פסק דין 1. השאלה המרכזית שלפנינו הינה האם התובעת מס' 1 (להלן - התובעת), הינה עובדת של המדינה או שהיא עובדת של חברת כח האדם - או. אר. אס. (להלן - ORS). העובדות הרלוונטיות אינן שנויות במחלוקת, למעשה, בין הצדדים, והשאלה היא בעיקרה משפטית - דהיינו מיהו מעסיקה של התובעת - כאשר כבר נקדים לאמר כי אין זה מן המקרים הברורים להכרעה, אלא דווקא מן המקרים הגבוליים כאשר טענותיו של כל אחד מן הצדדים כבדות משקל. 2. הרקע וההליכים שקדמו להכרעה - א. שתי תובעות התייצבו בתיק זה - העובדת, גב' אבני, והסתדרות העובדים הכללית החדשה (להלן - ההסתדרות)- ארגון העובדים המייצג את הקלדניות בבתי המשפט. ב. בעת ניהול ההליכים המקדמיים בתיק, ולאור הגשת הודעות צד שלישי ורביעי על ידי הנתבעות (בקשת צד שלישי מהמדינה אל או. אר. אס ובקשת צד רביעי מ- ORS להסתדרות), הודיעה ההסתדרות כי היא מבקשת למחוק עצמה מההליך. בערעור שנדון בבית הדין הארצי לעבודה (עע 1195/00), על ההחלטה בנושא מחיקת ההסתדרות וההודעות לצדדים ג' ו - ד', הסכימו הצדדים, בין השאר, כדקלמן - "לפי המלצת בית הדין, מודיע ב"כ ההסתדרות על הסכמת ההסתדרות לחזור למעמדה המקורי כתובעת נוספת בתביעת העובדת הגב' אבני - כהן. כדי לייעל את הדיון ולקדמו, יפוצל הדיון בבית הדין לשניים - בשלב ראשון ידון בית הדין האזורי ויכריע, בפסק דין חלקי, בשאלת זהות המעביד, או המעבידים, של התובעת הגב' אבני - כהן. בשלב השני, לאחר שתתקבל הכרעה בסוגיה זו, בפס"ד חלקי, או אז יתחדש הדיון בערעור שהגישו המדינה ואו. אר. אס בעניין הגשת הודעת צד ג' והודעת צד ד', אם וככל שהצדדים, או מי מהם, יבקשו זאת בתוך 45 יום מיום מתן פס"ד החלקי בבית הדין האזורי." ג. לכל המתואר יש להוסיף כי במסגרת שביתה בה פתחו הקלדניות בבתי המשפט (סק 1042/00), הצהירה ב"כ המדינה כדלקמן - "המדינה רואה בתיק אבני "test case" לגבי קלדניות שופטים ורשמים..." 3. על פי הסכמת הצדדים, שניתנה לה תוקף של החלטה בבית הדין הארצי, עלינו להכריע בשאלה אחת - מיהו המעביד של הגב' אבני? בהכרעה זו עלינו לתת את הדעת כי קביעתנו תחול על כלל הקלדניות בבתי המשפט, אשר מועסקות בתנאי העסקה הדומים לאלה של התובעת, כפי שהוכחו בפנינו, וזאת לאור טענות הצדדים בנושא זה. 4. בתיק זה שמענו ארבעה עדים : התובעת; מר עובד כהן - סמנכ"ל מקצועי ומזכירויות בהנהלת בתי המשפט; גב' חבצלת חתוכה-אייש - מנהלת אזור השרון ב - ORS; גב' דליה קלישבסקי - מחזיקת תיק חברות כח אדם בהסתדרות. כבר בשלב זה יש לציין כי התרשמנו כי התובעת, בעדותה, ניסתה ככל הניתן להמעיט ולצמצם את הקשר שיש לה עם ORS (עמ' 6 לפרוטוקול), בדרך של נסיון להימנע מלהשיב לשאלות בצורה ישירה ומדוייקת. כבר נדגיש כי אנו מעדיפים את עדותה של גב' חתוכה- אייש, המתארת את המצב בשטח בצורה נכונה ומדוייקת יותר. יחד עם זאת, מאחר שלב ליבו של התיק הינו בשאלה המשפטית של זיהוי המעביד, אין לייחס משקל רב לעדותה זו של התובעת, וטוב היה אילו היתה בוחרת בדרך של עדות כנה יותר, המשאירה לבית הדין את שיקול הדעת בהסקת המסקנות ממערכת היחסים שבין כל הצדדים. הרקע והעובדות שאינן שנויות במחלוקת - 5. את העובדות הרלוונטיות להכרעה בשאלת זהות המעביד, ניתן לחלק לשלוש קבוצות, וזאת על פי הצדדים המעורבים במשולש יחסים מיוחד זה - א. העסקתה של התובעת, מנקודת מבטה; ב. העסקת הקלדניות בבתי המשפט, מנקודת מבטה של ORS; ג. יחסי המדינה וציבור הקלדניות. נתאר את העובדות הרלוונטיות שהוכחו, על פי החלוקה המוצגת. העסקתה של התובעת, מנקודת מבטה 6. התובעת החלה לעבוד כקלדנית בבית המשפט בשנת 1994, והיא עובדת עד היום כקלדנית בבית משפט השלום בתל אביב עד היום, באולם של כב' השופט קידר. 7. מעבידתה הראשונה של התובעת היתה חברת גומא שירותי כח אדם בע"מ, אשר זכתה במכרז של הנהלת בתי המשפט. 8. ההתקשרות הראשונית היתה עם חברת גומא, אשר אל משרדיה הגיעה התובעת, וחברה זו גם קבעה את שכרה של התובעת וכל הנלווים. גם תלוש השכר שקיבלה התובעת היה מחברת גומא. האחראית על הקלדניות בבית המשפט היה עובדת של חברת גומא. 9. לאחר שהתובעת החלה לעבוד בבית המשפט, התברר לה כי קלדניות ותיקות ממנה עבדו קודם לכן בחברת תגבור. 10. התובעת העידה כי היתה התנייה במכרזים של הנהלת בתי המשפט כי החברה הזוכה תקבל את כל מערך הקלדניות של השופטים והרשמים, כדי ליצור רצף. אם כי התובעת עצמה לא ראתה מכרזים אלה. 11. בנושא העדרויות של התובעת ויציאתה לחופשות, ניכרת סתירה בין עדותה של התובעת ובין עדותה של הגב' חתוכה-אייש, העדה מטעם ORS, וכן עדותו של מר כהן. התובעת העידה כי מי שאישר לה חופשות והעדרויות איננה נציג החברה. את העדרויותיה היא מתאמת עם השופט עימו היא עובדת, ולחברה היא מודיעה שתעדר בימים מסוימים. לעומת זאת, נציגתORS העידה כי הקלדניות חייבות לתאם את חופשתן והעדרויותיהן עם הממונים עליהן מטעם החברה, וכי התאמת חופשת הקלדנית לחופשת השופט נובעת רק מאופי עבודתן הייחודי, ומ"הצמדתן" לשופט. כאמור, בנושא זה אנו מקבלים את הגירסה המוצגת על ידי גב' חתוכה-אייש. 12. בשנת 1997, קיבלה התובעת הודעה כי היא תועבר לעבור בחברת אורטל שירותי כח אדם בע"מ, אשר זכתה במכרז, והיא קיבלה פיצויי פיטורים מחברת גומא. התובעת העידה כי מי שלא היתה מעוניינת לעבוד בחברה החדשה יכלה לסרב ומי שרצתה להמשיך לעבוד, המשיכה עם החברה החדשה. הוותק שלה לצורכי הבראה וחופשה נשמר (סעיף 9 לתצהיר התובעת). 13. החברה הבאה שזכתה במכרז היתה ORS. גם כאשר ORS זכתה במכרז, באוגוסט 1998, שולמו לתובעת פיצויי פיטורים מאורטל בעוד שזכויות הוותק לצורכי הבראה וחופשה נשמרו. 14. בעת קליטתה של התובעת בחברת ORS לא נבדקה יכולת ההקלדה של התובעת ולא שונה השיבוץ שלה (עמ' 26 ש' 17-19). גם שכר התובעת לא השתנה עקב חילופי חברות כח האדם (עמ' 27 ש' 5-6). 15. אין חולק כי הציוד בו משתמשת הקלדנית - כיסא, מחשב, מדפסת - הינם רכוש הנהלת בתי המשפט. העסקת הקלדניות בבתי המשפט, מנקודת מבטה של ORS 16. בשנת 1997 פירסמה מדינת ישראל מכרז למתן שירותים בתחום הקלדנות לבתי המשפט (מכרז 402/97). ORS זכתה במכרז ובין היתר נקבע התנאי הבא - "3.1 העסקת קלדניות קיימות 3.1.1 החברה הזוכה חיבת לקבל לידיה את מערך הקלדניות והאחראים הקיים בכל בית משפט בצורה חלקה תוך שמירה על כל הזכויות שהיו לקלדניות ולאחראים בחברה הקודמת, לרבות שכר והטבות סוציאליות. בכל מקרה לא יופחתו זכויותיה של קלדנית מן האמור לעיל או מתנאי המינימום הקבועים במכרז זה לפי הגבוה מבין השניים. החברה הזוכה לא תפגע בשכר הקלדניות הקיימות ולא תפטר מי מהן ללא הסכמתה מראש של הנהלת בתי המשפט." (ההדגשה במקור - ו.ו.ל.) בנוסף, נקבעה בנספח ה' לתנאי המכרז, ההוראה הבאה - "5.11 מודגש כי לא יהיה בין החברה לבין העובדים כל הסכם כובל אשר ימנע, במישרין או בעקיפין, באופן חלקי או מלא, מן הקלדנית להמשיך ולעבוד במערכת בתי המשפט, במסגרת כלשהי, גם אם החברה תפסיק את מתן שירותי הקלדנות למערכת בתי המשפט מכל סיבה שהיא." 17. בשנת 1998 זכתה ORS במכרז נוסף למתן שירותי קלדנות בהיכל המשפט בתל אביב (בית משפט שלום והמחוזי), ואף עליו חלו התנאים של מכרז 402/97, לרבות סעיפים 3.1.1 ו -5.11 הנ"ל. 18. באותה שנה (ביום 23.7.98) נחתם הסכם נוסף נחתם בין הצדדים והוא מסדיר את נושא רציפות הזכויות בין חברת אורטל וחברת ORS. בהסכם זה נקבע בסעיף 4 (א) - "מבלי לגרוע מן האמור לעיל, החברה תעניק לקלדנית את כל הזכויות - לרבות שכר והטבות סציאליות, שקיבלו הקלדניות מחברת אורטל, ואת כל הזכויות המגיעות להן על פי ההסכם הקיבוצע שנחתם בין חברת או. אר.אס לבין הסתדרות העובדים הכללית החדשה ביום 15.5.01, לפי הגבוה מבין השניים." 19. כאשר ORS זכתה במכרז, היא קלטה מעט מאוד קלדניות, אם כי מר עובד לא ידע להצביע על מספר הקלדניות שעברו מאורטל לORS (עמ' 21 לפרוטוקול) גב' חתוכה-אייש העידה כי החברה מעסיקה כ - 400 קלדניות שופטים ורשמים, ועל פי דרישות המכרז, חלק ניכר מהן הועסקו על ידי חברות כח האדם שקדמו ל - ORS. לעומת זאת כ - 150 מהקלדניות הן קלדניות שהחלו עבודתן ב - ORS והוצבו על ידה בבתי המשפט ובבתי הדין. הן אותרו, גויסו ומוינו והוכשרו וכל זאת בעקבות מודעה שפרסמה ORS בעיתונים (סעיפים 12-14 לתצהירה). 20. נושאים מסויימים הנוגעים לתנאי עבודתן והעסקתן של הקלדניות, נקבעו על ידי ORS. כך למשל, העלאת שכר לקלדניות, פיקוח משמעתי, פיטורי קלדניות, שינויי הצבה, נהלים הנוגעים לשעות העובדה, חובת דיווח על העדרויות ונוהל קבלת מפרעות שכר. ORS שלחה לקלדניות אגרת ובה פירוט תנאי עבודתן. ORS דואגת למילוי מקומה של קלדנית שנעדרה מהעבודה, היא הנמענת בכל הנושאים הכלכליים לרבות מתן הלוואות ומענקים והיא אף שדאגה, על חשבונה, לפעילות רווחה של הקלדניות. יחד עם זאת, מר כהן העיד כי הנהלת בתי המשפט היא שמממנת בעקיפין ימי כיף לקלדניות, כאשר היא משלמת את עלותם לחברת ORS (עמ' 25 ש' 1-2). 21. בכל בית משפט מוצב אחראי קלדניות שהוא עובד החברה והנמען של הקלדניות בכל בעיה המתעוררת. 