פסק דין 1. רקע עובדתי התובע הגיש כנגד הנתבעת תביעה כספית על סך 160,000 ₪ בשל הפרתם בין השאר, של סעיפים בחוק שעות עבודה ומנוחה תשי"א - 1951 ובחוק שוויון הזדמנויות בעבודה התשמ"ח - 1998. 2. התובע הינו הנדסאי אלקטרוניקה, אשר נכון להגשת התביעה, היה בעל ותק של 22 שנה במקצוע. 3. הנתבעת הינה חברה בע"מ העוסקת בייצור מיקרוצ'יפים ומערכות מתוחכמות לתעשיית המיקרואלקטרוניקה. 4. הנתבעת פרסמה מודעה למשרת "טכנאי/הנדסה מכשור ובקרה אלקטרוניקה. 5. התובע שלח לנתבעת קורות חיים ובסמוך לסוף חודש מאי 99 הוזמן התובע לראיון במשרדי הנתבעת במפעל אינטל בקרית גת. 6. במהלך הראיון תאר נציג הנתבעת, מר איתן בן שחר, את העבודה המתבצעת במשך 7 ימים בשבוע. התובע ציין כי אינו עובד בשבת, בעקבות כך הסתיים הראיון מבלי שנבדקה התאמתו של התובע לתפקיד. 7. ב 22.7.99 וב 10.8.99, שלח ב"כ התובע מכתב לנתבעת ובו נדרשה לקיים ראיון נוסף לתובע ולשקול מחדש את מועמדותו תוך התעלמות מהשיקול של עבודה בשבת, הואיל ויש בכך אפליה על רקע אמונה דתית. 8. התובע טוען בכתב תביעתו כי הנתבעת הפלתה אותו לרעה בשל אמונתו הדתית בניגוד לדין ועל כן הוא זכאי לפיצוי בגין שכר משך 6 חודשים בסך 60,000 ₪. כמו כן גרמה הנתבעת לתובע נזק שאינו ממוני המוערך ב 100,000 ₪. 9. הנתבעת טענה בכתב ההגנה כי היה זה התובע, שהפסיק את הראיון מיוזמתו ולכן לא נבחנה התאמתו לתפקיד. התובע לא ניסה לברר האם יוכל לבצע המשרה ללא עבודה בשבתות. כאשר פנה התובע לנתבעת, היה זה חודשיים לאחר הראיון ולאחר שהמשרה אוישה. 10. הנתבעת טענה כי תנאי התפקיד כפי שנדרשו מאינטל כללו עבודה במשמרות, לרבות עבודה בשבת. 11. הנתבעת טענה כי העילה לפי סעיף 9 (ג) לחוק שעות עבודה ומנוחה תשי"א - 1951, התיישנה. 12. הנתבעת טענה כי התפקיד המוצע כלל עבודה במשמרות וזוהי הבחנה המתחייבת מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה בהתאם לסעיף 2 (ג) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה התשמ"ח - 1988. 13. בתאריך 5.12.00, החליט ביה"ד כי מאחר וחלפה תקופת ההתיישנות במועד הגשת התביעה ומאחר ולא ניתן להאריכה, הרי שהעילה לפי סעיף 9 ג לחוק שעות עבודה ומנוחה התשי"א - 1951 התיישנה. 14. עדויות התובע התובע הגיש תצהיר ובו סיפר כי הוא שומר מצוות, שומר על כשרות בביתו ומחוצה לו, לא נוסע בשבת ולא עובד בשבת מפאת אמונתו. התובע נוהג להתפלל בערבי שבת ובשבתות בבית כנסת הסמוך לביתו וכן הוא משתתף מזה כשנתיים באופן סדיר בשעור תורה יומי בבית הכנסת "אוהל יעקב יורה דעת" בקרית גת. 15. התובע ציין כי טרם פנייתו לנתבעת, ניסה להתקבל לעבודה במספר חברות הקשורות לאינטל קרית גת, אולם מועמדותו נדחתה בשל העובדה שהוא שומר שבת. משהתקשה להוכיח כי הדחייה היתה על בסיס אמונתו, הגיע לראיון אצל הנתבעת מצוייד במכשיר הקלטה. לתצהיר צירף תמליל מתומצת של הראיון. 16. הראיון נערך ע"י נציג הנתבעת, מר איתן בן שחר. במהלכו תיאר מר בן שחר את משמרות העבודה המתבצעות במפעל במשך 7 ימים בשבוע. התובע שאל את מר בן שחר אם ניתן לבצע העבודה מבלי לעבוד בשבת ונענה בשלילה. מר בן שחר ציין כי כל עובדי הנתבעת עובדים בשבת למעט עובדי המשרדים. בסוף השיחה ציין מר בן שחר כי קרא את קורות החיים של התובע והביע צער על כך שלא יוכל לעבוד כי ראה שהוא מתאים לעבודה. 17. התובע טוען כי לאחר שמר בן שחר הבהיר לו כי המשרה מחייבת עבודה בשבתות ולא ניתן לוותר על כך, הבין כי הראיון הסתיים. 18. התובע טוען כי לנתבעת או לחברת אינטל, לא היה בזמנים הרלבנטיים לתביעה, היתר עבודה בשבתות כעולה ממכתבו של אפריים כחלון מיום 18.7.99, אשר שימש אז כמנהל אגף חוקי עבודה במשרד העבודה. 19. התובע מצא עבודה רק באוקטובר 99, בשכר של כ 13,000 ₪. השכר שיכול היה לקבל הוא 16,000 ₪. 20. בחקירתו הנגדית מסר התובע כי ידע שהעבודה היא באינטל קרית גת אך לא ידע שהמפעל עובד 7 ימים בשבוע, למרות שבראיון אישר כי ידע. לטענתו עבד באינטל ירושלים, ושם לא עבדו בשבת ומלבד זאת אין לאינטל היתר לעבודה בשבת. 21. התובע אישר כי פנה לפני כן לחברות אחרות, שעובדות עבור אינטל ומהראיות התברר שהעבודה מתבצעת גם בשבת. 22. התובע סיפר כי האמין שהנתבעת לא תשאל אותו בקשר לעבודה בשבת, כיוון שבמודעה הדבר לא הוזכר. כמו כן, ההצעה להקליט את הראיון באה מצד ידיד העובד בתנועה ליהדות מתקדמת. 23. התובע לא הציע מועמדות לחברת טל אשר פרסמה מודעה ובה צויין כי העבודה היא במשמרות 7 ימים בשבוע. 24. התובע לא ראה כל פסול בכך שהביא רשמקול לראיון, אבל לא מתכוון לעשות כך יותר כיוון ששמו התפרסם בענף בעקבות כך. 25. התובע סיפר כי הראיון נמשך 2-3 דקות. 26. לטענת התובע, מאחר והבין כי ללא עבודה בשבת לא יתאים למשרה, לא מצא מקום להיכנס לדרישות המקצועיות. 27. התובע טען כי לא ראה טעם לשלוח מכתב לנתבעת ובו לבקש להתקבל לעבודה בנטרול העבודה בשבת. 28. התובע סיפר כי פנה לחברת פרודאייר, התקבל לראיון ולבסוף נדחה. לטענתו הסיבה היתה קשורה לסרובו לעבוד בשבת ולא כטענתם בגלל חוסר נסיון ודרישות שכר מופרזות. 29. התובע לא מצא מקום להגיש תביעה כיוון שהיה מובטל. עורכי הדין של המרכז לפלורליזם יהודי פנו אליו לאחר שהתפרסמו כתבות בעיתונים. 30. לטענתו, 10 חברות הפלו אותו בשל אמונתו הדתית אך לא יכול היה לתבוע אותן בשל היותו מחוסר אמצעים. 31. התובע אישר כי פנה לחברת KLA TENCOR ולחברת אינטל ושתיהן לא קיבלו אותו בגלל אי רצונו לעבוד בשבת. 32. התובע סיפר כי על סמך ראיון קצר בין 2-3 דקות וקורות החיים, ניתן היה לקבוע את התאמתו. אם כי מנסיונו, ראיונות נמשכים בין 20 ל 40 דקות, שלאחריו יתכן ויהיה ראיון נוסף ומבחני התאמה. 33. התובע אישר כי לא חבש כיפה בראיון, לא נשאל לדתו בראיון, לא נשאל מדוע אינו רוצה לעבוד בשבת, למרות שחשב שהדבר מובן מאליו. 