משכורת קובעת לפנסיה לפי שכר כולל

פסק דין 1. מר רפאל עמירן ו-28 ממלאי משרות מיוחדות ברשות הדואר, כמפורט ברשימה המצורפת לכתב התביעה (נספח 1) (להלן : "הבכירים"), עותרים לסעדים הצהרתיים וצווי עשה כנגד רשות הדואר (להלן : "הרשות") ונגד מדינת ישראל (להלן : "המדינה") כמפורט בפרק הרביעי לכתב התביעה (סע' 49-56). 2. להלן תמצית העתירות: א. להצהיר כי המשכורת הקובעת לפנסיה המגיעה לתובעים לפי חוזה העסקתם בעד "התקופה הראשונה", הינה על בסיס השכר הכולל, ולפיכך כוללת היא, בנוסף לרכיבי השכר לפנסיה להם זכאים כלל עובדי הרשות שהועברו משירות המדינה לרשות - גם רכיבים נוספים המפורטים בסע' 49 ובסע' 10 ד' (1) לכתב התביעה. ב. להורות כי הרשות תשלם לתובעים גמלאות, כשיהיו זכאים לכך, על בסיס השכר הכולל, כשהמשכורת הקובעת כוללת גם את כל הרכיבים הנוספים הנ"ל. ג. לחלופין, מתבקש בית הדין : 1) להצהיר כי המועצה של הרשות ו/או השר ו/או הממונה נקטו באפליה כלפיהם, כשלא קבעו ו/או לא אישרו לתובעים פנסיה תקציבית לפי חוק הגמלאות בגין "התקופה השניה", כמו לעובדים הבכירים המועברים משירות המדינה ל"תע"ש", ו/או ל"בזק", ו/או לעובדים בכירים בשירות המדינה המועסקים עפ"י חוזה אישי נושא זכויות לגמלה לפי חוק הגמלאות. 2) להצהיר כי פעולות המועצה ו/או השר ו/או הממונה בענין זה פסולות "עקב אי הנמקת פעולתם באפליה", ועקב "כניעת המועצה ו/או השר לתכתיב הממונה". 3) להצהיר כי תכתיב הממונה למועצה ולשר בענין תנאי הפנסיה של התובעים הינו בגדר חריגה מסמכות. 4) לצוות ו/או להצהיר כי על הנוגעים בדבר לחזור ולהפעיל את שיקול דעתם, בהתחשב בתנאי הפרישה שניתנו לקבוצות עובדים בכירים אחרות, דומות לתובעים, (שהוזכרו לעיל); ולשם תיקון האפליה - עליהם לקבוע את זכאות התובעים לפנסיה מהרשות לפי חוק הגמלאות גם בעד "התקופה השניה", לפי הכללים עליהם הוסכם לגבי קבוצות ההשוואה הנ"ל הרלבנטיות לתובעים. 5) אם יתקבל הסעד החלופי - יש לזכות את התובעים בכספים שהופרשו על ידם לקופות גמל ו/או לקופת ביטוח בעד "התקופה השניה". ד. פיצוי על ימי מחלה לא מנוצלים בתקופת החוזה האישי. ה. לקיים את ההתחייבות שניתנה במכתב לתובע 29, מר אילן גונן, מיום 10.11.97 (סע' 3) , שפרש בינתיים מעבודתו בנתבעת.(נספח "בכירים/29"). 3. הרשות (בכתב הגנה מ-7.9.98) והמדינה הגישו (בכתב הגנה מ-28.9.98) כתבי הגנה והכחישו חבות כלשהי לתביעה, כל אחת מטעמיה היא, ועתרו לביה"ד לדחות התביעה. הרקע והעובדות הרלבנטיות :- 4. התובעים הם עובדים בכירים אשר הועברו ביום 1.4.87 משירות המדינה (משרד התקשורת), שם עבדו כעובדי מדינה - לעבוד ברשות, שהוקמה על פי חוק רשות הדואר, התשמ"ו- 1986 (להלן : "חוק הרשות"), ושהחלה לפעול ביום 31.3.87. 