22. ORS הינה גם האחראית על הקלדניות מבחינה תפעולית ומדווחת להנהלת בתי המשפט על המצב מעת לעת. 23. חברת ORS חתמה על הסכם קיבוצי עם ההסתדרות, המסדיר את תנאי העבודה של עובדי חברת ORS. ההסכם לא הוגש לתיק בית הדין (אלא רק המסמכים המעידים על הארכת תוקפו מעת לעת), אך גב' חתוכה - אייש העידה כי אין בו התייחסות שונה לקלדניות לעומת עובדים אחרים של החברה - "ההסכם הוא כללי ולא מדבר על שכר שעתי של הקלדניות... קלדניות שופטים לא מוזכרות בהסכם הקיבוצי כי זה מקצוע ייחודי." (עמ' 28 ש' 20-22) יחסי המדינה וציבור הקלדניות 24. בשנת 1997 פתחו הקלדניות ב"ערוץ תקשורת ישיר" עם הנהלת בתי המשפט, כשבתחילה הדרישות נגעו לשכר ולתנאי עובדה. כך למשל בשנת 1998 שבתו הקלדניות בדרישה שתיקבע טבלת שכר אחידה לכל הקלדניות ברחבי הארץ. אין בכתובים בשלב זה, ולמעשה עד שנת 1999, דרישה של הקלדניות או של ההסתדרות להכרה כעובדות מדינה. יחד עם זאת, ברור כי בשנתיים האחרונות ההסתדרות מגעים עם המדינה - בין אם משא ומתן ישיר, ובין אם הליכי גישור שהחלו בעקבות הגשת התביעה שלפנינו - שמטרתם הכרה בקלדניות כעובדות מדינה וקביעת תנאי עבודתן ככאלה. 25. כאמור, נושאים מסויימים הנוגעים לתנאי עבודתן והעסקתן של הקלדניות, נקבעו על ידי ORS. אשר לנושאי שכר, הגם ש ORSטענה כי הנושא מצוי בסמכותה והיא זו שקובעת את נושא העלאות השכר לקלדניות, מהראיות עולה כי המדובר בהעלאות שכר לקלדנית זו או אחרת, במישור הפרטני (נספח ה לתצהיר גב' חתוכה- אייש). מהעדויות ששמענו עולה כי בשנתיים האחרונות נושאי השכר ותנאי העבודה של הקלדניות מתבררים ישירות בין הנהלת בתי המשפט ובין ההסתדרות או ועד הקלדניות, וחברת ORS אינה מעורבת (ר' עמ' 24 שורות 5-61 שורה 17-18)) או שמעורבת רק בחלק מהדיונים (סעיף 21 לתצהירה של גב' חתוכה -אייש). כך למשל, העיד מר כהן כי חברת ORS לא היתה מעורבת במו"מ בשנת 98' בנושא טבלת השכר האחידה לקלדניות (עמ' 23 לפרוטוקול). 26. לאחר שסקרנו את התשתית העובדתית, נעבור לסקירת טענות הצדדים. א. תמצית הטענות בפי התובעות - (1) התובעות טוענות שהן הוכיחו כי מירב הזיקות מצביעות על קיומם של יחסי עובד - מעביד בין הקלדניות ובין המדינה, כאשר חברת כח האדם משמשת צינור להעברת כספים ותו לא. בטענה זו מתבססות התובעות, בין השאר על הנפסק בפרשת כפר רות (דב"ע נב/ 111-9 מבוא חורון, מושב שיתופי של פועלי אגודת ישראל להתיישבות חקלאית בע"מ - חסן עליאה מחמד אלהרינאת וכפר רות, פד"ע כט 535; להלן - כפר רות) . (2) מודל העסקה באמצעות קבלני כח אדם נועד לספק כח אדם זמני וכל סטיה מתכלית זו מביאה לתופעות שליליות של עקיפת נורמות משפטיות, ועל המערכת המשפטית למגר אותן. (3) על פי החזקה המשפטית, קשר העבודה הוא בין המשתמש ובין העובד וחזקה זו קשה יותר להפרכה כל שתקופת ההעסקה ארוכה יותר ועת חברות כח האדם התחלפו והקלדנית נותרה לעבוד באותו תפקיד. (4) אשר לתחולת חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, התשנ"ו - 1996 (להלן - החוק), טוענות התובעות כי החוק אינו יוצר הסדר שלילי, וכי הוא לא בא להכריע בשאלת זהות המעביד, שאלה שהיתה מקדמת דנא נתונה להכרעה משפטית. (5) בחתימה על ההסכם הקיבוצי של ההסתדרות עם קבלן כח האדם, ייצגה ההסתדרות רק את העובדים שקבלן כח האדם הינו מעסיקם האותנטי ולא את אותם עובדים שקבלן כח האדם משמש עבורם "צינור" להעברת המשכורת. ב. תמצית הטענות בפי הנתבעות - (1) שתי הנתבעות טוענות כי הגשת התביעה נגועה בחוסר תום לב וכי התובעות מנועות מלקבל את הסעד הנתבע. המדינה טוענת בהקשר זה כי התובעת נמנית על נציגי הקלדניות אשר ניהלו מו"מ ממושך עם הגורמים המעורבים בתיק, בו שופרו באופן משמעותי ביותר תנאי עבודתן ושכרן, ורק בדיעבד הסתבר למדינה כי כל אותו זמן שתולה היתה כוונה נסתרת בליבן של הקלדניות להגיש תביעה זו, בנוסף לכל ההטבות להן זכו. בנוסף, לאור חתימתה של ההסתדרות על הסכם קיבוצי עם חברת כח האדם, היא מנועה מלטעון כי בעצם קבלת שירותי הקלדנות באמצעות חברות כח אדם, יש כדי לפגוע בזכויותיהם של הקלדניות, שהרי ההסתדרות היא זו שהסכימה וסמכה את ידיה על זכויותיהם של עובדי חברות כח אדם עימם התקשרה המדינה. ORS טוענת כי יש לתת משקל מיוחד לעובדה כי יוזמת החוק להעסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, התשנ"ו - 1996, על תיקוניו, הינה ההסתדרות וכי התביעה שלפנינו חותרת תחת יסודות החוק, ואין לתת יד למצב בו ההסתדרות מצד אחד יוזמת חקיקה ומצד שני יוזמת ומגישה תביעות לבית הדין לעבודה המנוגדות לאותה חקיקה. (2) על פי הראיות בתיק, התפקיד אותו ממלאת חברת כח האדם הוא משמעותי ומהווה חלק אינטגרלי ביחסי העובדה של הקלדנית. לא מדובר בפעולת "תיווך" גרידא ואין לראות את חברת כח האדם כצינור תשלום בלבד. (3) המדינה מדגישה את העובדה כי בשאלת זיהוי המעביד יש לתת משקל לאופן בו כל אחד מהצדדים ראה את מערכת היחסים. במקרה זה, טוענת המדינה, הוכח כי התובעת ידעה והבינה כי אינה עובדת של המדינה, אלא עובדת חברת כח אדם, וכי עצם המאבק להכרה כעובדות מדינה, היא הנותנת כי הקלדניות ראו עצמן עובדות של ORS ונקטו בכל צעד אפשרי לשינוי זהותו של המעביד. בהקשר זה טוענות הנתבעות כי ההידברות הישירה בין הנהלת בתי המשפט ובין נציגי הקלדניות, החל משנת 1998, הינה חלק מאותו מאבק ואין בה ללמד על האופן שבו ראו הצדדים את מערכת היחסים המשולשת. (4) עבודת הקלדנות היא עבודה שולית לליבת המפעל של הנהלת בתי המשפט - היא קיום דיוניים משפטיים והכרעות משפטיות. הסתייעות בעובדי חברות כח אדם לביצוע משימות נילוות למשימות העיקריות של המפעל, היא החלטה ניהולית לגיטימית, אשר הרציונל העומד מאחוריה גורס שיש להתמקד בעבודה העומדת במרכז מטרת קיומו של המפעל ובעובדים המבצעים עבודה זו. בשונה מהעסקת עובדי חברות כח אדם בעבודות ה"ליבה" שמבצע המפעל, הרי שאל לו לבית הדין לפגוע בגמישות הניהולית של המעסיק, ככל שהדבר נוגע להעסקת עובדי חברות כח אדם בעבודות ה"שוליים". (5) אין לייחס נפקות לעצם תחלופת חברות כח האדם אשר מעסיקות את הקלדניות, מאחר שזו נובעת מהוראות חוק חובת מכרזים, התשנ"ג - 1993, לפיהן נאסר על המדינה להתקשר שוב ושוב עם אותה חברת כח אדם. יתר על כן, המדינה עושה כל שביכולתה כדי שהחלפת חברות כח האדם לא תשנה את תנאי עבודתן של הקלדניות, ואף התובעת אינה מלינה על פגיעה בזכויותיה הנובעת מתחלופת חברות כח האדם, ואינה רואה כל פסול בעצם התחלופה. לפיכך יש לראות את התובעת, מעת קבלתה לעבודה ועד היום, כתקופה רציפה אחת באותה חברת כח אדם בכל התקופה. (6) גם על פי הלכת כפר רות והמבחנים שנקבעו שם לזיהוי המעביד, אין להכיר בקלדניות כעובדות המדינה. בנוסף, עסקינן בהחלטה ניהולית שיש לתת לה לגיטימציה מלאה, לשם תפקודו התקין של מקום העבודה, ועל כן לא ניתן לומר כי ההעסקה פסולה או שהיא מנוגדת לתקנת הציבור או נגועה בחוסר תום לב. יתירה מכך, הנתבעות הוכיחו את קיומם של שלושת התנאים שנקבעו בפרשת כפר רות, להפרכת החזקה כי המשתמש הינו המעביד. (7) רוב פסקי הדין שניתנו בשנים האחרונות בסוגית זהות המעביד בתבנית העסקה באמצעות קבלן כח אדם עסקו במציאות ששררה לפני חקיקת החוק המקורי ואין אף פסק דין העוסק בסוגיה לאור המציאות שהשתררה לאחר חקיקת התיקון. (8) אין המדובר בסיטואציה בה זה לצד זה באותה יחידת עבודה, מוענקים עובדים בתפקידים זהים, אך בתנאים שונים. כל תנאי העבודה של כל קלדניות שתי המשפט הם זהים. לא די בעובדה כי יש עובדי מדינה קבועים אשר זוכים לתנאים טובים יותר, כדי לבנות את הטענה שהעסקת קלדניות באצמעות חברות כח אדם נועדה לעקוף את חובות המעביד. (9) התובעת מבקשת מבית הדין להכיר בה כעובדת המדינה, מבלי שתצביע למעשה על כל זכות הנפגעת מעצם העובדה שהינה מועסקת על ידי חברת כח אדם. מהפסיקה אשר דנה בזהותו של המעביד ביחסי עבודה מורכבים, עולה בבירור כי בכל מהקרים בהם התערב בית הדין בשאלת זהותו של המעביד, היה זה אשר עמדה על הכף זכות של התובע, אשר נפגעה כתוצאה מקיומם של יחסי עבודה מורכבים. בענייננו, אל מול התובעת עומד מעביד אשר מכיר בחובותיו ואינו מתכוון להתחמק מהן, ואף חתם על הסכם קיבוצי המגן על תנאי עבודתם של עובדיו. במצב זה, אין הצדקה להתעלם מיחסי העבודה שנרקמו בין התובעת לחברת כח האדם ולכפות יחסי עבודה אלו על המדינה. (10) עם חקיקת החוק, ובמיוחד לאחר תיקונו האחרון, אמר המחוקק את דברו בדבר הגבלת משך עיסוקו של עובד קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל. מהוראות המעבר עולה כי המחוקק ראה לנגד עיניו גם את העובדים המועסקים כבר היום בחברות כח אדם, וקבע לגביהם תקופה שרק לאחריה, יוכר העובד כעובד של המשתמש. המחוקק בחר שלא להתערב במשולש היחסים שבין קבלן כח האדם, העובד והמשתמש, והבהיר כי כוונתו היא רק להשוות את תנאי העבודה של קבלני כח האדם לעובדי המשתמש, מבלי להתיר את הקשר המשולש. ב"כ ORS אף הפנתה להסטוריה החקיקתית, לפיה - לטענתה - המחוקק שקל האם לקבוע בחוק כי עובד הקבלן יהפוך לעובד המשתמש, והמחוקק בחר בדרך אחרת להסדרת הנושא. רק בתיקון לחוק, משנת 2000, אף הוא ביוזמת ההסתדרות, הותווה הרעיון כי עובד קבלן כח האדם ייחשב כעובד של המשתמש ואף זאת רק לאחר תקופת העסקה מסוימת. (11) מרגע שהתקבל התיקון לחוק בכנסת, התביעה הנוכחית הינה למעשה תביעה לקבל זכויות יתר העולות על אלו שנקבעו לה בחוק. משאמר המחוקק את דברו וקבע תקופה קצובה להעסקת עובד על ידי קבלן כח אדם אשר בסיומה הוא ייחשב עובד המשתמש, לא ניתן עוד להשתמש בקונסטרוקציות המשפטיות הרואות את המשתמש כמעביד. מניעות זו כלפי הטוען אחרת נובעת הן מהחוק המקורי והן מהתיקון לו. (12) יש לתת תוקף לכוונת המחוקק שאמר דברו מפורשות בסוגיה זו, במיוחד כאשר ישנה משמעות כלכלית נכבדה להחלטה אחרת, אשר תחול על כ - 400 קלדניות. הכרעה 27. כאמור, השאלה המשפטית המתעוררת היא שאלת זיהויו של המעביד - האם מעבידן של קלדניות בתי המשפט הינה חברת כח האדם - כאשר במקרה שלפנינו - זוהי חברת ORS, או המדינה. אגב שאלה זו מתעוררת שאלה נוספת, והיא שאלת היחס בין פסיקת בתי הדין לעבודה בנושא זיהוי המעביד ובין הוראות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם. 28. נדון ראשית בשאלה מיהו המעביד של הקלדניות, וזאת על פי פסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה, עוד לפני חקיקת החוק. בחרנו לפתוח דווקא בשאלה זו, ולא בשאלת היחס בין החוק ובין הפסיקה שקדמה לו, מאחר שאם יתברר כי גם על פי פסיקת בית הדין, הקלדניות אינן עובדות של המדינה, תתייתר השאלה בדבר היחס בין החוק לבין הפסיקה. 