פסק דין עובדות 1. התובע עבד בשירות הנתבעת מיום 1/9/70 ועד יום 17/1/97. עד שנת 1993 כיהן התובע כמנכ"ל הנתבעת ומ- 1993 עד סיום עבודתו היה מנהל הפיתוח והרכש. בנוסף, התובע הינו בעל מניות של הנתבעת והיה חבר דירקטוריון בה. ב- 17/1/97 פוטר לאלתר. התביעה שהוגשה בפנינו הינה לתשלום פיצויי פיטוריו, חלף הודעה מוקדמת, פיצויים על עצם הפיטורין, תביעה בקשר לקרן ההשתלמות, שכר חודש ינואר, פדיון דמי הבראה, תגמולים ופדיון חופשה שנתית. בתאריך 11/1/98 פוצל הדיון באופן שבשלב הראשון יידונו רכיבי התביעה שעניינם: יתרת שכר, קרן השתלמות, דמי הבראה, תגמולים ופדיון חופשה. לעניין קרן ההשתלמות, דמי ההבראה ויתרת השכר הגיעו הצדדים להסכם ביניהם מחוץ לכותלי בית הדין, ואנו פטורים אפוא מלענות בהם. רכיבי התביעה שנותרו לדיון בפנינו בשלב זה הינם, אם כן, פדיון חופשה ותגמולים. 2. עקב חילוקי דעות קודמים בין הצדדים, פנו הם לבורר על מנת שהלה יפסוק בעניין בדרך של פסק בוררות. פסק זה ניתן ע"י הבורר השופט בדימוס שאול אלוני בתאריך 6/9/95, ואושר ע"י בית המשפט המחוזי בתל אביב (להלן: פסק הבורר ). טענות התובע תגמולים 3. בפסק הבורר נקבע הסכום לו זכאי התובע כתגמולים. פסק הבורר הינו הצהרתי, ולא ניתן לממשו בהוצל"פ, יתרה מזו פסק הבורר נושא פני עבר בלבד בעוד התביעה נושאת גם פני עתיד. לאור זאת מוסמך בית הדין לדון בתביעה, על אף שהכרעה בנושא ניתנה ע"י בורר, והוא מתבקש ליתן סעד בר מימוש. דהיינו: לקבוע כי על הנתבעת לשלם לתובע את סכומי התגמולים שקבע הבורר . פדיון ימי חופשה במהלך שנות עבודתו, לאור הפצרות הדירקטוריון ומסירותו לנתבעת, כמעט שלא ניצל התובע ימי חופשה. לכן, הצטברו לזכותו 3652 שעות חופשה. הבורר קבע בפסקו כי כל עוד התובע הינו עובד הנתבעת הוא אינו זכאי לפדות את מלוא ימי החופשה העומדים לזכותו אלא יוכל לפדות לכל היותר 26 ימי חופשה. כעת, התובע כבר אינו עובד הנתבעת, לכן, פסק הבורר אינו מהווה מעשה בית דין, והוא זכאי למלוא ימי החופשה המגיעים לו. ההתיישנות החלה בעניין זה [סע' 6 לחוק חופשה שנתית] הינה פרוצדוראלית, ובמידה ולא נטענה בשלב הראשון, מנועה הנתבעת מלהעלותה לאחר מכן. טענת ההתיישנות לא נטענה ע"י הנתבעת בכתב הגנתה, והאיזכור של עניין זה בסע' 20 לתצהיר מר איתן, יו"ר מועצת המנהלים של הנתבעת, בא ע"מ לתקוף טענות מסוימות של התובע לעניין צבירת ימי חופשותיו ולא לעניין עצם ההתיישנות של רכיב תביעה זה. סע' 7 לחוק חופשה שנתית קובע כי איסור צבירת חופשה חל רק מקום בו סירב העובד לצאת לחופשה. במקרה דנן, התובע לא יצא לחופשה מאחר שהדירקטוריון הפציר בו שלא לעשות כן ולאור מסירותו הרבה. לכן, אין לראות באי יציאתו לחופשה משום צבירה אסורה. טענות הנתבעת תגמולים 4. בעניין זה קיים פסק הבורר , הוא מהווה מעשה בית דין ועילת התביעה נבלעת לתוכו ולכן ואין זה מסמכותו של בית הדין לדון בעניין זה. הנתבעת אינה מכחישה את חבותה לשלם לתובע את התגמולים שנפסקו לתובע, אולם סכומים אלו מעוקלים על ידה במסגרת דיונים נוספים בין הצדדים. לכשיוסרו העיקולים, תשלם הנתבעת לתובע את כל מה שלו הוא זכאי. פדיון ימי חופשה פסק הבורר קבע שלתובע מגיע פדיון של 26 ימי חופש. גם בנושא זה מהווה פסק הבורר מעשה בית דין, ואין להיזקק לנושא זה שנית. בפסק הבורר , קובע הבורר כי אין הוא רואה צורך לדון בשאלת ההתיישנות. משפסק הבוררות מהווה חלק בלתי נפרד מטענות הנתבעת, הרי שיש לראות בכך העלאת טענת ההתיישנות ממש כפי שהועלתה בפני הבורר . יתרה מזו, טענה זו הועלתה בסע' 20-22 לתצהיר מר איתן, כמו כן עלתה סוגייה זו בחקירתו של מר איתן, וב"כ התובע לא טען להרחבת חזית. בישיבת דירקטוריון מיום ה- 13/2/96 נקבע כי התובע יממש את 26 ימי החופשה להם הוא זכאי לפי פסק הבוררות, חלף פדיונם. התובע מימש ימי חופשה אלו, ובמידה שלא עשה כן במלואם, האחריות לממשם היתה מוטלת עליו בלבד. אף אם ידון בית הדין בנושא למרות פסק הבורר , הרי שלאור סע' 7 לחוק חופשה שנתית, התובע לא היה רשאי לצבור ימי חופשה. התובע היה מנהל הנתבעת והיה בכוחו לקחת ימי חופש כרצונו, לכן אין הוא יכול לטעון כי מעבידו לא איפשר לו לקחת ימי חופש. לא זו אף זו, התובע לקח מספר רב של ימי חופש, אף