5. סעיף 33 לחוק הרשות, שעניינו תנאי העסקתם של עובדי הרשות, קובע:- "(א) תנאי עבודתם של עובדי הרשות, שכרם, גמלאותיהם ותקניהם יהיו כשל עובדי המדינה בהתחשב בתפקידים המיוחדים של הרשות ובהתייעלותה, וייקבעו בהסכם בין הרשות לבין ארגון העובדים המייצג את המספר הגדול ביותר של עובדי הרשות; ההסכם טעון אישור השר ושר האוצר. (ב) הוראות סעיף קטן (א) לענין היות גימלאותיהם של עובדי הרשות כשל עובדי המדינה תחול רק על עובדים שהיו לעובדי הרשות לפי ההסכם להעברת עובדים, כאמור בסעיף 110; עובדים אחרים של הרשות יהיו זכאים לגימלאות במסגרת קרן פנסיה שתקבע לכך הרשות, בתיאום עם ארגון העובדים המייצג את המספר הגדול ביותר של עובדי הרשות". 6. סעיף 35 לחוק, שעניינו תנאי ההעסקה של ממלאי משרות מיוחדות, קובע: "(א) המועצה, באישור השר ושר האוצר, רשאית לקבוע משרות או סוגי משרות של בעלי תפקידים מינהליים בכירים ותפקידים מקצועיים מיוחדים עליהם לא יחולו הוראות סעיף 33 (להלן : "משרות מיוחדות"). (ב).... (ג).... (ד) המועצה, באישור השר ושר האוצר, תקבע את שכרם ותנאי העסקתם של ממלאי משרות מיוחדות." שר האוצר אצל סמכותו עפ"י סעיף זה לממונה על השכר והסכמי העבודה במשרד האוצר (לעיל, ולהלן: "הממונה") (י"פ, התשנ"ב 4027, 4052, התשנ"ג 1691). 7. מועצת הרשות (לעיל ולהלן: "המועצה") קבעה לגבי התובעים כולם, שהינם ממלאי משרות מיוחדות, חלקם בתפקידים המסווגים כ"דרג א'" וחלקם בתפקידים המסווגים כ"דרג ב". בין התובעים לבין הרשות התנהל משא ומתן ארוך לגבי תנאי עבודתם ברשות, הוחלפו טיוטות שונות של חוזי עבודה אישיים, שהועברו לקבלת אישור הממונה. 8. לאחר סיום המו"מ וגיבוש נוסח מוסכם על כל הצדדים, שקיבל אישור הממונה, חתמו התובעים והרשות בסוף שנת 1989 ובתחילת שנת 1990 חוזי עבודה אישיים ("בכירים/2" , "בכירים/3" לכתב התביעה). בענין גמלאות התובעים, נקבעו בחוזים האישיים הנ"ל שתי תקופות עבודה: א. "תקופה ראשונה" - תקופה בה עבד העובד במדינה וברשות עד ליום שנקבע בחוזה; ב. "תקופה שניה" - תקופה בה המשיך העובד לעבוד ברשות על פי תנאי החוזה. לגבי התקופה השניה, נקבע בסעיף 18 ו/או 19 בחוזים האישיים, שעניינם (עפ"י כותרת המשנה) "תגמולי פרישה", כי הרשות תפריש סכום של 1/3% 14 ממשכורתו החודשית של העובד, וניתנה לכל עובד האפשרות לבחור להיות מבוטח בביטוח מנהלים ו/או בקופת גמל (קרן פנסיה צבירה). לגבי ה"תקופה הראשונה" נקבעו הזכויות לגמלאות מהרשות לפי סע' 19 ו/או סע' 20, שעניינם (עפ"י כותרת המשנה): "זכויות לגמלה משירות המדינה", לפי חוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], התש"ל-1970 (לעיל ולהלן : "התקופה הראשונה", "התקופה השניה" בהתאמה). 9. מספר שנים לפני כן, ב-1.2.84, הועברו עובדים רבים משירות המדינה (משרד התקשורת) להיות עובדי "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, והועסקו על פי חוזים אישיים. ההסדר הפנסיוני לגבי הבכירים שביניהם נקבע בחוזים אישיים, לפיהם זכאים העובדים הבכירים לתשלומי פנסיה לפי חוק הגמלאות, המשולמת ע"י קרן מקפת על שתי תקופות העבודה, במדינה וב"בזק" ברציפות, לפי אחוז מסויים מהמשכורת האחרונה שבחוזה האישי. בעניין זה צורף נספח מיוחד (נספח ג') להסכם הפנסיה הקיבוצי (לפנסיה מקיפה) ב-"בזק" מיום 21.9.89. הסדרי הפנסיה של העובדים שהועברו משירות המדינה ל"בזק" (כולל העובדים הבכירים) אושרו, מאוחר יותר, על ידי האוצר ו/או על ידי הממונה. 