29. בפרשת כפר רות קבע בית הדין הארצי לעבודה את המבחנים לקביעת המעביד במשולש יחסים, כאשר הצדדים למשולש זה הם קבלן כוח האדם, העובד והמשתמש. בית הדין הארצי קבע חזקה כי יש לראות את המשתמש כמעביד, ומונה שורה של סימני היכר או "אינדיקציות", כלשונו, לזיהוי המעביד: (הדברים מובאים כפי שהציג אותם בית הדין הארצי , על הערותיו, ובהשמטת האסמכתאות) "א. כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם. זאת, להבדיל מסוגית האבחנה בין עובד שכיר לעובד עצמאי, שעניינה בקביעת "מעמד", באשר מעמד אינו נקבע עפ"י הגדרת או ראיית הצדדים את יחסיהם. ב. בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי עליו להתפטר: מבחן זה אומץ ע"י ההלכה הפסוקה כסימן היכר רב משקל במיוחד. ג. מי קיבל את העובד לעבודה ומי קבע והסדיר את תנאי התקבלותו אליה, מי משבצו במקום העבודה ומי מעבירו מתפקיד לתפקיד במערך ארגונו של המשתמש בעבודתו. ד. מי קובע את מכלול תנאי עבודתו של העובד, לרבות את גובה שכרו ואת הנילווים לשכרו. ה. מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד: אכן, גם נקבע כי חובת תשלום השכר, או תשלומו בשלמות, לא תמיד היא חזות הכל, ויכול שהצד השלישי ישא בחובת התשלום... אולם גם בהתקיים מבחן חובת התשלום - למותר לציין כי אין זה קובע מי מבצע טכנית את תשלום (בבחינת "צינור לתשלום") אלא מי הנושא בחובה המשפטית לשלם לעובד את שכרו. ו. מי נותן חופשות לעובד וממי עליו לבקש את אישור חופשותיו; ז. כיצד דווחו יחסי הצדדים למס הכנסה - כיצד הצהירו ונרשמו במוסד לביטוח לאומי, וברשויות אחרות בהם נדרשת הצהרה מיהו המעביד (דיווחים והצהרות כאמור עשויים ללמד על סימן ההיכר הראשון. היינו כיצד ראו והגדירו הצדדים עצמם את יחסיהם). ח. מכלול הקשרים והזיקות בין הצדדים הרלוונטיים להסדר ההעסקה, כגון: מי מפקח על עבודת העובד, למי מדווח העובד על עבודתו, ולמרותו של מי הוא סר. ט. למי הבעלות על הציוד, החומרים, או הכלים המשמשים את העובד בעבודתו. י. האם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסקו העיקרי של המשתמש בעבודה ובו משתלב העובד או שמא נשכר לביצוע פרוייקט צדדי הדורש מיומנות מיוחדת שאינה מסוג המיומנויות הרגילות הדרושות לעיסוקו העיקרי. יא. רציפות, זמניות, ומשך קשר העבודה (מבחן זה הוא שולי ועשוי להוות לשון המאזניים במקרים גבוליים). יב. האם יש לצד השלישי עסק משלו אשר בו משתלב העובד, הנותן את שירותיו לאחר." 30. ומכאן לענייננו - למעשה, כפי שעולה מתיאור העובדות, אלה אינן שנויות במחלוקת. העובדות כמכלול הינן שקולות ורובן אינן מטות את התמונה לכאן או לכאן. יש לציין כבר עתה כי קיימות עובדות רבות שצדדים הצביעו עליהן אשר ניתנות לפירוש לכאן או לכאן, והן נובעות מעצם קיומו של משולש יחסים, ומעצם הצבתן של קלדניות אצל המשתמש ועבודתן באולמות בתי המשפט ולשכות השופטים. לפיכך אנו סבורים כי אין בעובדות אלה להטות את הכף לכאן או לכאן. סממנים רבים נובעים מהעובדה כי המדינה היא מזמין השירותים ולכן ORS חייבת לעמוד בהם. כך, למשל, בדרך הטבע, "הצמדת" הקלדנית לשופט מסוים. העידה על כך גב' חתוכה בתצהירה (סעיף 15) - "אופי העבודה הייחודי של הקלדניות לפיו הן "מוצמדות" לשופטים מכתיב קביעה ייחודית של חלק מתנאי העבודה. כך למשל מתואמת חופשתה של הקלדנית לחופשתו של השופט אליו היא צמודה." לכן איננו סבורים כי עובדה זו כשלעצמה יש לה משקל כלשהו בתמונה הכללית ובקביעה מיהו מעבידה. לפיכך עלינו להבחין בין עובדות הנובעות מעצם משולש היחסים, שהן עובדות אשר קיים קושי להיאחז בהן כעובדות שתומכות בזיהוי המעביד לכאן או לכאן, ובין העובדות הייחודיות למקרה כאן. הכוונה לעובדות כגון: הבקשה לחופשה מחברת כוח האדם תוך תיאום עם המדינה; תשלום השכר ישירות על ידי ORS (במימון המדינה); מדיניות קביעת השכר - שהיא מעורבת הן ל -ORS והן למדינה, כאשר הפנייה למדינה הינה ברורה - מאחר שהיא זו המממנת העקיפה (כמו בכל מיקור חוץ) של שירותי הקלדנות, ובכלל זה אף שכר הקלדניות; היותה של חברת ORS עסק אשר בו משתלבת התובעת, הנותן את שירותיו לאחר; הבעלות על כל הציוד המשמש את התובעת בעבודתה; כיצד דווחו יחסי הצדדים לרשויות אחרות בהם נדרשת הצהרה מיהו המעביד. 31. המבחנים שהוכרו בפסיקה כמבחנים בעלי משקל מיוחד, אף הם אינן מפזרים את הערפל מעל השאלה העומדת בפנינו - א. הכוח לפטר נתון לכאורה בידי ORS, ואף ההתפטרות צריכה להיעשות בפני ORS בלבד. אך למדינה ישנו שיקול דעת, כפי שנקבע במכרז (סעיף 12(ב) לחוזה, נספח ב' לתנאי המכרז) לדרוש פיטורי עובדת מסוימת - "הממונה [מטעם הנהלת בתי המשפט - ו.ו.ל] יהא רשאי לדרוש מהקבלן הרחקתו של עובד המועסק על ידי הקבלן בשירותים גם לאחר שהעובד התקבל לעבודתו בשירותו של הקבלן וזאת מכל סיבה שהיא (לאו דווקא בטחונית) וללא מתן נימוקים. הקבלן מתחייב לבצע את הדבר מיד לאחר שנדרש לעשות זאת, ולספק עובד מחליף." ב. ORS היא המשבצת את הקלדנית לעבוד אצל שופט מסוים, אך אין זה המקרה הנוגע לתובעת, אשר עבדה מאז ומתמיד אצל אותו שופט. גם הכוח להעביר עובדת מתפקיד לתפקיד (או ליתר דיוק, משופט לשופט) נתון אמנם בידי ORS אך הכל בכפוף לאישור המדינה (סעיף 5ז' להסכם, נספח ב' לתנאי המכרז) - "כמו כן, רשאית ההנהלה להחליף את הקדלנית בקלדנית אחרת מחברה אחרת או מכל מקום אחר..." ג. אשר לקבלה לעבודה - ORS "ירשה" את העובדות הותיקות, מחברת אורטל, אולם היא עצמה קלטה, מיינה והכשירה כשליש ממערך הקלדניות הנוכחי. ד. ORS היא החייבת לשאת בנטל תשלום השכר, אולם מכלול תנאי העבודה נקבעים במשולב, הן על ידי ORS הנוהגת עם הקלדניות על פי ההסכם הקיבוצי עליו חתמה, והן על ידי המדינה, שהרי המדינה קבעה ב"הסכם מעבר" (ההסכם משנת 1998), כי תנאי העבודה של הקלדניות יהיו לכל הפחות זהים לאלה שהיו באורטל, וכן המדינה היא הקובעת כי יישמרו כל הזכויות התלויות בוותק של הקלדנית. ה. לסיכום האמור עד כה, ניתן לאמר כי אף מכלול הקשרים והזיקות בין הצדדים הרלוונטיים הינו נתון מעורב, והדבר נובע מעצם קיומה של העסקה באמצעות קבלן כוח אדם. 32. לצד עובדות אלה, יש לתת משקל לטענת המדינה כי העבודה שלשם ביצועה נשכרה התובעת אינה נעשית במסגרת "עיסקו העיקרי של המשתמש", שהרי השירות העיקרי אותו מספקת המדינה, באמצעות הנהלת בתי המשפט, היא שפיטה והכרעה בסכסוכים משפטיים. 33. המדינה הצביעה על התנהגות התובעות בפועל, ודרישתן שהקלדניות יוכרו כעובדות המדינה, וממנה למדה על כך שהתובעות ידעו כי הקלדניות אינן עובדות מדינה. התובעות, לעומת זאת, הצביעו על העובדה כי מו"מ בנושאי שכר ותנאי עבודה נוהל ישירות מול הנהלת בתי המשפט. לדעתנו, בנסיבות העניין, אין לייחס לשתי עובדות אלה משקל מכריע. כל שניתן ללמוד מהתנהגות זו הוא, כי בשלב מסויים הבין ציבור הקלדניות, ועימו ההסתדרות, כי מאחר שממילא כל נושא כספי מוגבל ונקבע על ידי התקציב שהפנתה לכך הנהלת בתי המשפט (המשתמש), מבחינה מעשית יהא זה נכון ויעיל יותר לנהל את המו"מ ישירות מול הגורם המממן. אשר לתקופה שמשנת 1998, איננו סבורים כי התכתבויות והפגישות בנושא זה יכולות להועיל לאיש מן הצדדים. המדובר בהתקדמות איטית של תגובת שני הצדדים: המדינה והקלדניות, לתהליכים הפוליטיים - כלכליים וחברתיים המתפתחים (העלאת נושא העסקה באמצעות חבורת כח אדם לסדר היום הציבורי החל מאמצע שנות התשעים) ופעלו בהתאם למגמה זו. לכן אין לייחס לכך משקל בתמונה הכללית. בוודאי שאין ללמוד ממנו על המעביד המשפטי הנכון של ציבור הקלדניות או של גב' אבני עצמה. אנו מקבלים את עמדת המדינה כי מרגע שהחל מאבקן של הקלדניות, להכיר בהן כעובדות מדינה, הן החלו לפנות ישירות אל הנהלת בתי המשפט וצעד זה אף משתלב עם המדיניות שנקטה הנהלת בתי המשפט עצמה לעשות כל שביכולתה כל מנת למנוע השבתת העבודה השוטפת בבתי המשפט עקב עיצומי הקלדניות וסנקציות שנקטו (ר' עדותו של מר כהן, עמ' 19- 20 לפרוטוקול), כך שהמדינה שיתפה פעולה עם הקלדניות בהתעלמותן מ - ORS בכל הנוגע להסכמי השכר ותנאים אחרים. 