינה ובכל עבודה שתיקבע. ‎26. עבודת אסירות עבודת אסירות לא תהיה מחוץ לבית הסוהר אלא לפי המלצת הרופא ובעבודה המתאימה לנשים. ‎27. פיקוח עבודת אסירים תהיה בפיקוחו של מנהל בית הסוהר". ראוי לציין כי סעיף ‎14 לחוק לתיקון דיני עונשין (דרכי ענישה) [נוסח משולב], התש"ל‎1970-, הנזכר בסעיף ‎25 לפקודת בתי הסוהר, הוא כיום סעיף ‎48 לחוק העונשין (לעיל פיסקה ‎ לפי סעיף ‎56(30) לפקודת בתי הסוהר סירוב של אסיר לעבוד, וכן גם זלזול או התרשלות של אסיר בעבודה, הם עבירת בית סוהר, וקצין שיפוט מוסמך להטיל על אסיר, שהורשע בעבירה כזאת, עונשים שנקבעו בסעיף ‎58 לפקודה, ובהם קנס ובידוד. ‎7. תקנות בתי הסוהר, התשל"ח‎1978-, שהותקנו מכוח פקודת בתי הסוהר, עוסקות בעבודת אסירים בתקנות ‎13 עד ‎17. רק תקנה ‎16 עוסקת בתגמול בעד עבודה. וזו לשון הת "כל אסיר יקבל שכר בעד עבודתו. שיעור השכר וצורתו ייקבעו בידי הנציב". ‎8. נוסף לכך, תקנות ‎52 עד ‎60 לתקנות בתי הסוהר קובעות כי נציב בתי הסוהר רשאי, בתנאים מסויימים, לתת לאסיר היתר לצאת לעבודת שיקום, שיש עמה תמורה, מחוץ לשטח בית הסוהר, בליווי ובהשגחה או ללא ליווי. בתקנות אלה נקבע, בין היתר, כי בדרך כלל אסיר בעבודת שיקום יד את שכרו בקופת בית הסוהר, וכי מנהל בית הסוהר רשאי לנכות מן השכר את סכום ההוצאות שבית הסוהר הוציא בשל יציאת האסיר לעבודת שיקום, כגון, הוצאות נסיעה, כלכלה ולבוש. אולם אף אחד מן המערערים לא הועסק בעבודת שיקום מחוץ לשטח בית הסוהר, ולכן שאלת השכר המשתלם לאסיר בעד עבודת שיקום אינה מתעוררת בתיקים הנדונים. ‎9. הוראות הדין המסדירות עבודת אסירים אינן נותנות תשובה ברורה לשאלה מהו השכר המגיע לאסירים בעד עבודה במסגרת בית הסוהר. ההוראה היחידה בחוק שאולי יש בה תשובה (אם כי סתומה) לשאלה זאת, מצויה בסעיף ‎48(ג) לחוק העונשין, הקובע כי אסיר לא יועסק בעבודה "מחוץ למוסת המדינה" אלא "בתנאי עבודה מקובלים". אולם מה פירוש מוסדות המדינה, והאם עבודה במפעל פרטי בשטח בית הסוהר היא עבודה מחוץ למוסדות המדינה, ומה פירוש תנאי עבודה מקובלים? זאת ועוד. תקנה ‎16 לתקנות בתי הסוהר קובעת כי שיעור השכר בעד עבודת אסיר "ייקבע בידי נציב בתיהסוהר". כיצד מתיישבת תקנה זאת עם סעיף ‎48(ג) לחוק העונשין הקובע כי האסיר יעבוד בתנאי עבודה מקובלים? ונוסף לכך מתעוררת השאלה, מה היחס בין הוראות אלה לבין חוק שכר מינימום. התשובות לשאלות אלה חייבות לקחת בחשבון את המצב בשטח. זהו מצב מורכב. בשטח קיימים סוגים שונים של עבודת אסירים, המוסדרים על פי כללים שונים, בין השאר לעניין התגמול בעד עבודה. כיוון שפרשנות הדין חייבת להתייחס למצב בשטח, ראוי להקדים את תיאור המצב לפרשנות הדין. המצב בשטח ‎10. בשל מורכבות המצב, נתבקש שירות בתי הסוהר להכין עבור בית המשפט מסמך שיציג באופן מקיף ומסודר את הנושא של עבודת אסירים. לצורך זה הקים שירות בתי הסוהר צוות מיוחד, שהורכב מבעלי תפקידים בכירים בשירות. הצוות בחן את הנושא מבחינות שונות (היבטים טיפוליים, מאפייי התעסוקה, השלכות תקציביות, ועוד) והגיש (בחודש מאי ‎2000) דין וחשבון על "תגמולי אסירים". דין וחשבון זה מציג את המצב הקיים לגבי עבודת אסירים לפי סוגי עבודה שונים, על רקע המטרות והשיקולים המיוחדים לעבודת אסירים, בשילוב נתונים מספריים, ונוקט עמדה בשאלת התגמו הראוי עבור העבודה (להלן - דו"ח שב"ס). על יסוד דו"ח שב"ס וכתבי הטענות שהוגשו לבית המשפט, אפשר לצייר תמונה כללית של מערך התעסוקה בבתי הסוהר, כדלקמן. ‎11. שירות בתי הסוהר הקים מערך תעסוקה בבתי הסוהר כדי לשרת מטרות אחדות. בפקודת נציבות בתי הסוהר (מס' ‎12.14.01 מיום ‎1.6.83) מוצגות שש מטרות אלה: הקניית הרגלי עבודה ומקצוע לאסירים; מניעת בטלה וניוון; הפגת לחצים ומתחים; אפשרויות ביטוי אישי באמצעות עבודה וור הדימוי האישי; רווח כספי לאסיר; כיסוי חלקי של הוצאות ההחזקה של אסירים. ‎12. בבתי הסוהר כלואים כ‎7,000- אסירים רגילים, להבדיל מאסירים בטחוניים. לפי הערכת שירות בתי הסוהר, אף כי רוב האסירים הרגילים מבקשים להשתלב במערך התעסוקה, רק כ‎2,000- אסירים הינם כשירים (בלשון השירות - בעלי פוטנציאל) להשתלב במערך זה. אולם שירות בתי הסוהריין אינו מסוגל לספק תעסוקה לכל האסירים הכשירים, כיוון שאין די מפעלים בבתי הסוהר. בפועל מועסקים רק כ‎1,200- עד ‎1,600 אסירים בכל בתי הסוהר, ומאות אסירים (לפי הערכת השירות, ‎600 עד ‎800) הכשירים לעבוד, אינם מועסקים כ ‎13. מערך התעסוקה בבתי הסוהר, כפי שהוא מוצג על ידי שירות בתי הסוהר, מורכב משלבים אחדים וסוגים שונים של עבודה. בשלב הראשון, אסיר חדש שוהה בתאו זמן מה, כדי לבחון אם הוא כשיר להשתבץ במערך התעסוקה. אם התשובה חיובית, הוא יכול לעבור לשלב השני. בשלב זה הוא מועסק בעבודות שירותים ותחזוקה: נקיון האגף, תורנות מטבח, אפסנאות, ועוד. שלב זה נמשך חודשים ספורים, אלא אם האסיר מסכים להאריך אותו. בשלב השלישי האסיר יכול להשתלב, אם יש צורך בכך, בפעילות חינוכית שמטרתה השלמת השכלה עד רמה של שמונה שנות לימוד או שתים עשרה שנות לימוד. בתום שלב זה, או אם אין צורך בהשלמת השכלה, האסיר מגיע לשלב הרביעי, הוא השלב של תעסוקה יצרנית. במסגרת שלב זה מתקיימים קורסים של משרד העבודה והרווחה, שאמורים להקנות לאסיר מיומנות מקצועית ולזכות אותו, בסיום הקורס, בתעודה מקצועית. התעסוקה היצרנית עצמה מתבצעת בשטח בית הסוהר בשתי מסגרות. מסגרת אחת כוללת מפעלים של שירות בתי הסוהר, הנקראים מפעלי שב"ס. בבתי הסוהר קיימים 22 מפעלי שב"ס, ובהם עובדים כ‎450- אסירים בעבודות נגרות, מסגריה, מתפרה, ועוד. תוצרת המפעלים משווקת על ידי שירות בתי הסוהר בשוק הפרטי, והתקבולים משמשים את השירות לשיפור התשתית והבטיחות באזור התעשיה, וכדומה. האסירים העובדים במפעלים אלה מקבלים שכר בהתאם לתפוק. נוסף לכך קיימות בבתי הסוהר מחלקות תעסוקה, בהן מתבצעות עבודות קלות של הרכבת מוצרים, ועובדים בהן כ‎350- אסירים. המסגרת השניה, הנחשבת לשלב מתקדם יותר במערך התעסוקה, כוללת מפעלים פרטיים, הנקראים מפעלי יזם. מפעלי יזם הם סניפים של מפעלים פרטיים הפועלים מחוץ לית הסוהר. המפעל מוקם באזור תעשיה של בית הסוהר, ופועל על פי הסכם בין המפעל לבין שירות בתי הסוהר. על פי ההסכם, המפעל משלם לשירות דמי-שכירות (לדברי השירות - נמוכים מן המקובל בשוק), המשמשים לשיפור התשתית ותנאי הבטיחות באזור התעשיה, רכישת ציוד ועוד, וכן גם שכר בעד עבודת האסירים. בבתי הסוהר קיימים כ‎17- מפעלי יזם, ובהם עובדים כ‎500- אסירים. השלב החמישי במערך התעסוקה הוא עבודת שיקום. עבודה זו מתבצעת על ידי אסירים כחלק מהליך השיקום, לקראת השחרור מן המאסר, במפעלים רגילים מחוץ לשטח בתי הסוהר. כ‎300- אסירים מועסקיםבודות שיקום. עצם השיבוץ של אסיר בעבודה, והמעבר משלב אחד לשלב מתקדם יותר במערך התעסוקה, מותנים בתפקוד ראוי של האסיר בכל שלב. מן הבחינה של שירות בתי הסוהר, האפשרות הניתנת לאסיר לעבוד באופן מסודר ולקבל שכר בעד העבודה היא, מצד אחד, תמריץ להתנהגות טובה של האסיר, ומצד שני היא משמשת גם כלי חינוכי ומכשיר ניהולי בידי השירות. מבחינת האסירים - אסירים רבים גם אם לא כולם - השיבוץ במערך התעסוקה, והאפשרות לעבור משלב לשלב במערך זה, נחשבים טובת הנאה. ההתקדמות במסלול התעסוקה מתבטאת גם בתגמול מצד שירות בתי הסוהר, בין היתר בשעור השכר המשתלם לאסיר בעד העבודה בכל שלב. ‎14. ראש מערך התעסוקה בשירות בתי הסוהר הוציא (ביום ‎23.12.99) מסמך המפרט את שעורי התגמולים בעד עבודת אסירים, לפי השלב במערך התעסוקה ומהות העבודה בכל שלב, כפי שאושרו על ידי נציב בתי הסוהר מכוח תקנה ‎16 לתקנות בתי הסוהר. התגמולים לפי מסמך זה הם, באופן כללכדלקמן. בעד עבודות שירותים ותחזוקה התגמול הוא ‎5 ש"ח ליום עבור עבודות שירותים, נקיון ומכבסה, ו‎7- ש"ח ליום עבור עבודות מטבח ותחזוקה. עבור עבודות שונות שאינן נחשבות עבודות תחזוקה, כמו עבודה במחסן תעסוקה, העסקה בסיעוד ופקידות טכנית, התגמול הוא, לפי מהות העבודה, מ- ש"ח ליום עד ‎30 ש"ח ליום. התגמולים בעד תעסוקה יצרנית במפעל שב"ס משתנים גם הם לפי מהות העבודה. התמונה העולה מן החומר אינה ברורה. נראה כי התגמולים הם כ‎15- ש"ח ליום לעובד רגיל ו‎30- ש"ח ליום לעובד מקצועי; אולם כאשר העבודה מתבצעת בקבלנות, התגמול משתלם לפי התפוקה בפועל, והוא מחושב כךיגיע בערך ל‎7- ש"ח לשעת עבודה. במפעלי יזם התגמול בעד עבודה גבוה הרבה יותר. עד שנת ‎1998 נהג שירות בתי הסוהר, כעניין שבמדיניות, לקבוע בהסכמים (אם כי לא בכל ההסכמים) עם יזמים שהקימו מפעלים בבתי הסוהר, כי האסירים יקבלו בעד עבודתם שכר מינימום, כשיעורו לפי חוק שכר מינימום. אולם בתחילת שנת 998 שינה השירות את המדיניות והפחית את השכר המשתלם לאסיר, לפי ההסכמים, במפעלי יזם. בהסכמים שנערכו לפי המדיניות החדשה נקבע כי המפעל ישלם בעד עבודת אסיר שכר בשעור ‎12.90 ש"ח לשעה, שעור שהיווה אותו זמן כ‎92%- משכר המינימום. השינוי במדיניות נועד לשמש תמריץ ליים, כדי שיקימו מפעלים נוספים בבתי הסוהר, ובדרך זאת יגדילו את המספר של מקומות עבודה לאסירים. אכן, כפי ששירות בתי הסוהר מציין, המדיניות החדשה נשאה פרי. תוך זמן קצר גדלו במידה ניכרת המספר של מפעלי יזם בבתי הסוהר (עד ‎1998 - 12 מפעלים; באמצע ‎1999 - 17 מפעלי והמספר של אסירים המועסקים במפעלים אלה (מ‎300- ל‎500- בערך). ראוי להוסיף כי אסירים המועסקים במפעלי יזם מקבלים תשלום גבוה יותר בעד עבודה בשעות נוספות: ‎125% מן השכר הרגיל בעד עבודה בשעתיים הראשונות מעל שמונה שעות עבודה, ו‎150%- עבור השעתיים שלאחר מכן. כמו כן, הם יכולים לקבל גם פרמיה (בונוס) בגין תפוקה מוגברת. בעבודות שיקום, המתבצעות מחוץ לבית הסוהר, האסיר מקבל שכר בשעורים דומים לשעורי השכר המשתלם במפעלי יזם. לתיאור כללי של המצב בנוגע לעבודת אסירים בישראל ראו גם ‎L. Sebba, “Israel” in Prison Labour: Salvation or Slavery? D. van Zyl Smit and F. Dnkel, eds. (The Onati International Institute for the Sociology of Law, 1999), pp. 115-144. ‎15. זוהי תמונת מצב לחודש דצמבר ‎1999. מה המצב כיום? ראש מערך התעסוקה של שירות בתי הסוהר ציין במסמך המפרט את התגמולים בעד עבודת אסירים כי "מעת לעת משתדל מערך התעסוקה לעדכן את תעריפי התגמול". האם תעריפים אלה עודכנו? ההודעה האחרונה בשאלה זאת הוגשה לבית המש על ידי שירות בתי הסוהר ביום ‎19.5.00. בהודעה זאת נאמר כי שכר המינימום אותו יום היה ‎15.94 ש"ח לשעת עבודה, ואילו השכר בעד עבודת אסיר במפעל יזם נותר כשהיה, כלומר, ‎12.90 ש"ח לשעה. משמע, הפער בין שכר אסיר לבין שכר המינימום, שבשנת ‎1998 עמד על ‎8%, גדל בשנת ‎2000 עד ‎18%. המערערים טוענים כי שעורי השכר בעד עבודת אסירים, כפי שנקבעו על ידי שירות בתי הסוהר, אינם