מעבר לאלו להם הוא זכאי, אך בהשתמש במעמדו הרם הוא לא דיווח עליהם למנהלת החשבונות. יתרה מזו, הוא אף השיג אישור כתוב ממנהלת החשבונות למספר ימי החופש העומדים לזכותו תוך ניצול נוסף של מעמדו אל מול מעמדה של מנהלת החשבונות שהינה שכירה בנתבעת, אישור זה אינו נכון ולא משקף את המציאות. פסק דין מעשה בית דין 5. פסק בוררות מהווה מעשה בית דין, כאמור בסע' 21 לחוק הבוררות: "…באין כוונה אחרת משתמעת מהסכם הבוררות, מחייב פסק בוררות את בעלי הדין וחליפיהם כמעשה בית דין". כידוע, דוקטורינת מעשה בית דין מושתתת על עיקרון סופיות הדיון, ולפיה לא ניתן לשוב ולדון בנושא כלשהו שכבר נדון והוכרע בפני ערכאה קודמת. במסגרת דוקטורינה זו, קיימים שני כללים עיקריים: "השתק עילה" ו"השתק פלוגתא". השתק עילה- "מקום שהתביעה נדונה לגופה והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך שוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין אותם הצדדים או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה" [ע"א 219/87 אורי רחמני נ' שמש הדר, חברה קבלנית לבנין בע"מ פ"ד מג(3) 489; ע"א 246/66, 247/66 ש' ו-ר' קלוז'נר נ' ר' שמעוני: ר' שמעוני נ' ש' ור' קלוז'נר פ"ד כב(2)]. למבחן זה ניתן פירוש רחב: "העיקרון של מעשה בית דין יחול, גם אם שתי התביעות מבוססות על עילה שהיא רק זהה ביסודה, אפילו בתביעה מאוחרת יותר נכללים פרטים ומרכיבים שלא פורטו בתביעה הקודמת" [ע"א 219/87 לעיל; דב"ע נד/ 3-227 דורית מרג'י נ' אוניברסיטת בן גוריון עבודה ארצי, כו(1), 138]. כך, פסק בית הדין כי קיימת זהות עילות בין תובענה לגמול שעות נוספות לתובענה לשכר עבודה, מאחר והעבודה בשעות נוספות הינה חלק ממרכיב השכר [דב"ע שנ/ 2-13 נאצר עותמאן נ' חפציבה חברה לבניין בע"מ, עבודה ארצי כג (1), 283]. כמו כן, קבע בית הדין כי כאשר שתי תביעות נפרדות מקורן מאותה חוקת עבודה, מדובר באותה עילת תביעה [ דב"ע נו/ 3-158 עיזבון המנוח חיים שמחי ז"ל נ' גבעת יערים מושב עובדים בע"מ, כפי שמופיע בספרו של י' לובוצקי סדר הדין בבית הדין לעבודה, ע' 49]. זאת, כאשר עדיין לא השתנו הנסיבות. אך: "עם השתנות הנסיבות, שהיו קיימות בעת שנדחתה תביעתו הקודמת של התובע נגד הנתבע, זכאי הראשון להגיש כלפי השני תביעה נוספת, שעילתה "זהה" והמבוססת על הנסיבות החדשות, ותביעה כזו לא תהא חסומה מכוח מעשה בית דין" [ע"א 246/66 לעיל; ראה גם: י' לובוצקי, סדר הדין בבית הדין לעבודה, ע' 48]. כאשר מדובר בנסיבות שונות, הרי שלא מדובר באותה עילה, ולכן לא מתקיים הכלל של השתק עילה. השתק פלוגתא- "אם במשפט הראשון עמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסוימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי דין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי הזהות בין העילות של שתי התביעות" [ע"א 246/66 לעיל; ע"א 219/87 לעיל]. 6. במקרה דנן, ישנו פסק בורר מתאריך 6/9/95. אף אחד מהצדדים לא חלק על פסק זה, והוא אף אושר ע"י בית משפט מחוזי בת"א, ולכן דינו כדין מעשה בית דין, במידה והנסיבות שם זהות לנסיבות בעניינינו. קרנות תגמולים 7. טוענת הנתבעת כי הבורר פסק בעניין, לכן מדובר במעשה בית דין, ולכן אין אנו מוסמכים לדון בתביעתו זו של התובע. אין חולק על קביעתו של הבורר , ואכן הקביעה לגבי עצם ושיעור הפרשת התגמולים ניתנה ע"י הבורר ומהווה מעשה בית דין. בקביעה זו של הבורר אין אנו מתערבים. 8. לטענת התובע, החלטת הבורר הינה הצהרתית וברצונו שבית המשפט ייתן סעד אופרטיבי המחייב את הנתבעת לשלם את הסכום שפסק הבורר . כנגד, אומרת הנתבעת כי מדובר בפסק קונקרטי שניתן לגשת עימו להוצל"פ ולדרוש קיומו, אולם הסיבה היחידה לפיה היא לא שילמה את התגמולים עד כה היא שמוטלים עיקולים על זכויות אלו של התובע. 