10. הסכם פנסיה דומה להסכם "בזק", נעשה גם לגבי עובדים בכירים שעבדו ביחידת הסמך במשרד הבטחון והועברו בתאריך 31.10.90 לחברה הממשלתית "תע"ש", לפי חוזים אישיים (אף כי בשינויים שונים). גם הסכם זה אושר ע"י הממונה. 11. ביום 15.8.90 פורסמה החלטת הממשלה (ועדת השרים לעניני כלכלה) הסדרי גמלאות לגבי עובדים בכירים בשירות המדינה אשר עובדים להעסקה על פי חוזה אישי. (נספח 85 לכתב התביעה). לפי סעיף 3 להחלטה, זכותם של עובדים בכירים אלה לצבור זכויות לגימלה, פנסיה תקציבית, לפי חוק הגימלאות, על שתי התקופות, היינו, גם על תקופת העסקה לפי החוזה האישי. 12. התובעים (חלק מהם) פנו ביום 17.4.96 למנכ"ל הרשות וביקשו כי תוגדר "המשכורת הקובעת" לגימלה בחוזים האישיים, ודרשו להחיל עליהם תנאי הסדר פנסיה כפי שהוחל על עובדים בכירים אחרים בשירות המדינה. כמו כן ביקשו מהרשות, בענין ימי המחלה הבלתי מנוצלים, לחשב גם ימי מחלה שנצברו בתקופת החוזה האישי. מנכ"ל הרשות העביר בקשתם למשרד האוצר (ת/101). סגן הממונה על השכר במשרד האוצר, במכתבו לרשות מיום 14.8.96, דחה את בקשות הבכירים בנושא השכר הקובע לגימלה ותנאי הפנסיה שיש לבכירים בשירות המדינה - בהסתמך על החלטת הממשלה מיום 13.8.90 לגבי עובדים בכירים בתאגידים סטטוטוריים. בענין פיצוי בעד חופשת מחלה שלא נוצלה - קבע כי לפי סעיף 16 לחוזה האישי של הבכירים, אין להביא בחשבון את ימי המחלה הבלתי מנוצלים שנצברו בתקופת ההעסקה בחוזה האישי (ת/101). 13. ביום 28.8.87 פנו התובעים, באמצעות בא-כוחם, במכתב ליו"ר המועצה, לשרת התקשורת ולממונה על השכר בענין: "המשכורת הקובעת לפנסיה של עובדים בכירים מועברים ממשרד התקשורת לרשות הדואר - תיקון אפליה" ובו דרישה לתיקון המעוות בזכויות הפנסיה. (ת/102). בין הצדדים התקיימה חליפת מכתבים, (ת/103-112) וכן התקיימה ביניהם פגישה ביום 19.1.98 אצל המשנה לממונה (ת/113-114), שלא הניבה תוצאות חיוביות לתובעים. ביום 26.3.98 הגישו התובעים את תביעתם. 14. לקראת הדיון שנקבע ליום 19.4.99 הוגשו לביה"ד : תצהיר עדות ראשית מטעם התובעים (מר י. אטיאס, התובע מס' 9), ותצהיר תשובה מטעם המדינה (מר י. כהן, המשנה לממונה על השכר) (להלן : "כהן"). הרשות לא הגישה תצהיר תשובה. ט ע נ ו ת ה צ ד ד י ם : - 15. שלושה נושאים עולים לדיון והכרעה בתביעה, כאמור אף בסיכומי התובעים (סעיף 5) : א. פרשנות הסעיף בהסכם האישי עליו חתומים התובעים, לענין הגדרת המשכורת הקובעת והיקפה ("בגין התקופה הראשונה") . ב. האופן המינהלי הפגום בו הופעלו הסמכויות החוקיות של הנתבעות בקשר לתנאי הפרישה של התובעים. ג. זכאותם של התובעים לפיצוי בעד ימי מחלה לא מנוצלים שנצברו בתקופת העבודה לפי הסכם אישי. נתייחס, איפוא, לטיעוני הצדדים בכל אחד מהנושאים כסדרם: ה ת ו ב ע י ם : - 16. לטענת התובעים, יש לפרש ולהרחיב את ההוראה בהסכם האישי ולקבוע, כי הגדרת המשכורת הקובעת לפנסיה בסעיף זה משמעה: "שכר כולל", הכולל את כל רכיבי השכר, "הן אלה שהם בגדר המשכורת הקובעת לפנסיה לפי חוק הגמלאות לגבי עובדי הרשות שהועברו משירות הנתבעת 2... לרשות הדואר... וגם רכיבי שכר המשולמים לעובד מועבר כאמור, אך אינם מהווים חלק מהמשכורת הקובעת" (סעיף 7 לסיכומיהם). (רכיבי השכר הנוספים הנדרשים להיכלל במשכורת הקובעת, לדעת התובעים, פורטו בסעיף 10 ד' (1) ובסעיף 49 לכתב התביעה). 