34. אשר להבנה שמייחסת המדינה לגב' אבני עצמה, נראה לנו כי במשולש יחסים, יש להתייחס בחשדנות ל"הבנה" או להתנהגות של העובד, שמוצא עצמו הלכה למעשה נתון שני מעבידים פוטנציאליים וכאשר בקשתו להכיר בו כעובד של המשתמש נדחית. במצב זה, אם ברצונו להתפרנס ולשמור על מקום עבודתו, ועל כן הוא נאלץ להסכין עם המצב, ואופרטיבית - הוא אינו יכול לעשות דבר. נראה לנו לא סביר שלהתנהגות שכזו יש לייחס "הבנה" של המצב המשפטי. בהקשר זה אף איננו סבורים שעובדת היותה של התובעת חברת ועד הקלדניות, משנה את התמונה. מכל מקום, לו היה לפנינו מצב בו לא היה ניתן להצביע על עובדות אחרות המטות בסופו של דבר את הכף, ייתכן שהיה מקום לתת משקל רב יותר לעובדה כי התובעת ידעה כי היא עובדת של חברת כח אדם. 35. נתון נוסף שהוא משמעותי בעינינו, הוא העובדה כי ORS אינה מתנערת מחובותיה כלפי הקלדניות, היא פועלת במהלך היום יום מול הקלדניות כמעביד, וזאת על אף שקיימת זיקה הדוקה אל המדינה, שהיא המשתמש. בנוסף לכך ORS אף פועלת על פי ההסכם הקיבוצי עליו חתמה מול ההסתדרות, כך שאנו מקבלים את טענת המדינה, כי שעה שהמעביד חתם על הסכם קיבוצי, קמה חזקה (הגם שהיא ניתנת לסתירה, אך הדבר לא נטען לפנינו) כי המעביד אינו פועל באופן הפוגע בזכויות העובדים. 36. העובדות שלדעתנו מייחדות את המקרה הזה והן בסופו של דבר מהוות את "לשון המאזניים", אינן נוגעות ליחסים שבין אבני למדינה, אלא ליחסים שבין המדינה ובין ORS; והכוונה בעיקר להוראות המכרז, אשר הבאנו לעיל. מהוראות אלה עולה כי מ ORS נשלל הכוח לבחור מיהן הקלדניות שיצטרפו אל מאגר העובדים שלה (מאחר שהיתה חייבת לקלוט את כל מערך הקלדניות הקיים). כמו כן נשלל ממנה הכוח, לאחר שתסיים את ההתקשרות עם המדינה, להנות ממיומנותן של הקלדניות ולהציבן אצל לקוחותיה האחרים. זאת למרות שבמהלך תקופת המכרז היא נהגה בפועל כמעבידתן. מכאן שעל אף שהמאפיין של "רציפות, זמניות, ומשך קשר העבודה", שנקבע בפרשת כפר רות, כמבחן שולי העשוי להוות לשון המאזניים במקרים גבוליים, בענייננו הוא מקבל אופי אחר. אמנם לכאורה אין בעיה של רציפות, ואף ההעסקה אצל ORS הינה זמנית (מאחר שהיא מוגבלת לתקופת המכרז), אולם דווקא העובדה כי ההעסקה ב- ORS הינה זמנית, בעוד שהעבודה בהנהלת בתי המשפט הינה קבועה יחסית ונמשכת כבר שנים ארוכות, היא המהווה לדעתנו, את העובדה המטה את הכף. 37. המצב שבו העובד נשאר לעבוד אצל אותו משתמש ורק המעבידים מתחלפים, והכוונה לחברות כח האדם השונות שזכו במכרז, נדון בפסיקה וזכה לביקורת נוקבת (עע 1189/00 אילנה לוינגר - מדינת ישראל, ניתן 20.9.00) - "המשיבה, היא המשתמשת, "סיפקה" לחברות כוח האדם את העובדת. העובדת כבר היתה מועסקת על ידי המדינה, המשתמשת. היא היתה הקבועה בכל מערכת היחסים הזו, כאשר חבורת כוח האדם התחלפו על פי מכרזים שקיימה ממשלת ישראל. המערערת נשארה קבועה - מועסקת על ידי ממשלת ישראל באותו מקום ובאותו תפקיד, ורק באופן פורמלי נחשבה בכל פעם לעובדת של חברת כוח אדם אחרת, עובדת של אותה חברה שזכתה במכרז אותו זמן. העובדת צברה ותק דווקא אצל המשתמש, ממשלת ישראל, ולא בחברת כוח האדם. על כן המטרה העיקרית של ראיית חברת כוח האדם כמעסיקה, כך שהמעביד יהיה קבוע גם אם מקום העבודה והמשתמש מתחלפים, אינה מתקיימת במקרה זה. לאור האמור, ספק אם ניתן לראות בחברות כוח האדם מעבידים." זהו המצב אף בענייננו. ORS נוהגת כמעבידה בפועל במשך כל תקופת המכרז. אין כל מקום לטענה כי היא מתחמקת מחובותיה ואף התובעות לא טענו זאת. אכן לגבי ORS הוכח כי היא משמשת כמעביד בפועל ואין היא רק עוסקת בפעולת "התיווך" בין המדינה ובין הקלדניות, וישנם מאפיינים המצביעים על כך שהיא ממונה על הקלדניות ואחראית כלפיהן - במישור המשמעתי, במישור סדרי העבודה היום יומיים, במישור הפיקוח על העובדים וכדומה. הבעיה בצורת העסקה זו היא בקשר האישי שנכפה על ORS. גם אם בתוך תקופת המכרז, חברת כח האדם מתנהגת כאילו שהיא המעביד האותנטי והיא זו שנושאת בכל החובות הנובעות ממעמד זה ואינה מתכחשת להם או מנסה להתחמק מהם; עדיין, בנושאים החשובים והמרכזיים ביותר לקשר האישי בין העובד ובין המעביד - תחילת הקשר וסיומו ושאלת קביעת השכר - אין ל ORS כל מעמד. ORS אינה יכולה לקבוע אילו עובדים היא תקלוט עם זכייתה במכרז. היא מחוייבת להשאיר את העובדים שלה בהנהלת בתי המשפט גם אחרי תום המכרז, וכוחותיה בדבר תנאי השכר של הקלדניות מצומצים ביותר. גם מבחינה מעשית, אילולא הקלדניות היו נושאות ונותנות ישירות עם המדינה, ברור שתנאי השכר של הקלדניות נגזרים בראש ובראשונה על ידי תקרה - הסכום שמשלמת המדינה עבור אותו השרות. לסיכום, הבעיה המצומצמת המוצגת לפנינו - זיהוי המעביד, נובעת ומתעוררת אך בשל ה"חטא" הרובץ לפתחה של המדינה: מצב בו אותם עובדים מועסקים במשך שנים ארוכות באותו תפקיד ובאותו מקום, כאשר המדינה מכירה בכך כי מדובר בעובדים שהיא מעוניינת שישארו במערכת והיא תמשיך להנות מעבודתם, אך היא מתעקשת כי הדבר יעשה במסגרת המשפטית של העסקה באמצעות חברת כח אדם. כך נוצר מצב אבסורדי בו חברת כח האדם אינה חופשיה למעשה להעסיק את העובדים בהם היא מעוניינת, והיא אף אינה יכולה להציב עובדים אלה אצל לקוחות אחרים שלה. 38. גם כאשר בוחנים את כל תקופת עבודתה של התובעת כקלדנית בהנהלת בתי המשפט, ואפילו באופן ספציפי - כקלדניתו של כב' השופט קידר, המסקנה המתבקשת הינה כי "הקשר האישי" של התובעת, שהוא הבסיס ליחסי העבודה, אינו קיים ביחס לחברת כח האדם, אלא כלפי הנהלת בתי המשפט. לקלדניות לא היתה כל ברירה אלא לקבל את המעביד החדש שזכה במכרז, משום שהאפשרות היחידה שעמדה בפניה הינה להתפטר, וזו אינה אופציה ריאלית לאדם המבקש להתפרנס, במיוחד במצבו הנוכחי של המשק הישראלי. ברצוננו להדגיש, כי הבעייתיות אינה תלויה כלל בתנאי ההעסקה של אבני בחברת ORS. הבעיה אף אינה נעוצה בעצם ההעסקה בחברת כח אדם, אלא - כפי שאף ציינה המדינה בסיכומיה - משך הזמן הארוך של ההעסקה, בצירוף העובדה כי החברות מתחלפות בעוד שהעובד נשאר באותו תפקיד ובאותו מקום עבודה. ומסיבות אלה, גם אם הקלדניות אינן רואות כל פסול בעצם תחלופת חברות כח האדם, הרי שעובדה הזו כשלעצמה הינה ראיה לכך שאין כאן העסקה אמיתית של כח אדם זמני או מיקור חוץ של שירותי קלדנות (ר' להרחבה - פרופ' רות בן ישראל "מיקור חוץ (outsourcing) 'מתמקרים החוצה: העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, פרשנות אחרת, המרת העסקה הפורמלית בעסקה האותנטית", שנתון משפט העבודה ז' תשנ"ט 5). 39. הנתבעות טענו כי על פי הלכת כפר רות, הוכחו העובדות הסותרות את ההנחה שנקבעה שם כי המשתמש הוא המעביד. עמדת הנתבעות מבוססת על הדברים הבאים שנאמרו שם - "בדרך הטבע תהא הנחת המוצא כי העובד והמשתמש בעבודתו הם הצדדים האמיתיים הניצבים משני עברי המתרס של חוזה העבודה, ועל המבקש להפריך הנחה זו ולטעון כי הצד השלישי הינו המעביד הנכון להוכיח את טענתו. הוא יוכיחה אם ישכיל להראות כי בשני מישורים קיימת התקשרות משפטית (במפורש או מכללא) למתן עבודה בתמורה: בין הצד השלישי לעובד ובין הצד השלישי למשתמש בעבודה. עוד על הטוען להראות כי ההתקשרות המשפטית בין המשתמש בעבודה לבין הצד השלישי לא נועדה לעקוף או להתחמק מחובות המעביד, על פי חוק, על פי הסכם קיבוצי או צו הרחבה וכי אינה מנוגדת לתקנות הציבור או נגועה בחוסר תום לב או בפגם אחר הפוסל אותה ומאיין את תוקפה. (סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973)." לדעתנו, לאור העמדה השוללת העסקה ארוכת טווח של עובדים באמצעות חברות כח אדם, לה אנו מסכימים, ובמיוחד בנסיבות שהוכחו בפנינו, כאשר מדובר בחילופים של שלוש חברות כח אדם והקלדנית נשארת בדיוק באותו תפקיד ובאותו מקום (פיזי) של עבודה, יש לקבוע חזקה אחרת, לפיה - כאשר מוכחת התקשרות ארוכת טווח במהלכה חברות כוח האדם מתחלפות ועובד הקבלן נשאר באותו מקום ובאותו תפקיד, הנטל עובר אל המשתמש לשכנע מהו הנימוק הניהולי - עסקי או כלכלי המצדיק צורת העסקה חריגה כזו. על המדינה להראות מדוע כאשר חברות כח האדם מתחלפות מדי מספר שנים, היא מתעקשת במכרזים שהיא מפרסמת, כי העובדים ישארו עימה ולא יעברו עם חברת כח האדם, ומדוע חרף דרישה זו, אין לראות בה כמעביד. מלבד הטיעון הכללי בדבר שיקול הדעת הנתון למעביד לנהל את עסקו למיטב בהבנתו ושיקולי והעסקיים, לא מצאנו בטיעוני המדינה הסבר מניח את הדעת לתופעה זו. 40. מעבר לכך, איננו סבורים כי יש לקרוא את הלכת כפר רות כקובעת מבחן טכני, אשר מי שעומד בו, ייהנה מחסינות מפני טענות הנוגעות לזיהוי המעביד. כל מקרה שונה מרעהו וישנה חשיבות לנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה. כאן, ישנן שלוש עובדות שכלל לא התקיימו בכפר רות והן שהופכות את התמונה על פיה - החובה להעסיק את העובדות שכבר קיימות במערכת, החובה להשאירן כעובדות של החברה הבאה שתזכה במכרז, ואי היכולת להשפיע השפעה ממשית על שכר הקלדניות. לפיכך, הגם שאיננו סבורים כי יש לשנות את הלכת כפר רות, אנו סבורים כי המקרה שלפנינו אינו מאפשר את החלת הפיסקה המצוטטת לעיל באופן פשטני על עובדות המקרה. תהיה זו התעלמות מעובדות מהותיות, אם נעשה כן. 41. ומכאן לטענה נוספת בפי המדינה, והיא כי אין ללמוד היקש מהפסיקה שדנה בזיהוי המעביד, וזאת מאחר שהתובעת לא הצביעה למעשה על כל זכות הנפגעת מעצם העובדה שהינה מועסקת על ידי חברת כח אדם. המדינה טוענת כי בכל המקרים בהם התערב בית הדין בשאלת זהותו של המעביד, היה זה כאשר עמדה לדיון זכות של התובע, אשר נפגעה כתוצאה מקיומם של יחסי עבודה מורכבים. בענייננו, אל מול התובעת עומד מעביד אשר מכיר בחובותיו ואינו מתכוון להתחמק מהן, ואף חתם על הסכם קיבוצי המגן על תנאי עבודתם של עובדיו. במצב זה, אין הצדקה להתעלם מיחסי העבודה שנרקמו בין התובעת לחברת כח האדם ולכפות יחסי עבודה אלו על המדינה. ב"כ המדינה צודקת בטענה כי המקרים שנדונו עד היום הינם מקרים של עובדים שמרבית תקופת העבודה שלהם החוק טרם בא לעולם (דב"ע נד/3-96 מ.