9. הבה נבדוק טענה זו של הנתבעת: בפסק הבוררות נקבע כי התובע זכאי להפרשות תגמולים בסך של 10% ממשכורתו במשך שנות עבודתו אצל הנתבעת, כאשר 5% הם על חשבון המעביד ו- 5% על חשבון העובד [ע' 3]. לפי חישוב רואה החשבון של הנתבעת, סכום זה, נכון ליום 31/12/96, עומד על סך 371,249 ש"ח [הודעת המבקשת מיום 15/12/98; מכתבו של רואה החשבון מיום 9/2/97 ומצורף כנספח ד' לתצהירו של התובע]. בהתאם להודעה שמסרה הנתבעת, ולמעשה אין עליה חולק, הסכומים המופקדים לזכות התובע בקרנות התגמולים הינם: כלל חברה לביטוח, פוליסה 6606198 - 67,660 ש"ח. "תעוז", מס חשבון 5448-088881/76 - 97,805 ש"ח. "המגן" פוליסות 105262 ו- 866947 - 44,000 ש"ח. (כל הקרנות הנ"ל ייקראו להלן: "הקרנות"). סך כל כספי התגמולים המצויים בקרנות עומד על סך 209,465 ש"ח, נכון ליום 31/3/99 [הודעה מטעם הנתבעת מיום 6/5/99]. כאמור לעיל, אין חולק על זכאותו של התובע להפרשות תגמולים בשיעור המצויין בפסק הבורר ועל חישובו של רואה החשבון באשר לסכום הנגזר מהשיעור הנ"ל, ולעובדה שרק חלק ממנו הופרש לקרנות. על יסוד חישוביו של רו"ח החברה, סך כל התגמולים להם היה התובע זכאי נכון ליום 31/12/96 עומד על סך 371,249 ש"ח. הצדדים יפנו לאלתר לקרנות ויקבלו אישור ביחס לסכום התגמולים שעמד לזכות התובע נכון ליום 31/12/96. הנתבעת תשלם אפוא את ההפרש בין הסכום של 371,249 ש"ח לבין הסכום שעמד לזכות התובע בקרנות ביום 31/12/96, בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין מיום 1/1/97 ועד התשלום בפועל (להלן: ההפרש). ההפרש ישתלם לקרנות כדמי גמולים לזכות התובע ויתחלק בין הקרנות, בהתאם לחלוקת ההפרשות בין הקרנות כפי שנעשתה על ידי הנתבעת בעת שהפרישה כספים באופן שוטף, במהלך עבודת התובע, או לפי בחירת התובע את האופן בו יחולק ההפרש בין הקרנות. תשלום ההפרש לקרנות ייעשה תוך 45 יום מיום שימסרו הנתונים מהקרנות ולחלופין אם לא ניתן להפקיד בקרנות ישולם ההפרש הנ"ל ישירות לתובע תוך המועד הנ"ל. כמו כן תחתום הנתבעת על כל המסמכים הנדרשים לשחרור כל כספי התגמולים בכל הקרנות (חלק עובד ומעביד) תוך 45 יום מהיום. 10. כאמור לעיל אין חולק על חובתה של הנתבעת לשלם סכום זה, אולם הנתבעת טוענת כי: "הואיל וקיים עיקול על הכספים שנצברו לזכות גוטמן בקרנות התגמולים, וכן על הכספים שנאות מדבר אמורה להפקיד באותן קרנות, לאחר שיינתן פס"ד סופי והעיקול ימומש או יוסר, יבוצע פסק הבורר כלשונו" [סע' 15.3 לתצהיר מר איתן, וכן ראה סע' ד4 לסיכומי הנתבעת]. צו העיקול היחיד העומד בפנינו הינו צו עיקול בתיק בש"א 252/98 (ב"ש), בו הועמד סכום העיקול על סך 150,000 ש"ח נכון ליום 19/3/98. סך דמי הגמולים שצריכים לעמוד לזכות התובע עולים לאין שיעור על סכום העיקול (במידה והוא קיים), לכן זכאי התובע שיופקד לזכותו הסכום שהיה על הנתבעת לשלם לקרנות ולא שילמה עדיין, כאמור לעיל בסעיף 9, או, לקבלם לידיו במידה ולא ניתן להפקיד סכום זה בקרנות. כמו כן, זכאי התובע לקבל מהקרנות את יתרת הסכום שאיננו מעוקל. גורלו של הסכום המעוקל בקרנות ייקבע, כמובן, בהתאם למצב העיקול. חופשה שנתית 11. לטענת התובע נצברו לזכותו 3272 שעות חופשה, נכון לסוף שנת 1994. כיום, תביעתו עומדת על 3652 שעות חופשה. לטענת הנתבעת, הסכום לו טוען התובע אינו נכון ועד סוף שנת 1994 נרשמו לזכותו 2170 שעות חופש. אלו השעות להן היה זכאי התובע לו כלל לא ניצל ימי חופש כלשהם [מסמך ל/ 1], אולם הוא ניצל ימי חופשה רבים, אף מעבר לזכאותו, ולא דיווח עליהם כלל. הכרעת הבורר בעניין היתה כי: "אינני רואה כל צורך לדון בשאלה האם זכאי גוטמן למלוא שעות החופשה הרשומות בספרי הנה"ח של נאות והאם ההתיישנות הקבועה בחוק חופשה שנתית ראוי ותחול, הואיל וגוטמן עדיין ממשיך לעבוד בנאות. …כל עוד ממשיך גוטמן לעבוד בנאות (ההדגשות וההוספות כאן ולהלן- לא במקור), הוא אינו זכאי לפדיון ימי החופשה לה הוא טוען. לכל היותר זכאי גוטמן לפדיון ימי חופשה של חודש אחד… אי לכך זכאי גוטמן לפדיון ימי חופשה אשר לא יעלו על 26 יום." טוענת הנתבעת כי החלטת הבורר הינה שהתובע זכאי ל 26 ימי חופשה שנתית בלבד. לטענתה, החלטה זו של הבורר מהווה מעשה בית דין, ואין לענות בנושא זה בשנית. לעומתה, טוען התובע כי החלטת הבורר היתה לגבי תקופת הזמן בה עבד אצל הנתבעת, אולם כעת, משאינו עובד אצל הנתבעת, קמות נסיבות חדשות. לכן, בהחלטת הבורר אין משום מעשה בית דין, ויש מקום לקבוע מהו סך פדיון ימי החופשה לו זכאי התובע כעת, משאינו עובד יותר אצל הנתבעת. 