חוקיים. לטענתם מגיע להם שכר גבוה יותר, בהתאם לחוק שכר מינימום, התשמ"ז‎1987-. מה, אם כן, קובע חוק זה? חוק שכר מינימום ‎16. חוק שכר מינימום קובע בסעיף ‎2(א) כי "עובד שמלאו לו ‎18 שנים... זכאי לקבל ממעבידו שכר עבודה שלא יפחת משכר המינימום". החוק מוסיף וקובע מהו שכר מינימום, דרכים למימוש הזכות לשכר זה, הוראות בדבר תחולת החוק על עובדים מסויימים ועל מפעלים מסויימים, ועוד. בהיתר הוא קובע בסעיף ‎13 כי "לעניין חוק זה דין המדינה כדין כל מעביד אחר". לפיכך הוא חל, לדוגמה, על סוהרים העובדים בשירות בתי הסוהר. אולם האם הוא חל גם על אסירים המבצעים עבודה בבית הסוהר? בחוק אין תשובה מפורשת. יש, לכן, לברר מהי התשובה המשתמעת. התשובה משתמעת, כרגיל, מתוך הלשון ומתוך התכלית של החוק הנדון וכן, אם יש צורך בכך, של חוקים נוספים. ‎17. כאמור, שכר מינימום מגיע, לפי סעיף ‎2(א) לחוק, ל"עובד". מיהו עובד? סעיף ‎1 לחוק הוא סעיף הגדרות. אך אין בסעיף זה, ואף לא בסעיף אחר של החוק, הגדרה של עובד. מסתמא, המחוקק סמך לעניין זה על הפרשנות של בית המשפט בית המשפט, ובכלל זה בית הדין לעבודה, דן בפסקי דין רבים בשאלה מיהו עובד. המבחן העיקרי העולה מפסקי הדין הוא מבחן מעורב, שבמרכזו מבחן ההשתלבות. לפי מבחן זה אדם נחשב עובד, ראשית, אם הוא משתלב בפעילות הרגילה של מפעל (הפן החיובי של המבחן), ושנית, אם אין לו עסק עצמאי משל עצמו (הפן השלילי של המבחן). ראו, לדוגמה, בג"ץ ‎5168/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(‎4) 628, 646, 650. לכאורה, לפי מבחן זה, אסיר המבצע עבודה בבית סוהר, במסגרת מערך התעסוקה, הוא עובד, אם של שירות בתי הסוהר (כלומר, של המדינה) ואם של יזם פרטי. האמנם? שאלה זאת נדונה, לפני שנים רבות, בבג"ץ ‎147/63 כטיב נ' מנהל בית הסוהר המרכזי, רמלה, פ"ד יז ‎2412 (להלן - כטיב)שם התעוררה השאלה בהקשר של חוק חופשה שנתית, התשי"א‎1951-. חוק זה מקנה ל"עובד" זכות לחופשה שנתית. האם אסיר, המבצע עבודה בבית הסוהר, נחשב עובד הזכאי, לפי חוק זה, לחופשה מן העבודה בתוך בית הסוהר? השופט זילברג השיב בשלילה, וכך אמר (בעמ' ‎2413) "האסיר אינו 'עובד' ושלטונות בתי-הסוהר אינם 'המעבידים' שלו בתוקף החוק הנ"ל... המינימום הצריך להתקיים לשם הפעלתו של החוק הוא, כי יהיו קיימים יחסים של עובד ומעביד. המדינה מעבידה את האסירים מכוח החוק - מקצתו כחלק מן העונש, מקצתו לשם לימוד מקצוע שיעסוק בו לכשישתחרר, ומקצתו מפני שבטלה עשויה להביא להפרת סדרי בית הסוהר - והאסירים עומדים בעבודתם תחת פיקוחם של שלטונות בית הסוהר, לא מכוח ההתחייבויות שקיבלו על עצמם כלפי מעבידיהם, אלא שוב מכוח החוק, והחוק בלבד". פסק דין זה נתן ביטוי לדעה רווחת, לפיה אין אדם נחשב עובד של אדם אחר אלא אם קיימים ביניהם יחסים חוזיים. יחסים חוזיים הם, לפי דעה זאת, יסוד הכרחי, ועל יסוד זה נבנה המבחן המעורב, ובמרכזו מבחן ההשתלבות, המשמש מכשיר למיון היחסים החוזיים ליחסי עבודה מזה ויחסים אחרים מזה. ראו מ' גולדברג, "'עובד' ו'מעביד' - תמונת מצב", עיוני משפט יז (תשנ"ב) ‎19, 51-50. אם אכן יחסים חוזיים הם יסוד הכרחי להכרה באדם כעובד, נראה כי אסיר אינו יכול להיחשב עובד, גם אם הוא מבצע עבודה במערך התעסוקה של שירות בתי הסוהר, שהרי אסיר עובד מכוח חובה שנקבעה בחוק, ותנאי העבודה נובעים מן החוק, ולא מחוזה עבודה. ‎18. אולם חוזה, אף שהוא יסוד רגיל ביחסי עבודה, אינו יסוד הכרחי להכרה באדם כעובד. יחסי עבודה הם יחסים מורכבים. הם מתאפיינים באין-ספור צורות וגוונים. לכן שום מבחן אינו יכול להיות מבחן בלעדי ונוקשה בכל מקרה ומקרה. יש מקרים חריגים. בין היתר, יש מקרים בהם אדם חשב עובד אף ללא חוזה עבודה. כך נפסק לאחרונה בדנג"ץ ‎4601/95 סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נב(‎4) 817 (להלן - סרוסי). העותר במשפט זה נבחר לכהן כסגן וממלא-מקום של ראש מועצה מקומית. לאחר שכהונתו במועצה המקומית נסתיימה, הוא נותר מובטל, ולפיכך תבע מן המוסד לביטוח לאומי דמי אבטלה. ם הוא נחשב עובד של המועצה המקומית לצורך קבלת דמי אבטלה לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה‎1995-? המוסד החליט בשלילה. בית הדין לעבודה דחה את תביעת העותר נגד המוסד, בעיקר משום שהעותר מילא את תפקידו במועצה מכוח חוק, ולא על פי חוזה בינו לבין המועצה. אלם בית משפט זה פסק ההיפך. כפי שבית המשפט פסק, הפירוש של עובד בחוק הביטוח הלאומי תלוי בהקשר, ובמיוחד בתכליות אותן מבקש חוק זה להגשים, ולכן הפירוש עשוי להשתנות מהקשר להקשר אפילו במסגרת חוק הביטוח הלאומי עצמו, על פי התכלית שביסוד כל ענף ביטוח. מכאן שאפשר כי אדם ייחשב עובד לצורך ביטוח אבטלה, בהתחשב בתכלית של ענף ביטוח זה, אך הוא לא ייחשב עובד לצורך ענף ביטוח אחר. בהתאם לכך נפסק כי העותר, אף שעבד במועצה המקומית מכוח חוק, וגם אם לא היה חוזה עבודה בין העותר לבין המועצה המקומית, נחשב עובד של המועצה לצורך ביטוח אבטלה לפי חוק הביטוח הלאומי. שתי מסקנות כלליות עולות מפסק דין זה. ראשית, חוזה עבודה, אף שהוא יסוד רגיל, אינו יסוד הכרחי לצורך הכרה באדם כעובד. שנית, אפשר שאדם ייחשב עובד לצורך חוק אחד, אך לא ייחשב עובד לצורך חוק אחר. כדברי הנשיא ברק במשפט סרוסי (בעמ' ‎828) על משמעות המונחים עובד ומעבד: "מובנו של הדיבור 'עובד' ו'מעביד' משתנה על-פי הקשרו, והקשרו נקבע על-פי תכליתו". ‎19. מכאן נובעת מסקנה כפולה גם במקרה הנדון. המסקנה היא, ראשית, שאסיר עשוי להיחשב עובד אף שהוא עובד מכוח חוק, וגם אם נאמר כי הוא עובד ללא חוזה עבודה, ושנית, שהוא עשוי להיחשב עובד לצורך חוק מסויים, בהתחשב בתכלית של אותו חוק, ולא להיחשב עובד לצורך חוק אחר. כ, לדוגמה, גם אם אסיר לא ייחשב עובד לצורך חוק חופשה שנתית, עדיין אפשר שהוא ייחשב עובד לצורך פקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש], התש"ל‎1970-. לכן, אף שבמשפט כטיב (לעיל פיסקה ‎17) נפסק כי אסיר אינו נחשב עובד לצורך חוק חופשה שנתית, עדיין שאלה היא אם אין הוא נחשעובד לצורך חוק שכר מינימום. מה התשובה? חיפשתי תשובה במקורות משפטיים, לרבות מקורות שיש להם רק קשר עקיף לשאלה אם אסיר יכול להיחשב עובד לצורך חוק שכר מינימום, ולא מצאתי תשובה נחרצת. התשובה צריכה להינתן, אם כן, על יסוד המשקל המצטבר של מקורות וטענות. לדעתי, המשקל המצטבר מטה את הכף לצד המסקנה שחוק שכר מינימום אינו חל על אסירים. להלן הנימוקים. ‎20. בהצעת חוק שכר מינימום, התשמ"ז‎1987-, בדברי ההסבר להצעה זאת ובדיוני הכנסת על ההצעה, לא נאמר דבר שניתן ללמוד ממנו על כוונת החוק בשאלה אם הוא חל גם על אסירים. נראה כי יש לייחס משמעות לעובדה שבחוק עצמו אין הוראה מפורשת לעניין התחולה על אסירים ואף עבודות ההכנה של החוק מתעלמות מעניין זה. עד שחוק שכר מינימום נחקק, כבר היה קיים בספר החוקים הסדר לעניין השכר בעד עבודת אסירים: חוק העונשין קבע בסעיף ‎48(א) כי "אסיר יהא ייב בעבודה", וכי יוצאו תקנות שיכילו הוראות "בענין שכר ובענין תנאי עבודתו של האסיר מחוץ לשטח בתי הסוהר". אכן, תקנה ‎16 לתקנות בתי הסוהר קבעה כי כל אסיר יקבל שכר בעד עבודתו, וכי "שיעור השכר וצורתו ייקבעו בידי הנציב". ראו לעיל פסקאות ‎5 ו‎7-. דומה כי הוראולה, שעל פיהן נהגו הלכה למעשה במשך שנים, הן בגדר הוראה מיוחדת הגוברת על הוראה כללית: ‎lex specialis derogat generalis. שהרי חוק שכר מינימום קובע הסדר לעניין שכרם של עובדים בדרך כלל, ואילו ההוראות האמורות, בחוק העונשין ובתקנות בתי הסוהר, קובעות הסדר מיוחד לניין שכרם של אסירים. אם כך, המסקנה היא שעניין שכרם של אסירים אינו מוסדר כלל על ידי חוק שכר מינימום, אלא על ידי הוראות חוק אחרות, מיוחדות לעניין זה. מכל מקום, העובדה שחוק שכר מינימום אינו כולל הוראה מפורשת בעניין שכרם של אסירים, ואף עבודות ההכנה של החוק מתעלמות מעניין זה, עשויה לסייע בפירוש החוק, ובמיוחד בפירוש הביטוי עובד בחוק זה. שהרי חזקה כי המחוקק היה מודע לכך שכבר קיים הסדר מיוחד לעניין שכר אסירים, בחוק העונשין ובתקנות בתי הסוהר, ולכן אילו היתה לו כוונה להחיל את חוק שכר מינימום גם על אסירים, ודאי היה אומר זאת במפורש, אם בדרך של הגדרת הביטוי עובד ואם בדרך אחרת. במיוחד כך לאור הוראות של חוק שכר מינימום הקובעות הסדר מיוחד לעניין שכרם של עובדים מסויימים. סעיף ‎16 לחוק זה אומר כי שר העבודה והרווחה רשאי, באישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, לקבוע בתקנות הוראות בדבר תחולתו של החוק לגבי עובד שטרם מלאו לו ‎18 שנים, ובתות אלה ניתן לקבוע שכר מינימום בשעורים נמוכים משכר המינימום לפי החוק. כמו כן, סעיף ‎17 לחוק קובע כי הוראות החוק יחולו לגבי עובדים שיש להם מגבלות גופניות, נפשיות או שכליות המועסקים במפעלים מוגנים, רק אם שר העבודה והרווחה יקבע כך בתקנות, באישור ועדת העבודה ורווחה של הכנסת, וכי ניתן לקבוע בתקנות כי עובדים כאלה יקבלו שכר נמוך משכר המינימום גם אם אינם מועסקים במפעלים מוגנים. משמע, החוק מודע לקיום מגבלות של עובדים מסוגים מסויימים, שיש בהן כדי להשפיע על העבודה או על התפוקה, ולפיכך יש בהן גם כדי להצדיק הקטנת השכר בעד העבודה, אף מתחת לשכר המינימום. האפשרות להקטין את השכר המשתלם לעובדים אלה נועדה, לא רק לעשות צדק עם המעבידים, אלא גם להיטיב עם העובדים. שהרי אחרת סביר כי מעביד יעדיף להעסיק עובד מבוגר שאין לו מגבלות גופניות, נפשיות או שכליות, ולא עובד קטין או עובד שיש לו מגבלות כאלה. אכן, האפשרות לשלם לעובדים קטינים או מוגבלים שכר נמוך משכר המינימום מרחיבה את מעגל התעסוקה של עובדים אלה. אסירים, גם אם הם מבוגרים ובריאים, כפופים אף הם למגבלות שיש בהן כדי להשפיע על העבודה או על התפוקה. המגבלות נובעות, קודם כל, מעצם המעמד של אסיר. בין היתר, הנהלת בית הסוהר יכולה להעביר אסיר מבית סוהר אחד לבית סוהר אחר וממקום עבודה אחד למקום עבודה אחר באותו בית סוהר, או להפסיק את עבודתו בגלל התנהגות שאינה ראויה, והכל מתוך שיקולים חיצוניים לעבודה עצמה. לא פעם קיימות גם מגבלות אחרות, הנובעות מבעיות אישיות, תפיסת עולם או אורח חיים של עבריינים. לכן סביר להניח שאילו היתה כוונה להחיל את חוק שכר מינימום גם על אסירים, היה החוק קובע הוראות מיוחדות לגבי שכר אסירים, בהתחשב במיוחדות של עבודת אסירים, כפי שקבע לגבי שכרם של עובדים קטינים או מוגבלים. העובדה שאין בחוק הוראה כזאת, ואף אין התייחסות לעניין זה בעבודות ההכנה של החוק, היא סימן לכך שהחוק לא נתכוון לחול על אסירים. ‎21. גם הרקע לחוק שכר מינימום עשוי לסייע לפירוש החוק. הרקע להצעה בא לידי ביטוי בדברי ההסבר להצעה. וכך נאמר בהם (ה"ח ‎1823, התשמ"ז, עמ' ‎206 "כיום נקבע שכר המינימום במשק בהסכם קיבוצי כללי