17. התובעים מבססים בסיכומיהם את טענתם כדלקמן: א. אומד דעת הצדדים - הרחבת הזכות הפנסיונית של התובעים: הגדרת המשכורת הקובעת לפנסיה לפי חוק הגימלאות לגבי התובעים הינה הגדרה חוזית ייחודית, בהסכם האישי, הגדרה אשר: "לפי לשונה, מהותה ותכליתה הינה הגדרה שונה ורחבה מזו שבחוק הגימלאות". תכלית השינוי שנעשה בחוזה היתה - לאחר שנקבע כי התקופה עבורה יהיו זכאים התובעים לפנסיה תקציבית לפי חוק הגימלאות צומצמה, ומסתיימת במועד הנקוב בהסכם האישי - להיטיב עם התובעים בגין צמצום התקופה ולהוסיף להם זכויות נוספות, במשכורת הקובעת לפנסיה, עבור התקופה ולהוסיף להם זכויות נוספות, במשכורת הקובעת לפנסיה, עבור התקופה המצומצמת הזו. לפיכך, הוגדרה המשכורת הקובעת לפנסיה לפי חוק הגימלאות לגביהם בחוזה האישי, "שכר כולל" הכולל את כל התוספות ורכיבי השכר - בשונה מהגדרת המשכורת הקובעת, הרלוונטית לעובדי הרשות האחרים. ב. פרשנות מילולית - לשון החוזה "שכר כולל" : בסיכומיהם טוענים התובעים כי : "רק בהגדרה החוזית "נעשה שימוש בביטוי הגורף "שכר כולל" (במקום "שיעור המשכורת" לפי חוק הגימלאות) וכן - "לרבות תוספות שעל פי הסכמי העבודה הקיבוציים החלים על כלל עובדי הרשות, הן חלק מן המשכורת הקובעת לגמלה" (במקום - "לרבות התוספות הקבועות") " (סעיף 11, שם). בהמשך, מצביעים הם על העובדה - כי במהלך הדיון בין הצדדים על החוזה וסעיפיו, בטיוטות הראשונות של החוזים שהוחלפו בין הרשות לבין משרד האוצר, בהן הוסדר הנושא של זכויות הפנסיה בגין התקופה הראשונה לגבי התובעים, דובר על "המשכורת הכוללת לפי ההסכם האישי". בטיוטות הבאות, השכר הקובע הינו: "שכר חודש אחד". בטיוטות אחרות - "המשכורת החודשית הכוללת"; "שכר כולל לחודש אחד". בנוסח הסופי (שגובש ונכתב בחוזים האישיים החתומים) ההגדרה של "המשכורת הקובעת" היא "שכר כולל". עובדה זו תומכת ומחזקת את טענתם בדבר המשמעות שיש לתת ל"שכר כולל", לאמור כולל כל התוספות וכל רכיבי השכר. (סעיפים 15-18, שם). ג. פרשנות נגד המנסח : לטענת התובעים - ניסוח ההסכם האישי ותנאי העסקת התובעים בכלל, הגדרת המשכורת הקובעת והכללת המונח "שכר כולל" בפרט, נקבע חד צדדית על ידי הרשות והמדינה, ללא שיתופם. לפיכך, "כיוון שאומד דעת הצדדים, האובייקטיבי והסובייקטיבי, פועל לטובת התובעים ומצדיק לחלוטין את עמדתם הפרשנית - חל הכלל הפרשני של פירוש המסמך נגד מנסחו, דהיינו כנגד הרשות והמדינה". (סע' 19-21, שם). ט ע נ ו ת ה נ ת ב ע ו ת : - 18. לגרסתן, אין כל בסיס ויסוד עובדתי לטענת התובעים. בחוזים האישיים עם כל אחד מהתובעים נקבע, לאחר מו"מ ממושך, בסעיפים שעניינם תנאי הפנסיה, כי בגין התקופה הראשונה יחולו הוראות חוק הגימלאות, והן בלבד, וכל שינוי בתחולת הוראות חוק הגימלאות בגין התקופה הראשונה הזו - צריך להיקבע בחוזה האישי - במפורש. 