34. בחקירה החוזרת ציין התובע כי ניסה לשאול בראיון אם כולם עובדים בשבת ונענה בחיוב. 35. מטעם התובע הגיש תצהיר הרב גד מימרן אשר מכיר את התובע בתוקף השתתפותו בשעורי תורה שהרב מימרן מעביר במסגרת בית המדרש בבית הכנסת "אוהל יעקב - יורה דעה" בקרית גת. הרב מימרן הצהיר כי התובע שומר שבת מפאת היותו יהודי דתי המקיים את מצוות תורת ישראל. הנתבעת ויתרה על חקירתו הנגדית של מר מימרן. 36. עוד מטעם התובע הוגש תצהירו של מר ישראל ממן המכיר את התובע מזה שלוש שנים, כיוון שהוא מתפלל עימו בערבי שבת ובשבת בבית הכנסת. כמו כן, יחד הם לומדים שעורי תורה אצל הרב מימרן. עוד הצהיר העד כי ילדיו של התובע לומדים בבית הספר הממלכתי דתי בו מלמד העד, וכן למיטב ידיעתו, התובע הוא יהודי דתי המקיים את מצוות תורת ישראל. הנתבעת ויתרה על חקירתו הנגדית של מר ממן. 37. עדויות הנתבעת מטעם הנתבעת העיד מר מנשה רם המכהן כמנהל שרות בחברת K.L.A TENCORמר רם סיפר בעדותו כי התובע היה אחד המועמדים המובילים להתקבל לחברה אולם בסופו של דבר נדחה בשל השגות שהיו לגביו מבחינה חברתית. 38. העד סיפר כי בתום הראיון, פנה אליו התובע והעד אמר לו שהסרת מועמדותו אינה קשורה לעבודה בשבת מכיוון שהחברה אינה עובדת בשבת. הדבר צויין גם במכתב התשובה ששלחה החברה בתשובה לפניית ב"כ התובע. 39. העד סיפר כי ידע שהתובע שומר שבת עוד לפני הראיון כאשר התקשר להזמינו לראיון ואז התובע נידב מיוזמתו מידע זה. 40. העד סיפר כי בראיונות בהם היו מעורבים אנשים מחו"ל, והוא עצמו לא שאל אם הוא עובד בשבת וייתכן ובראיונות אחרים שערכו לתובע נציגים אחרים של החברה, נשאל בעניין זה. 41. מטעם הנתבעת העיד מר רענן בוקלמן, מנהל משאבי אנוש באינטל אלקטרוניקה בע"מ. מר בוקלמן סיפר כי התובע פנה לחברה על מנת להתקבל לעבודה ונדחה בסופו של דבר מאחר ויש לו בעיה להתמודד עם צוות. 42. מר בוקלמן הסביר, כי אין בסיס לטענתו של התובע שלא התקבל לעבודה עקב היותו שומר שבת, כיוון שבחברה מועסקים שומרי שבת. 43. העד אישר כי במהלך הראיון הטלפוני צויין שהתובע שומר שבת, אולם בטופס אשר ממלא המראיין כתוב מפורשות שאין לפסול מועמד שאינו מעוניין לעבוד בשבת. בחקירתו הנגדית סיפר העד כי היום השאלה בקשר לעבודה בשבת אינה עולה הואיל ו 15% - 20% מהעובדים לא מעוניינים לעבוד בשבת ממניעיהם. בכל מקרה,, אז כמו היום סברה החברה כי הנתון הזה אינו רלבנטי. 44. מטעם הנתבעת מסר תצהיר מר איתן בן-שחר המשמש כמנהל מחלקת אינטל בנתבעת. מר בן-שחר מסר כי מספר דקות לאחר תחילת הראיון, לאחר שהציג את תנאי המשרה המוצעת, הודיע התובע כי אינו מעוניין לעבוד בשבת, וזאת מבלי לתת הסבר או נימוק באמירה לכך. 45. לטענת מר בן שחר, התובע התרעם על כך כי דרישה לעבודה בשבת לא הופיעה במודעה ובכך בוזבז זמנו. 46. לטענת מר בן-שחר, לא התעקש להמשיך בראיון מאחר והתובע בחר לעשות כן. כך הוא נוהג כאשר מרואיין אומר לו שאינו מעוניין בעבודה במשמרות ומתבקש מכך כי אינו מעוניין במשרה. 47. מר בן-שחר סיפר, כי במהלך הראיון לא נכנס כלל לבחינת כישוריו והתאמתו של התובע למשרה, דבר שנותר לא ידוע עד היום. 48. מר בן שחר סיפר כי תהליך הקבלה כולל שני ראיונות אישיים, מבחני התאמה ומיון סופי. כאשר ההחלטה על קבלה או דחייה, מסורה למנכ"ל הנתבעת. 49. מר בן שחר הבהיר שקבלת אדם שאינו רוצה לעבוד בשבת למשרה הכוללת עבודה בשבת היא בעייתית. אם כי, אם היה מתרשם מכישוריו של התובע, היה פונה למנכ"ל החברה לבחון אפשרות לקבלו לעבודה מבלי שיעבוד בשבת. אלא שהתובע הפסיק מיוזמתו את ראיון העבודה ולא נתן למר בן שחר אפשרות לבחון זאת. 50. בחקירה הנגדית סיפר מר בן שחר, על מבנה הראיון שהוא עורך למועמדים. הוא מציג את החברה, מהות המוצרים שהיא מייצרת, מהות המשרה, ועוד. לאחר הראיון מתקיים מבחן טכני. 51. אם מועמד מתאים לעבודה, תישקל העסקתו גם אם לא יהיה נכון לעבוד במשמרות. 52. עוד מסר מר בן שחר בחקירתו הנגדית כי אדם שלא מוכן לעבוד בשבת, אינו מתאים לתפקיד. כך היה התובע, אבל אם היה מתברר ששווה להשקיע היה ממליץ על כך למנכ"ל לקחת אותו להיות מחליף לעובדים באמצע השבוע. 53. מבחינת קורות החיים של התובע, נראה שהוא מתאים לתפקיד אם כי הראיון לא הגיע לשלב בו ניתן לבחון אם הוא טוב או לא. 54. מר בן שחר שאל את התובע אם הוא שומר מצוות אך הודה שלא היה לכך כל חשיבות ומדובר בשאלת חולין. 55. מר בן שחר אמר שלא עלה בדעתו להציע לתובע לעבוד במשרה שאינה דורשת עבודה בשבת, כיוון שהוא לא היה מעוניין להמשיך בראיון. 56. לתפקיד המדובר קיבלו שני אנשים. שכרם הממוצע של האנשים העובדים מטעם הנתבעת באינטל נע בין 2,000 ל 4,000 דולר $. 57. מר בן שחר הסביר כי קבלת עובד שלא עובד בשבת למשרה הדורשת עבודה בשבת יכולה לגרום נזק לחברה בכך שיידרש עובד נוסף שימלא את מקום מי שלא יכול לעבוד בשבת. 58. בחקירתו החוזרת סיפר העד כי התובע אמור היה להרוויח שכר יסוד של כ 3000$. 59. מר משה מנדלוביץ המשמש כמנכ"ל הנתבעת מסר תצהיר ובו טען כי התובע לא היה מעוניין להתקבל לעבודה בנתבעת ומטרתו היתה למצוא עילה להגשת תביעה סחטנית כנגדם. 60. התובע לטענת מר מנדלוביץ , ידע כי מפעל אינטל בקרית גת עובד 7 ימים בשבוע, לרבות שבת, ידע כי המשרה המוצעת היא עבור אינטל בקרית גת. מכאן שלא ביקש כלל להתקבל לעבודה וביקש רק לחפש עילה להגשת התביעה. 61. התובע אף הגיע עם רשמקול לראיון והסתיר זאת מהמראיין. 62. התובע לא פנה לנתבעת ולמנהלה, מיד לאחר קיום הראיון אלא רק חודשיים לאחר מכן. 63. לטענת מר מנדלוביץ, התובע איים בהגשת תביעות כבר במקרים קודמים, כנגד חברת פרודאייר ישראל בע"מ, KLA TENCOR וחברת אינטל. לנוכח העובדה כי במקרים אלו נדחה על בסיס כישוריו, ביקש התובע להימנע מבחינת כישוריו ולהפסיק הראיון מיד כשיגיע נושא העבודה בשבת. 64. התובע לא התקבל לעבודה מאחר והפסיק את ראיון העבודה הראשוני בתחילתו, מבלי שכלל נבדקה שאלת התאמתו למשרה המוצעת. כאשר פנה התובע באמצעות בא כוחו לנתבעת, היה זה כבר לאחר שהתפקיד אוייש. 