12. בנקודה זו, הצדק עם התובע, מאחר ואכן קמות נסיבות חדשות: סיום עבודתו של התובע אצל הנתבעת, וממילא נוצרה רק אותה שעה הזכות לפדות את ימי החופשה שנצברו לזכותו. כפי שניתן לראות מפסק הבוררות, הפסק מתייחס למצב בו התובע עדיין עובד אצל הנתבעת. לעניין מצב בו אין התובע עובד אצל הנתבעת אין כל התייחסות בפסקו של הבורר . נסיבות שונות אלו מביאות לכך שלא מתקיים בעניינינו השתק עילה, ומאפשרות לתובע להגיש תביעה המבוססת על עילת התביעה של פדיון ימי חופשה. לעניין השתק פלוגתא, הפלוגתא שהתבררה אצל הבורר היתה לגבי זכאותו של התובע בעודו עובד הנתבעת, ולא לאחר מכן. לכן, עומדת בפנינו פלוגתא חדשה, והיא שאלת זכאותו של התובע לפדיון ימי חופשה משכבר אינו עובד של הנתבעת. לאור האמור לעיל, לא מתקיים בעניינינו מעשה בית דין, ואנו נצרכים לדון כעת בסוגיית פדיון ימי החופשה. התיישנות 13. אין אנו נזקקים להיכנס לעובי הקורה של סוגיית העלאת טענת ההתיישנות ע"י הנתבעת, מאחר ולפי סע' 31 לחוק חופשה שנתית, תקופת ההתיישנות לתביעה ע"פ חוק זה הינה שלוש שנים. הזכות לפדיון ימי חופשה קמה עם סיום עבודתו של העובד, ולכן תקופת ההתיישנות תחל להימנות מיום סיום יחסים אלו [תב"ע נא/ 3-226 (י-ם) יצחק שולומון נ' שרה כהן, עבודה אזורי ט, 617; דב"ע מב/ 3-17 שמריהו גולן נ' יעקב ממן, עבודה ארצי טו(1), 181]. במקרה דנן, תקופת ההתיישנות מתחילה את מירוצה מתאריך 17/1/97. התביעה הוגשה בתאריך ה- 2/2/97, ולכן לא עברה תקופת ההתיישנות לעניין תביעת פדיון חופשה שנתית. 14. בעניין זה של פדיון ימי החופשה, יש לתת את הדעת לשתי תקופות נפרדות זו מזו, המקימות זכויות שונות. מאחר שהבורר בפסקו בחר שלא להכריע בשאלת מספר ימי החופש שצבר התובע לזכותו במהלך עבודתו, אלא רק קבע כי, כל עוד התובע הינו עובד הנתבעת הוא זכאי לקבל 26 ימי חופש, הרי שעומדים בפנינו שני עניינים שונים: הראשון עניינו פדיון 26 ימי החופשה שפסק הבורר , כאשר עצם ההחלטה אודות 26 ימים אלו מהווה מעשה בית דין. השני עניינו קביעת מספר ימי החופש שצבר התובע לזכותו במשך כל שנות עבודתו, אשר אותם הוא זכאי לפדות על פי חוק. לאור האמור, דיונינו זה ייחלק לשניים: 1. עניין פדיון ימי החופשה שפסק הבורר עת היה התובע עובד הנתבעת. 2. עניין פדיון ימי החופשה להם זכאי התובע עם סיום יחסי עובד ומעביד. פדיון ימי החופשה שפסק הבורר 15. האם נוצלו עשרים ושישה ימי החופש שנפסקו ע"י הבורר ? החלטת הבורר ניתנה ב6/9/95. החלטה זו דיברה על פדיון ימי חופשה, בניגוד לניצולם בפועל, וקבעה כי התובע זכאי לפדיון (כספי) של 26 ימי חופשה כל עוד הוא עובד הנתבעת. על בסיס החלטה זו, הסכימו הצדדים כי התובע ינצל בפועל ימי חופש אלו, תחת קבלת פדיונם. בישיבת הדירקטוריון מיום 13/2/96 נקבע, בהסכמת התובע ועל דעת בא כוחו כי: "גוטמן (דהיינו: התובע - ההוספה לא במקור) מצהיר שהוא לוקח וייקח את חופשתו, מספר ימים בכל חודש, לפי צרכיו ולאור החלטת הבורר . איתן: אני מבקש בכל זאת להורות לגוטמן לצאת לחופש על מנת שלא יטען אח"כ כפי שכבר טען בבוררות שלא הורו לו לצאת והוא זכאי לצבירה מעבר לחוק חופשה שנתית. הצעה: עד סוף שנה זו, ע"פ הוראת הדירקטוריון, גוטמן ינצל את כל יתרת החופשה העומדת לזכותו ע"פ פסק הבורר . הצבעה:…ההצעה האחרונה הנ"ל נתקבלה" [עמ' 10 לפרוטוקול של ישיבה זו]. 16. בנקודה זו נציין, כי בנוסף לפדיון ימי חופשה אלו (שהיה פדיון חופשה מוסכם תוך כדי העבודה, כמפורט בפסק הבורר ), היה זכאי התובע גם לימי החופשה השוטפת שהמשיכו להצטבר לזכותו במהלך עבודתו. משמעות ההחלטה בישיבה לעיל הינה כי הדירקטוריון מורה לתובע לנצל במהלך השנה את 26 ימי החופש להם הוא זכאי, וכי מוסכם שניצול זה של ימי חופש יבוא תחת פדיון ימי החופש שפסק הבורר . לכן, לאור הוראה ברורה זו ולאור הצהרתו של התובע, ימי החופש אותם ניצל התובע לאחר שניתן פסק הבורר יבואו, קודם כל על חשבון הימים שפסק הבורר , ורק לאחר שהימים שפסק הבורר ימוצו עד תומם, ייחשבו שאר ימי החופש שייקח התובע כבאים על חשבון ימי החופשה השוטפת שהמשיכה להצטבר לזכות התובע. 