ב. מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ - ח'ליל עבד אל רחמן עאבד ואח', פד"ע כט 151; תב"ע (חי') מט /16-6 קרן הביטוח והפנסיה של פועלי הבניין ועבודות ציבוריות, אגודה שיתופית בע"מ, פד"ע כד ד'; דב"ע נה/109-02 אסנת דפנה לוין - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כט 326), לאחר שמערכת היחסים המשולשת הסתיימה (דב"ע נז/74-3 צבי שפיר - נתיב ביצוע תעשייתי בע"מ, פד"ע לב 241), או כאלה שמדובר בצו זמני וההכרעה הינה רק לכאורה (עע 359/99 לאה לוין - רשות השידור, טרם פורסם; ע"ע 1189/00 אילנה לוינגר - מדינת ישראל, טרם פורסם). תשובה חלקית לטענה זו ניתן למצוא בדברים שהבאנו לעיל בדבר הוכחת שיקול ניהולי ענייני על ידי המשתמש, המבקש להמשיך ולהעסיק את אותם עובדים, באמצעות קבלני כוח אדם מתחלפים. חלק אחר של התשובה נמצא בהתייחסותנו לעמידתה של ORS בחובות המוטלות עליה כמעבידה. כפי שציינו, המקרה הוא גבולי, ואין זה המקרה הרגיל בו עצם ההעסקה באמצעות קבלן כוח אדם, היא הפוגעת בזכויותיו של העובד. הפגיעה הינה בחילופי במעבידים הנעשית מדי מספר שנים, והקביעות באותו מקום עבודה, אשר אינה מוצאת כל ביטוי, בשל צורת העסקה זו. מצב דברים זה נדון רק בפרשת לוינגר (ע"ע 1189/00), ואף שם רק לכאורה, מאחר שהמדובר היה בבקשה לצו זמני למניעת פיטורים. לדעתנו, כפי שהבענו אותה לעיל בפירוט, כאשר אין קשר אישי בין העובד ובין חברות כוח האדם, ניטל הבסיס מחוזה העבודה ומיחסי העבודה, ואין להכיר בחברת כוח האדם כמעסיקה, גם אם העובד עצמו אינו יכול להצביע על כל פגיעה ממשית הנגרמת לו. הפגיעה הנגרמת מצורת העסקה זו אינה בהכרח פגיעה קונקרטית, זו פגיעה הנוגעת ליחסי העבודה במקום העבודה, לתרבות הארגונית במפעל, למידת הנאמנות ותחושת ההשתייכות של עובד לארגון בו הוא פועל, כל אלה קשורים קשר הדוק למונח הרחב של "כבוד האדם", ובדרך הטבע הם קשים להוכחה. 42. נושא זה קשור לטענה נוספת, והיא מה נפקות המועד בו הוגשה התביעה - במקביל לניהול מו"מ על ידי התובעות, לקביעת תנאי העבודה של הקלדניות כעובדות של המדינה. איננו רואים את התנהגות הצדדים בנושא זה כהתנהגות בדרך שאינה מקובלת ובחוסר תום לב. יש לעודד מצב בו צדדים ליחסים נמשכים מבקשים למצוא פתרונות בדרך של ניהול משא ומתן. אין לשכוח כי אם המו"מ היה מסתיים בהסכמה של כל הצדדים המעורבים בדבר, היה בכך לייתר את ניהול התיק כאן. זאת ועוד, מהעמדה המוצגת מתבקשת גישה המעודדת עובדים או ארגוני עובדים להגיש תביעה מבלי שמיצו את דרך ניהול המו"מ. לכך לא נוכל להסכים. בכל מקרה, ספק בכלל אם ניתן היה להתגבר על הבעיה לפנינו - זיהוי המעביד, שהיא בעיקרה בעיה משפטית, ללא הכרעה שיפוטית. 43. כמובן שלא ניתן להתעלם מבעיה אחרת המתעוררת, והיא מה משמעות ההצהרה שמבוקשת מבית הדין כי יצהיר על קיומם של יחסי עובד ומעביד בין שניים, שאינה למטרות של חוק מסויים. זאת במיוחד בעידן שלאחר החלטת בג"צ בדנג"ץ 4601/95 סרוסי חי יוסף נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נב(4) 817 והחקיקה המיישמת אותה גישה (קביעת המעביד למטרת חוק מסויים) - כך, למשל, סעיף 1 לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח - 1998 (הגדרת המעביד), סעיפים 7,15 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח - 1988, סעיף 14א לחוק שכר מינימום, התשמ"ז - 1987. התשובה לכך מצויה בחלקה בפסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה המעודד בירור שאלות הנוגעות לבסיס יחסי העבודה (כגון בירור סטאטוס) במהלך יחסי העבודה ולא בסיומם (ר' למשל דב"ע נד/77-3 פנינה רוטברג - תדיראן בע"מ, פד"ע כז 454, 462). דווקא משום שמדובר ביחסי עבודה נמשכים ישנה חשיבות לכך שיינתן סעד שיצהיר מהו הססטוס המשפטי הנכון ויש לעודד הגשת תביעות שכאלה, טרם נוצרה הפגיעה. מעבר לכך, אנו סבורים כי, התשובה לשאלה "לשם מה התובעת זקוקה להצהרה בדבר זהות מעבידה" אינה רלוונטית לשאלת זיהוי המעביד, אלא אם כן מדובר בהתנהגות חסרת תום לב הזועקת לשמיים. נהפוך הוא - זכותו של עובד לדעת מיהו המעביד הנכון כלפיו הוא חב חובות וממנו הוא זכאי לדרוש כי ימלא את חובותיו על פי הדין. 44. ההסכם הקיבוצי ב ORS - לא נעשה מלאכתנו נאמנה אם נתעלם מהעובדה כי ORS נהגה - לפי שיקול דעתה - על פי החוק, כאשר חתמה על הסכם קיבוצי וסברה שבכך היא מונעת את הסיכון כי ייטען כנגדה שעובדיה הינם עובדי המשתמש. הנתבעות טענו כי משהחוק נחקק ונקבע בו כי תנאי העבודה של המשתמש לא יוחלו על עובדי קבלן , במקום בו נחתם הסכם קיבוצי, אין לראות את התובעת כמי שיש להגן עליה, או כעובדת שזכויותיה קופחו. כעולה מסיכומי ORS, ההסכם הקיבוצי נועד לכלל העובדים המועסקים על ידי חברת כח האדם. הוא אינו עוסק בצורת ההעסקה המיוחדת של הקלדניות. ההסכם הקיבוצי אינו מתייחס ספציפית לקלדניות ולכן אין לראות בהסתדרות או בקלדניות כמי שראו שההסכם הקיבוצי יהווה גם פתרון תנאי העסקת הקלדניות. הדברים עולים גם מעדותה של גב' חתוכה (הובאו לעיל בסעיף 23) וגם מעדותה של גב' קלישבסקי. יתירה מכך, בהסכם עצמו ניתן לראות כיצד הבינו ההסתדרות ו - ORS את מהותה של העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם. כך למשל, נאמר במבוא להסכם - "הואיל ובשוק העבודה ובמשק קיימות תנודות עונתיות בשל שינויים כלכליים, טכנולוגיים ועיסקים, המחייבים שינויים והתאמות, מעת לעת, בהיקף כוח האדם; והואיל וקיים ציבור של עובדים המעוניים בהעסקה בעבודות זמניות, התואמת את נוחותו וצרכיו; והואיל ו'או. אר. אס.' עוסקת, בין השאר, במתן שירותי כוח אדם זמני בהיקף ארצי ובמגון מקצועות ועיסוקים של עובדים, המוצבים מטעמה לעבודה אצל לקוחותיה; והואיל והצדדים הכירו בצורך להסדיר את תנאי עבודתם של העובדים האמורים בהסכם קיבוצי." ובגוף ההסכם (בסעיף 4) מוגדרת עבודה זמנית כך - "עבודה זמנית בהסכם זה משמעה כל אחד מאלה: 4.1 עבודה שנועדה לשם מילוי מקומו של עובד הלקוח, שנעדר מהעבודה לתקופה מוגדרת. 4.2 תגבור מערך כוח האדם של לקוח, במטרה להתגבר על עומס עבודה או נסיבות בלתי צפויות מראש אצל הלקוח. 4.3 משימה שאינה בתחום הפעילות הרגילה של הלקוח, ובלבד שמועד סיומה ידוע מראש. 4.4 משימה מיוחדת בתפקידים מקצועיים, שאינם מצויים בקרב עובדי הלקוח. 4.5 משימה המבוצעת ע"י קבוצה מעובדי החברה אצל לקוח, כחלק משירות מקצועי כולל שהחברה מספקת לאותו לקוח. 4.6 העסקה של עובד אצל לקוח, שלא בנסיבות המפורטות בס"ק 4.1 - 4.5, שתאושר ע"י הועדה המשותפת או וועדת המעקב." מלשון ההסכם ברור, כי צורת ההעסקה של התובעת - העסקה לפרק זמן ממושך, ומצב בו העובדים נשארים אצל המשתמש גם לאחר שהחוזה בין הלקוח (המשתמש) ובין ORS הסתיים - לא נדונה כלל בהסכם זה. ולכן, גם אם ORS חתמה על הסכם קיבוצי, הוא כלל לא חל על התובעת. מסקנה זו חלה ביתר זאת לאחר שהגענו למסקנה כי התובעת הינה עובדת של המדינה ולא של ORS. במובן זה המצב אינו שונה מכל פסק דין שבו נקבע מעמד של עובד, בניגוד לקבלן. במקרה שכזה - נחתם הסכם קיבוצי החל רק על עובדי המעביד, ולאחר קביעת בית הדין כי יש קבוצה חדשה של עובדים, שקודם המעביד סבר שהם קבלנים, גם הם זכאים לתנאי ההסכם הקיבוצי. לפנינו המצב ההפוך: נחתם הסכם קיבוצי ואנו קובעים כי ישנה עובדת שההסכם אינו חל עליה מאחר שהיא כלל אינה עובדת של המעביד (הקבלן). 