שהורחב בצו הרחבה. השיטה האמורה לא הוכיחה את עצמה ושכר המינימום נשחק במרוצת השנים באופן משמעותי ביותר". סביר להניח כי הצעת החוק נועדה לחול על עובדים אשר שכרם היה מוסדר באמצעות הסכם קיבוצי או צו הרחבה לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז‎1957-. אולם נראה כי חוק זה, המסדיר (לפי סעיף ‎1 לחוק) הסכמים בעניין קבלת אדם לעבודה או סיום עבודתו, תנאי עבודה ויחסי עבודה, אי חל על אסירים. מכל מקום, ככל הידוע, הסכמים קיבוציים וצווי הרחבה לא חלו, הלכה למעשה, על אסירים. יש בכך כדי לחזק את הטענה שגם חוק שכר מינימום לא נועד לחול על אסירים. ‎22. האם, אף-על-פי כן, התכלית של חוק שכר מינימום מצדיקה את החלת החוק על אסירים? חוק שכר מינימום, כמו חוקי מגן אחרים בתחום יחסי העבודה, מניח כי העובד נמצא בדרך כלל בעמדה של חולשה כלפי המעביד, וכי לכן העובד נזקק להגנת החוק כדי לקבל מן המעביד שכר הוגן ותנאיםראויים. על רקע המתח שבין האינטרסים הכלכליים של המעביד מזה ושל העובד מזה, החוק מתערב ביחסי העבודה כדי למנוע בעד המעביד לנצל יתר על המידה את יתרון הכוח הכלכלי שלו. על התכלית של חוק שכר מינימום עמד בית הדין הארצי לעבודה בדב"ע תשן‎3-171/ פלתורס נסיעות ותיירות בע"מ - יהודה פדן, פד"ע כב ‎356, 361. בית הדין מביא, כרקע לחוק, את ההמלצה של ארגון העבודה הבינלאומי משנת ‎1970 לקבוע שכר מינימום במסגרת "מדיניות המיועדת להילחם ני ולספק את צרכיהם של כל העובדים ומשפחותיהם". בית הדין מוסיף ומצטט מן הדברים שנאמרו על ידי ח"כ אורה נמיר, שהיתה יושבת-ראש ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, כאשר הציגה את הצעת החוק לקריאה שניה ושלישית בכנסת. היא דיברה על "הבטחת זכותו של האדם העובד להתפרנס מעבודתו ולחיות ממנה בכבוד, כאדם עובד וגאה ולא כנתמך סעד". האם התכלית של חוק שכר מינימום, כפי שהיא עולה מדברים אלה, הולמת עבודת אסירים? עבודת אסירים נבדלת מעבודה רגילה, ולכן תכלית החוק אינה הולמת עבודת אסירים. ראשית, עבודה רגילה מתבססת בעיקר על אינטרסים כלכליים של המעביד מצד אחד ושל העובד מצד שני. חוק שכר מינימום נועד לשמש מכשיר לוויסות המתח בין האינטרסים הכלכליים של שני הצדדים. לכן הוא אינו הולם מצב בו אין מתח כזה, משום שהאינטרס הכלכלי אינו מניע עיקרי לעבודה, ואין חשש ממשי שהמעביד ינצל את כוחו יתר על המידה כדי לקדם את האינטרס הכלכלי שלו על חשבון האינטרס הכלכלי של העובד. דוגמאות לעבודה כזאת הן עבודה במסגרת לימודים, עבודה במסגרת של התנדבות ועבודה במסגרת של שירות חובה בצבא. אשר על כן נראה כי מי שמבצע עבודה כזאת אינו נחשב עובד לפי חוק שכר מינימום. השוו דב"ע מה‎0-51/ המוסד לביטוח לאומי - אילה שרון, פד"ע טז ‎409; בג"ץ ‎279/72 עובד נ' שר הבטחון, פ"ד כז(‎1) 16 עבודת אסירים מתבססת בעיקר, לא על אינטרסים כלכליים, אלא על אינטרסים אחרים. תקנה ‎15 לתקנות בתי הסוהר קובעת כי "עבודת אסיר תכוון ככל האפשר לשיקומו". עבודת אסיר מכוונת למטרות נוספות, כגון, השמירה על הסדר הטוב בבית הסוהר. ראו על המטרות של עבודות אסירים, לעיל יסקה ‎11. האינטרסים הכלכליים הכרוכים בעבודת אסירים, אף שהם קיימים, אינם אלא שוליים. רק כך אפשר להסביר את הוראות החוק המטילות על כל אסיר חובה לעבוד וקובעות עונש על הפרת החובה. ראו לעיל פיסקאות ‎5, 6 שנית, בעבודת אסירים, שכר המינימום אינו נדרש כדי לספק את הצרכים הבסיסיים של האסיר או כדי לאפשר לו להתפרנס מן העבודה בכבוד, שהרי ממילא הוא מקבל את הצרכים הבסיסיים שלו משירות בתי הסוהר, ללא תשלום, גם אם אינו עובד כלל. מטעם זה נקבע בסעיף ‎325 לחוק הביטוח הלאוי כי לא תשולם לאסיר "כל גימלה בעד הזמן שהוא במאסר". אכן, אם אסיר שהוא עובד יהיה זכאי לשכר מינימום, מצבו יהיה טוב יותר מבחינה כלכלית ממצבו של עובד אחר שאינו אסיר, המקבל אף הוא שכר מינימום, במובן זה שהאסיר יוכל לחסוך משכרו סכום גדול יותר מאשר עובד אחר. זהו מצב שאינו סביר ואינו ראוי. אולם, ישאל השואל, האם אין מקום לשלם לאסיר שכר מינימום כדי שיוכל לפרנס את משפחתו? התשובה ניתנת בחוק הבטחת הכנסה, התשמ"א‎1980-, ובתקנות מכוח חוק זה. החוק קובע בסעיף ‎3(1) כי לא תינתן גימלה ל"אדם הנמצא במוסד וכל החזקתו היא על חשבון אוצר המדינה, הסוכנות היהות לארץ ישראל, רשות מקומית או גוף אחר שנקבע בתקנות". עם זאת, כפי שנקבע בתקנה ‎7(1) לתקנות הבטחת הכנסה, התשמ"ב‎1982-, אם אדם נמצא במעצר או במאסר ‎30 ימים רצופים, או שהוא נמצא במאסר על פי פסק דין שדן אותו למאסר של שלושה חודשים לפחות, בן זוגו יהיה זכאי לגימלפי חוק הבטחת הכנסה. המסקנה היא, שגם מבחינה זאת אין התכלית של חוק שכר מינימום מצדיקה את החלת החוק על אסירים. ‎23. מסקנה זאת מתבקשת גם לאור התכלית של עבודת אסירים כפי שהיא מוסדרת בחוק העונשין. די בכך שסעיף ‎48(א) לחוק העונשין מטיל חובת עבודה על כל אסיר כדי לומר שהחוק רואה עבודת אסירים באופן חיובי. אכן, עבודת אסירים משרתת מטרות חשובות מן הבחינה של האסירים, של שיר בתי הסוהר ושל הציבור הרחב. ראו, על המטרות של עבודת אסירים, לעיל פיסקה ‎11. אפשר, אם כן, לומר כי זו תכלית של חוק העונשין שאסירים רבים ככל האפשר יעבדו במסגרת בתי הסוהר. אולם, בפועל, שירות בתי הסוהר אינו מסוגל לספק עבודה לכל האסירים הכשירים לעבודה. מאות אסירים כאלה אינם עובדים כיוון שאין די מפעלים בשטח בית הסוהר. ראו לעיל פיסקה ‎12. מדוע אין עדיין די מפעלים בשטח בית הסוהר? הסיבה היא, לדברי השירות, שניהול מפעל פרטי בשטח בי הסוהר כרוך בקשיים מיוחדים, ולכן אין די יזמים המוכנים להקים מפעלים כאלה. היזמים חוששים ממוסר עבודה לקוי של אסירים, שיכול לבוא לידי ביטוי בהיעדרות מן העבודה ובתפוקה נמוכה; הפסקת עבודה במפעל בשל שחרור האסיר, העברה לבית סוהר אחר או מטעם אחר הנובע משיקולי בית הסוהר; שיבושים בתפעול בגלל מצבי חירום בבית הסוהר; בדיקות בטחון מטרידות; ועוד. כדי להתגבר על קשיים אלה, מציע שירות בתי הסוהר תמריצים ליזמים, ובעיקר דמי שכירות נמוכים למבני מלאכה בשטח בית הסוהר, תקופת למידה בה משתלם לאסיר שכר נמוך, ושכר רגיל שאינו מגיע לשכר המינימום לפי חוק שכר מינימום. גם תמריצים אלה, טוען שירות בתי הסוהר, אינם מספיקים כדי להביא יזמים נוספים שיקימו בבתי סוהר מפעלים שיספקו עבודה לכל האסירים הכשירים. מכל מקום, אם היזמים יחוייבו לשלם שכר מינימום לאסירים, תיפגע הכדאיות הכלכלית של מפעלים אלה, ויש יסוד לחשש שמספר המפעלים, לא זו בלבד שלא יגדל, אלא אף יפחת. כראיה, השירות מונה שורה של מפעלים שסגרו את הסניפים שהקימו כמפעלי יזם בבתי הסוהר. לעומת זאת, מוסיף השירות, לאחר שנתקבלה המדיניות החדשה, לפיה שכר אסירים נמוך משכר המינימום, גדל במידה ניכרת המספר של מפעלי יזם והמספר של אסירים העובדים במפעלים אלה. ראו לעיל פיסקה ‎14. לכן, לדעתהשירות, המצב הקיים משרת את התכלית של חוק העונשין, לרבות האינטרס של האסירים בדרך כלל, שמבחינתם עדיף כי הרבה אסירים יעבדו, אף אם יקבלו שכר שאינו מגיע כדי שכר מינימום, ולא מעט אסירים שיקבלו שכר מינימום. אחד המערערים, שאינו חולק על כך שראוי להגדיל את היצע העבודה בבתי הסוהר, טוען כי יש דרכים אחרות לתמרץ יזמים כדי שיקימו מפעלים נוספים בבתי הסוהר, ולא על חשבון שכרם של אסירים. הוא מציין את האפשרות להפחית את דמי השכירות שיזמים משלמים עבור מבני מלאכה בבתי הסוהר, ואת האפשרות לתת ליזמים הקלות במיסוי. אכן, באופן עקרוני הדבר אפשרי; אולם ספק אם הוא אפשרי באופן מעשי. אשר לדמי השכירות, שירות בתי הסוהר מציין כי ממילא הם נמוכים מן המקובל בשוק הפרטי, ובפועל יש בהם משום סובסידיה ליזמים. אשר להקלות במיסוי, השירות מציין כי בשעתו פנה אל רשויות המס וביקש הטבות במיסוי יזמים המקימים מפעלים בבתי הסוהר, כדי לעודד הקמת מפעלים כאלה, אך בקשתו נדחתה. נראה , אם כן, לפי הנתונים והטענות, כי בנסיבות המיוחדות של ניהול מפעלים פרטיים בבתי הסוהר, יש צורך בתמריץ מיוחד כדי לעודד הקמת מפעלים כאלה, שיגדילו את היצע העבודה לאסירים. הגדלת היצע העבודה תשרת את התכלית של חוק העונשין ואף את האינטרס של האסירים בדרך כלל; ויש בכך, במאזן השיקולים, כדי לתמוך בפירוש חוק שכר מינימום באופן שהוא לא יחול על אסירים. ‎24. פירוש זה נתמך גם על ידי הוראות חוק העונשין בנוגע למאסר בעבודת שירות. לפי סעיף ‎51ב לחוק זה, בית משפט, שגזר על אדם עונש של מאסר בפועל לתקופה שאינה עולה על ששה חודשים, רשאי להחליט שהנידון ישא את עונשו בעבודת שירות. עבודת שירות מתבצעת על ידי האסיר, כפינקבע בסעיף ‎51א, מחוץ לכתלי בית הסוהר. היא יכולה להיות עבודת משק או עבודה ציבורית. החוק קובע הסדרים שונים לעבודת משק מזה ולעבודה ציבורית מזה. עבודת משק היא, לפי ההגדרה שבסעיף ‎51א, "עבודה מחוץ לכתלי בית הסוהר, לרבות במוסד ממוסדות המדינה" שנקבעה על ידי המנהל הכללי של שירות התעסוקה "בהתאם לצרכי המשק". התנאים בעבודת משק נקבעו בסעיף ‎51ד. סעיף ‎51ד(א) קובע לאמו "עובד שירות בעבודת משק ייחשב עובדו של המעביד במקום העבודה שבו הוא מועסק (להלן - המעביד) ויחולו עליו תנאי העבודה החלים באותו מקום עבודה, בתנאים ובתיאומים...". עוד קובע סעיף זה כי המעביד יעביר את שכר העבודה של עובד השירות לשירות בתי הסוהר או לשירות התעסוקה, והם ישלמו את השכר לעובד בניכויים מסויימים, ובהם "הוצאות הכרוכות בארגון עבודות השירות ובפיקוח על עובדי השירות", וזאת בתנאי "ששכר העבודה שיוותר בידי עובד השירות בכל חודש לא יפחת מתשעים אחוזים משכר המינימום כמשמעותו בחוק שכר מינימום, התשמ"ז‎1987-". לעומת זאת עבודה ציבורית היא, לפי ההגדרה בסעיף ‎51א, "עבודה מחוץ לכתלי בית הסוהר, במוסד ממוסדות המדינה או בגוף ציבורי אחר, שאינה עבודת משק, והיא למטרות של תועלת הציבור". את התנאים בעבודה ציבורית קובע סעיף ‎51ה לחוק כדלקמן "עובד שירות בעבודה ציבורית לא יקבל שכר ולא ייחשב כעובדו של מי שבשבילו או באמצעותו הוא מבצע את השירות, למעט לעניין דיני העונשין, דיני הבטיחות בעבודה ואחריות כלפי אותו עובד שירות". מה ניתן ללמוד מהוראות אלה לגבי הזכות של אסיר רגיל, המבצע עבודה בבית הסוהר, לקבל שכר מינימום לפי חוק שכר מינימום? אפשר להעלות טענות שונות ומפולפלות לכאן ולכאן. אולם, לשאלה הנדונה, מספיק לומר כי אין זה מתקבל על הדעת שחוק העונשין יקבע במפורש (בסעיף ‎51ד) כי פשר לשלם לאסיר בעבודת שירות, המבצע עבודת משק מחוץ לשטח בית הסוהר, שכר המגיע ל‎90%- משכר המינימום, ובו בזמן יחייב במשתמע (בסעיף ‎48) לשלם לאסיר רגיל, המבצע עבודה בשטח בית הסוהר, את שכר המינימום. אם יש מקום להבדיל בין זה לבין זה, הדעת נותנת שההבדל יהיה לטו האסיר בעבודת שירות, לא רק משום שבית המשפט הטיל עליו עונש קל יותר, אלא גם משום