17. טוענת מנהלת החשבונות של הנתבעת, גב' ליבי, שעשתה עלינו רושם מהימן, בניגוד לעדות התובע, ולאור האמור לעיל אנו מעדיפים את עדותה על פני זו של התובע: "מעיון במסמכי הנהלת החשבונות למן חודש ינואר 95 ועד לחודש ינואר 97 מתקבלת תמונה ברורה לפיה, דיווח לי מר גוטמן אישית על ניצול ימי חופשה, לפי החלוקה הבאה…סה"כ 47 ימים לגביהם דיווח מר גוטמן לי, אישית, על חופשתו למעט, 17 יום בחודש ינואר 1997 בהם לא נכח כלל במלון וקיבלתי הוראה לרשמם כימי חופשה" [סע' 5 לתצהיר מנהלת החשבונות של הנתבעת]. באופן תמוה, מנהלת החשבונות לא נחקרה בנושא זה ע"י בא כוחו המלומד של התובע. כאשר לא מציגים לעד שאלות בחקירה שכנגד בקשר לנושא מסוים, ההנחה היא- בהיעדר הסבר סביר אחר- כי אין חולקים על דברי העד באותו נושא [י' קדמי, על הראיות, עמ' 1438]. 18. לעניין שבעה עשר הימים מחודש ינואר 97 טוען בא כוחו של התובע כי: "בחודש נובמבר 96 נעדר התובע מעבודתו וכך גם בחודש דצמבר 96 ולמעשה ברציפות עד לסיום עבודתו משום שחלה ואף אושפז. היעדרותו מפאת מחלה נמשכה חודשיים… בנסיבות הללו, מתוך 26 הימים שקבע הבורר ניצל התובע באותה תקופה, עד תחילת נובמבר 96 (לא כולל), 17 ימי חופשה" [סע' 81-81 לסיכומי התובע]. מניין החודשים החל מחודש נובמבר 96 וכלה בתאריך פיטוריו של התובע ב 17/1/97 הוא חודשיים וחצי. הנתבעת לא חישבה את החודשים נובמבר ודצמבר 96 כימי חופש, אלא כנראה חישבה אותם כימי מחלה וזיכתה את התובע בהתאם. את שבעה עשר הימים מחודש ינואר חישבה הנתבעת כימי חופש. התובע לא הביא כל אישור רפואי המאשר את עובדת היותו חולה בחודש ינואר עד לפיטוריו שהיו ב 17/1/97. התובע עצמו טוען כי היה חולה חודשיים ולא חודשיים וחצי. התובע נעדר מהעבודה מתחילת נובמבר ולפיכך הסתיימה מחלתו, אף לשיטתו, בסוף דצמבר. אין תיעוד באשר למחלה בינואר 1997, ולכן בהיעדר ראיות נוספות, אנו קובעים כי גם שבעה עשר הימים בהם נעדר מהעבודה בחודש ינואר 97 יש לזקפם על חשבון ימי החופשה. אנו מקבלים, לאור האמור לעיל, את עדותה של מנהלת החשבונות כי התובע ניצל 47 ימי חופשה מחודש ינואר 95 ועד לחודש ינואר 97. 19. מאחר ולפי פסק הבורר היה על התובע לממש 26 ימי חופש, הרי שיש לראות ב- 26 ימים מתוך 47 הימים הנ"ל כמימוש מלא של פדיון החופשה השנתית מכוח הסכמת הצדדים ביחס לפסק הבורר , כאשר נותרים עוד 19 ימי חופשה אותם מימש. פדיון יתרת ימי החופשה עם סיום עבודתו של התובע: 20. משחדל התובע להיות עובד בנתבעת הרי שמדובר במצב חדש שהחלטת הבורר אינה משתרעת עליו. השאלה היא, אפוא, כמה ימי חופשה צבר התובע לזכותו. כאמור לעיל, טוען התובע כי לזכותו עומדות 3272 שעות חופשה. גם הנתבעת מודה כי לזכות התובע נרשם מספר לא מבוטל של שעות חופש העומד על סך 2170 שעות נכון לשנת 1994. טוען התובע כי לאור מסירותו הרבה לתפקידו, ולאור הפצרות ודרישות הדירקטוריון, הוא לא יכול היה לנצל את ימי החופש שעמדו לזכותו במשך כל שנות עבודתו. עוד טוען התובע כי סוכם עימו ששעות חופש אלו ייצברו לזכותו. כנגד, טוענת הנתבעת כי התובע ניצל ימי חופשה רבים, אף מעבר לזכאותו, אך הוא לא דיווח עליהם כלל. לחיזוק טענה זו, הובאה עדותה של מנהלת החשבונות של הנתבעת שטענה כי היא רשמה באישור על שעות החופש הצבורות לזכות התובע את מה שדרש התובע, וכי מעמדה בחברה היה כזה שלא איפשר לה להתנגד לדרישתו. יתרה מזו, אף אם לא ניצל התובע ימי חופש אלו, הרי שלפי סע' 7(א) לחוק חופשה שנתית התשי"א- 1951 (להלן: חוק חופשה שנתית), לא ניתן לצבור ימי חופשה שנתית [עמ' 9-10 לסיכומי הנתבעת]. 21. הכלל הבסיסי במקרים בהם אדם תובע דבר כלשהו מחברו הוא הכלל לפיו "המוציא מחברו עליו הראיה". דהיינו: מי שטוען לזכות כלשהי מחברו, עליו הנטל להוכיח כי הוא זכאי לה. הוא הדין, בדרך כלל, במקרים בהם עובד תובע ממעבידו כל מיני תשלומים המגיעים לו מהמעביד מכוח חוק, הסכם קיבוצי או חוזה. 22. סע' 26(א) לחוק חופשה שנתית קובע כי: מעביד חייב לנהל פנקס חופשה שבו יירשמו ביחס לכל עובד הפרטים שייקבעו בתקנות. בכך, דומה סע' 26 לחוק חופשה שנתית לסע' 32 לחוק שעות עבודה ומנוחה ותקנות אותו חוק, ולסע' 24 לחוק הגנת השכר, הקובעים אף הם את חובת המעביד לנהל פנקס שכר ופנקס שעות עבודה. חוקים אלו הינם חלק מ: ""חוקים המסדירים" שבמשפט העבודה, כגון חוק שעות עבודה ומנוחה, חוק חופשה שנתית, וחוק הגנת השכר. בחוקים אלה ניתן ביטוי למדיניות סוציאלית מעבר