65. העד מסר בתצהירו כי מנסיונו, מועמדים חוזרים בהם כאשר הם שומעים כי מדובר בעבודה במשמרות. כאשר מרואיין מודיע שאינו מעוניין לעבוד בהתאם לתנאי המשרה, הנתבעת מקבלת את רצונו ובכך רואים דחייה של הצעת העבודה על ידו. 66. העד הדגיש בתצהירו כי אם המועמד מבקש התחשבות במגבלות הקיימות לגביו, ולאחר בחינת כישוריו, היו מגיעים למסקנה שהתובע מתאים למשרה, והתובע היה מבקש לבחון דרכים להיות מועסק ללא עבודה בשבת, הנתבעת היתה שוקלת זאת בחיוב. 67. העד הביא דוגמא של עובד בשם ריקרדו חי, אשר הועסק ע"י הנתבעת. מתוך התחשבות באמונתו וברצונו לשמור על כשרות, נשלח להשתלמות בארה"ב ולא לגרמניה. 68. שכרו של העובד שהתקבל למשרה אליה רצה התובע להתקבל הוא 2225$. 69. בחקירתו הנגדית סיפר מר מנדלוביץ כי לעיתים יש טעם להמשיך בראיון גם אם המועמד אינו עומד בקריטריונים כיוון שיש לו רמה מקצועית טובה בהתחשב בכך שהשוק מוגבל ואנשים טובים קשה למצוא. המשרה הספציפית כללה עבודה בשבת אבל זו לא סיבה לפסול אדם, אם אינו מוכן לעבוד בשבת. במקרה של התובע התהליך לא מוצה. 70. במקרה של אנשים המוכשרים באותה מידה כאשר אחד עובד בשבת והשני אינו עובד בשבת, יעדיף מר מנדלוביץ את מי שעובד בשבת כי נוח לעבוד עם מי שגמיש ויכול לעבוד מתי שצריכים אותו. 71. העד סיפר כי לא מועסקים בחברה אנשים דתיים. מר ריקרדו חי הועבר לעבוד במפעל שעובד בשבת, אולם מראש היה ידוע כי העובד לא יעבוד בשבת. אם כי בפועל, העבודה נדחתה בשנתיים ונמצאה לו עבודה חילופית. 72. במועד בו התקבל מכתב ב"כ התובע, חודשיים לאחר הראיון, לא היתה משרה פנויה. חצי שנה לאחר מכן היו משרות פנויות. אולם, גם אם המכתב היה מגיע יומיים לאחר הראיון, לא היה העד מקבל את התובע לראיון. 73. יכולת ההתגמשות של הנתבעת באה לידי ביטוי בשיבוץ העובדים במשמרות. מי שלומד באוניברסיטה באמצע השבוע מעדיף לעבוד בשבתות ובלבד שהעבודה תסופק ללקוח. 74. הכרעה חוק שוויון הזדמנויות בעבודה התשמ"ח - 1988 קובע בסעיף 2: "(א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי או היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם או מפלגתם או משך שירות המילואים, כמשמעותו בחוק שירות בטחון [ נוסח משולב ], התשמ"ו - 1986, הצפוי להם, בכל אחד מאלה: (1) קבלה לעבודה; (2) תנאי עבודה; (3) קידום בעבודה; (4) הכשרה או השתלמות מקצועית; (5) פיטורים או פיצויי פיטורים; (6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה; (ב) לענין סעיף קטן (א) רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא מין הענין. (ג) אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאפיים או ממהותם של התפקיד או המשרה". 75. חוק שוויון ההזדמנויות אינו מגדיר "הפלייה" מהי. על כן פרושו של ביטוי זה יעשה בהתאם לתכלית המונחת ביסוד החוק. בהעדר נתונים על תפיסה מיוחדת של המחוקק בעניין זה, יש לצאת מההנחה כי הגישה המקובלת של המשפט הישראלי בעניין שוויון והפליה - חלה בגדרו של חוק שוויון ההזדמנויות. 76. נטל השכנוע ומידת ההוכחה נטל השכנוע מוטל על העובד הטוען כי המעביד הפלה אותו. העובד ירים נטל זה במקרה שלפנינו, כאשר יוכיח כי אצל המעביד נוהגת נורמה, לפיה מועמדים אשר אינם עובדים בשבת, אינם מתקבלים לעבודה אצל המעביד וכן ירים העובד נטל זה אם יוכיח כי הלכה למעשה התקיימה אצל המעביד הפלייה על בסיס של אמונה דתית. הוכחה זו היא לכאורה בלבד. בשלב זה יעבור הדיון לבחינת השאלה אם עבודה בשבת מתחייבת ממהותו ומאופיו של התפקיד. בענין זה נטל השכנוע עובר לשכמו של הטוען לתשובה חיובית - בד"כ המעביד. אשר למידת ההוכחה, על הטוען לחריג - המעביד - להוכיחו על פי מידת ההוכחה הנדרשת כרגיל בעניינים אזרחיים, כלומר נטייה של מאזן ההסתברות לטובת המעביד. 77. מהי קבוצת השוויון במקרה שלפנינו בדנג"ץ רקנט קובע כבוד הנשיא ברק כי לצורך הבנתו של השוויון מתחייבת עריכת בדיקות הנותנת יכולת לפתור בעיות קונקרטיות. הבדיקה הראשונה - מהי קבוצת בני האדם שכלפיה נדרש יחס שווה. בדיקה זו משיבה על השאלה: שוויון כלפי מי? התשובה לשאלה זו נמצאת בחוק שוויון הזדמנויות ברישא של סעיף 2 : "... לא יפלה מעביד בין עובדים או בין דורשי עבודה..." . נמצא כי קבוצת השוויון הרלבנטית לדיון שלפנינו היא דורשי העבודה. 78. מהן דרישות השוויון במקרה שלפנינו השאלה השניה הינה מה דורש עיקרון השוויון ביחסים שבין דורשי העבודה למעביד. בפרשת "פלוטקין" הרחיב ביה"ד הארצי על הנהוג בעניין זה במדינות שונות: "במדינות רבות מוקמות ועדות ציבוריות הממונות על אכיפת חוקי זכויות האזרח המתייחסים לשוויון. מדינות שונות הקימו רשויות שתפקידן לפקח על השאלות המופנות לעובדים פוטנציאליים בראיון אישי ובמכרז. כך בארצות הברית הוקמה ועדה מיוחדת לשוויון הזדמנויות (EQUAL EMPLOYMENT OPPORTUNITY COMMISSION EEOC) אשר הוקמה מכוחו של TITLE VII של חוק זכויות האזרח . הועדה מונעת שאלות ישירות המופנות למועמד לעבודה המבטאות ישירות או באופן עקיף דעות של מיון לגבי מין, אלא אם הן נובעות ממהותו ואופיו של התפקיד. באנגליה קיימת ועדה דומה - EQUAL OPPORTUNITIES COMMISSION EEOC,שגם היא הוציאה הנחיות מדויקות לגבי השאלות שניתן לשאול מועמד פוטנציאלי. חוק זכויות האדם הקנדי משנת 1985 אוסר, בסעיף 7 שבו הפליה, ובו הוראה כי יראו כהפליה פרסום או הצגת שאלות המצביעות במפורש או במשתמע על הגבלה, יעוד או העדפה המבוססים בין השאר על מין. בגרמניה מפקח ה WORK COUNCIL על השאלות המופנות לעובדים פוטנציאליים, הן במכרזים והן בראיונות אישיים. במפעל המכיל פחות מאלף עובדים יש ל WORK COUNCIL סמכות בעניין שאלות הנשאלות. על המעביד הפונטציאלי מוטלת חובה להתייעץ עם אותו גוף. במפעל הגדול מאלף עובדים יש לגוף זה זכות וטו. בארץ לא קיים גוף מפקח מיוחד אך נציבות שרות המדינה הוציאה חוברת הסברים לועדות בוחנים לקבלת עובדים לשירות המדינה במכרזים פנימיים וחיצוניים. סעיף 6 להנחיות קובע: "6. הנחיות בדבר המותר והאסור במהלך הראיון (א) נאסר לשאול מועמד שאלות העלולות להתפרש כמפלות... (ג) נאסר לשאול מועמד שאלות הנוגעות למין, נטייה מינית,, מעמד אישי והורות". במקרה שלפנינו החובה של מעביד לנהוג בשוויון בין דורשי העבודה, משמעותה בין השאר, לקבוע תנאי קבלה אשר אינם לוקחים בחשבון את אמונתו ודתו של דורשי העבודה. אלא אם התפקיד הנדרש מצדיק שונות כמו עבודה בשבת שאז מי שאמונתו אינה מאפשרת זאת לא יוכל לבצעה. 