שהוא, להבדיל מאסיר רגיל, משלם מכיסו את הוצאות הכלכלה שלו והוצאות נוספות הקשורות לעבודה. מכאן מתבקשת מסקנה כי אסיר רגיל המבצע עבודה לפי סעיף ‎48 לחוק העונשין אינו זכאי לקבל שכר ינימום לפי חוק שכר מינימום. ‎25. המצב דומה, ולכן גם המסקנה דומה, לגבי אסיר רגיל המבצע עבודת שיקום. עבודת שיקום היא, כזכור, השלב הגבוה ביותר במערך התעסוקה של שירות בית הסוהר: היא מתבצעת, לקראת השחרור מבית הסוהר, מחוץ לשטח בית הסוהר. ראו לעיל פיסקאות ‎8, 13. הדעת נותנת כי השכר המשתלםעד עבודת שיקום יהיה, אם לא גבוה יותר, לא נמוך יותר מן השכר המשתלם בעד עבודה רגילה בשטח בית הסוהר. והנה, תקנה ‎59 לתקנות בתי הסוהר קובעת כי "ההוצאות שהוצאו למען אסיר בשל יציאתו לעבודת שיקום, כגון: הוצאות נסיעה, כלכלה ולבוש, ייחשבו כחוב שחייב האסיר לבית הסור", וכי מנהל בית הסוהר רשאי לנכות את סכום ההוצאות משכרו של האסיר. שאלה היא אם אסיר בעבודת שיקום מקבל מן המעביד, הלכה למעשה, שכר מינימום לפי חוק שכר מינימום. אולם, גם אם כן, בפועל הוא מקבל פחות מכך, לאחר ששירות בתי הסוהר מנכה משכרו את ההוצאות האמורות. לעומת זאת, שירות בתי הסוהר אינו מנכה הוצאות אלה משכרו של אסיר העובד בשטח בית הסוהר. יוצא, שאילו אסיר העובד בשטח בית הסוהר היה זכאי לקבל שכר מינימום, הוא היה מקבל בפועל שכר גבוה יותר מן השכר שמקבל אסיר בעבודת שיקום. מצב כזה אינו מתקבל על הדעת. ואף בכך אפשר לראות טעם התומך במסקנה שאסיר רגיל, המבצע עבודה בשטח בית הסוהר, אינו זכאי לקבל שכר מינימום לפי חוק שכר מינימום. ‎26. מסקנה זאת מקבלת חיזוק גם מן המשפט המשווה. בית המשפט ביקש לדעת מה קובע הדין בעניין הנדון במדינות אחרות. לבקשתו בירר שירות בתי הסוהר את השאלה, ובין היתר אף פנה למדינות שונות, וביקש תשובה לשאלה. בהודעה לבית המשפט הציג השירות את התשובות. התמונה העולה מן תשובות היא, שבמדינות אחרות אין נוהגים, הלכה למעשה, לשלם בעד עבודת אסירים שכר מינימום אלא, בדרך כלל, תשלום נמוך ממנו במידה רבה, אם לא תשלום סמלי. הנה, בתמצית, התשובות. באנגליה נחקק זה מקרוב חוק שכר מינימום, ובו נקבע במפורש, בסעיף ‎45, כי אסירים אינם זכאים לשכר מינימום: "‎A prisoner does not qualify for national minimum wage in respect of any work which he does in pursuance of prison rules”: National Minimum Wage Act 1998, s. 45. בקנדה אסיר מקבל בעד עבודתו שכר הנע בין ‎5.25 דולר ל‎6.90- דולר ליום עבודה, שזה בערך שכר המינימום עבור שעת עבודה. בבתי הסוהר של ארה"ב מקובל שאסיר אינו נחשב עובד, גם כשהוא מבצע עבודה, ולכן אינו זכאי לשכר מינימום; בפועל האסירים מקבלים בעד העבודה תשלום נמוך במידה רבה משכר המינימום. באוסטריה, לפי סעיף ‎52 לחוק בתי הסוהר, אסיר זכאי לקבל בעד עבודתו שכר של עובד מתכת לא מקצועי; אך שירות בתי הסוהר מנכה משכרו של האסיר את הוצאות החזקתו בבית הסוהר בשעור של ‎75% מן השכר. בדנמרק אסיר מקבל בעד עבודתו שכר בשעור של דולר אחד עד דולר וחצי לשעת עבודה, שזה בערך ‎10% משכר המינימום. ראו גם סקירות על עבודת אסירים במדינות שונות, ובכלל זה השכר המשתלם לאסירים, ‎D. van Zyl Smit and F. Dnkel, eds., Prison Labour: Salvation or Slavery? (Onati International Institute for the Sociology of Law, 1999), especially pp. 308-310 . סקירת המצב במדינות אחרות מלמדת, ראשית, כי גם במדינות אחרות אין זה מקובל לשלם שכר מינימום בעד עבודת אסירים וכי בדרך כלל השכר בעד עבודת אסירים נמוך במידה רבה משכר המינימום, ושנית, כי באופן כללי נראה שבמדינת ישראל השכר בעד עבודת אסירים אינו נופל מן המקובל, לפחות בחלק מן המדינות המתקדמות, ואף עולה עליו, לפחות בנוגע לשכר בעד עבודה במפעלי יזם. ‎27. כאמור, שירות בתי הסוהר הכין עבור בית המשפט את דו"ח שב"ס, המציג את המצב הקיים לגבי עבודת אסירים מבחינות שונות. ראו לעיל פיסקה ‎10. דו"ח שב"ס תומך בהמשך המצב הקיים לגבי עבודת אסירים, הן מבחינת החלוקה לשלבים, והמעבר של אסיר משלב לשלב, והן מבחינת השכר התלם בכל שלב. בין היתר, הדו"ח מעריך כי אם שירות בתי הסוהר יחוייב בתשלום שכר מינימום לאסירים, תידרש לכך תוספת תקציב שנתית בסכום של ‎96 מליון ש"ח, לפי היקף התעסוקה וגובה שכר המינימום לפני שנה, ויזמים רבים, הנמצאים על גבול הכדאיות הכלכלית, יסגרו את המפעלים הפטיים שלהם בשטח בתי הסוהר. דו"ח שב"ס הוצג בפני צוות בינמשרדי, שהוקם על פי החלטה של פרקליטת המדינה, לבחינת השאלה אם יש להחיל על אסירים את חוקי המגן בתחום יחסי העבודה, ובכלל זה את חוק שכר מינימום. הצוות הבינמשרדי הורכב מנציגים של המשרד לבטחון פנים (ובהם גם נציגים של שירות בתי הסוהר), משרד העבודה והרווחה, משרד האוצר, המוסד לביטוח לאומי ומשרד המשפטים. בהחלטתו מציג הצוות את השיקולים התומכים בהמשך המצב הקיים, וביניהם ההערכה שהחיוב לשלם שכר מינימום יקטין את המספר של מקומות העבודה בבתי הסוהר, והוא מסכם לאמור: "לנגד עיני חברי הצוות עמדה מטרת השיקום, שהיא מטרה מרכזית בהעסקתו של אסיר, כאשר התגמול הכספי שניתן תמיד לאסיר בשל העסקתו הוא מרכיב ממרכיבי תהליך השיקום. עם זאת, לעניין גובה התגמול, הגיע הצוות למסקנה שלעת עתה, ועל מנת לאפשר מיצוי היעד החברתי-שיקומי שבבסיס תעסוקת אסירים, אין מקום לחייב את שירות בתי הסוהר לממן את ההפרש שבין הסכום המשתלם כיום לאסירים ובין שיעור שכר המינימום כקבוע בחוק שכר מינימום; כן הגיע הצוות למסקנה שאין מקום לחייב את שירות בתי הסוהר לכלול, בהסכמיו עם היזם, הוראה בדבר תשלום שכר מינימום". ‎28. המשקל המצטבר של השיקולים והטענות, כפי שהובאו לעיל, מוביל באופן ברור למסקנה שחוק שכר מינימום אינו חל על עבודת אסירים. מהו, אם כן, הדין על פיו נקבע השכר בעד עבודת אסירים? התשובה היא: סעיף ‎48 לחוק העונשין, תקנה ‎16 לתקנות בתי הסוהר והחלטת נציב בתי הסוהר בדבר שעורי השכר בעד עבודת אסירים. ראו לעיל פסקאות ‎5, 7 ו‎14 אפנה לבדוק הוראות אלה. תקנה ‎16 לתקנות בתי הסוהר ‎29. תקנה ‎16 לתקנות בתי הסוהר קובעת כי שיעור השכר בעד עבודת אסירים ייקבע בידי נציב בתי הסוהר. אחד המערערים טוען כי תקנה זאת חורגת מן הסמכות ולכן היא בטלה. מדוע? לפי הטענה, משום שסעיף ‎48(א) לחוק העונשין דורש כי שעורי השכר ייקבעו בתקנות עצמן, ולכן מתקיןקנות לא היה רשאי להתפרק מסמכות זאת ולהעביר אותה אל נציב בתי הסוהר. הטענה מוטעית. ראשית, סעיף ‎48(א) לחוק העונשין אומר כי התקנות יכילו הוראות בעניין שכר ובעניין תנאי עבודתו של האסיר מחוץ לשטח בתי הסוהר, ואילו הערעורים עוסקים בעבודת אסירים בתוך שטח בתי הסוהר. שנית, סעיף זה אומר כי "תקנות אלה יכילו הוראות בעניין שכר", ואין וא אומר כי התקנות יקבעו את השכר. לכן אין פגם בכך שבתקנות נאמר כי שעורי השכר ייקבעו בידי נציב בתי הסוהר. ‎30. כיוון שסעיף ‎48(א) לחוק העונשין מדבר רק על תקנות בעניין שכר ותנאי עבודה של אסיר "מחוץ לשטח בתי הסוהר", נשאלת השאלה מה מקור הסמכות לקבוע שכר ותנאי עבודה של אסיר בתוך שטח בתי הסוהר, אם בעבודת שירותים ותחזוקה ואם בעבודה יצרנית במפעלי שב"ס ובמפעלי יזם. שובה היא, שפקודת בתי הסוהר מקנה, בסעיף ‎132, לשר הממונה על ביצוע הפקודה סמכות רחבה להתקין תקנות בעניינים שונים הנוגעים לבתי הסוהר. בין היתר, השר מוסמך לקבוע בתקנות הוראות בדבר שעות עבודתם ודרכי עבודתם של אסירים, וכן בכל עניין אחר שיש להסדירו לשם ביצועה הייל של הפקודה, ובכלל זה לעניין המשמעת והמשמורת של אסירים בתחום בתי הסוהר ובשעת עבודתם מחוץ לבתי הסוהר. תקנה ‎16 לתקנות בתי הסוהר, המסמיכה את נציב בתי הסוהר לקבוע את שעור השכר בעד עבודת אסיר, בלי להבדיל בין עבודה בשטח בית הסוהר לבין עבודה מחוץ לבית הסוהר, התקנה מכוח סמכות זאת. סעיף ‎48(ג) לחוק העונשין ‎31. הסמכות של נציב בתי הסוהר לקבוע את השכר בעד עבודת אסירים, כפי שנקבעה בתקנה ‎16 לתקנות בתי הסוהר, כפופה לסעיף ‎48(ג) לחוק העונשין, הקובע כי "לא יועסק אסיר בעבודה מחוץ למוסדות המדינה אלא בהסכמתו ובתנאי עבודה מקובלים". מה פירוש הפירוש כרוך בקשיים. ראשית, אפשר לטעון כי סעיף ‎48(ג) מדבר רק על תנאי עבודה במובן צר, שאינו כולל שכר. הכיצד? משום שבסעיף ‎48(א) נאמר כי תקנות בתי הסוהר יכילו הוראות "בענין שכר ובענין תנאי עבודתו של האסיר", ואילו בסעיף ‎48(ג) מדובר רק ב"תנאי עבודה". אם כךעיף ‎48(ג) אינו נוגע לערעורים הנדונים, שאינם עוסקים אלא בשכר. עם זאת אניח, לצורך הדיון, כי הביטוי "תנאי עבודה מקובלים" בסעיף ‎48(ג) כולל גם את השכר בעד העבודה. אם כך, מתעורר עכשיו קושי לגבי פירוש הביטוי "מחוץ למוסדות המדינה". ביטוי זה ניתן לשני פירושים עיקריים. הפירוש הראשון, שניתן לקרוא לו הפירוש הפיזי, מתייחס לשטח של מוסדות המדינה, כלומר, מחוץ לשטח של בית הסוהר או מחוץ לשטח של מוסד מדינה אחר, כגון, מתקן משטרתי או משרד ממשלתי. לפי פירוש זה, כל המפעלים הנמצאים בשטח בית הסוהר, ובכלל זה מפעלי יזם, מצויים בתוך מוסד המדינה, ולא "מחוץ למוסדות המדינה". בהתאם לכך, סעיף ‎48(ג) אינו חל על מפעלי יזם בשטח בתי הסוהר. הפירוש השני, שניתן לקרוא לו הפירוש המוסדי, מתייחס למהות המשפטית של המוסד בו האסיר עובד. לפי פירוש זה, אם האסיר עובד במפעל שב"ס, הרי הוא עובד "בתוך" מוסד המדינה; ואילו אם הוא עובד במפעל יזם, גם אם המפעל ממוקם בשטח בית הסוהר, הרי הוא עובד "מחוץ" למוסד המדינה. בהתאם לכך, סעיף ‎48(ג) חל או אינו חל על מפעלים בשטח בית הסוהר לפי המהות המשפטית של המפעל: אם הוא מפעל של המדינה או מפעל של יזם פרטי. איזהו הפירוש הנכון? ‎32. סעיף ‎48(ג) לחוק העונשין הוא העתק, מילה במילה, של סעיף ‎16(ג) של החוק לתיקון דיני העונשין (דרכי ענישה), התשי"ד‎1954-. האם ניתן להסתייע בעבודות ההכנה שקדמו לחקיקת סעיף ‎16(ג) לפני קרוב לחמישים שנה? סעיף ‎16(ג) לא הופיע כלל בהצעת החוק. ראו הצעת החקון דיני העונשין (דרכי ענישה), תשי"ד‎1953-, סעיף ‎14. הוא צמח יש מאין בעת הדיונים בוועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת. אולם הדיונים בוועדת הכנסת, ואף הדיונים במליאת הכנסת, אין בהם כדי לתמוך בפירוש זה או זה בענין הנדון. והשאלה עומדת במקומה: האם סעיף ‎48(ג) ל העונשין דורש הסכמת האסיר ותנאים מקובלים לצורך העסקת אסיר במפעלי יזם בשטח בית הסוהר? לדעתי, יש להעדיף את הפירוש הראשון, הוא הפירוש הפיזי, האומר כי סעיף ‎48(ג) לחוק העונשין אינו חל על מפעלי יזם בשטח בית הסוהר, וזאת בשל הטעמים הבאים: א) ככל הידוע, כאשר סעיף זה נחקק לראשונה, בשנת התשי"ד‎1954-, לא היו עדיין מפעלי יזם בתוך שטח בית הסוהר, אלא כל המפעלים הפרטיים שהעסיקו אסירים היו, אותו זמן, מחוץ לשטח בתי הסוהר. מכל מקום, בדיונים על הצעת החוק במליאת