לאינטרס של הפרט הנוגע בדבר, וביישומם עניין לציבור. על כן ראתה הכנסת לנכון לכלול בכל ה"חוקים המסדירים" שבמשפט העבודה הוראות המחייבות סדרי רישום, תיעוד ופיקוח שיש בהם כדי להבטיח שזכויות המוענקות בחוק וחובות המוטלות לפיו, לא תשארנה בבחינת אות מתה, אלא שיהיו משמעותיים במערך העבודה. קיום הכלים המחויבים על פי החוקים שבהם מדובר, או על פי תקנות לפיהם, חיוני לפיקוח על יישומם ולהוכחת תביעות. …ער בית הדין לקשיים העלולים לעמוד בדרכו של עובד…בבואו לתבוע את אשר החוק בא להקנות לו, אם יצטרך לעמוד בנטל ההוכחה…אך הדרך להתגבר על קושי זה אינה בהתעלמות מקיום הלכות בסיסיות מתחום דיני הראיות, אלא ביישומו המלא של החוק, על תקנותיו ועל המתחייב לעניין ביצוע ופיקוח. התרופה אינה בידי בית הדין." דב"ע לב/ 3-32 מרלן פרימוביץ נ' ישראל בר-אדון פד"ע ד 39]. כלומר, המחוקק קובע חובה, המוטלת על המעביד, לערוך פנקס הכולל את הפרטים הנדרשים על מנת שניתן יהיה לפקח על ביצוע חוקים אלו ומתן הזכויות לפיהם. אולם אין בכך כדי להפך את נטל הראיה לעניין הוכחת הזכאות לזכויות אלו ולהטילו על המעביד. זאת למרות הקושי הניצב לפיתחו של העובד להוכיח תביעותיו ולמרות הקלות היחסית של העובד להוכיחן [דב"ע נה/ 3-193 חנן זומרפלד נ' מלון זוהר בע"מ עבודה ארצי, כט(1), 141; דב"ע נד/ 3-23 חיים פרינץ נ' נתי גפן פד"ע כו 547; תב"ע נה/ 3-380 (ב"ש) טיאר מרקו נ' מנורה עבודות חשמל בע"מ עבודה אזורי ב, 590]. 23. יוצאת דופן מהאמור לעיל היא ההלכה בעניין הוכחת חופשה שנתית. בעניין של מתן חופשה שנתית, גדולה האוטונומיה שיש למעביד בעניין עצם מתן החופשה ומועד מתן החופשה. על המעביד מוטלת החובה ליתן חופשה וקביעת לוח המועדים בהם יצאו העובדים נתונה בידיו [דב"ע לא/ 3-1 ישראל בר-אדון נ' שמחה ג'רד, פד"ע ב 121; דב"ע לו/ 4-5 משה גינסטלר נ' מדינת ישראל פד"ע ח 3]. במקרה זה של חופשה שנתית גדול במיוחד הקושי של העובד להוכיח את זכאותו לימי חופשה, מאחר שבשונה ממשכורת החייבת להשתלם מדי חודש והמלווה בתלוש משכורת המכיל מידע רלוונטי, אין תאריך מסוים בו חייבת להינתן חופשה שנתית ויקשה על העובד להוכיח כי חופשה שנתית לא ניתנה לו. לאור קושי זה ולאור העובדה שהמעביד הוא השולט במתן החופשות ויכול להחזיק על נקלה בנתונים הטעונים הוכחה, נקבע בפסיקה כי בנוסף לחובתו החוקית של המעביד לנהל פנקס חופשה נטל ההוכחה בדבר יתרת חופשה עובר לכתפי המעביד: "נטל ההוכחה בדבר יתרת החופשה הוא על המעביד. מחובתו של המעביד לדעת כמה ימי חופשה הוא חייב לעובדו וכמה נתן למעשה, ולנהל פנקס חופשה ולרשום בו את הפרטים הדרושים" [דב"ע לא/ 3-22 ציק ליפוט נ' חיים קסטנר, פד"ע ג, 215; דב"ע לג/ 3-65 יהודה פרחי נ' עדנה אשל, פד"ע ה 113; דב"ע לח/ 3-73 ביטון מכלוף נ' נפתלי הכט, פד"ע י, 390; דב"ע שן/ 3-68 חמאד מחמוד אבו קביטה נ' אברהם מזרחי, עבודה ארצי א(1), 794; תב"ע נג/ 3-1733 (ת"א) דרשן מרדכי נ' אלגוריתמה מערכות מידע בע"מ, עבודה אזורי ז, 403]. כאמור לעיל, כל זאת מאחר והמעביד הוא הצד בעל הכוח והוא המחזיק בנתונים הנדרשים. אולם כאשר העובד הוא בעל הכוח, וכאשר העובד הוא מנהל החברה וניהול פנקס החופשות נתון בידיו או להשגחתו, הרי ש: "כאשר האחריות לנהל רישום של חופשות היתה מוטלת על המערער (קרי: העובד התובע), הוא היה העובד היחיד של החברה ומנהל מטעם החברה לא נכח במקום בו ביצע המערער את עבודתו, על המערער לשכנע את בית הדין מהו מאזן החופשה שלו . כאשר המערער לא ניהל רישום מסודר, והוא לא שיכנע את בית הדין קמא באמיתות גירסתו, ובית הדין השתכנע בגירסת מנהל החברה, כי המנהל אכן יצא לימי חופשה, רשאי בית הדין קמא להגיע למסקנה שהמערער ניצל את ימי החופשה שנקבעו בחוק" [דב"ע נד/ 3-89 צבי פטל נ' מלון אסטוריה (1971) בע"מ, עבודה ארצי א(2), 635]. ישנו מקרה דומה נוסף בו נטענה הטענה שהעובד, שהיה העובד הבכיר ביותר, קבע לעצמו את חופשותיו, אך טענה זו נדחתה. טענה זו נדחתה מפני ש: "יש לזכור כי התלוש הונפק על ידי ההנהלה שישבה בבאר שבע ולא על ידי העובד בירושלים, ויש להניח שההנהלה עקבה אחרי צבירת החופשה השנתית" [דב"ע נה/ 3-193 חנן זומרפלד נ' מלון זוהר בע"מ, עבודה ארצי, כט(1), 