79. לעניין זה ראו דברי השופטת ברק בפרשת פלוטקין: "בדוננו בשוויון אנו דנים הן בשוויון פורמלי והן במהותי. שוויון פורמלי דורש שעל פני הדברים שני עובדים השווים בכל תכונותיהם יקבלו עבודה זהה. שוויון פורמלי דורש, שאנשים בעלי תכונות שוות יקבלו יחס שונה. מאידך, שוויון מהותי דורש שאנשים, גם אם הם שונים בתכונות שאינן רלוונטיות, יקבלו יחס שווה , ולא בהכרח עבודה זהה, אלא הזדמנות שווה לקבל עבודה המתאימה להם. המאמצים הנעשים בדרכים שונות לתקן אפליות הנובעות מסטראוטיפים בני שנות דור, כגון אבחנה מתקנת, על מנת להביא לשוויון בין קבוצות שלמות לאחרות, כאשר כלפי אותן קבוצות היתה אפלייה קבוצתית - אלה מבקשים להביא לשוויון מהותי". 80. בחינת הראיון עילתה של תביעה זו בראיון שנערך לתובע ע"י נציג הנתבעת מר איתן בן שחר. הראיון הוקלט ע"י התובע ותמלילו לא היה שנוי במחלוקת לכן מפאת חשיבות האמור יובא במלואו להלן: "איתן בן-שחר - תודה שבאת אפרים עובד - מה? איתן בן-שחר - תודה שבאת, קודם כל, בגדול אני אחלק את הפגישה לשניים ואני אספר לך בדרך, אני תמיד עושה את זה... פחות או יותר את הדברים, אח"כ נדבר הלאה, עליך אם יש לך בעיה של ציפיות וכו'. בגדול חברת LAM היא חברה אמריקאית , היא יושבת, המרכז שלהם הוא בקליפורניה בארה"ב, בתעשיית מיקרו-אלקטרוניקה, מכונות יש לנו בעיקרון באינטל בירושלים ב TOWER במגדל העמק ... בעיקרון כבר התחילו להתקין מכונות, מכונות האלו סדר גודל שלהם הוא קרוב, זה תלוי, איזה מיליון דולר כל מכונה, עבודה על המכונות היא כמובן ב CLEANROOM. איתן בן-שחר - יש לנו חלק מה-FACILITY זה מכונה... שאני לא יודע אם אתה מכיר את התעשייה הזאת? אפרים עובד - אני עבדתי בתעשייה הזאת איתן בן-שחר - עבדת? אני זוכר באמת היה משהו אפרים עובד - ב ORBOT איתן בן-שחר - ב ORBOT ... בגדול מה שאנו מחפשים בעיקרון , אנשים שלנו עובדים כרגע, שאנשים יעבדו במשמרות של 12 שעות, משמרות לפי משמרות של אינטל... עובדים בצורה של: ביום ראשון ושני הוא עובד משש עד שש... משש בבוקר עד שש בערב, ביום שלישי יש לו את הרוח הקטן והוא עובר למשמרת לילה, שלישי ורביעי הוא עובד לילה, בשבוע אחרי זה הוא מתחיל לעשות את אותו סצנריו בדיוק, הוא מתחיל ביום שני, שני ושלישי בוקר, רביעי חמישי לילה ואז ככה זה זז כל פעם ביום. המפעל עובד כל השנה 24 שעות 7 ימים בשבוע להוציא יומיים בשנה. אפרים עובד - אתם עובדים בשבת אית בן-שחר - כן אפרים עובד - אני לא עובד בשבת איתן בן-שחר - לא עובד בשבת, אז אני... אפרים עובד - העבודה הזאת חייבת בשבת? איתן בן-שחר - כן, כן. אפרים עובד - אני לא עובד בשבת איתן בן-שחר - אתה לא עובד בשבת, חבל שלא... אתה יודע שאינטל ולם ריסרץ' באמת... בשום מקרה... אתה שומר מצוות, העבודה הזאת מצריכה... אפרים עובד - אתה רוצה להגיד לי שכל העובדים שלכם עובדים בשבת? איתן בן-שחר - אנחנו חברה שיחסית בהשוואה לאחרים קטנה פה אפרים עובד - זה לא שיך קטנה או לא, אני שואל אותך אם אתם איתן בן-שחר - כן אפרים עובד - אני חושב שזה בניגוד לחוק אבל איתן בן-שחר - זה לא , זה לא בניגוד לחוק, אתה לא ... אני לא חייב לחייב משהו לעבוד בשבת אפרים עובד - זה מה שאתה עושה, טוב זה לא משנה, אז אין מה לעשות עכשיו... איתן בן-שחר - כן. אפרים עובד - או.קי אין מה לעשות אז אין מה לעשות. אתה מבין, אתה אמרת משמרות, לא אמרת שבת... איתן בן שחר - אתה גר פה בקרית גת, אתה יודע שהמפעל עובד שבעה ימים בשבוע, אני בטוח אפרים עובד - כן, אני יודע אבל אני לא חושב שכולם עובדים בשבת, אם היית אומר לי אפרים עובד - לא מפריע לי 5 דקות נסיעה הזאת איתן בן-שחר - בסדר אני מצטער אפרים עובד - לא קרה שום דבר ... אתה אמרת משמרות, לא אמרת שבת אפרים עובד - תגיד אתם עובדים פה FULL TIME JOB גם בשבת? איתן בן-שחר - שבת, חגים, חוץ מיום כיפור ויום העצמאות, אבל עוד פעם, יש לנו משרדים, מזכירה שעובדת 5 ימים בשבוע ולא עובדת בשבת איתן בן-שחר - חבל באמת, אני קראתי את ה RESUME אפרים עובד - מה איתן בן-שחר - אתה די מתאים מבחינתך ... לא פנית לאינטל עצמה .. תודה רבה וסליחה על זה ש... ". 81. בפרשת פלוטקין כבר נפסק כי אין צורך להוכיח כוונה של המעביד ואפילו כוונה טובה לא תהיה רלוונטית. "השאלה אינה רק מהו המניע של המחליטים. השאלה היא גם מהי התוצאה של ההחלטה. החלטה היא פסולה, לא רק כאשר המניע הוא לפגוע בשוויון, אלא גם כאשר המניע הוא אחר, אך הלכה למעשה נמנע השוויון". 82. בפרשת דר' נעמי נבו קבע השופט בך: "מוכן אני להניח כי לא היתה בכוונת מעסיקיה של העותרת להפלות אותה ואת יתר העובדות לרעה כאשר חתמו על חוקת העבודה, אך הכוונה של המשיבה אינה קונקלוסיבית לעניין השאלה שעלינו להכריע בה, שכן המבחן לבדיקת קיומה או אי קיומה של הפלייה הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי ... לצורך קביעת קיומה של אפלייה יש לבחון את התוצאה הסופית, כפי שהיא מצטיירת במציאות החברתית." 