הכנסת ובוועדת חוקה, חוק ומשפט, לא נזכר כל דבר קיומם של מפעלים פרטיים בשטח בית הסוהר. לכן אפשר לטעון כי המחוקק, כאשר קבע את התנאים להעסקת אסירים במפעלים פרטיים, כלומר, שהעסקה זאת טעונה הסכמת האסיר ודורשת תנאים מקובלים, לא התכוון להחיל תנאים אלה על מפעלי יזם בשטח בית הסוהר. אם כך, ישאל השואל, מדוע לא אמר המחוקק כי תנאים אלה חלים (כפי שאמר בסעיף ‎48(א)) על העסקה "מחוץ לשטח בתי הסוהר"? מסתבר כי המחוקק לא אמר כך, משום שהוא התכוון שתנאים אלה לא יחולו על העסקה מחוץ לשטח בתי הסוהר, אם זו העסקה במוסד המדינה, כגון, במתקן משטרתי. ב) נוסח הסעיף, האומר כי אסיר לא יועסק "מחוץ" למוסדות המדינה אלא בתנאים מסויימים, מתיישב יותר עם פירוש המתייחס לשטח המוסדות, ובכלל זה שטח בית הסוהר, מאשר עם פירוש המתייחס למהות המשפטית של המוסדות. אילו ביקש המחוקק להתייחס למהות המשפטית של המוסדות, סביר שהיה בוחר נוסח אחר, כגון, שאסיר לא יועסק "על ידי" מוסד שאינו מוסד המדינה אלא בתנאים מסויימים. ג) סעיף ‎48(א) לחוק העונשין מטיל חובת עבודה על כל אסיר, וסעיף ‎25 לפקודת בתי הסוהר מוסיף כי אסיר חייב לעבוד בכל מקום במדינה ובכל עבודה שתיקבע. ראו לעיל פסקאות ‎5 ו‎6-. משמע, הכלל הוא כי שירות בתי הסוהר קובע את העבודה, והאסיר חייב לבצע אותה, ללא צורך בהו. סעיף ‎48(ג) לחוק העונשין קובע חריג לכלל, כלומר, שיש צורך בהסכמת האסיר לביצוע עבודה "מחוץ למוסדות המדינה". כפי שמקובל, ראוי לפרש את החריג באופן מצמצם, שלא יפגע בתכלית החוק מעבר לנדרש. מבחינת התכלית, אין הבדל של ממש בין מפעלים שונים בשטח בית הסוהר, ואין עם לומר כי אסיר חייב לעבוד במפעל שב"ס, אך הוא רשאי לסרב לעבוד במפעל יזם, אפילו אם תנאי העבודה בשני המפעלים זהים. מבחינה זאת יש להעדיף פירוש האומר כי עבודת אסיר "מחוץ למוסדות המדינה" היא עבודה במפעל פרטי מחוץ לשטח בית הסוהר. ד) אילו אמרנו שמפעל יזם בשטח בית הסוהר הוא "מחוץ למוסדות המדינה", היה נוצר הבדל בין מפעל יזם לבין מפעל שב"ס גם לגבי תנאי העבודה, שכן סעיף ‎48(ג) דורש "תנאים מקובלים" רק לגבי העסקת אסיר "מחוץ למוסדות המדינה". הבחנה כזאת לגבי תנאי העבודה בין מפעלים בשטח ביתהסוהר, אינה סבירה ואינה רצויה, במיוחד משום שהמעסיק בשני סוגי המפעלים הוא (לפחות על פי ההסכם שבין שירות בתי הסוהר לבין היזם) שירות בתי הסוהר. המסקנה היא, לדעתי, כי סעיף ‎48(ג) לחוק העונשין אינו חל על מפעלי יזם בבית הסוהר. בהתאם לכך, סעיף זה אינו חל על הערעורים הנדונים. אם כך, אין צורך לעסוק, בערעורים אלה, בפירוש הביטוי "תנאים מקובלים". די לומר כאן שזהו ביטוי סתום ובעייתי, ומשום כך אינו ביטוי מוצלח, וראוי שהמחוקק ייתן דעתו על כך, לפני שבית המשפט נדרש לפרש אותו. שעורי השכר במבחן הסבירות ‎33. אף כי סעיף ‎48(ג) לחוק העונשין, הדורש כי אסירים יועסקו "בתנאים מקובלים", אינו חל על העסקת אסירים בשטח בתי הסוהר, אין פירוש הדבר כי שירות בתי הסוהר רשאי להעסיק אסירים בשטח בית הסוהר בתנאים שאינם ראויים. תנאי ההעסקה של אסירים בשטח בית הסוהר נקבעים על ידי שירות בתי הסוהר או נתונים לפיקוח ואחריות של השירות. ההחלטות של השירות בנוגע לתנאים אלה, ובכלל זה בנוגע לשעור השכר המשתלם בעד עבודת אסירים, כמו כל יתר ההחלטות של השירות, חייבות לעמוד במבחן משפטי. בין היתר הן חייבות לעמוד במבחן הסבירות. לפי מבחן הסבירות, רשות מינהלית חייבת לקבל החלטה בתוך מתחם הסבירות. גבולות המתחם נקבעים לפי נסיבות העניין. הם עשויים להתרחב או להצטמצם לפי מהות הסמכות ומיהות הרשות. כך גם לגבי הסמכות של שירות בתי הסוהר לנהל את בתי הסוהר, שהיא סמכות מיוחדת במינה, משום שהיא סמכות רחבה מאד לנהל את החיים של אנשים רבים בתנאים קשים. על מתחם הסבירות לגבי סמכות זאת אמרתי בעע"א ‎7440/97 מדינת ישראל נ' גולן, פ"ד נב(‎1) 1, 8-7"ניהול בית סוהר הוא תפקיד מורכב מאד. כשם שהוא דורש עוצמה רבה, כך הוא מחייב גם רגישות רבה. הוא דורש שמירה על הסדר ועל הביטחון, ועם זאת הוא מחייב שמירה על כבוד האדם, ומעבר לכך אף הכנה של האסיר לחיים תקינים בחברה לאחר בית הסוהר. הסמכות של שירות בתי הסוהר אינה דומה, מבחינת המהות וההיקף, לסמכות מינהלית רגילה... מצד אחד, בגלל התלות הגדולה של אסירים בסוהרים, ומחמת החשש מפני שימוש לרעה בכוח שבידי הסוהרים, כוח שמופעל מאחורי חומות גבוהות, יש צורך כפול ומכופל בביקורת של בית המשפט על שירות בתי הסוהר. אכן, בית המשפט הוא אשר שלח את האסירים אל בין החומות, אך עכשיו, כשהחומות סוגרות עליהם, בית המשפט הוא אביהם של האסירים... אולם, מצד אחר, בתי המשפט צריכים להיזהר מפני מעורבות-יתר בניהול בתי הסוהר... על בית המשפט למצוא את האיזון הראוי בין עניינו של האסיר, ששירות בתי הסוהר יפעל לפי הדין, ולעתים אף לפנים משורת הדין, לבין עניין הציבור בניהול תקין של בית הסוהר... מהות הסמכות של ניהול בית סוהר, משום שהיא מורכבת כל כך, מחייבת את בית המשפט בזהירות רבה, שלא יצמצם את מיתחם הסבירות של שירות בתי הסוהר באופן שימנע ניהול תקין של בית הסוהר". בכל הנוגע לשכר בעד עבודת אסירים, מיתחם הסבירות נקבע, בין היתר, מתוך התחשבות בכבוד האסיר כאדם; במטרה לעודד את האסיר לעבוד, להרגיל אותו לסדר יום המשלב עבודה ולקדם את השיקום שלו; בצורך למשוך יזמים פרטיים שיקימו מפעלים נוספים בשטח בית הסוהר; במהות העבודה, כגון, אם היא עבודת שירותים או עבודה יצרנית; בתנאי העבודה, ובין היתר, אם זו עבודת שעות או עבודה בקבלנות; ומתוך התייחסות, כאחד השיקולים לעניין הסבירות, גם לשכר המינימום. ברוח דברים אלה יש לברר עכשיו אם שיעורי השכר בעד עבודת אסירים, כפי שאושרו על ידי נציב בתי הסוהר מכוח תקנה ‎16 לתקנות בתי הסוהר, עומדים במבחן הסבירות. נפנה, אם כן, לדון בהתאם למבחן הסבירות בכל אחד מן הסוגים של עבודת אסירים, כפי שנדרש לצורך הכרעה בערעורים הנדונים. נציין כי בערעורים הנדונים אין צורך בהכרעה לגבי השכר המשולם בעד עבודה במפעלי שב"ס או לגבי השכר המשולם בעד עבודת שיקום. השכר בעד עבודות שירותים ותחזוקה ‎34. שאלת השכר המגיע לאסיר בעד עבודות שירותים ותחזוקה נתעוררה בתיק הראשון (בג"ץ ‎1163/98). ראו לעיל פיסקה ‎2. כאמור, שדות ביצע עבודות שירותים ותחזוקה (מטבח, נקיון, חצרנות ועוד), בהיותו אסיר הכלוא בבית המעצר אבו-כביר, במשך תקופה של ששה חודשים לערך, וקיבלירות בתי הסוהר שכר בעד עבודה זאת בשעור ‎6.30 ש"ח ליום. שדות לא ביקש בעתירתו אלא שכר גבוה יותר. אולם במהלך ההתדיינות, לאור התגובה של שירות בתי הסוהר, העלה שדות גם טענות שונות לגבי תנאי העבודה. אדון תחילה בעניין השכר, ולאחר מכן אתייחס לתנאי העבודה. ‎35. שדות טוען כי שכר בשעור ‎6.30 ש"ח ליום עבודה מלא, לעתים יום שבת או חג, ולא פעם מעבר לשעות העבודה המקובלות, הינו שכר "בלתי סביר, בלתי אנושי וסותר את כללי כבוד האדם". לטענתו, מגיע לו שכר מינימום לפי חוק שכר מינימום, או סכום דומה כשכר ראוי בעד העבודה שבע. שירות בתי הסוהר משיב כי אכן אסירים נדרשים לבצע, כשלב ראשון במערך התעסוקה, עבודות שירותים ותחזוקה בבית הסוהר. ראו לעיל פיסקה ‎13. האסיר מבצע עבודה כזאת כשם שכל אדם מבצע עבודה מסוג זה בביתו. לכן, בעבר היתה עבודה כזאת מתבצעת על ידי אסירים בתורנות ללא כל תמור כספית. כיום אסיר מקבל תמורה בעד עבודה כזאת, לפי סוג העבודה, בסכום שבין ‎5 ש"ח ל‎13- ש"ח ליום. סכום זה אינו נחשב שכר מבחינה מהותית, אלא תגמול סמלי שנועד לחזק את המוטיבציה של האסיר לתת שירות לקהילת האסירים. המהות היא שירות ולא עבודה. גובה התגמול נקבע על פהסכום שהוקצה בתקציב שירות בתי הסוהר לצורך העסקת אסירים בעבודות שירות ותחזוקה (כ‎5- מליון ש"ח לשנה) ומספר האסירים המועסקים בעבודות אלה. תגמול באותו סכום משתלם גם לאסיר שאינו עובד אלא לומד במסגרת תכנית להשלמת השכלה, אף זאת כדי לחזק את המוטיבציה של האסיר. אםהתשלום בעד עבודות שירותים ותחזוקה יהיה גבוה יותר, טוען שירות בתי הסוהר, יתווסף קושי, לקושי הקיים ממילא, לשכנע אסירים להשתלב במסגרת לימודים. באופן עקרוני מקובלת עלי העמדה של שירות בתי הסוהר. שדות עצמו אומר כי העבודות שביצע היו "עבודות חיוניות לתיפקודו וניהולו של בית המעצר". בבית הסוהר, להבדיל מבית מלון, אין הצדקה לכך שעובדים חיצוניים יבצעו עבודות כאלה לנוחות האסירים, או שאסירים המבצעים עבודות כאלה יקבלו שכר כאילו הם עובדים חיצוניים. החוק מטיל על אסירים חובת עבודה, וחובה זאת חלה, קודם כל, על עבודות שירותים ותחזוקה בבית הסוהר. כך, להבדיל, עושים גם חיילים במחנות הצבא, ללא שכר או תשלום אחר, וכך ראוי, בחינת קל וחומר, שיעשו גם אסירים. שדות, שאינו חולק על עצם החובה לבצע עבודות שירותים ותחזוקה, טוען כי הוא זכאי לקבל בעד עבודות אלה שכר בגובה שכר המינימום. אולם, כאמור, חוק שכר מינימום אינו חל על עבודת אסירים. לפיכך השאלה היא, אם השכר המשתלם לאסיר בעד עבודות שירותים ותחזוקה עומד במבחן הסבירות. נראה כי מבחן הסבירות, כשהוא לעצמו, אינו מונע העסקת אסירים בעבודות שירותים ותחזוקה של בית הסוהר אף ללא כל שכר. אולם תקנה ‎16 לתקנות בתי הסוהר קובעת כי "כל אסיר יקבל שכר בעד עבודתו". האם עבודות שירותים ותחזוקה נחשבות "עבודה" לצורך תקנה ‎16? אני נוטה לחשוב עבודת שירותים ותחזוקה, אף שמבחינה מסויימת היא עבודה, שונה במהותה מעבודה יצרנית, לפחות ככל שמדובר בעבודת שירותים ותחזוקה בבית הסוהר בו האסיר כלוא, ולפיכך אין היא נחשבת "עבודה" לצורך תשלום שכר לפי תקנה ‎16. אי לכך אין היא מזכה בשכר עבודה במובן המקובל, אלא י בתגמול סביר בהתחשב במהות השירות. האם התגמול המשתלם בפועל בעד עבודת שירותים ותחזוקה הוא סביר? התשובה אינה קלה. התגמול, לדעתי, גבולי. לאחר התלבטות הגעתי למסקנה כי מבחינה משפטית אין הצדקה, במצב הקיים, להתערבות בית המשפט. עם זאת, כיוון שהתגמול גבולי, ראוי ששירות בתי הסוהר יתן דעתו מחדש לשאלת התגמול בעד עבודת שירותים ותחזוקה. ‎36. במהלך ההתדיינות העלה שדות טענות שונות גם לגבי תנאי העבודה. בין היתר, הוא טען כי נדרש לחתום על מסמך בו פורטו תנאי העבודה, אך לא צויין בו שעור השכר שישולם לו, והוא לא הצליח לקבל משירות בתי הסוהר מסמך ובו פירוט של שעורי השכר המשתלמים לאסירים. זאת ועוד. פי תקנה ‎13 לתקנות בתי הסוהר, "הנציב יקבע את שעות העבודה והמנוחה של אסירים בכפוף להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א‎1951-". אולם הוא, לטענתו, עבד כל יום, ובכלל זה בימי שבת וחג, מעבר לשעות העבודה המקובלות, ולא קיבל על כך בתמורה לא תשלום נוסף ואף לא שעומנוחה ביום אחר. כך, לדבריו, עבדו גם אסירים אחרים בבית המעצר. כמו כן, הוא ביצע עבודות שירותים ותחזוקה, לא במשך חודשים ספורים, אלא כל תקופת