141]. כלומר, במקרה הנ"ל נדחתה טענת המעביד מפני שלאור ריחוק המקום בין העובד להנהלה, לא היתה לעובד יכולת לשלוט על רישום ימי החופש. אולם, הכלל בנסיבות יוצאות מהכלל אלו, בהן העובד הוא גם "העובד הבכיר" שביכולתו לפקח על רישום ימי החופש, ואין מעליו מי שדורש דיווח על ימי חופשה ומי שיכול לעקוב אחר ימי החופשה והעבודה, הוא כי נטל ההוכחה, לעניין יתרת ימי חופש, מצוי על כתפי העובד מאחר והרציונל להטלת הנטל על כתפי המעביד אינו קיים עוד. 24. במקרה דנן, התובע היה בעל מניות, דירקטור ומנכ"ל הנתבעת. כך, גם לשיטת התובע: "במשך עשרות שנים הייתי העובד הבכיר בחברה. אני קבעתי את סדר יומי…" [סע' 21 לתצהיר התובע]. יתרה מזו, התובע אף אישר בחקירתו הנגדית כי הוא זה שנתן הוראות להנהלת החשבונות, כולל בתחום שכרו האישי: "ש. בהיותך מנכ"ל במלון נתת הוראות גם להנהלת חשבונות? ת. כשהיא לא עשתה את ההפך ההוראות היו שלי. על מה שאני חתום ההוראות שלי" [חקירה נגדית מיום 1/7/98, עמ' 6 שו' 18-19]. עניין זה אף נתמך במסמכים נ/ 1, נ/ 2, נ/ 3, נ/ 15, נ/ 16, נ/ 17, נ/ 18, המצורפים לתצהיר מנהלת החשבונות שתוכנם הוראות להנהלת החשבונות בעניין גובה משכורת, תשלום הוצאות נסיעה וניצול ימי חופש של התובע, כאשר החתום עליהם הוא התובע עצמו. לאור העובדה שהתובע היה מנהלה הכל יכול של הנתבעת ושלט בה ללא מיצרים במשך עשרות שנים, ולאור העובדה שבפועל הוא זה שנתן הוראות להנהלת החשבונות, הרי שניהול פנקס חופשה ורישום ימי החופשה שלו היה נתון בסמכותו, באחריותו, ובכוחו. לא היה מי שלו חייב היה התובע לדווח על ימי החופשה ולא היה מי שיכול היה לעקוב אחר ימי העבודה והחופשה של התובע. לכן, הנטל להוכיח את יתרת ימי החופשה הצבורים לזכותו מוטל לפתחו של התובע. 25. כראיה, מגיש התובע את אישורה של מנהלת החשבונות של הנתבעת בו נאמר כי, נכון לתאריך 1/6/94 עומדות לזכותו של התובע 3272 שעות חופשה. לטענת התובע, אלו מספר הימים להם זכאי התובע לו לא היה לוקח ימי חופש כלל. אין זה סביר שאדם בעל משפחה ובעל עסקים נוספים אחרים לא ייקח ימי חופשה במשך 24 שנות עבודתו (עד שנת 1994). מנהלת החשבונות של הנתבעת אמרה, בתצהירה, כי עד שנת 1994 התובע לא דיווח לה על ימי חופש רבים אותם ניצל [עמ' 3 לתצהיר מנהלת החשבונות]. התובע בסיכומיו טוען כי: "התובע יצא מעת לעת לחופשה, אך יצא הרבה פחות מכפי שהגיע לו" [סע' 148 לסיכומי התובע]. בחקירתו הנגדית, עולה כי: "ש. אתה טוען שבמשך כל שנות עבודתך לא יצאת לחופשה? ת. לא נכון. אתה יודע מה, אני אמרתי שאני יצאתי לחופשה של שבוע ימים, שבעה ימים לפחות. ש. נכון יהיה לומר שפעמיים בכל שנה יצאת לנופש? ת. אם כתוב כתוב אם לא כתוב אז לא כתוב. 30 אתה שואל אותי אם אני זוכר אם יצאתי. ש. זה נכון שאתה היית במלון הייט ובכפר כינורות בכל פעם פעמיים בשנה? ת. לא. הייתי פעם בהייט. ש. זה נכון ששהית במלון מוריה? ת. נכון. ש. נכון שהיית בכפר הנופש קינה? ת. נכון" [חקירת התובע, עמ' 13 שו' 11-22]. לאור האמור, מתחזקת טענתה של מנהלת החשבונות כי התובע ניצל ימי חופשה אך לא דיווח לה על ימי החופש אותם ניצל. 26. לא די להוכיח כי קמה הזכאות לפדיון חופשה, אלא יש להוכיח גם את מספר הימים הספציפיים הנתבעים ואת הסכום המדויק הנתבע. משהוכח כי התובע מימש ימי חופשה כלשהם, ומשלא הוכחה על ידו כמותם, אין בית הדין הזה יכול לפסוק לתובע מספר ימי חופשה משוער אותם לא ניצל. התובע הוכיח אפוא את מספר ימי החופשה שנצברו לזכותו רק ביחס לתקופה בה דיווח על ימי החופשה שמימש, ובה ניתן היה לעקוב אחר מימוש ימי החופשה, דהיינו משנת 1994 ואילך, כמפורט בתצהירה של גב' ליבי. לאור זאת יש לבדוק מה מספר ימי החופשה להם הוא זכאי מכח הדין ולהפחית מהימים שנצברו את מספר הימים אותם מימש משנת 1994 ואילך. 27. לאותה תוצאה נגיע גם אם נלך בדרך אחרת כדלקמן: ההוראות הרלוונטיות לעניינינו מחוק חופשה שנתית הם כדלקמן: 6 . מועד החופשה החופשה תינתן בחודש האחרון של שנת העבודה שבעדה היא ניתנת, או במשך שנת העבודה שלאחריה. 7. צבירת החופשה (א) אין החופשה ניתנת לצבירה; ואולם רשאי העובד בהסכמת המעביד, לקחת רק שבעה ימי חופשה לפחות ולצרף את היתרה לחופשה שתינתן בשתי שנות העבודה הבאות. 