83. ניתוח שלבי הראיון מלמד את העובדות הבאות: א. המראיין, מר בן-שחר, הציג את העבודה ובין השאר סיפר כי המפעל עובד כל השנה 24 שעות ביממה, 7 ימים בשבוע להוציא יומיים בשנה. ב. התובע שאל אם הנתבעת עובדת בשבת ונענה בחיוב ובנוסף שאל אם העבודה מחייבת עבודה בשבת וגם כאן נענה בחיוב. ג. המראיין, מר בן-שחר, הצטער לשמוע שהתובע אינו עובד בשבת, ובתגובה לאמירתו של התובע לפיה מדובר בדבר שהוא בניגוד לחוק, אמר מר בן- שחר, שאינו חייב לחייב לעבוד בשבת. ד. התובע שאל אם אין מה לעשות ונענה בחיוב . ה. הראיון הסתיים במעין צער של המראיין שסבר שהתובע מתאים מבחינת קורות החיים שלו. 84. בחקירתו הנגדית הסביר מר בן שחר כי אדם שאינו מוכן לעבוד בשבת אינו מתאים לתפקיד. מר בן שחר לא מצא מקום להסביר לתובע שייתכן וניתן לדבר על תפקיד אחר, או אולי אפילו על התפקיד המדובר. אבל הרושם שקיבל מהתובע היה שהוא מעוניין להפסיק את הראיון. יחד עם זאת, המראיין מצא לנכון לציין, ספק לשאול אם התובע שומר מצוות. מר בן שחר ציין כי אין חשיבות לשאלה, וכל מטרתה היתה להבין. 85. בעניין זה אבקש להסביר כי הסיבה לחוסר הרצון לעבוד בשבת, אינה ממין העניין. העובדה כי מדינת ישראל חרתה על מגילת העצמאות גם את ערכי היהדות, אשר מכוחם נקבע כי היום השביעי נקבע ליום מנוחה, פוטרים כל אדם מלתרץ מדוע הוא אינו מעוניין לעבוד בשבת. חוק שעות עבודה ומנוחה תשי"א - 1951, הלך בדרך זו וקבע גם מהם שעות העבודה וימי העבודה המותרים . חוק זה גם נתן תוקף לערכים דתיים יהודים אשר אין הם שנויים כלל במחלוקת. בעניין זה יפים דבריו של הנשיא אגרנט אשר התייחס לרקע שהביא לחקיקת חוק שעות עבודה ומנוחה: "אין צורך לומר כי בשעה שקבע המחוקק - בסעיף 9 לחוק הנדון - ש"העבדת עובד במנוחה השבועית אסורה, אם לא הותרה לפי סעיף 12" הוא חתר להגשים את הערך הסוציאלי הכרוך בהבטחת בריאותם ורווחתם של העובדים ע"י מניעתם - בלשון מ"מ הנשיא בע"פ 217/68 יזראמקס בע"מ נ' מדינת ישראל בעמ' 357 - "ממלאכה ועיסוק המתישים כוחו של אדם ומצריכים את מנוחתו הפריודית..." גם ברור, שאין זה מקרה כי בסעיף 7 (ב) (1) לחוק הורה המחוקק שהמנוחה השבועית תכלול - לגבי יהודי - את יום השבת דווקא, דבר המלמד שהוא רואה את העניין של שמירת השבת, במובן האמור, משום קניין לאומי של העם היהודי, שיש לשמור עליו במדינת ישראל וכן שהתחשב ..." ברגשות הדת שהם נחלתם של חוגים רחבים בצבור", אשר אותו ערך סוציאלי, הטמון במצוות המחוקק שלא להעביד יהודים ביום השבת, מקודש עליהם גם כערך דתי" מכאן צא ולמד כי הכלל הוא שאין עובדים בשבת, ודתיים כחילוניים מכבדים זאת כאשר כל אחד בוחר למלא ביום זה בתוכן לפי בחירתו. יש מי שילך לבית כנסת ויש מי שילך לשחק כדורגל עם חבריו. יש מי שיסע לטייל ויש מי שילמד תלמודו. כולם אזרחי מדינת ישראל ויהודים!. אין להבחין בין מי שמדקדק בתרי"ג מצוות, לבין מי שהוא כופר בעיקר. כולם יהודים. מכיוון שהאיסור לעבודה בשבת מקורו דתי וקיבל כסות של חקיקה אזרחית, הרי שגם הסרוב או חוסר הרצון לעבוד בשבת מבוסס על אותו עיקרון דתי שנטמע בחקיקה. עם השנים, נוספו לכך צידוקים חילוניים, אשר אינם רלוונטים לענייננו. הנכון הוא שדוקא חופש הדת המצפון והאמונה הוכרו בפסיקה ובחוק יסוד כבוד האדם וחרותו כזכות יסוד של האדם. לכן חילונים כדתיים צריכים להיות בטוחים כי יהדותם המוצאת ביטוי בזכותם לא לעבוד בשבת לא תשמש מכשול בבואם להתקבל אצל מעביד כלשהוא. מכאן שאם הינך יהודי , חרדי כחילוני, זוהי זכותך לא לעבוד בשבת. כמובן שאין בכך כדי למנוע ממעביד לשאול מועמד אם הוא היה מעוניין לעבוד בשבת, כאשר התשובה שיקבל אסור לה להשפיע על מידת התאמתו לתפקיד. 86. המסקנה המתבקשת מקריאת הראיון הוא חוסר הסיכוי שנתן מר בן שחר לתובע מרגע שהבין כי אינו עובד בשבת. התשובה של מר בן שחר לפעם הראשונה שהתובע אומר שאינו עובד בשבת היא: "לא עובד בשבת, אז אני...". התשובה הנוספת היא: "אתה לא עובד בשבת, חבל שלא...". אין בתשובות אלו משום מתן סיכוי לתובע. הבאה בחשבון של חוסר נכונותו לעבוד בשבת, כשיקול מהותי מרכזי ויחיד לפסילתו מהווה אפלייה. אמירה כזו היא מפלה בין מי שמוכן לעבוד בשבת לבין מי שאינו מוכן לעבוד בשבת, כאשר הכלל הוא כי אין עובדים בשבת, ולא משנה מהי הסיבה. 87. גם האמירה, ספק שאלה, שהמראיין נזקק לה אם התובע שומר מצוות היא מפלה. ביה"ד מאמין כי התובע הוא שומר מסורת. הוא הביא עימו עדים שיעידו על כך כי הוא לומד שיעורי תורה מידי ערב וכי הוא פוקד את בית הכנסת בימי שישי ושבת. לעניות דעתי, לא היה צריך כלל התובע להיזקק לעדים אלו וודאי שלא היה צריך להיכבד ולפרט עד כמה הינו דתי, או שומר מצוות. אין זה מעניינה של הנתבעת אם הוא שומר מצוות כלל. התובע חופשי להתנהג כאדם שומר מסורת באופן שיבחר. הוא בוודאי אינו חייב להיות שומר מסורת כדי שתוכר זכותו לא לעבוד בשבת. 88. דרשנו ואמרנו כבר, כי התובע לא צריך היה להיות שומר מצוות כדי שתוכר האפלייה. די בכך כי הוא יהודי כדי לבסס את טענת האפלייה כעולה מתמליל הראיון. 89. יתרה מזו, אדם אינו צריך להצטדק שעה שאין הוא נושא עליו סמלים חיצוניים המעידים על אמונתו הדתית. כך אין הדעת סובלת שאדם שאינו חובש כיפה, ואם נרחיק לכת ונביא הדבר לידי אבסורד הרי אם אין הוא עם ציציות וזקן, יצטרך להישאל אם הוא שומר שבת כי "לכאורה" אין עליו סימנים המעידים על כך. להבדיל צעיר שצמתו שרוכה לה על גבו, ועגיל נעוץ בגבתו, לפי שיטה זו אינו זכאי שלא לעבוד בשבת. 90. אין לשכוח גם כי להיות יהודי במצוות ישראל, זוהי עובדה שנולדים עימה ולא חולקים עליה. יש בתוכנו כאלה שהפכו זאת גם לאמונתם, אבל בכך אין להתערב. העובדה נשארת כשהיתה; הציווי "שמור את יום השבת לקדשו" היווה את היסוד המניע לכך שהעבודה שובתת ביום השביעי. ציווי זה נעטף בגלגולי הזמן בצידוקים סוציאלייים, אנושיים שהביאו לשכחתו של הגרעין הדתי. 91. בעניין זה יש לראות את דבריו של מעביד מקביל, מר רענן בוקלמן מנהל משאבי אנוש באינטל