45. המדינה טענה כי אין לייחס משקל לעובדת חילופי חברות כוח האדם, מאחר שזו נגזרת עליה לאור הוראות חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992. המסקנה אליה הגענו כי התובעת הינה עובדת של המדינה אינה עומדת בסתירה לחובה המוטלת על מדינה בחוק זה. המדינה חייבת בקיומם של מכרזים. השיקול אם לקבל שירותי קלדנות מגורם חיצוני או להעסיק קלדניות כעובדות המדינה אינו קבוע בחוק. זהו שיקול כלכלי - ניהולי. החוק אף אינו קובע מה יהיו תנאי המכרז. תנאי המכרז הקובעים כי מערך הקלדניות יישאר בבתי המשפט, בעוד שחברות כח האדם מתחלפות, אינם כורח של חוק חובת מכרזים. נהפוך הוא - הוראות המכרז מביאות הלכה למעשה - וכחלק מתנאי המכרז - לשלילה של תחרות אמיתית בין המציעים, וזאת מאחר שהקבלנים "כבולים" לכח האדם שכבר קיים במערכת, ובכך הוראת המכרז שקבעה המדינה חותרות תחת המטרה של חובת המכרזים ומהותו של המכרז כתחרות בין מציעים. ואם תיטען הטענה כי השארת כח אדם נובעת מהמיומנות שלו או בגלל הקשר האישי עם השופטים והרשמים או מכל סיבה אחרת, המצדיקה תנאי שכזה, הרי שהמסקנה היא כי ישנה חשיבות לקשר האישי, ולזהות הקלדנית, ואם כך - ייתכן שיש מקום לשקול מחדש האם צורת העסקה זו מתאימה לתפקיד של קלדנית, או שיש למצוא פתרון אחר, למשל, לוותר על הדרישה שמערך הקלדניות ישאר זהה. יתירה מכך, יש בכך אף לפגוע ביעילות המכרז עצמו. במקום שהחברות המתחרות ביניהן על המכרז יציעו למדינה קלדניות טובות יותר, מיומנות יותר, הרי מכיוון שהקלדניות נשארות אותן קלדניות במשך שנים, החברות מתחרות ביניהן רק על עלויות השכר, ומכיוון שגם אלה מוכתבים הלכה למעשה על ידי הנהלת בתי המשפט (שמחייבת את החברות לשלם שכר שאינו נופל מהשכר ששולם לעובדות שהועסקו על ידי החברה הקודמת), הרי שהתחרות נותרת רק לגבי מרווח הרווחים שכל חברה מוכנה לוותר עליו כדי לזכות במכרז. במצב דברים זה, ספק אם ישנה תועלת בקיום המכרז, ואם מטרתו של חוק חובת מכרזים אינה מסוכלת. חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו - 1996 46. הנתבעות מסתמכות על הוראות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו - 1996 (להלן - החוק) וטוענות כי עם חקיקתו, ובמיוחד לאחר תיקונו האחרון, אמר המחוקק את דברו בדבר הגבלת משך עיסוקו של עובד קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל. 47. החוק עוסק במספר נושאים, שני המרכזיים שבהם הם רישוי וקביעת תנאי העבודה של עובדי הקבלן. לענייננו, הסעיפים הרלוונטיים בחוק הם סעיף 13 לנוסח החוק המקורי (ס"ח 1578 התשנ"ה 201), וסעיפים 12א ו - 13 לנוסח החוק המתוקן (ס"ח 1748 התש"ס 247). מפאת חשיבותם, להלן נוסחם - א. בסעיף 13 לחוק המקורי נקבע - "תחולת הסכם קיבוצי (א) הוראות הסכם קיבוצי החלות על עובדים המועסקים במקום עבודה שבו עובדים גם עובדי קבלן כוח אדם יחולו, לפי העניין, על העובדים של קבלן כוח האדם המועסקים באותו מקום עבודה תקופה העולה על שלוש שנים, למעט ההוראות בכל הנוגע לקביעות בעבודה. (ב) חלים על העובד של קבלן כוח אדם כאמור יותר מהסכם קיבוצי אחד, ינהגו, לעניין סעיף קטן (א), לפי ההוראה שהיא לטובת העובד. (ג) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו לגבי עובד שתנאי עבודתו אצל קבלן כוח אדם מוסדרים בהסכם קיבוצי שמשמעותו בחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז -1957, וההגדרה "הסכם קיבוצי" שבסעיף 1 לא תחול לעניין זה." ב. בתיקון החוק (חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם (תיקון), התש"ס - 2000), הוסף סעיף 12א', וכן שונה נוסח סעיף 13 לחוק. להלן הנוסח החדש של שני הסעיפים: "12א (א) לא יועסק עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים; יראו רציפות בעבודה לענין סעיף זה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים. (ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), רשאי השר, במקרים חריגים, להתיר העסקת עובד אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים, ובלבד שתקופת ההעסקה הכוללת אצל אותו המעסיק בפועל לא תעלה על חמישה עשר חודשים. (ג) הועסק עובד כאמור אצל אותו מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים או על תקופה נוספת שהוארכה לפי סעיף קטן (ב), ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל, בתום תקופת תשעת החודשים או תקופת ההארכה, לפי הענין. (ד) נחשב עובד של קבלן כוח אדם כעובדו של המעסיק בפועל כאמור בסעיף קטן (ג), יצורף ותק העובד בתקופת העסקתו על ידי קבלן כוח האדם אצל אותו מעסיק בפועל, לותק העובד בתקופת העסקתו אצל המעסיק בפועל. 13 (א) תנאי העבודה, ובמקום שיש בו הסכם קיבוצי - הוראות ההסכם הקיבוצי, החלים על עובדים במקום העבודה שבו עובדים גם עובדי קבלן כוח אדם, יחולו, לפי הענין, על העובדים של קבלן כוח האדם המועסקים באותו מקום עבודה, בהתאמה, בין היתר, לסוג העבודה ולותק בעבודה אצל המעסיק בפועל. (ב) חלים על העובד של קבלן כוח אדם יותר מהסכם קיבוצי אחד, ינהגו לפי ההוראה שהיא לטובת העובד; לענין סעיף קטן זה, "הסכם קיבוצי" - לרבות הסכם קיבוצי החל על עובדים מכוח סעיף קטן (א) או הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי העבודה אצל קבלן כוח האדם. (ג) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול לגבי עובד שתנאי עבודתו אצל קבלן כוח האדם מוסדרים בהסכם קיבוצי כללי כמשמעותו בחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957, ובלבד שהסכם כאמור הורחב בצו הרחבה, וההגדרה "הסכם קיבוצי" שבסעיף 1 לא תחול לענין זה." 48. החוק אינו מסדיר את שאלת זהות המעביד, אלא את שאלת תנאי העבודה של העובדים אצל קבלני כוח האדם. עלינו לבדוק האם נוכל ללמוד מלשון החוק, את הפרשנות עליה מצביעות הנתבעות. לשם כך עלינו ראשית לבחון מהי מטרת החוק, מאחר שאם נגיע למסקנה שמטרת החוק לא היתה להתערב בקביעה "מיהו המעביד", לא יהיה מקום לפרשנות המוצעת על ידי הנתבעות. 49. החוק נדון לראשונה בבית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, וכך נפסק (בג"צ 450/97 תנופה שירותי כח אדם ואחזקות בע"מ נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(2) 433, 443) לעניין מטרת החוק - "מהי התכלית המונחת ביסוד חוק קבלני כוח אדם ותקנות הערובה? האם תכלית זו היא ראויה? לשם הבנתה של התכלית, יש לעמוד בקצרה על המציאות של יחסי העבודה שנוצרו עם פעולתם של קבלני כוח אדם. מציאות זו היא הרקע לחקיקתו של חוק קבלני כוח אדם. אכן, בשנים האחרונות התפתחה בישראל התופעה של קבלני כוח אדם. כיום פועלות בישראל כ-250 חברות כוח אדם. ביסוד תופעה זו עומד מיקור החוץ (ה -outsourcing) של כוח העבודה על ידי מסירת עבודות לקבלני כוח אדם. קבלן כוח האדם נתפס כמעביד השולח את עובדיו אל מי שנזקק להם. הנזקק לשירותי העובד הופך להיות "משתמש". ההנחה הינה כי בין המשתמש לבין מי שמועסק אצלו באמצעות קבלני כוח אדם לא מתקיימים יחסי עובד-מעביד. מבחינתו של המשתמש יש בכך יתרונות מספר: מצבת כוח האדם ועלות העבודה קטנה; הגמישות הניהולית גברה; היקף הזכויות הסוציאליות של המועסק - בין מכוח חוקי המגן ובין מכוח הסכמים קיבוציים, הסדרים קיבוציים וצווי הרחבה - קטן. מבחינתם של העובדים חלה הרעה מוחשית: כוח המיקוח (האישי והקולקטיבי) שלהם קטן; הבטחון התעסוקתי נעלם; זכויות רבות - פרי מאבק של שנים - נלקחו מהעובד (ראה מירוני, "מיהו המעביד - הגדרת יחסי עובד-מעביד בתבניות העסקה מודולאריות", עיוני משפט ט 505 (1983); בן-ישראל, "כוח אדם זמני בישראל - המימד המשפטי", ניהול 2000 - ניהול גמיש, 44 (1990)). מציאות חדשה זו יצרה איזון חדש בכל הנוגע לאינטרס המעביד, העובד והציבור. עמדה על כך פרופ' בן-ישראל בציינה: "מעבר זה - מיחסים דו-מימדיים של עובד ומעביד ליחסים תלת-מימדיים כשהקבלן משמש הצלע השלישית במשולש היחסים - שינה את האיזון המסורתי שהיה קיים בין האינטרס של המעביד, לבין האינטרס של העובדים ושל הציבור בכללותו. נזכיר, מהצד האחד המדובר באינטרס של המעביד לנהל את מפעלו כרצונו ולאפשר לו במסגרת זו לספק את צרכיו כולל העסקת כוח אדם זמני. מהצד השני המדובר באינטרס העובדים והאינטרס הציבורי המחייבים הבטחת תנאי עבודה הוגנים מינימליים לכלל העובדים תוך שמירה על עקרון הביטחון התעסוקתי, כמו גם הבטחת עקרון השיוויון. השתתת מערכת היחסים על השילוש האמור של עובד, מעביד וקבלן, לא זו בלבד שהפרה את איזון האינטרסים, שהיה קיים מסורתית בין עובד ומעביד והציבור, אלא יצרה בפועל קונפליקט המחייב קביעת נקודת איזון חדשה בין האינטרסים הנוגדים". אכן, בפני החברה הישראלית הועמד אתגר חדש. רשויות השלטון השונות הוצרכו להתמודד עם השינויים שהתרחשו במערכת יחסי העבודה בעקבות תבנית ההעסקה החדשה. כך, למשל, התעוררה השאלה בפני בתי המשפט, מיהו המעביד של המועסק? האם זה אכן קבלן כוח האדם, או שמא המשתמש הוא המעביד האמיתי? בתי הדין לעבודה התמודדו עם בעיה זו, והיא טרם נפתרה סופית (ראה דב"ע שם/3-129 הרשקוביץ - מדינת ישראל, פד"ע יב 255; דב"ע נב/3-142 חסן עליאה אלהרינאת - כפר רות, פד"ע כד 535; דב"ע נה/2-109 אסנת דפנה לוין - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע יט 10). אף אני לא אביע בעניין זה כל עמדה. המחוקק נתן דעתו לבעיה החדשה. בחוק קבלני כוח אדם הוא ביקש להסדיר את "שוק" קבלני כוח האדם, ולקבוע גבולות של אחריות כלפי העובדים. הוטל משטר של רישוי. נקבעו דרישות הבאות להבטיח את זכויות העובדים. בין אלה נקבעה הדרישה להמצאת ערובה להבטחת מילוי התחייבויותיו של קבלן כוח האדם לעובדיו. דרישה זו באה לאור החשש כי קבלן כוח האדם יפסיק לפתע את פעילותו ויעלם, תוך השארת העובדים - אשר מספרם מגיע לעתים לאלפים - חסרי כל. חשש זה הובא לידיעת הכנסת על ידי העוסקים בתחום זה. נראה לי כי התכלית המונחת ביסוד חוק קבלני כוח אדם בכלל והדרישות בעניין הערובה בפרט, הנה תכלית ראויה. היא נועדה להבטיח את זכויות העובד ורווחתו. היא באה למנוע פגיעה חמורה בבטחון הסוציאלי של העובד. כל אלה הן תכליות ראויות. הן משרתות מטרה חברתית חשובה הרגישה לזכויות האדם. בפרשת בנק המזרחי המאוחד ציינתי כי: "תכלית היא ראויה, אם היא נועדה להגשים מטרות חברתיות חשובות לקיומה של מסגרת חברתית שמכירה בחשיבותן החוקתית של זכויות האדם ובצורך להגן עליהן" (שם, עמ' 435). מבחן זה מתקיים בעתירות שלפנינו. הגנה על זכויות העובד היא תכלית ראויה; הבטחת בטחון סוציאלי לעובד היא תכלית ראויה; שמירת המסגרת של חוקי מגן שתגן על עובדים היא תכלית ראויה. אכן, הגנה זו על זכויות העובד היא בעלת חשיבות חברתית בסיסית בחברה שלנו. היא מהווה תכלית ראויה מהבחינה החוקתית. בצדק ציינו המשיבים, כי קיים צורך חברתי חיוני בהסדרת העיסוק כקבלן כוח אדם ובהגנה על האינטרס של ציבור עובדים חלש במיוחד." 