31. התישנות תקופת ההתיישנות לכל תביעה על פי חוק זה…היא שלוש שנים. כאשר נכנסים לגדרו של מקרה צבירה אסורה חל סע' 7 לחוק וניתן לתבוע זכויות חופשה עבור שנת העבודה השלישית שלפני התביעה ואילך, בניכוי שבעה ימי חופש כל שנה, אולם כאשר אין המקרה נכנס בגדר סע' זה (בנסיבות שיפורטו הלן) הרי שחלים סע' 6 וסע' 31 וניתן לתבוע זכויות חופשה עבור שנת העבודה החמישית שלפני התביעה ואילך. סע' 7 קובע כי אין לצבור ימי חופשה לשנים שלאחר מכן, למעט הסדר צבירה מצומצם שהסעיף כולל לפיו ניתן לצבור את ימי החופשה במשך השנתיים שלאחר מכן, כאשר באותה שנה עבורה ניתנים ימי החופש יש לנצל לפחות שבעה ימים. אך המדובר במקרים בהם העובד מסרב לקחת את חופשתו או אינו לוקח אותה מסיבה התלויה בו. במקרים בהם המעביד לא נותן לעובד חופשה שנתית, שתיקה או אי עמידה של העובד על זכות זו אינה מהווה צבירה האסורה לפי חוק חופשה שנתית, וימי החופש של העובד יישמרו לזכותו במלואם [דב"ע לא/ 3-1 בראדון ישראל נ' שמחה ג'רד עבודה ארצי, ד(2), 34], בכפוף להוראות סעיפים 6 ו- 31. 28. אולם, במקרה דנן, התובע היה כאמור העובד הבכיר- מנכ"ל הנתבעת, דירקטור, ובעל מניות בה. תפקידים אלו ממקמים את התובע במקום גבוה בסולם ההירארכיה בנתבעת, אם לא בראשו. לאור מעמדו הרם של התובע, אין זה מסתבר בעינינו כי התובע לא יכול היה לקחת ימי חופש במשך כל שנות עבודתו אצל הנתבעת, ונראה כי ניצול ימי החופש נתון היה לשיקולו ולרצונו של התובע ולא להוראותיו של הדירקטוריון (וראה סע' 21-22 לתצהירו לפיו הוא זה שקבע את סדר יומו ועבודתו, והוא לא היה חייב לדווח על יציאותיו). לכן, מדובר במקרה דנן על צבירה אסורה לפי סע' 7(א) לחוק חופשה שנתית, המחייב את העובד לקחת לפחות שבעה ימי חופשה באותה השנה ומאפשר לו לצבור את השאר למשך השנתיים הבאות. 29. גם אם נלך בדרך זו, הרי שאנו מגיעים למסקנה כי יש לחשב את זכאות התובע לימי חופש רק עבור שלוש השנים שקדמו לסיום עבודתו ואילך, ואילו יתרת הימים (אם יש כאלה) יורדת לטמיון בהיותה צבירה אסורה.. חישובו החלופי של התובע את ימי החופש להם הוא זכאי לפי זכאותו בחמש השנים שקדמו לתביעה [סע' 159 לסיכומי התובע] אינו נכון במקרה דנן, מאחר שהמקרה נכנס בגדרו של סעיף 7 לחוק חופשה שנתית, ולכן חל עליו הסדר צבירה מצומצם, ולא בגדרם של סעיפים 6 ו- 31. 30. לפי סע' 2 לחוק חופשה שנתית, וכפי שאכן נהגו הצדדים בפועל, עבור כל שנה זכאי היה התובע לקבל 26 ימי חופש. בכל שנה היה על התובע לנצל לפחות 7 ימי חופש, ובמידה ולא ניצלם הם יורדים לטמיון, כאשר ראשית כל עליו לנצל את ימי החופש שפסק הבורר ורק לאחר מכן את ימי החופש השוטפים. בשנת 1994 - אין ראיות על כי התובע מימש ימי חופש. בשנת 1995 - ניצל התובע 7 ימי חופש. בשנת 1996 - ניצל התובע 23 ימי חופש. בינואר 1997 - ניצל התובע 17 יום. מכסת החופשה שנצברה לזכות התובע היא כדלהלן: עבור שנת 1994 - 19 יום, עבור שנת 1995 - 19 יום (מפני ששבעת הימים המנוצלים הינם על חשבון הימים שפסק הבורר ), עבור שנת 1996 - 26 יום. בסה"כ עומדת זכאותו של התובע על 64 יום. כאמור לעיל, ניצל התובע 47 ימי חופש בתקופה הנ"ל כאשר 26 מתוכם נזקפים בגין פסק הבורר , כך שנותרים 21 ימים נוספים שנוצלו. ימים אלו יש להוריד ממכסת ימי החופש שנצברו לזכות התובע ושאותה הוא רשאי לפדות. סיכומו של דבר, לזכות התובע נצברו 43 ימי חופש אשר הוא זכאי לפדיונם. משכורתו הקובעת של התובע עמדה על סך 11227.36 ש"ח. מתוך הנחה עליה התבסס ב"כ התובע בחישוביו, שמספר ימי העבודה בחודש הוא 26 (200 שעות עבודה בחודש), הסכום לו זכאי התובע בגין סך כל ימי החופשה שנצברו לזכותו ושניתנים לפדיון הוא 18,568.32 ש"ח, בצירוף ריבית והצמדה מיום 1/2/97. 31. לסיכום: התובע זכאי לכך שיופקדו לזכותו כספים לקרנות כמפורט בסעיפים 19 ו- 10 לעיל. כמו כן זכאי התובע לקבל פדיון חופשה בסך 18,568.32 ש"ח בצירוף ריבית והצמדה מיום 1/2/97, כמפורט לעיל בסעיף 30. במידה ויתגלעו חילוקי דעות בין הצדדים באשר לחישוב דמי התגמולים, כל אחד מהצדדים יגיש לבית הדין חישובים בנוגע לסכומם. הנתבעת תשלם לתובע הוצאות משפט בסך 5,000 ש"ח תוך 30 יום מהיום. פיצוייםפיטוריםפיצויי פיטורים