אלקטרוניקה בע"מ, החברה שמקבלת מהנתבעת את שירותיה. מר בוקלמן סיפר על הראיון הטלפוני שנערך לתובע ע"י אינטל ולא הנתבעת: "את הראיון ניהלו הסטודנטים שעובדים אצלנו. הם רושמים תקציר השיחה. במהלך השיחה צויין שהוא שומר שבת. אני מציג את סיכום שיחת הטלפון אשר בטופס אשר ניתן למראיין מצויין במפורש כי אין לפסול מועמד שלא מעוניין לעבוד בשבת. הזמנו אותו אלינו לאחר מכן שאלנו האם הוא מסוגל לעשות את התפקיד הזה... ש. יש במפעל אינטל בתפקידים דומים אנשים שומרים שבת? ת. כן גם אנשים לא דתיים שהצהירו הם לא מוכנים לעבוד בשבת... ש. אתה אומר שכבר בראיון הטלפוני אתם שואלים האם העובד מוכן לעבוד בשבת? ת. כן היום כבר לא שואלים מהסיבה שבנינו את כוח האדם רצינו לדעת בדיוק ולהתארגן עם זה. היום אנחנו מבינים פחות או יותר ש 15 או 20 אחוז לא מעונין לעבוד בשבת ממניעיו הוא. ש. ז"א שהיום אתם לא חושבים שזה רלבנטי לשלב הראיון הטלפוני עוד לפני שהוא עבר מבחנים השאלה אם הוא עובד בשבת או לא? ת. אנחנו לומדים שיש דברים שהם רלבנטים. גם אז חשבנו שזה לא רלבנטי. ש. כמה אנשים עובדים היום באינטל בתפקידו של התובע? ת. בסביבות 1200 איש. ש. ומתוכם אתה יכול לתת הערכה מדוייקת כמה לא עובדים בשבת? ת. 15-20 אחוז." 92. האופן בו נוהגת חברת אינטל יותר הולם וודאי אינו מפלה באופן שפועלת הנתבעת. מבחינת ביה"ד מתעוררים הספקות לגבי כל המקרים שלא נדונו, בהם הסתיים הראיון לאחר שהתברר שהמועמד אינו מעוניין לעבוד שבת והובהר לו שמדובר בתנאי בל יעבור. משום כך חשוב כי קו ההתנהגות המושל בכיפה והודגם ע"י אינטל לעיל, יהיה זה הנוהג גם אצל חברות אחרות כמו הנתבעת. 93. הנסיון להיתלות בתובע כמי שגרם להבאת הראיון אל סופו, אינה יכולה לנקות את הנתבעת ממחדליה ואחריותה לניהול ראיון עם אמירות מפלות וסטראוטיפיות. גם המראיין הבין שכדי לא לעבוד בשבת התובע אינו חייב להיות שומר מצוות. כפי שראינו גם חברת אינטל ערה לכך ומכבדת זאת. 94. הנתבעת הביאה כדוגמא להעסקה שומרי שבת את העובד ריקרדו חי. ברם, לא הוכח כי התפקיד מצריך עבודה בשבת. ההיפך הוא הנכון, התברר כי העובד הנ"ל עבד בירושלים ובמגדל העמק שם לא עבדו בשבת. לאחר מכן הועבר לתפקיד במפעל שעובד בשבת כאשר בפועל לא עבד בשבת. ניתן להבין מעדותו של מר מנדלוביץ במע' 36, כי התקבל לעבודה המצריכה עבודה בשבת אולם במקומות בהם לא עבדו בשבת. 95. יצויין כי מר ריקרדו חי הובא כדוגמא ע"י הנתבעת להתחשבות בהיותו שומר כשרות, כאשר נשלח להשתלמות בארה"ב במקום בגרמניה (ראה סעיף 6.6 לתצהירו של מר מנדלוביץ). התחשבות זו ברגשותיו ובאמונתו של מר חי אין בה כדי ללמד על התחשבות כל שהיא באמונתו כאשר התקבל לעבודה. 96. אשר על כן, די באמירותיו של מר בן שחר, כדי להקים ראיה לכאורה לגישה מפלה. הנתבעת לא השכילה להציג בפני התובע מצג לפיו אין כל משקל לחוסר רצונו לעבוד בשבת ולבחון את כישוריו לגופו של עניין תוך התחשבות באמונתו ובהיותו יהודי. 97. האם עבודה בשבת היא דרישה המתחייבת באופי התפקיד? לגרסת הנתבעת עבודה במשמרות המתקיימות עשרים וארבע שעות ביממה, 7 ימים בשבוע כל השנה למעט יומיים, מחייבת כי מי שיתקבל לתפקיד יעבוד בשבת. בעניין זה יש לשאול, האם למשל יש שוני בתפקיד, בין מי שעובד באינטל ונחשב עובד אינטל, אשר אינו מחוייב לעבוד בשבת, לבין מי שעובד באינטל דרך הנתבעת. האם קיים שוני בנתוני התפקיד שרלוונטי לעניין הדרישה לעבוד בשבת: "כמובן בקביעות המתחייב באופן סביר ממהות התפקיד יש להתחשב בהגדרת התפקיד ע"י המעביד. בסופו של דבר, זהו עסקו שלו. עם זאת המעביד אינו המכריע, ומילתו שלו אינה המילה האחרונה. דעתו שלו - ודעתם של מעבידים אחרים באותו סוג עסק - תובא בחשבון כאחד הנתונים הקובעים את המתחייב באופן סביר ממהות התפקיד. עם זאת, כאשר המעביד פועל מתוך מניע של הפלייה, לא ניתן לראות את דרישת התפקיד המתחייבת באופן סביר ממהות התפקיד. כאשר המעביד פועל מתוך מניע של שוויון , אין מחשבתו הסובייקטיבית מכרעת, המבחן הוא אובייקטיבי. ... מכאן, גם שיש להתחשב בשאלת המידתיות . .. האם קיים קשר רציונלי בין דרישות התפקיד שהמעביד קבע לבין מהות התפקיד? ... האם קיים יחס חשוב מספיק בין האפקט המפלה לבין שיקולים של מהות התפקיד... כן ייכשל המעביד בדרישות תפקיד לא מידתיות, אם לא יצליח להראות מדוע אין אפשרות להעסיק את העובד בתפקיד אחר במסגרת העיסוק הכללי של המעביד... . 98. לעניות דעתי, אין בדרישות התפקיד - עבודה 7 ימים בשבוע במשמרות - כדי לקבוע כי מדובר בתפקיד המחייב עבודה בשבת, ובתוך כך לקבל לעבודה רק מי שעובד בשבת. ברור הוא שדרישה כזו נותנת יתרון כלכלי לנתבעת - כך היא אינה צריכה להתמודד עם קשיים לכאורה בשיבוץ העובדים, כאשר אחד מהם אינו עובד באופן קבוע בשבת. אולם, זוהי הפלייה שאינה ממן העניין וספק אם היא מתחייבת מאופי התפקיד. הרי גם אם נקבל את העובדה כי מדובר בצוות קטן - 5 עובדים ולכל היותר - 10 עובדים. העיד בפני מר מנדלוביץ, מנכ"ל הנתבעת וסיפר, כי ישנם עובדים שהם סטודנטים ומעדיפים לעבוד בשבת, כאשר הם לומדים בשאר ימות השבוע. מדוע אם כן שבסידור העבודה הכולל לא יכול להשתבץ מי שבאופן קבוע לא יעבוד בשבת ויעבוד בכל שאר הימים ויכסה את הימים בהם אותם סטודנטים נעדרים?. 99. דעתי זו בקשר לכך שלא מדובר בדרישה המתחייבת מאופי התפקיד מתחזקת גם בגלל עדותו של בוקלמן, מנהל משאבי אנוש באינטל אשר העיד כאמור כי אצלם קיימים כ 20% מהעובדים שאינם עובדים בשבת, כל השאר עובדים. על פי עדותו ברור כי לא מדובר בדרישה המתחייבת מאופי התפקיד ולכן אינה מהווה תנאי כלשהוא בקבלה. 100. אם 20% מהעובדים לא עובדים בשבת, מדוע אם כן שעובד אחד מתוך החמישה לא יהיה כזה; והרי מדובר באותו מקום עבודה באינטל. ואם אינטל החברה הגדולה יכולה לכך מדוע שהנתבעת לא תוכל. לא הוכח בפני כי העסקתם של מי שאינם עובדים בשבת תביא לנזקים כלכליים אשר הנתבעת לא תוכל להתמודד עימם. יתכן כי הדבר עשוי להשפיע במידת מה על הנתבעת. אולם זהו מחיר שהנתבעת, כמו כל מעביד אחר בישראל צריכה לשלמו. 