50. כאמור, ב"כ ORS הסתמכה על דברי הכנסת בדיונים שלקראת חקיקת החוק ותיקונו, בתמיכה לטענתה כי המחוקק לא התכוון להפוך את עובד הקבלן לעובדו של המשתמש, אף כי שקל אפשרות זו. לפיכך, רק בתיקון לחוק, משנת 2000, אף הוא ביוזמת ההסתדרות, הותווה הרעיון כי עובד קבלן כח האדם ייחשב כעובד של המשתמש ואף זאת רק לאחר תקופת העסקה מסוימת. לשם מציאת פתרון לבעיה שלפנינו, אין עלינו לחפש תשובה לשאלה "למה התכוון המחוקק?", אלא מה תכלית החקיקה. אם ניתן למצוא את תכלית החקיקה בהסטוריה החקיקתית, מה טוב, ואם הדבר אינו ניתן - הרי שעלינו ללמוד את תכלית החקיקה משאר המקורות העומדים לעזרת בית הדין. מכל מקום ברור הוא כי ההסטוריה החקיקתית הינה רק אחד מהמקורות, ובוודאי שאינו המקור היחיד או המרכזי. לעניין זה כותב הנשיא ברק - "בין המקורות אשר מותר לפנות אליהם לשם חיפוש ומציאת תכלית החקיקה נמנית גם ההיסטוריה החקיקתית בכלל, וההיסטוריה הפרלמנטרית בפרט. עם זאת, אין לראות חזות הכל בהיסטוריה החקיקתית ומשקלה הכולל בקביעת התכלית ובפרשנות החוק אינו ניכר. אכן, המידע המתקבל ממנה על תכלית החקיקה וממקורות אמינים אחרים כגון מבנה החוק, מערך החקיקה והחזקות השונות בדבר תכלית החוק והגיונם של דברים." (א. ברק "פרשנות במשפט" (כרך ב' - פרשנות החקיקה, עמ' 385) זאת ועוד, שומה עלינו לזכור את העמדה שהובעה בבית המשפט העליון, לפיה - "משיצא חוק מתנורה של הכנסת, כמו הוסיף אותו חוק ויצא אף מתחומי שיפוטה אף- הם; יצא מתחומי שיפוטה של הכנסת ועבר לתחומי שיפוטו של בית המשפט. מעתה בית המשפט הוא בעל הסמכות, ועל פיו ישק דבר. אמרנו על כך בפרשת סטמקה נ' שר הפנים (בג"צ 3648/97, טרם פורסם), בפיסקה 8 לפסק הדין: "כלל ראשון - ראש וראשון - הוא, שהסמכות לפירושו של חוק לבית המשפט ניתנה. ועם הסמכות מונחת לפיתחו של בית המשפט האחריות לפירושו של החוק. הנה הוא עקרון הפרדת הרשויות - שמא נאמר: עקרון ביזור הכוחות בין הרשויות - וחלוקת העבודה ביניהן: המחוקק יחוקק; המבצע יבצע; והשופט ישפוט: יפרש ויקבע את תחומי התפרשותו של החוק. וכך, משעה שהוציא המחוקק חוק מתחת ידיו, הסמכות לפירושו היא סמכותו של בית המשפט, וסמכותו שלו בלבד. יתר על כן: גם אם סבר בית המחוקקים כי חוק פלוני הוא כך וכך, ומטעם זה עשה לתיקונו, אין בדבר כדי לחייב את בית המשפט בבואו לפרש אותו חוק במקורו. ... אכן כן: רשאי ומוסמך הוא המחוקק להשיב חוק אל חצרו, ללוש בו מחדש, לשבור כלי, ליצור כלי, וליתן לחוק החדש תוקף מלמפרע. אם כך ישעה, ובכפוף למיגבלות של חוקי יסוד - יחייב מעשהו את בית המשפט. ואולם עד אם יעשה כן, בית המשפט ילך בדרכו - שלו ויפרש חוק בדרכו." (בג"צ 6194/97 נקש נ' בית הדין הארצי לעבודה, לא פורסם). 51. כאמור, ב"כ ORS הפנתה אל הצגת החוק והתיקון לו על ידי מציעיהם. לגבי המשקל שיש לתת לדברים שנאמרו בקריאה הראשונה להצעת החוק, כותב הנשיא ברק - "דברים שאומר שר או סגן שר בקריאה הראשונה של הצעת חוק ממשלתית ראויים לבחינה בחיפוש אחר תכלית החקיקה. בדברים אלה, משתדל, לרוב, השר או סגן השר, ליתן את הסיבות העיקריות שהביאול חקיקתו של החוק. יש בדברים אלה כדי לשקף את התכלית כפי שהמשרד היוזם - "הממשלה", במינוח החוקתי- ראה אותה כעומדת ביסוד ההצעה. לעיתים קרובות דברי השר או סגן השר אינם אך פרי רוחו הוא, אלא פרי הכנה המדוקדקת של פקידים במשרד, האמונים על הצעה ותכליתה. הדברים מנוסחים בקפידה ובזהירות. אמנם יש בהם יסוד פולמוסי, ולעיתים הם מגלים טפח ומכסים טפחיים; על כל אלה צריך הפרשן לשים לבו. גישה ביקורתית עשויה לחשוף מתוך הדברים את המקרים המעניינים את הפרשון, כלומר, את תכלית החקיקה ואת מטרותיה. לעומת זאת, אין לייחס אותה חשיבות פרשנית לפירוש שהשר או שסגן השר מפרשים את לשונה של ההצעה. דברי המציעים משמשים מקור לתכלית החוק. אין הם תחליף לפרשנות החוק על ידי השופט. משקל דומה יש ליתן לדבריו של חבר הכנסת המעלה לקריאה טרומית הצעת חוק פרטית. מדבריו ניתן ללמוד על התכלית של החקיקה ועל מטרותיה. אף כאן, אין לייחס חשיבות לפירוש שחבר כנסת זה מפרש ביטוי זה או אחר או סעיף זה או אחר בהצעתו." (ברק לעיל, עמ' 388; ההדגשה הוספה - ו.ו.ל.) ואילו לגבי הדיונים בכנסת בקריאה השניה והשלישית לתיקון לחוק, נאמר על ידי הנשיא ברק - "מליאת הכנסת מקיימת דיונים בהצעות החוק. הן בקריאה הטרומית, והן בקריאות הראשונה והשניה משמיעים חברי הכנסת את דעתם בקשר להצעת החוק. לדעתי, מכל חלקי ההסטוריה החקיקתית מקור זה הוא בעל המשקל הנמוך ביותר באשר לתכלית החוק. דברי המתווכחים טעונים במטען פולמוסי, הם משקפים תפישות אישיות, והן מבוססים על פירוש סובייקטיבי ללשון החוק. לעיתים קרובות הם תגובה רגעית, בלא עיון ובחינה מספיקים." (שם בעמ' 390) 52. לדעתנו, יש לייחס משקל מוגבל לדיונים במליאת הכנסת, מאחר שמדיונים אלה עולות מספר מטרות משולבות של החוק ועולים מספר נושאים. בנוסף, ברור הוא כי המטרה העיקרית שעמדה לנגד עיני המחוקק, היתה שיפור תנאי ההעסקה של עובדי חברות כח האדם ולא שאלת זהות המעביד. זאת ניתן ללמוד הן מנוסחו של סעיף 13 לחוק המקורי, אשר אינו דן כלל בזהות המעביד, וכל שהוא קובע הוא אילו תנאי עבודה יחולו על עובדי קבלן כוח האדם. מטרה זו מצטיירת ועולה אף מהתיקון לחוק, אשר שוב אינו מטפל בשאלת זיהוי המעביד, אלא בשאלת תנאי העבודה של העובדים. זאת אנו לומדים אף מדברי ההסבר להצעת החוק המקורי, שם נאמר - "העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם הינה תופעה ההולכת ומתרחבת, בעיקר במגזרים שבהם דרושה ניידות גבוהה של עובדים; מאידך, נלוות לתופעה זו מספר השלכות שליליות. לא זו בלבד שהעובדים סובלים מהעדר מקום עבדוה קבוע ומסודר, אלא שהם נתונים לעיתים קרובות לניצול על ידי תשלום שכר נמוך והעדר תנאים סוציאליים נאותים. תופעה שלילית אחרת היא שלעיתים גובים מהעובדים סכומים בעד הוצאות הטיפול, עמלות וכו'. בחוק המוצע התחשבות מלאה והקלות למעסיקים לגבי אותם סוגי עבודות זמניות אשר מעצם טיבן נעשות בידי קבלני כוח אדם, כגון: מילוי מקום של עובד שנעדר זמנית מהעבודה או מילוי משימה חולפת. מאידך מוצעת הגנה רחבה יותר לאותם עובדים המועסקים בידי קבלני כוח אדם בעבודות שונות במקום העבודה ואין למעשה הצדקה עניינית שהם תיעשנה באמצעות קבלני כוח אדם. עקרונות החוק המוצע: ... 4. תיקבע השוואה של תנאי העבודה של עובדי קבלן כוח אדם המועסקים במקום עבודה פלוני לתנאי העבודה של יתר העובדים המועסקים על ידי המעביד באותו מקום עבודה." (ה"ח 2380 התשנ"ה 381) זו גם מטרת החוק כעולה מהצעת החוק של הממשלה, שעסקה אף היא ברישוי ובשיפור תנאי ההעסקה של עובדים אלה - "הצורך ברישוי כאמור נובע מכמה סיבות. ראשית יש צורך להבטיח קיום החובות המוטלות על קבלני כוח האדם כלפי עובדיהם על פי הדין, כגון תשלום שלא יפחת משכר המינימום במועד הקבוע בחוק ומתן יתר הזכויות הסוציאליות המגיעות לעבודים. שנית, יש צורך למנוע גביית תשלומים כלשהם מהעובדים בעד הוצאות טיפול, עמלות וכד'. הנהגת הרישוי והפיקוח יביאו איפוא לשיפור משמעותי ברמתם ובטיבם של השירותים הניתנים על ידי קבלני כוח האדם לציבור." (ה"ח 2442 התשנ"ו 208) ובהצעת החוק לתיקון, שוב אותה המטרה - הבטחת תנאי עבודה נאותים לעובדי חברות כוח אדם - "מטרת החוק היא הסדרת ההעסקה הזמנית של עובדים באמצעות קבלני כוח אדם, כהעסקה זמנית. המצב החוקי כיום הוא שלעובדים רבים של קבלן כוח אדם תנאי עבודה מופחתים ביחס לתנאי העבודה של עובדי המעסיק בפועל. במצב זה, צורת ההעסקה באמצעות קבלני כוח האדם משמשת לצרכים שלהם היא לא נועדה, תוך יצירת דור חדש של עובדים בלתי קבועים החשים ניצול וקיפוח." (ה"ח 2879 התש"ס 403). מכל המקורות הללו, לאור הנפסק בבג"צ תנופה, ובעיקר מלשון החוק עצמו, אנו לומדים כי מטרת החוק ותכליתו היו בראש ובראשונה לטפל בנושא תנאי העבודה של עובדי חברות כוח האדם, ולא בשאלה מיהו המעביד. 