מאסרו, למעלה מששה חודשים. אסירים אחרים, הוא מציין, ביצעו עבודות כאלה בבית המעצר תקופות ארוכות יותר. יתירה מזאת. הוא לא עבד כלל בבית סוהר, אלא נכלא מלכתחילה (בלי שנתבקש להסכים לכך) לצורך ביצוע עבודות תחזוקה ושירותים בבית מעצר משטרתי, שאינו בנוי לאכלוס אסירים, ואין בו מתקנים המצויים כרגיל בבית סוהר, כגון חצר טיולים ומועדון. ויש אסירים לא מעטים, הוא מוסיף, שלא חוייבו כלל, כפי שהוא חוייב, לבצע עבודות שירותים ותחזוקה. שירות בתי הסוהר מתייחס לטענות העובדתיות של שדות, כשהוא מודה במקצת ומכחיש במקצת. הוא טוען, באופן כללי, כי אסירים מוצבים לביצוע עבודות שירותים ותחזוקה במתקן משטרתי, כמו בית מעצר, "בהסכמתם". בדרך כלל העסקת אסירים בעבודות כאלה נמשכת רק חודשים ספורים (לפי דו"ח שב"ס, בפרק על היבטים טיפוליים, בדרך כלל רק שלושת חודשים), וזהו צידוק נוסף, מבחינתו של שירות בתי הסוהר, לכך שהם מקבלים תשלום נמוך כל כך בעד עבודות אלה. ההוראות בדבר שעורי התשלום, מציין השירות, "עתידות להתפרסם במסגרת תיקון פקודת הנציבות". לגבי טענת העותר כי הוא נדרש לעבוד שבעה ימים בשבוע, שעות רבות כל יום, בלי לקבל תמורה לעבודה בימי שבת וחג ובשעות עודפות, תשובת שירות בתי הסוהר אינה ברורה. בדו"ח שב"ס, בפרק על היבטים טיפוליים, נאמר כי ברוב עבודות השירותים האסיר מועסק רק ארבע או חמש שעות ביום. מכל מקום, כך נאמר, "שירות בתי הסוהר חזר ורענן לאחרונה את ההוראה כי במקרים בהם מועסק אסיר ביום שבת, הוא יקבל את יום המנוחה השבועי במהלך יום אחר בשבוע". ‎37. התמונה המצטיירת מכתבי הטענות לגבי התנאים בעבודות שירותים ותחזוקה מעלה סימני שאלה אחדים. ראשית, אף כי לפי סעיף ‎25 לפקודת בתי הסוהר שירות בתי הסוהר מוסמך להציב אסיר לעבודות שירותים ותחזוקה בבית מעצר משטרתי גם ללא הסכמתו, לא ברור אם נתונה לו סמכות להחזיק אסיר כזה בבית המעצר, מעבר לשעות העבודה, במשך חודשים. שנית, שאלה היא, אם התגמול המשתלם לאסיר בעד עבודות שירותים ותחזוקה בתוך בית הסוהר, שהוא ביתו, הוא גם התגמול הראוי בעד עבודות כאלה מחוץ לבית הסוהר, יהיה זה בית מעצר משטרתי או מוסד אחר. שלישית, יש סמכויות שראוי להפעיל אותן על יסוד הנחיות, שיקבעו אמות מידה (קריטריונים), ולא רק על יסוד שיקול דעת פרטני, כדי לקדם את השוויון וההגינות. לכאורה, כאלה הן הסמכות של שירות בתי הסוהר לקבוע מי האסירים שיוצבו לעבודות שירותים ותחזוקה, הסמכות לקבוע כמה זמן יעסוק אסיר בעבודות אלה, והסמכות לקבוע את המעבר של אסיר משלב לשלב במערך התעסוקה. אולם בפקודת נציבות בתי הסוהר מס' ‎12.14.01 ("כללים בדבר העסקת אסירים בבתי הסוהר בישראל") אין אמות מידה להפעלת סמכויות אלה, ושירות בתי הסוהר לא הציג בפני בית המשפט, בתשובה לטנות של שדות, מסמך אחר ובו אמות מידה כאלה. רביעית, באופן עקרוני ראוי שכללים המסדירים הפעלה של סמכות מינהלית, שיש בה כדי להשפיע על זכויות או אינטרסים, יהיו גלויים ונגישים. במיוחד כך בנוגע לזכויות ואינטרסים של אסירים, בגלל החולשה והתלות המאפיינים מעמד של אסיר, וכן בגלל חשש מפני שימוש בלתי-ראוי בסמכות השלטון. בהתאם לכך ראוי, בין היתר, כי שעורי השכר המשתלמים לאסירים, לא רק בעד עבודות שירותים ותחזוקה, אלא בעד כל סוגי העבודה, יפורסמו בפקודת שירות בתי הסוהר המסדירה העסקת אסירים או במסמך גלוי אחר. יתירה מזאת. האם פקודות בתי הסוהר נגישות במידה מספקת לאסירים, ואם לא, האם אין זה ראוי כי שירות בתי הסוהר ימצא דרך אחרת, נוחה ויעילה, להביא לידיעת האסירים את ההוראות העיקריות בנוגע לעבודת אסירים? שאלות אלה עלו בפני בית המשפט דרך אגב, תוך כדי בירור העתירה של שדות. אך העתירה לא ביקשה שבית המשפט יכריע בהן, ובית המשפט לא שמע טעון מלא לגביהן, כפי שנדרש לצורך הכרעה. לפיכך נניח לשאלות אלה ללא הכרעה, ורק נציע לשירות בתי הסוהר שיברר אותן, בלי להמתין עד שיעלו פעם נוספת בפני בית המשפט. השכר בעד עבודה במפעלי יזם ‎38. בתיק השני (רע"ב ‎5984/98) העלה אור את שאלת השכר המגיע לאסיר בעד עבודה במפעל יזם. אור קיבל שכר בסך ‎12.90 ש"ח לשעת עבודה, ואילו שכר המינימום היה אותו זמן בסך ‎14.03 ש"ח לשעת עבודה. כלומר, אור קיבל שכר נמוך ב‎8%- לערך משכר המינימום. ראו לעיל פיסק כאמור, חוק שכר מינימום אינו חל על אסירים. ראו לעיל פיסקה ‎16 ואילך. לכן השאלה היא, אם השכר אשר שולם לאור בעד עבודתו במפעל יזם עומד במבחן הסבירות. בשעתו נהג שירות בתי הסוהר לקבוע בהסכמים עם יזמים כי אסירים יקבלו בעד עבודתם שכר בגובה שכר המינימום. בתחילת שנת ‎1998 שינה השירות את המדיניות, והפחית את שעור השכר שנקבע בהסכמים עם יזמים, כדי לתת תמריץ ליזמים להקים מפעלים נוספים בבתי הסוהר ובדרך זאת לספק עבדה לאסירים נוספים. זהו שיקול ענייני וסביר. הוא משרת את התכלית של חוק העונשין. לדברי השירות, הוא גם הוכיח את עצמו, ותרם להגדלת המספר של מפעלי יזם והמספר של מקומות עבודה בבתי הסוהר. שכר בשעור ‎12.90 ש"ח לשעה נראה סביר גם מבחינת התכלית של חוק שכר מינימום. שהרי חוק זה קובע את שכר המינימום כשהוא מתבסס, קודם כל, על ההוצאות הנדרשות לקיום ראוי של העובד. אך הוצאות אלה אינן מוטלות על האסיר אלא על שירות בתי הסוהר. ראוי להזכיר גם כי תקנה ‎59 קנות בתי הסוהר קובעת במפורש כי שירות בתי הסוהר רשאי לנכות הוצאות שונות (כגון נסיעה, כלכלה ולבוש) משכרו של עובד בעבודות שיקום מחוץ לשטח בית הסוהר. ראו לעיל פיסקה ‎25. השוואה של השכר המשתלם בעד עבודות אסיר במדינות אחרות מחזקת את המסקנה כי שכר בשעור של ‎90% לערך משכר המינימום הוא שכר סביר. ראו לעיל פיסקה ‎26. ‎39. אולם בינתיים עלה שכר המינימום, כפי שעולה מן ההודעה שהוגשה לבית המשפט מטעם שירות בתי הסוהר ביום ‎19.5.00: "כיום נקבע תגמול קבוע בסך ‎12.90 ש"ח לשעה, בעוד שכר המינימום כיום הוא כ‎15.94- ש"ח לשעה, כלומר הפער בינו לבין שכר המינימום אינו משמעותי. מבחינסית עומד הפער על ‎18% משכר המינימום הקבוע בחוק". האם פער זה עומד במבחן הסבירות? מצד אחד, שירות בתי הסוהר, כדבריו בהודעה מיום ‎25.10.98, כאשר הפער עדיין היה ‎8%, "שואף לכך שבמסגרת ההתקשרות עם היזם הפרטי יקבעו תנאי ההעסקה הדומים ככל האפשר לתנאי העבודה בתנאי חופש". מצד שני, השירות מבקש להפחית את שכר האסירמידה שתהווה תמריץ ליזמים להקים מפעלים נוספים בבתי הסוהר. באיזון נראה לי כי פער של ‎8% בין שכר האסיר לבין שכר המינימום הינו סביר, בהתחשב בצורך לתת תמריץ ליזמים, ואפילו פער של ‎18% עדיין יכול להיחשב סביר. ומה דין פער גדול יותר? השאלה לא נדונה בפני בית המשפ ואין צורך להשיב עליה בעתירה זאת. עם זאת, בית המשפט רושם לפניו את ההודעה שהוגשה מטעם שירות בתי הסוהר ביום ‎19.5.00 לפיה השירות "עומד לכלול בהסכמיו עם היזמים הוראה בדבר עדכון השכר בדרך של תוספת יוקר, וזאת על מנת למנוע פגיעה בשמירת ערכו הריאלי של התגמול". בהקשר זה מן הראוי ששירות בתי הסוהר תן דעתו גם לשאלת הפער שבין שכר האסיר לבין שכר המינימום, ואולי יקבע לעצמו פער ראוי או פער מירבי, ויתן לכך ביטוי בהסכמים עם היזמים. מכל מקום, הערעור של אור נסב על פער של ‎8% בין השכר שהוא קיבל לבין שכר המינימום. פער זה אינו חורג ממתחם הסבירות. לכן יש לדחות את הערעור. השכר בתקופת הלמידה ‎40. בתיק השלישי (רע"ב ‎814/99) מעלה דריהם, שעבד במפעל יזם קצת יותר מחודש, את שאלת השכר המגיע לאסיר בעד התקופה הראשונה לעבודה. לפי ההסכם שבין שירות בתי הסוהר לבין היזם, מגיע לאסיר שכר נמוך יותר מן השכר הרגיל בעד תקופת החודשים הראשונים לעבודה, הנחשבת תקופלמידה, כדלקמן: בשני החודשים הראשונים - ‎50% מן השכר הרגיל; בחודש השלישי - ‎80% מן השכר הרגיל. ראו לעיל פיסקה ‎4. השאלה היא, אם יש הצדקה לתשלום שכר נמוך יותר לאסיר בעד עבודה בתקופת הלמידה שירות בתי הסוהר משיב ואומר: "אחד הטעמים לכך הוא שהמעסיק מקבל את האסירים כשהם חסרי מיומנות בעבודה, ולעתים הם בעלי מוסר עבודה ירוד, ויש צורך בתקופת הכשרה עד שהאסיר רוכש מיומנות והרגלי עבודה, ומגיע לתפוקות סבירות. לא פעם נגרמים בתקופת הלמידה נזקים לחומרי גלם ולמוצרים, ובכך רואה המעסיק מעין 'שכר לימוד' שעליו לשאת בעלויותיו. לפיכך, על מנת להגדיל ככל האפשר את מאגר מקומות העבודה, משתדל שירות בתי הסוהר להעניק הטבות לבעלי המפעלים על מנת לעודד אותם להעסיק אסירים. בין הטבות אלה ניתן למצוא את 'עקומת הלמידה', קרי, בתקופה הראשונה (בת כשלושה חודשים) מקבלים האסירים שכר מופחת לצורך לימוד המקצוע. טרם תחילת ההעסקה נערכת שיחה בין האסיר, היזם וקצין התעסוקה, בה מוסברים לו תנאי ההעסקה, כולל 'עקומת הלמידה' ומשמעותה על גובה השכר". שירות בתי הסוהר מוסיף ואומר כי אין אפשרות שאסיר יועסק אצל אותו יזם יותר מתקופת למידה אחת, וכי אם יזם מבקש להפסיק תעסוקת אסיר, מתקיים בירור לענין זה על ידי קצין תעסוקה בנוכחות היזם והאסיר. אכן, צריך ששירות בתי הסוהר יקפיד, ולצורך זה ינחה את קציני התעסוקה, שיזמים לא ינצלו לרעה את ההסדר הקיים, ויפסיקו עבודה של אסירים בתום תקופת הלמידה, כדי לקבל במקומם אסירים אחרים, ובדרך זאת לחסוך בשכר העבודה על חשבון האסירים. לאור האמור, ההסדר הקיים לגבי השכר המשתלם לאסיר בתקופת הלמידה עומד במבחן הסבירות. עם זאת, מן הראוי שההסדר הקיים לגבי השכר בתקופת הלמידה, וכן ההוראה המונעת העסקת אסיר אצל אותו יזם יותר מתקופת למידה אחת והצורך לקיים בירור לפני הפסקת העסקתו של אסיר, יובאו לידיעת האסירים יחד עם הוראות אחרות לגבי עבודת אסירים. על כך ראו לעיל פיסקה ‎37. ‎41. דריהם טוען כי, אף-על-פי כן, מגיע לו שכר רגיל בעד עבודתו בתקופת הלמידה, שכן הוא עבד בנגריה, וכיוון שהוא נגר מקצועי, הוא לא היה זקוק לתקופת למידה. בית המשפט המחוזי דחה טענה זאת, וכך אמר: "איני סבור ששב"ס או המפעלים ערוכים לבצע הערכה מקצועית של כל אסיר גבי יכולתו הספציפית". הדברים מקובלים עלי. ראוי להוסיף כי תקופת הלמידה אינה מוקדשת רק להכשרת האסיר לעבודה מבחינה מקצועית, אלא גם לבחינה אם האסיר מתאים, מבחינה אישית, לעבודה סדירה. זאת ועוד. כפי ששירות בתי הסוהר ציין בתשובתו, "כאשר אסיר טוען למומחיות, הרלבנטית לתעסוקתו, ניתן לקצר את תקופת הלמידה ולהעמידה על חודש ימים, בו נבחנים כישורי האסיר בפועל. במידה והאסיר מוכיח במהלך החודש הראשון במעשים כי הינו בעל מומחיות, שאינו זקוק להתלמדות, אז הוא מקבל החל מהחודש השני את מלוא התגמול". במקרה הנדון, עבודתו של דריהם הופסקה לאחר שעבד בנגריה קצת יותר מחודש, לא ביוזמת היזם, אלא על פי החלטה של שירות בתי הסוהר. דריהם טוען שבכל זאת מגיע לו שכר מלא, שכן היזם הבטיח לו, בהיותו נגר מקצועי, שכר מלא מן היום הראשון. אך שירות בתי הסוהר הודיע שבדק את הטענה עם היזם, והיזם אמר שאינו נוהג