101. "זכויות אדם עולות כסף. הבטחת שוויון עולה כסף. לרוב הדרישה לתשלום המחיר באה כלפי השלטון. אך מקום שזכויות אדם, כמו שוויון, חלות ביחסים בין פרטים, הם אלה שצריכים לשאת במחיר הנדרש. זהו מחיר שכדאי וצריך לשלמו כדי להבטיח את היותה חברה השומרת זכויות אדם ומכבדת שוויון. בוודאי כך כאשר הדרישה לשוויון נקבעה במפורש ע"י המחוקק". 102. לכך יש להוסיף כי הנתבעת גם לא הוכיחה כי גילתה רצונה באמת ובתמים לנסות ולהעסיק את התובע בעבודה אחרת, וזאת מבחינת דרישת המידתיות. יחד עם זאת, משהגענו למסקנה כי העבודה בשבת אינה מתחייבת מאופיו של התפקיד הרי שספק אם הצעה לעבוד בתפקיד אחר מרפאת את הפגם שנפל בדרישה המפלה. 103. גם המודעה שפרסמה הנתבעת (נספח ד' לתצהיר התובע), מגלה שלא מופיעה בה כל דרישה בקשר למספר ימי העבודה, או היות העבודה במשמרות. הרי אם סברה הנתבעת שהדרישה לעבוד בשבת משקפת את מהות התפקיד, היתה צריכה לציין זאת במודעה. אך למען הסר ספק, כפי שנפסק בפרשת גסטטנר, גם אם היתה עובדה זו מצויינת במודעה, לא היה בכך כדי לשנות מהתוצאה. 104. אמנם כפי שנטען בבג"ץ רקנט ע"י השופט מ. חשין כי המעביד הוא המנהל את עסקו - המעביד ולא בית המשפט - ויש לאפשר לו לעצב את עסקו גם לפי טעמו. "את דעתו של המעביד יש לשמוע". גם מעביד זכאי - בעסקו - למעין תחום של שיקול דעת באשר לקביעת אופים ומהותם של תפקידים ושל משרות, ולא יהיה זה נכון כי נכפה עליו מבחנים אובייקטיביים הר כגיגית...אכן, דיני העבודה מבוססים על הפררוגטיבה של המעביד. אך פררוגטיבה זו אינה בלתי מוגבלת. בענייננו, הפררוגטיבה של המעביד מוגבלת ע"י עיקרון השוויון. עם חקיקתו של חוק שוויון ההזדמנויות. חייב כל מעביד לנהל את עסקו כך שזכותם של עובדיו לשוויון בינם לבין עצמם, לא תיפגע. זוהי המטריה הנורמטיבית שתחתיה עליו לפעול. אלה הן הדרישות הנורמטיביות שעליו למלא". 105. מכאן שהמעביד אינו יכול לומר "זהו עסקי שלי, ובגדריו אני קובע את מי אקבל לעבודה". מדינת ישראל משיבה למעביד כזה: "את עסקך עליך לנהל באופן שלא תפלה בין מועמדים לעבודה מחמת דתם". על המעביד ובמקרה זה הנתבעת, לקבוע את דרישות התפקיד על רקע התפיסה החברתית והדתית - תפיסה שמצאה ביטוייה בחוק שוויון ההזדמנויות - כי אין להפלות בין עובדים בעילות שונות ובהן זו של דת. 106. אשר על כן, בנקודה זו מסקנתי הינה כי התובע הופלה מחמת דתו, ביחס למועמדים אחרים, הפלייה שהיא אסורה לפי חוק שוויון ההזדמנויות, הפלייה שאינה מתחייבת מאופי התפקיד. 107. למעלה מן הצורך, אציין כי התובע טען בסיכומיו כי לנתבעת אין היתר עבודה בשבת. טענה זו לא הופיעה בכתב התביעה, אין לה זכר במוסכמות ובפלוגתאות ודי בכך כדי שלא לדון בה. לא רק זו אף זו. אינני רואה כל נפקות לקיומו או העדרו של היתר כזה לצורך העילה על פי חוק שוויון ההזדמנויות. האפלייה אינה מתחזקת או נעלמת במקרה שלפנינו בעקבות העדרו או קיומו של היתר עבודה בשבת. עניין לנו בעיקרון על ויסודי - השוויון - אשר יישומו עומד למבחן. יתכן ועניין ההיתר היה רלוונטי לעילת התביעה לפי חוק שעות עבודה ומנוחה. אולם משעילה זו נמחקה אין עוד כל רלוונטיות להיתר זה. 108. תום הלב הצדדים בתיק זה הכבירו מילים על התנהגות שלא בתום לב, הן של התובע והן של הנתבעת, כאשר קבלת טענה זו יש בה כדי לאיין את זכותו של התובע לקבלת פיצוי, ומנגד לחזק את הגישה המחייבת קבלת התביעה. 109. אבחן את הטענות אחת אחת ואבדוק אם יש בהן ממש. ראשית, אתייחס לטענה, שובת הלב מכולן, לפיה עניין לנו עם "תובע סדרתי". על פי הראיות שהוגשו ע"י הנתבעת, פנה לפני כן באמצעות בא כוחו ל 3 חברות שונות בדרישה לשקול מועמדותו מחדש לאחר שזו נדחתה לטענתו הואיל והינו שומר שבת. מדובר בחברות KLA TENCOR , אינטל אלקטרוניקה בע"מ ופרודאייר ישראל בע"מ. הראיונות נערכו בספטמבר 98 ובינואר 99 בקשר לעבודה במפעל אינטל בקרית גת. התובע פנה באמצעות בא כוחו, קיבל תשובות מהחברות ומבאי כוחן. 110. בעקבות התשובה שקיבל התובע לא הוגשו תביעות. מכאן שהתביעה אשר בפנינו היא תביעתו הראשונה. העובדה כי פנה לחברות שדחו את מועמדותו, מלמדת יותר מכל דבר על אמונתו כי נדחה בשל היותו שומר שבת. מזלו, שהמרכז לפלורליזם יהודי הציע לו את שרותיו, ובשל כך יכול היה להתמודד בכלים, שספק אם יכול היה להרשות לעצמו לו היה נדרש לשלם עבורם. 111. העובדה כי נוסח המכתבים דומה, מלמד על מי שכתב אותם, אשר יש לו את הידע המשפטי במסגרת גוף המתמחה בהגנה על זכויות כמו אלו הבאות לדיון בתיק זה. 112. התובע הביא עימו לראיון טיפ ובאמצעותו הקליט את הראיון. זו היתה דרכו להתמודד עם הדחיות הרבות של חברות אחרות, שלטענתן לא חוסר רצונו לעבוד בשבת היתה הסיבה לחוסר קבלתו לעבודה. 113. אני מאמין לתובע, כי בהתחשב בנסיונו הרב, היה מתוסכל כי נדחה שוב ושוב. אני מאמין כי הרגיש שהדחייה נעשית בשל היותו שומר שבת. אם כי לא יכול היה להוכיח זאת. אכן כעולה מהמכתבים נראה לכאורה, כי הסיבות היו קשורות להתאמה מקצועית וחברתית. 114. זכותו היתה להוכיח את שחש ואין בכך כל פסול כי הקליט את הראיון מבלי שיידע את המראיין על כך. אני מאמין כי התובע לא סבר כי יש בידו הוכחה מכרעת לאפלייה, כאשר חזר מהראיון. הוא לא חש לבא כוחו כדי שיכין מיד מכתב לנתבעת. הדבר נעשה חודשיים לאחר הראיון - ב 22 ליולי 1999 (נספח ו' לתצהירו). 115. נכון הוא שהדבר יכול ללמד על רצונו של התובע לקבל פיצוי ולא להתקבל לעבודה, כי ניתן להניח שהמשרה תאוייש לאחר חודשיים. יחד עם זאת, עדיין לא היה אישור לכך, לאחר שלא התקבלה כל תשובה מהחברה לפניית ב"כ התובע. שלא לדבר על כך שמבחינת התובע יכול היה לבוא לראיון נוסף גם בחודש יולי, לאחר שבפועל מצא עבודה רק ב 10/99. 