53. אכן, כפי שנטען על ידי ORS, החוק בא לתקן ולמסד את כל הנושא של העסקת עובדים על ידי חברות כח אדם, ונכון הוא כי המחוקק בחר שלא להתערב במשולש היחסים שבין קבלן כח האדם, העובד והמשתמש, והבהיר כי כוונתו היא רק להשוות את תנאי העבודה של קבלני כח האדם לעובדי המשתמש, מבלי להתיר את הקשר המשולש. יחד עם זאת אין לקרוא בחוק את מה שאין בו - והוא שלילה של פסיקת בתי הדין לעבודה, המקלפת את הקליפה החיצונית של המשולש היחסים וחושפת את המהות האמיתית של צורת ההעסקה. לענייננו, החוק אינו מתייחס כלל למצב המיוחד שמתעורר בהקשר של הקלדניות. ייתכן שאם ORS היתה המעבידה היחידה כל תקופת הזמן הארוכה, היה מקום לטענה כי חלה הוראת סעיף 13 לחוק המקורי, וכיום - סעיף 12א לחוק המתוקן. הבעיה המתעוררת כאן הינה ייחודית, מאחר שקיימת מצד אחד תקופת העסקה ארוכה ביותר, ומצד שני חברות כח האדם מתחלפות. אם היה מדובר אותו מעביד שהוא חברת כח אדם, ניחא, כי אז העובד צובר זכויות תלויות ותק אצל מעבידו, חברת כח האדם, ובמקרה של ORS, הזכויות עצמן מוגנות בהסכם קיבוצי. אבל המצב כאן הוא שחברת כח האדם מתחלפת מדי מספר שנים, כל אימת שמפורסם מכרז חדש, ויש צורך בקביעה ספציפית בחוזה החדש עם "נותן השירותים", כי זכויותיהן של הקלדניות ככל שהן תלויות ותק, ייספרו מתחילת עבודתן בהנהלת בתי המשפט. קביעה זו היא המדגישה את מלאכותיות ההעסקה על ידי החברה שזכתה במכרז. בחוק, על תיקוניו השונים, אין כלל התייחסות למצב שכזה, בו חברות כח האדם מתחלפות, ואילו העובד ממשיך לעבוד אצל אותו "משתמש". משכך, אין לראות בתיקון החוק, ובודאי שלא בחוק המקורי, הסדר שלילי השולל מבית הדין את הכוח והסמכות לקבוע מי היה המעביד במשולש יחסים, על פי הנסיבות המובאות בפניו. 54. לסיכום האמור עד כה, איננו מקבלים את הטענה כאילו החוק בא לטפל בבעיית זהות המעביד, ובוודאי שלא בדרך של הסדר שלילי. החוק אינו קובע מי המעביד, הוא עוסק רק בשאלה אילו תנאי עבודה יחולו על עובדי חברת כח האדם. לכן גם שאלת זיהוי המעביד אינה מתייתרת לאחר חקיקת החוק. בנושא זה אנו מקבלים את הדעה שהובעה בספרות (רות בן ישראל "מיקור חוץ (outsourcing) 'מתמקרים החוצה: העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, פרשנות אחרת, המרת העסקה הפורמלית בעסקה האותנטית", שנתון משפט העבודה ז' תשנ"ט 5; פרנסס רדאי מדיניות העסקת עובדים באמצעות חברות כח אדם: המחוקק, בתי המשפט וההסתדרות (המכון למחקר כלכלי חברתי) ); ולאחרונה אף בבית הדין האזורי לעבודה בירושלים (בש"א (י"ם) 1062/01 ענת זריפה ואח' - מדינת ישראל, ניתן 30.5.01; מפי כב' השופטת רוזנפלד). 55. אשר להוראות המעבר בתיקון לחוק - יש לראות את הוראות המעבר כחלות על המקרה הרגיל, אותו ראה המחוקק לנגד עיניו - עובד המועסק על ידי חברת כוח אדם. לעומת זאת העובדות בענייננו שונות מ"משולש היחסים הרגיל". בענייננו מדובר בעובדת אשר עובדת באותו מקום עבודה ובאותו תפקיד, כשדבר בעבודתה אינו משתנה, מלבד חלוף השנים וחילופי חברות כוח האדם המתייצבות בזו אחר זו - על פי מועדי המכרזים, ומודיעות לה כי היא מפוטרת מהחברה הקודמת וכעת יש לה מעביד חדש. מטרת החוק לא היתה להכשיר מצב בו עובד נשאר באותו מקום עבודה ורק חברות כח האדם מתחלפות. צורת העסקה זו, גם המחוקק לא העלה בדעתו (אין לה אף זכר בדברי הכנסת), וממילא מעולם לא יכול היה להתייחס אליה. ספק רב בעינינו גם אם החוק יכול להכשיר צורת ההעסקה החריגה בה הועסקה התובעת. 56. איננו מקבלים את הטענה כי בעצם ההכרזה על התובעת כעובדת של המדינה, עוקפים למעשה את הוראות המעבר של התיקון לחוק. מעמדה זו נובע, שגם אם בית הדין יגיע למסקנה כי התובעת הינה עובדת של המדינה, עדיין יש לתת נפקות להוראת החוק. ואולם החוק אינו חל עליה, ולכן גם ההכרזה כי עובדי קבלן יהפכו לעובדי המשתמש בחלוף תקופה שנקבעה בחוק, אינה רלוונטית לגביה, שהרי התובעת- לאור מסקנתנו - כלל אינה עובדת קבלן כוח אדם. בנוסף, מעמדה זו נובע שאף עובד לא יוכל כעת, לאחר שהחוק נכנס לתוקף, לטעון כי הוא עובד של המשתמש. תוצאה זו נראית לנו קשה ובלתי סבירה. 57. המסקנה מכל האמור לעיל היא כי תנאי מקדים לתחולת החוק הוא הקביעה כי אין יחסי עובד ומעביד בין המשתמש ובין העובד. לאחר שקבענו כי התובעת הינה עובדת של המדינה, החוק אינו חל עליה, משום שאין לראות בה עובדת של קבלן כוח אדם, כמוגדר בחוק. 58. הארכנו בהבאת עמדתו של המחוקק כנגד התרחבותה של תופעת קבלני כוח האדם, וזאת משום התופעות השליליות המתלוות אליה. יחד עם זאת יש לזכור כי למיקור חוץ (outsourcing) יש גם יתרונות. עומד עליהם פרופ' מירוני, במאמרו "מיהו המעביד - הגדרת יחסי עובד - מעביד בתבניות העסקה מודולריות" עיוני משפט ט (התשמ"ג) 505, 527 בה"ש 88 - "המצדדים בקיומן של חברות לאספקת עובדים על בסיס זמני מצביעים על כך כי לשיטה יתרונות הן מבחינת הארגון הזקוק לכח אדם (המשתמש), הן לעובדים והן למשק כולו. המשתמש יכול להיעזר בעובדים אלו לצורך מילוי מקום הן בעיתות חירום והן במקרה של העדרות מתוכננת (חופשת לידה, מלילואים, חופשה שנתית וכו), במקרים של עומס עבודה בשיא פעילות, ולצורך מבצעים מיוחדים. לעובדים המועסקים על ידי חברות אלו יש בהסדר תעסוקה זה משום יתרון, שכן מדובר, בדרך כלל, בעובדים שאינם יכולים להשתלב במסגרות התעסוקה הרגילה בגלל צרכים משפחתיים או התחייבויות לעתיד, עובדים המתקשים לתפקד במסגרת תעסוקה רגילה שהיא חסרת גמישות וחופש, עובדים הנמצאים בתקופות צינון וכיו"ב. מבחינת המשק, פותרת תבנית תעסוקה זו בצורה חלקית את בעיית האבטלה החיכוכית, משלבת בכוח העבודה העומד לרשות המשק קבוצות עובדים אשר לא היו יכולים להצטרף למעגל העובדים במסגרת של תעסוקה קבועה, ועוזרת לארגונים להיכנס לשטחי פעילות חדשים ללא הוצאות הכשרה ואימון, וללא יצירת מחוייבויות לטווח ארוך, הקשורות בדרך כלל בקליטת סגל עובדים חדש וקבוע." זו אף העמדה שהציג הנשיא אדלר בדב"ע נז/ 3-54 מישל לנקרי - א.נ.ש. חברה להחזקת נכסים והשקעות בע"מ, ניתן 29.11.00 - "חברות קבלני כוח אדם - בסוגיה זו הייתי מבקש להימנע מהתווית מדיניות תחת קיומן של חברות כוח אדם. משק חופשי ותחרותי זקוק לגמישות בדמות תבניות העסקת עובדים בלתי שגרתיות. לעיתים קרובות ממלאות חברות כוח האדם תפקיד חיוני ואילו במקרים אחרים כל תכליתן היא להתחמק ממילוי אחר מצוות המחוקק בחקיקת המגן ו/או מהתחייבויות שנקבעו בהסכמים קיבוציים." 59. יש לזכור כי הופעתן של חברות כוח אדם הינה בראש ובראשונה תופעה כלכלית וספק אם הכרעה שיפוטית כזו או אחרת יכולה לשנות תופעה שהיא במהותה ובראש ובראשונה כלכלית והיא נובעת מכוחות השוק החופשי. אין לשכוח בהקשר זה כי התמריץ המרכזי בישראל, לכל הפחות, לשימוש בחברות כח אדם או שירותים חיצוניים, לא נבע במקורו מתפיסות ניהול חדשניות המקדמות מודלים של "מפעל רזה ושטוח" או "מפעל גמיש" (להרחבה ר' בן ישראל וגלין "מיהו מנהל בעידן שנות האלפיים שנתון משפט העבודה ו' תשנ"ו 121, 127-133; אמירה גלין "מיקור חוץ (outsourcing) מתמקרים החוצה: ההיבט הארגוני והניהולי" שנתון משפט העבודה ז תשנ"ט 43), אלא בראש ובראשונה מבעיה של תקנים ותקציבים, והיזמים הזריזים ניצלו מצוקה זו של השירות הציבורי, עד שהגולם קם על יוצרו והמחוקק נדרש להתערב ולהסדיר את הסוגיה (ר' גם פרופ' רות בן ישראל "מיקור חוץ (outsourcing) 'מתמקרים החוצה: העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, פרשנות אחרת, המרת העסקה הפורמלית בעסקה האותנטית", שנתון משפט העבודה ז' תשנ"ט 5). כפי שהראנו לעיל, נראה שגם המחוקק היה ער לכך כי לא יהא זה מעשי להכריז על הדברת התופעה מן היסוד, ובחר בדרך של הסדרה, פיקוח ורישוי. 60. לפני סיום, ומאחר שהמדובר בתיק בו לראשונה מתבקשת מבית הדין הצהרה - תוך כדי קיומם של יחסי עבודה מתמשכים ובמקביל למו"מ שענייננו הסדרת תנאי העובדה של עובדים זמניים - קבועים (עובדי קבלן), כל זאת על רקע שינויים חקיקתיים שהמחוקק בחר לבצע, על מנת להתמודד עם אותה תופעה, מצאנו לנכון להוסיף מספר מילים בנושא. הבעיה הינה כי הסעד המבוקש בתובענה שבפנינו אין בו כדי להביא לפתרון מלא ואמיתי של הבעיה, זאת משום שקביעת מעמדן של קלדניות ותיקות - כאלה שעברו לעבוד בחברת ORS לאחר שכבר הועסקו בעבר וברצף כקלדניות בתי המשפט (כמו התובעת בתובענה שלפנינו), אינה פותרת את בעיית הקלדניות החדשות שנקלטו על ידי ORS. כמו כן הקביעה כי קלדניות ותיקות הינן עובדות מדינה אינה שוללת את אפשרות המשך התקשרותה של המדינה באמצעות מיקור חוץ של שירותי הקלדנות בבתי המשפט, וקיים החשש כי יצמחו שני מעמדות של קלדניות - עובדות מדינה ועובדות חברת כח האדם. הננו תקווה כי הצדדים יצליחו להגיע להסדר כולל וממצה בכל הקשור לדרך ותנאי העסקת הקלדניות במערכת בתי המשפט. 61. סוף דבר - אנו קובעים כי התביעה מתקבלת וכי יש לראות את התובעת כעובדת של הנתבעת מס' 1. שאלה אחרת היא ממתי יש לראות את התובעת כעובדת הנתבעת מס' 1, כאשר לעניין זה התובעת עתרה למספר חלופות. באשר לחלופה כי התובעת תוכר כעובדת הנתבעת מס' 1 מיום תחילת עבודתה, אנו סבורים כי אין זה נכון וצודק להחיל את ההצהרה רטרואטקטיבית מיום תחילת עבודתה, זאת הן לאור השיהוי הרב בהגשת התובענה, והן לאור העובדה כי הכרזה רטרואקטיבית נוגעת לתקופות העסקה אצל חברות כח אדם אחרות, אשר לא היו צד להליך ואופי הקשר של התובעת עימן לא התברר. על כן, ובמסגרת שיקול הדעת של בית הדין כאשר מוגשת תובענה לסעד הצהרתי, המועד הנכון להחיל את קביעתנו זו הוא המועד בו בחרו התובעות לברר את זהותו של המעביד, הוא יום הגשת התביעה- 20.6.99. לאור אופיה המיוחד של התובענה, שהיא מעין סכסוך קיבוצי - אין צו להוצאות. שאלות משפטיותחברות כוח אדםעובדי מדינה