לתת הבטחות כאלה ואינו זוכר שנהג אחרת כלפי דריהם. בנסיבות אלה אין לבית המשפט אלא לדחות גם ערעור זה. הדין הרצוי ‎42. הדין המצוי בנושא של עבודת אסירים אינו דין רצוי. את הוראות הדין המצוי ראו לעיל פסקאות ‎8-5. ראשית, הוא מסדיר את הנושא רק באופן חלקי, ומשאיר עניינים חשובים ללא הסדר. שנית, ההסדר הקיים הוא בחלקו מיושן ובעייתי. בית המשפט פילס לעצמו, בפסק דין זה, דרך ביןוראות הדין בקושי רב, ועדיין נשארו מאחוריו בעיות שלא נפתרו. דומה שהגיע הזמן להסדיר מחדש את הנושא של עבודת אסירים, לאור המצב הקיים והנסיון שנצבר, באופן מלא, שיטתי ועדכני. יש מקום לשפר את המצב הקיים בנושא זה. בין היתר, ראוי שהנושא יוסדר באופן מפורט יותר מתוך התחשבות במעמד של אסיר. אסיר, אף שעליו לשאת בעונש משום שעבר על הדין, עדיין הוא זכאי, ויותר מזה הוא צריך, את הגנת הדין. שהרי אחד התפקידים החשובים של הדין הוא להגן על קבוצות חלשות בחברה והאסירים הם קבוצה כזאת. לכן ראוי שהדין יקבע באופן ברור את החובות והזכויות של אסירים מצד אחד, ואת הסמכויות של שירות בתי הסוהר מצד שני, בנוגע לעבודת אסירים. לצורך זה יועבר פסק דין זה אל היועץ המשפטי לממשלה, שיתבקש לתת דעתו לשאלת הצורך לבדוק את הדין הקיים ולהחליף אותו בדין חדש. בהקשר זה אני מבקש להפנות את תשומת הלב אל הדין וחשבון של ועדת החקירה (המכונה ועדת קנת) לענין המצב בבתי הסוהר, שמונתה על ידי נשיא בית המשפט העליון (על פי החלטת הממשלה) ביום ‎31.7.79, והגישה את החלק הראשון של הדין וחשבון שלה ביום ‎10.5.81, ובו התייחסות והמלת בנוגע לעבודת אסירים; לדין וחשבון השנתי של מבקר המדינה מספר ‎46, לשנת ‎1996, ובו (בעמ' ‎108 ואילך) התייחסות לתעסוקת אסירים; וכן להצעה של פרופ' ש' ז' פלר וד"ר מ' קרמניצר לחוק עונשין חדש, סעיפים ‎87-84 (משפטים יד (תשמ"ד‎1984-), עמ' ‎127, 1 סיכום ‎43. בית המשפט חוזר ומפנה את שירות בתי הסוהר להערות שכוונו אליו בפסק דין זה, כדי שיברר אותן ויחליט בהן כראוי. כפוף לאמור, העתירה בבג"ץ ‎1163/98, הערעור רע"ב ‎5984/98 והערעור רע"ב ‎814/99 נדחים ש ו פ ט השופט מ' חשין: הדבר היה לפני שנים רבות - שנים רבות בחיי אדם - והפרקליט היה עול-ימים, פרח-פרקליטים בפרקליטות המדינה. אסיר אחד עתר לבית-המשפט הגבוה לצדק ובפיו תלונה על כך ששירות בתי הסוהר מנע ממנו זכות שלטענתו קנויה היתה לו על-פי דין. אותו פרח-פרקליטים השיב לטענת האסיר מה שהשיב, אך פתח את דבריו בטוענו כך: במה נשתנו אסירים ממי שאינם אסירים? שמי שאינם אסירים זכאים בכל הזכויות ורשאים הם לעשות את שליבם חפץ לעשות אלא אם אוסר עליהם החוק לעשות מעשה, ואילו אסירים אינם זכאים לעשות את שליבם חפץ לעשות אלא אם מתיר להם החוק לעשות מעשה. טיעון זה התמיה את שופטי בית-המשפט. מ"מ הנשיא, השופט ד"ר משה זילברג, נעץ בפרח-הפרקליטים מבט בו נמהלו השתאות וזעם, וכך אמר לו: אולי יצביע לנו אדוני על הוראת-החוק המתירה לאסיר לנשום? פרח-הפרקליטים נבוך ונשתתק. נושא הוא עימו את נזיפת בית-המשפט עד עצם היום הזה. לימים השבתי אף-אני לאותו פרח-פרקליטים, וכך אמרתי לו (רע"ב ‎4409/94 אבי חנניה גולן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נ (‎4) 136, 172) בהיכנסו אל כלא מקפח אדם את חירותו. את חירותו מקפח אדם - את כבודו אין הוא מקפח. כבודו של אדם יהיה עמו באשר יילך ויבוא, וכבודו בכלא ככבודו אל מחוץ לכלא ... ובמקום שבעל סמכות יפגע ללא הצדק בכבודו של אסיר - בכבודו כאדם - יאמר בית המשפט את דברו צלול וברור ... ובהמשך (שם, ‎175): ... אדם, כל אדם, נושא את זכויותיו החוקתיות בצקלונו, ובאשר יילך שמה תלכנה זכויותיו אף הן. גם בהיכנסו כאסיר אל בית הכלא אין אדם מתנצל את זכויותיו החוקתיות מעליו, והרי זכויותיו ממשיכות לשכון בצקלונו. כך אמר אף השופט מצא (שם, ‎156): עלינו לזכור ולהזכיר, שכבוד האדם של האסיר הוא ככבודו של כל אדם. המאסר פוגע בחירותו של האסיר, אך אסור שיפגע בכבוד האדם שלו. זכות יסוד היא לאסיר שכבודו לא ייפגע, ועל כל רשויות השלטון מוטלת חובה לכבד זכות זו וכן להגן עליה מפני פגיעה... יתר-על-כן: פגיעה בכבוד האדם של האסיר פוגעת לא רק באסיר, אלא גם בדמותה של החברה. יחס אנושי לאסירים מהווה חלק מנורמה מוסרית-אנושית שמדינה דמוקרטית מצווה לקיומה. ומדינה הפוגעת בכבוד אסיריה, מפרה את חובתה, המוטלת עליה כלפי כלל אזרחיה ותושביה, לכבד את זכויות היסוד של האדם. הקדים אותנו השופט ברק - עוד לפני היות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - ואלה דברים השמיענו בבג"ץ ‎546-540/84 יוסף נ' מנהל בית הסוהר המרכזי ביהודה ובשומרון, פ"ד מ (‎1) 567, 573-572 משטר החיים בבית-סוהר מחייב, מעצם טבעו, פגיעה בחירויות אשר מהן נהנה האדם החופשי. עם זאת, פגיעה זו בחירויות צריך שתהא נובעת מעצם מהות המאסר וצרכיו, ולא מעבר לכך ... אכן, המאסר מחייב, מעצם מהותו, שלילת חופש, אך אין בו כדי להצדיק, מעצם מהותו, פגיעה בכבוד האדם. ניתן לקיים מאסר שישמור על כבוד האדם של האסיר. חומות הכלא אינן צריכות להפריד בין האסיר לבין צלם האנוש ... אין להשיג את מטרותיה של הענישה הפלילית על-ידי פגיעה בכבוד האסיר ובצלמו כאדם. ראו עוד: בג"ץ ‎391,373,370,355/79 קטלן ואח' נ' שירות בתי הסוהר ואח', פ"ד לד(‎3) 294, 298. ניתן דעתנו ונשמור את הדבר: לענייננו עתה אין אנו מדברים בכבוד האדם כמקור בלתי-נדלה לזכויות-יסוד, בהן חופש הביטוי, חופש ההתאגדות ועוד כיוצא-באלו זכויות. מדברים אנו בכבוד האדם כפשוטו, בליבת כבוד האדם, בכבוד האדם כהוראתו וכמשמעותו בלשון בני-אדם. ‎2. ואכן כן הוא: אסיר היה כמי-שאינו-אסיר, למעט אותן זכויות שהחוק ראה לנכון להגבילן או לשוללן ממנו. הזכות הראשה הנשללת מאסיר היא זכות החופש, החירות. ואולם לא רק זכות החופש נשללת מאסיר, נשללות ממנו זכויות אחרות אף-הן, זכויות הנלוות אל החירות - נלוות אליה וטלות לה. ועל-כך אמרתי בפרשת גולן (שם, ‎172): זכויות .... שמהן נהנה איש חופשי, חייבות מטבע הדברים לצמצם עצמן בין כתליו של כלא. כליאתו של אדם בבית הסוהר שוללת את חירותו, ועל כך אין להרבות מלל. ואולם לא רק חירותו של אדם נשללת כך אלא זכויות אחרות אף הן, זכויות הנלוות מעצמן אל החירות - נלווה אליה וטפלות לה. כך, למשל, סדר היום הנוקשה והקשיח של אסיר בכלא: הן באשר לשעות שינה, הן באשר לשעות עבודה ומנוחה, הן באשר לזמני אכילה והן באשר לכל אשר יותר לו לעשות בין כותלי הכלא. כך אף אי-יכולתו של אסיר להמשיך ולעסוק במשלח ידו הרגיל. הוא הדין באשר לקשריו של אסיר עם העולם חוצה לבית הכלא, כגון קשר טלפון או קשר מכתבים, וכך הוא, למשל, לעניין ביקורי משפחה בכלא. ... כל זכויות אלו - הן ואחרות זולתן - מצטמצמות כמו מעצמן עם כניסתו של אדם לכלא. הצורך להבטיח קיומו הסדיר של כלא, לרבות ביטחון וסדר בו, אינו מתיר ואינו מאפשר הכרה בזכויותיו של אסיר כמו היה אדם חופשי. ואולם לבד מאותן זכויות שהחוק מורה מפורשות כי תישללנה מאסיר - ותילווינה אליהן זכויות ששהותו של אדם בבית האסורים תובעת כמו-מעצמה כי תישללנה או כי תוגבלנה - האסיר היה ככל האדם. כל חלל בדין יימלא בזכויות האדם החופשי, כל היעדר-הסדר יכסה עליו כבוד האדם. ‎3. הבה ניפנה עתה לשאלה המציבה עצמה לפנינו, לשאלת השכר לו זכאי אסיר כגמול לעבודתו. ‎4. אין חולקים כי אסיר חייב לעבוד ככל שיורו אותו ובמיגבלות הקבועות בדין. וכהוראת סעיף ‎25 לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב‎1972 מקום עבודה-‎25. עבודת אסירים תהיה לפי הוראות סעיף ‎14 לחוק דיני עונשין (דרכי ענישה) [נוסח משולב], תש"ל‎1970- ... בתוך תחום בית הסוהר או מחוץ לו, בכל מקום במדינה ובכל עבודה שתיקבע וכהוראת סעיף ‎48 לחוק העונשין, תשל"ז‎1977- (הוא-הוא סעיף ‎14 הנזכר בסעיף ‎25 לפקודת בתי הסוה ‎48. (א) אסיר יהא חייב בעבודה לפי פקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב‎1971-, והתקנות על פיה; ... עבודה במאס כך אף כדבר תקנה ‎13 לתקנות בתי הסוהר, תשל"ח‎1978- שעות עבודה-‎13. הנציב יקבע את שעות העבודה והמנוחה של אסירים בכפוף להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א‎1951-. יש, אמנם, שאסיר ישוחרר מחובת עבודה - ראו הוראת סעיף ‎48(ב) לחוק העונשין - אך הכלל הוא שאסיר חייב בעבודה ככל שיורו אותו. כך דין באשר לחובתו של אסיר לעבוד. הזכאי הוא אסיר לשכר, או לכל תגמול אחר, עבור עבודתו? ‎5. התשובה לשאלה היא, שאסיר זכאי לתגמול עבור עבודתו. הוראות החוק שלעניין הן אלו הבאות בסעיף ‎48(א) ו-(ג) לחוק העונשין, ובלשונן: ‎48. (א) אסיר יהא חייב בעבודה לפי פקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב‎1971-, והתקנות על פיה; תקנות אלה יכילו הוראות בענין שכר ובענין תנאי עבודתו של האסיר מחוץ לשטח בתי הסוהר. .........................(ג) לא יועסק אסיר בעבודה מחוץ למוסדות המדינה אלא בהסכמתובתנאי עבודה מקובלים. עבודה במאסר כן היא אף הוראת תקנה ‎16 לתקנות בתי הסוהר: שכר עבודה-‎16. כל אסיר יקבל שכר בעד עבודתו. שיעור השכר וצורתו ייקבעו בידי הנציב. ואולם מה יהא שיעורו של אותו שכר? תקנה ‎16 לתקנות בתי הסוהר מורה אותנו כי נציב בתי הסוהר הוא שיקבע את "שיעור השכר וצורתו", והשאלה היא אם שיקול דעתו של הנציב מוגבל אך בעקרון הסבירות או אם כפוף הוא למיגבלות נוספות. ענייננו עתה מצמצם עצמו לשאלת השכר שאסירים הועסקים במפעל-יזם זכאים לו, ונרכז עצמנו בנושא זה. ‎6. בצאתנו אל מסע הפרשנות מתייצב נגדנו כבר בתחילת הדרך חוק שכר מינימום, תשמ"ז‎1987-, ושאלה ראשונה ששומה עלינו להשיב עליה היא, אם הוראותיו של חוק זה חלות, או אין הן חלות, על עבודתו של אסיר. חברי השופט זמיר נדרש לשאלה, ומסקנתו היא שהוראות חוק שכר מינימום אן חלות במישרין על עבודתו של אסיר. חוק שכר מינימום חל על "עובד", ומתוך שאסיר אינו "עובד" כהוראתו וכמשמעותו של המושג באותו חוק, ממילא אין הוראותיו חלות על עבודתו של אסיר. אני מסכים למסקנתו של חברי ולא אוסיף על-כך משלי. במה דברים אמורים - בחלותו של החוק במישרין על עבודתו של אסיר. שאלה שונה ואחרת היא, אם אין ללמוד היקש מהוראותיו של חוק שכר מינימום לשכר שאסיר המועסק בעבודות-יזם זכאי לו. ואמנם, דעתי היא, כי חוק שכר מינימום יש וראוי ללמוד היקש מהוראותיו לענייננו באשר לשכר שזכאי לו אסיר העובד בעבודות יצרניות במפעלי-יזמים. ‎7. תכליתו של חוק שכר מינימום היא "הבטחת זכותו של האדם העובד להתפרנס מעבודתו ולחיות ממנה בכבוד, כאדם עובד וגאה ולא כנתמך סעד" (מדבריה של חברת הכנסת אורה נמיר, יושבת-ראש ועדת העבודה והרווחה, לעת הקריאה השניה בדיון על החוק: "דברי הכנסת" מישיבת הכנסת שמיום 0.3.1987). לענין זה לא נתקשה להבחין בשתי תכליות-מישנה הנארגות לתכלית