116. גם בהתנהגותו במהלך הראיון רואה הנתבעת חוסר תום לב, כאשר לטענתה בחר לסיים הראיון מיוזמתו. לנוכח קביעותי הקודמות בהן הבהיר מר בן שחר לתובע חד משמעית, כי ללא עבודה בשבת אין התאמה לתפקיד, אין להטיל על התובע את האשמה בשל התנהגותה המפלה של הנתבעת. 117. מכאן שלא מצאתי כי התנהגותו של התובע נעשתה בחוסר תום לב. עמידה על זכויות המוקנות לתובע בחוק אינה התנהגות שלא בתום לב, וודאי שאין לגנותו כי התעקש ולא ויתר על תחושותיו כי נדחה ממניעים פסולים. 118. אשר להתנהגות הנתבעת, זו נבחנה כבר בפס"ד זה, והקביעות לגביה, בקשר לאפלייה שנקטה כלפי התובע, יישקלו בהמשך לצורך קביעת הפיצוי. 119. יחד עם זאת, הרושם שקיבלתי משמיעת עדי הנתבעת, מר בן שחר ומר מנדלוביץ, כי הנתבעת נוהגת בסטנדרט כפול של התנהגות. מחד, כאשר היא מטילה את האשמה על התובע בכל הקשור לסיום הראיון, היא מסבירה, כי לו רק היה התובע מאפשר זאת, ייתכן והיתה נבדקת התאמתו של התובע לגופו של התפקיד, שאז אולי היה מוצע לו תפקיד אחר. 120. מאידך, אומר מר מנדלוביץ כי לו היה מקבל מכתב מהתובע או מבא כוחו, סמוך לאחר הראיון ובו דרישה לקיום ראיון נוסף היה דוחה זאת. בנוסף, בתשובה לשאלת ביה"ד, אמר מר מנדלוביץ כי במקרה בו יהיו בפניו שני מועמדים אשר שניהם זהים בכישוריהם ובהתאמתם המקצועית, אחד מהם לא עובד בשבת והשני עובד בשבת, יעדיף את מי שעובד בשבת. 121. הרושם המתקבל משמיעת עדויות אלו הוא שהנתבעת מאמינה באמת ובתמים שאין כל פסול להעדיף את מי שאינו שומר שבת. זהו אמנם ליבו של פסק דין זה, אבל יש בכך גם חוסר תום לב. לא ייתכן כי הנתבעת תציג מצג כי היא מוכנה להעסיק מי שאינו מוכן לעבוד בשבת, אך באותה נשימה תראה כי אין מאחורי אמירה זו כל בשר. זו אמירה שהיא מן הפה ולחוץ, המעידה על חוסר רצינות בכוונותיה של הנתבעת. 122. תום הלב של הצדדים נבחן גם על פי מידת הגילוי שהפגינו בראיון. חובת תום הלב המוגברת הנדרשת מצדדים למו"מ בקבלה לעבודה, נובעת מסעיפים 15 ו- 12 לחוק החוזים . לפי עיקרון זה יש חובת גילוי מלא של כל העובדות הנוגעות למהות העבודה. חוסר תום הלב של הנתבעת, נובע בעיקר מחוסר הגילוי שהפגינה במהלך הראיון כי ניתן אולי לשבץ את התובע בעבודה אחרת. כשם שהדבר חשוב לעובד, יכול גם המעביד לצאת נשכר שעה שהוא זוכה בעובד מוכשר, אם כי לתפקיד אחר, לכן, ראוי כי דבר זה יאמר במהלך הדיון. 123. בסיומו של פרק זה, אין לי אלא לחזור ולשוב לאופן שבו נהגו חברות אחרות, כמו אינטל עצמה, באופן שלפחות למראית עין קיימה ראיון בנטרול שאלת העבודה בשבת, כדי להשתכנע בכך שהיתה זו הנתבעת ולא התובע שנהגה בחוסר תום לב כלפי התובע במהלך הראיון. 124. הפיצוי הראוי סעיף 10 (1) לחוק שוויון ההזדמנויות קובע כי "לבית הדין לעבודה תהא סמכות יחודית לדון בהליך אזרחי בשל הפרת הוראות חוק זה, והוא רשאי - "(1) לפסוק פיצויים אף אם לא נגרם נזק של ממון בשעור שיראה לו בנסיבות העניין... מטרת הפיצוי כפי שנפסק בפרשת "פלוטקין" היא פיצוי על נזק ממשי ופיצוי עונשי. " החוק בענייננו קבע במפורש שניתן לפצות גם על נזק שאינו נזק ממון. יש הרואים בו התרת פסיקת פיצויים עונשיים. פרופ' פרנסיס רדאי ...רואה בכך קנס אזרחי. היא מציינת, כי נדירים המקרים בהם ניתנת לעובדים זכות לפיצויים ללא נזק ממון, ובכל המקרים הכוונה היא להרתיע את המעביד באמצעות קנס אזרחי מפעילות בלתי רצויה. לדעתה המטרה של סעיף 10 (1) היא מתן פיצויים עונשיים על עצם העבירה על החוק. והיא מוסיפה: "לעניין ההרתעה, יש חשיבות מוגברת לפסיקת פיצויים משמעותיים לאור הסייגים לתרופת האכיפה בסעיף 10(2) . לעניין הפיצוי לקורבן האפלייה, מעבר לנזק הממון נובע הנזק מעצם האפלייה נגדו, הפוגעת בכבודו כאדם עובד. אם בתי הדין לעבודה לא יפעילו את שיקול דעתם בעניין הפיצויים כדי ליצור הרתעה נגד האפלייה, החוק יהפוך לאות מתה, כי ללא הרתעה כלכלית ולאור הסייגים בעניין תרופת האכיפה, לא יהיה סיכוי למנוע מעשי אפלייה בשוק העבודה באמצעות ההבטחות של החוק... כדי שיושגו מטרות החוק, צריך לחזק את סעד האכיפה ולהפוך אותו לסעד עיקרי... עם זאת, מתן פיצויים משמעותיים כלכליים ועונשיים גם הוא יכול להפוך את האפליה בניגוד לחוק לבלתי כדאית" . הגישה הכלכלית היא, שפיצויים בגין נזק שאינו נזק ממון גם הם ניתנים למדידה הם נפסקים בגין כאב וסבל, שהוא נזק הניתן להערכה. פסיקת פיצויים עונשיים נתונה לסמכותם של בתי המשפט כסמכות טבועה". 125. בענייננו מדובר בפיצויים עונשיים על הפרת זכות חוקתית ראשונה במעלה ועל הפעלת אפלייה ע"י מעביד מתוך מתן משקל למדיניות המחוקק. התובע טוען גם לפיצויים בגין נזק בעין שנגרם עקב אובדן השכר. התובע טוען לנזק ממוני שנגרם לו עקב מניעת האפשרות להתקבל לעבודה. ראש נזק זה מוערך בהפסד שכר של 4 חודשים ובסה"כ כ 60,000 ₪. עוד טוען התובע לנזק לא ממוני הכרוך בהשפלה , אובדן הכבוד והתסכול שבגינו הוא תובע פיצוי עונשי. 126. השכר המשוער שהתובע היה אמור לקבל - 2250$. בעניין זה מקובלת עלי גרסת מנהל הנתבעת. חודשיים לאחר שהתובע אמור היה להתחיל עבודתו בנתבעת (אוגוסט 99), החל לעבוד במקום אחר, כלומר הפסיד עבודה במשך חודשיים. לקחתי בחשבון את התוספות שיכול היה לקבל התובע בנוסף לשכר הנ"ל, ומאידך גם את העובדה כי גם היה זוכה התובע לראיון נטול אפלייה , אין אני יכול לקבוע בוודאות כי היה מתקבל לעבודה, ויתרה מזו אין הנתבעת אמורה לפצות את התובע בגין אי היתקבלותו למקומות אחרים בהם נדחה, וכן את מכלול הנסיבות שפורטו בפסק הדין והגעתי למסקנה כי על הנתבעת לשלם לתובע סך של - 30,000₪. סכום זה, ישא ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. הנתבעת תשלם לתובע הוצאות משפט בסך - 4,000 ₪ בתוספת מע"מ. ראיון עבודהאפליה בעבודהאפליה מטעמי דתעבודה בשבת / חגהפליה / אפליה