אחת כל-כוללת: אחת, להבטיח כי יימצא לו לאדם מקור פרנסה שיאפשר לו תנאי-מחיה מינימליים; ושתיים, להעמיד לו לאדם זכות כי יתקיים מפרי עמלו - לא מתמיכת סעד - וכי יישמר לו כבודו כעובד וכאדם. תכלית-המישנה הראשונה - מקור מחיה מינימלי - אין עניינה באסיר, שהרי זכאי הוא אסיר ל"תנאים המאפשרים חיי אנוש תרבותיים" (כלשונו של מ"מ הנשיא השופט חיים כהן בבג"ץ ‎221/80 דרויש נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד לה(‎1) 536, 539); וכאמור בפרשת גולן (שם, ‎172), זכאי הוא אסירית הכלא לאלה: "אוכל לאכול, מים לשתות, בגד ללבוש, מיטה לישון בה, אוויר חופשי לנשום ושמיים להביט בהם". ואולם תכלית-המישנה השניה מתקיימת בו באסיר במלואה: תכלית השמירה על כבוד האדם, כבודו של האדם העובד כי יראה ברכה בעמלו, כי יזכה בגמול לעבודתו המניבה רווח. במובן זה אין האסיר שונה מן האדם החופשי. ‎8. בהיבט זה של כבוד האדם שולח חוק שכר מינימום לעברנו מסר ערכי רב-חשיבות, ומסר זה עניינו באסיר - על דרך ההיקש - כשם שעניינו הוא במי-שאינו-אסיר. ההיקש אינו מושלם, אמנם, אך דומה עלי כי תחנת המוצא למסע הפרשנות תימצא לנו - וראוי כי תימצא לנו - בחוק שכר מינימו. וכך, לעת שנציב בתי הסוהר יבוא לקבוע שכרו של אסיר המועסק בעבודה יצרנית - כסמכותו בסעיף ‎16 לתקנות בתי הסוהר - שכר המינימום אמור לשמש לו, לדעתי, למיצער תחנת-מוצא לשיקול דעתו. חוק שכר מינימום אומר לקבוע נורמה ערכית לגְמוּל עבור עבודה, ולעניין זה זכאי הוא איר - בשינויים המחוייבים מן הענין - לגמול כגמולו של אדם חופשי. לשון אחר: חריגה מהותית, חריגה-של-ממש, מן השכר המשתלם על-פי חוק שכר מינימום תיחשב בלתי ראויה ותחייב את נציב בתי הסוהר בשיקול דעת פגום. חברי השופט זמיר מדבר על שיקול דעת סביר ושיקול דעת בלתי סביר כמקובל במשפט המינהלי. ואילו אני, סבורני שראוי כי ננחה עצמנו בהנחיות חוקתיות, אלו הנחיות הנגזרות מכבוד האדם, בהן הוראות חוק שכר מינימום. אכן, עבודתו של אסיר במפעלי-יזם, עבודה יצרנית היא לכל דבר וענין, ותשלום שכר הנמוך משמעותית משכר המינימום ישלח אל-עבר האסיר מסר כי אף שפירות עבודתו הם כפירות עבודתו של האדם החופשי, לא ככל האדם הוא ועל-כן לא יזכה לשכר המינימום לו יזכה האדם החופשי. על יעד זה של כבוד האסיר עומד אף שירות בתי הסוהר בדו"ח (מחודש מאי ‎2000) שנושאו הוא "תגמולי אסירים". בין יעדי התעסוקה מונה הדו"ח את "היעד הכלכלי-חברתי", ואחד מראשיו של יעד זה הוא "מיצוב חברתי ומעמדי של אדם עובד בהתייחס לכבוד האדם ומעמדו בחברה." קביעת שכר עבור עבודה ירנית בהתעלם מיעד מרכזי זה, מחמיצה אחד מן העיקרים ופוגמת בשיקול הדעת. הנה לפנינו שני עובדים שלסוף שבוע עבודה עומדים הם בתור לקבל את שכרם. השניים עשו אותה עבודה ולא תדע להבדיל ביניהם. אלא שהאחד הוא עובד-מן-המנין והאחר הוא עובד-אסיר. הנקבל, הנסכים, כי ראשון יקבל שכר מינימום (למיצער) ושני יקבל אך גמול סימלי? דומני שהתשובה טמונה בשאלה. על דרך היקש (חלקי) נוסיף ונזכיר את הוראת סעיף ‎2 לחוק שכר שווה לעובדת ולעובד, תשנ"ו‎1996-, ולפיה "עובדת ועובד המועסקים אצל אותו מעביד באותו מקום עבודה, זכאים לשכר שווה בעד אותה עבודה, עבודה שווה בעיקרה או עבודה שוות ערך ...". ‎9. נוכל ללמוד היקש לענייננו מהוראות חוק העונשין בעניינם של מי שהוטל עליהם עונש מאסר לריצוי בעבודת שירות ועבודתם היא בעבודת משק (כהגדרתה בסעיף ‎51א לחוק). קובע ומורה אותנו סעיף ‎51ד לחוק העונשין בעניינו של "עובד שירות", קרא, בעניינו של הנושא עונש מאסר בדת שירות: ‎51ד. (א) עובד שירות בעבודת משק ייחשב עובדו של המעביד במקום העבודה שבו הוא מועסק (להלן - המעביד) ויחולו עליו תנאי העבודה החלים באותו מקום עבודה ... (ב) המעביד יעביר את שכר העבודה של עובד השירות לשירות בתי הסוהר ... [או] לשירות התעסוקה ...(ג) שירות בתי הסור או שירות התעסוקה, לפי הענין, ישלם את שכר העבודה לעובד השירות בניכויים המפורטים בסעיף קטן (ד), הכל כפי שייקבע בתקנות, ובלבד ששכר העבודה שיוותר בידי עובד השירות בכל חודש לא יפחת מתשעים אחוזים משכר המינימום כמשמעותו בחוק שכר מינימום, התשמ"ז‎1987-. (ד) ואלההניכויים:(‎1) הוצאות הכרוכות בארגון עבודת השירות ובפיקוח על עובדי השירות, ובלבד שהניכוי לא יעלה על עשרה אחוזים משכרו של עובד השירות;(‎2) פיצויים או הוצאות שחייב בהם עובד השירות לפי סימן ו';(‎3) קנס שהוטל על עובד השירות לפי סימן ד'. התנאים בעבודת מש לעניינם של עובדי שירות בעבודת משק, טרח המחוקק והורה אותנו מפורשות מה יהא שכרם וכיצד ישולם להם שכרם ,ואולם אין ללמוד מכאן הסדר שלילי לעניינם של אסירים המרצים עונשם בין כותלי בית האסורים. אדרבא: יש בהוראה זו שבחוק כדי להורותנו הדרך למהות שיקול דעתו של נציב בתי הסוהר לעת שאומר הוא לקבוע שכרו של אסיר המועסק בעבודת-ייצור במיפעלו של יזם. תשעים אחוז משכר המינימום, פחות-או-יותר, הוא היעד אליו נשאף. ‎10. דעתי היא אפוא זו, שבבוא נציב בתי הסוהר לקבוע שכרו של אסיר המועסק בעבודה של ייצור במפעלי-יזם, חייב הוא להביא במנין שיקוליו - וכתחנת מוצא לשיקוליו - את שכר המינימום הנקבע לפי חוק שכר מינימום. אכן, מדברים אנו בחלות חוק שכר מינימום על דרך של היקש, ועל-כןשומה עלינו להביא במנין שיקולים נוספים - שיקולים הכרוכים בעבודתו של אסיר והעשויים להביא להפחתה משכרו. ואולם, הפחתה זו חייבת שתהא מידתית, ומכל מקום תחנת המוצא תהא בחוק שכר מינימום. כמוסבר בחוות דעתו של חברי השופט זמיר, על-פי הנתונים שנמסרו לנו מצויים אנו כיום באותו מירווח של מידתיות, ועל-כן מסכים אני למסקנתו כי אל לנו להתערב בשכר המשתלם לאסירים, המועסקים בעבודת ייצור במפעלי-יזם. ‎11. נסיים את דברינו בהערות מיספר: א) טוענת המדינה, כי יזמים לא יספקו עבודה אם יהא עליהם לשלם שכר מינימום, ואני אומַר כי את ההפרש (ככל הנדרש) יכסה שירות בתי הסוהר. ואם ישיבו המשיבים - ואכן כך ישיבו - כי קשיי-תקציב יעמדו על דרכנו, נשיב אנו כי גם שאלה זו - כשאלות אחרות - שאלה של סידרי עדיפויות היא. השמירה על כבוד האדם אינה אך ריטוריקה; ואם כבוד האדם יקר בעינינו, נדע את דרכנו. ב) הכל יודעים שמעסיקים רבים במשק - רבים יתר-על-המידה - אינם משלמים לעובדיהם ולו שכר מינימום. והשואל ישאל ויתמה: אלה לא יזכו בשכר מינימום ואסירים נזַכֶּה אותם בשכר מינימום? תשובתנו לשאלה היא: אכן כן. ג) כפי שאמרנו לעיל, מדברים אנו עתה אך על עבודתם של אסירים במפעלי-יזם יצרניים. לא דיברנו, לא בעבודות שירותים שאסירים מבצעים בתחומי בית הסוהר ולא בעבודות אסירים במה שקרוי "עבודות שב"ס", ולו עבודות ייצור הן. על שני סוגי עיסוקים אלה חלים שיקולים שונים מן השיקולים שעמדנו עליהם בדברינו למעלה. ‎12. סוף דבר: דעתי היא כדעת חברי השופט זמיר, כי יש לדחות את העתירות ולבטל את הצווים על-תנאי. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: מסכימה אני עם פסק-דינו של חברי השופט זמיר ומקובלים עליי הטעמים העומדים בבסיס התוצאה אליה הגיע. לא הייתי רואה להוסיף משלי לחוות-דעתו המקיפה והמעמיקה, אולם משבא חברי השופט חשין וחיווה דעתו כי ראוי להשקיף על הסוגיה מנקודת ראותה של הזכות החוקתית לכבוד, מצאתי לנכון להדגיש בתכלית הקיצור את זווית הראייה שלי. אין חולק כי לכל אדם זכות לכבוד וכי אסור שעונש המאסר יפגע בכבוד האדם של האסיר. מקובל עלינו כי אין לפגוע בזכויותיו של האסיר כאדם מעבר לאותן פגיעות הנגזרות מעצם מהות המאסר וצרכיו. כפי שהראה חברי השופט חשין, עקרון זה נטוע בפסיקתנו עוד בטרם הוחק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אשר על כן, על האחראים למשמורתו של האסיר בכלא לשוות לנגד עיניהם תמיד את החובה להימנע מפגיעה בכבודו כאדם. חובה זו באה לידי ביטוי בתנאים שיש לספק לכל אסיר בכלא, ובצמצום הפגיעה בחירויות הנתונות לו רק למתחייב מעצם המאסר ומאורחות החיים הנכפות על האסיר כתוצאה מסדרי הכליאה. האפשרות הניתנת לאסיר לעבוד בכלא היא בעיני לא רק חובה המוטלת עליו, אלא יש בה גם כדי לתת ביטוי לכבודו כאדם, שכן נועדה היא, בין היתר, למנוע הבאתו לידי השפלה, ניוון או ניוול כתוצאה מהבטלה בתנאי הכליאה. היקפה של הזכות לכבוד במובנה החוקתי היא שאלה נכבדה לעצמה, ושאלה נפרדת היא עד כמה נזקק בית-המשפט לעשות שימוש בזכויות החוקתיות של האדם כנקודת מוצא ראשונית בבואו להעביר תחת שבט הביקורת את פעולת הרשויות ואת האופן בו הן מפעילות את סמכויותיהן. הזכות לכבוד בהיבט החוקתי היא מעיקרה, זכות רחבת היקף שבמרכזה זכותו של האדם שלא להיות מושפל או מבוזה. משום מעמדה וחשיבותה של הזכות לכבוד האדם, הייתי רואה לתת ביטוי למימושה כזכות חוקתית, רק באותם עניינים שעל-פי טיבם מבטאים פגיעה בערך של כבוד האדם במובנו המהותי. תנאי כליאה משפילים או הטלת עבודה במגמה להשפיל, עלולים להוות פגיעה בכבוד במשמעותו החוקתית. נראה, כי גם שכר עבודה נמוך עשוי בתנאים ובהקשרים מסויימים, המבטאים השפלת האדם, להגיע לכדי פגיעה בכבוד. אולם, בדוננו באסיר אשר עבודתו מלכתחילה כרוכה במגבלות ואינה לשם עשיית רווח, הרי פגיעה הבאה לידי ביטוי בפער שבין השכר המשולם לאסיר לבין שכר המינימום הנוהג במשק, היא כשלעצמה, מלכתחילה, אינה נבחנת בעיני באספקלריה של הזכות החוקתית לכבוד. את קביעת הפער בין השכר המשולם לאסיר לבין שכר המינימום (שאינו מחייב את שרות בתי הסוהר), ניתן וראוי לבחון במשקפיים של המשפט המינהלי על-פי עילותיו. בהתאם לכך, בכל הנוגע לקביעת השכר בידי נציב שרות בתי הסוהר, עלינו לבחון אם היו שיקולים רלוונטיים ועניינים, והאם ניתן להם המשקל הראוי. בהקשר זה, אף אני סבורה כמו השופט זמיר, כי גם בקביעת שכרו של אסיר העובד במפעל יזם יצרני בכלא, מן הראוי שנציב שירות בתי הסוהר יביא בגדר שיקוליו את הצורך לשלם שכר שאינו משפיל, שכר המביא בחשבון את כבודו של האסיר כאדם. כאחד המבחנים החשובים לסבירות שיעור השכר, ישמש שכר המינימום. לצד אלה, מותר לנציב שרות בתי הסוהר להביא בחשבון גם את הצורך לספק עבודה לאסירים; את מידת הפער הנוצר בכלא בין אסיר עובד לבין אסיר שלא ניתן לספק לו עבודה; את מכלול היחסים הנגזרים מן הצורך לקיים את הסדר והמשמעת בכלא; שיקולים הנוגעים לעידודם של אסירים מסויימים על-פני אחרים; ועוד שיקולים רלוונטיים הנגזרים מהייחוד של תנאי עבודתם של האסירים.במקרה דנן ובנתונים שהוצגו לנו, מצאנו שהפער בין השכר בעד עבודה במפעלי יזם המצויים בכלא לבין שכר המינימום אינו חורג ממתחם הסבירות, ומשכך אין הוא מהווה עילה להתערבותנו. אין לי אלא להצטרף גם למשאלה שהביע חברי השופט זמיר, כי ישופר ויוסדר כדין נושא עבודת האסירים ושכרם. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט י' זמיר. בית סוהר / כלאאסירים