19. הנתבעות בסיכומיהן מצטטות כלשונה, את ההוראה בסע' 19 ו/או 20 בחוזים האישיים, שנחתמו עם התובעים, שעניינה זכויותיהם לגמלה משירות המדינה לגבי "התקופה הראשונה". את עמדתן מבססות הן (בניסוחים שונים), בעיקר , על הנקודות הבאות: א. "לשון החוזה ברורה, מפורשת, וחד משמעית"... מלשון החוזה באשר לתחולת חוק הגימלאות על התקופה הראשונה עולה מפורשות שהחוזה מחיל את החוק ורק את החוק. כמו כן עולה מפורשות מלשון החוזה, שכל קביעה אחרת, צריכה להיאמר בחוזה באופן מפורש." (סעיף 4 לסיכומי המדינה) (ההדגשות במקור). ב. אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מהחוזה מלמד, כי הצדדים התכוונו לכלול בהגדרת המשכורת הקובעת רק רכיבים שהינם בני פנסיה לכלל עובדי הרשות. "קריאה מילולית של ההוראה כפשוטה מלמדת, בצורה הברורה ביותר, כי הפירוש שמייחסים התובעים להוראה הנ"ל עומד בסתירה, בראש ובראשונה, ללשון הוראת החוזה האישי. ...מנסחי החוזה יגעו ומצאו לנכון לציין מפורשות מהן התוספות שיכללו במשכורת הקובעת כדלקמן: תוספת שהייה...וכן התוספות בנות הגמלה לגבי עובדים מן השורה. בשני המקרים צויינה המילה "לרבות" קודם לפרוט התוספות. לפיכך, התוספות שאינן מפורטות בהגדרה, הוצאו למעשה מתחומה." (סע' 18-19 לסיכומי הרשות). ג. תכלית ההוראה בחוזים האישיים : לטענת הנתבעות, התכלית העיקרית בחוזה בכל הנוגע לזכויות הפנסיוניות של התובעים היתה הפרדה בין התקופה הראשונה בגינה זכאים לפנסיה תקציבית, לבין התקופה השניה בה הפנסיה מבוטחת בקרן פנסיה חיצונית : "המטרה שעמדה בבסיס הפרדה זו היתה להימנע מהגדלה רטרואקטיבית משמעותית ביותר של ההתחייבות הפנסיונית, כתוצאה מהעליה התלולה בשכר עם המעבר לחוזה האישי..." (סע' 29 לסיכומי הרשות). "אין כל יסוד לטענת התובעים, כי תכלית ההוראה בחוזים האישיים היתה "לפצותם" , על "שלילה" של הזכות לפנסיה תקציבית בתקופת החוזה האישי, לעומת יתר עובדי הרשות שהועברו מהמדינה. מכלול תנאי ההעסקה שהוצעו לתובעים על פי חוזי העבודה האישיים, מיטיבים עם התובעים באופן משמעותי לעומת עובדי ההסכם הקיבוצי. הצגת המעבר לחוזה האישי כמעבר לתנאי העסקה "מקפחים", בגינם זכאים התובעים כביכול לפיצוי, משוללת כל אחיזה במציאות. כל פיצוי שרצו ליתן לתובעים על מנת לבטא את מעמדם הבכיר ברשות, התבטא בעליית השכר התלולה עם המעבר לחוזה האישי." (סע' 31, שם). ובלשון ב"כ המדינה : "טענת התובעים באשר לקיפוחם והצורך לפצותם עם המעבר לחוזים אישיים היא, איפוא, חסרת כל בסיס." (סע' 27). ד. המונח "שכר כולל" : לטענת הנתבעות, למונח הזה אין משמעות אחידה, ויש לפרשו בכל מקרה כ"כולל את הרכיבים המפורטים לצידו", ובענייננו, ככולל רק את אותם הרכיבים הנכללים והמפורטים בסעיף (בחוזים האישיים) הדן ב-"זכויות לגמלה משירות המדינה". הנתבעות מציינות בסיכומיהן כי התובעים קיבלו, עם העברתם מהמדינה לרשות , תוספת מפעלית וכן הועלו בשתי דרגות. "החוזה האישי נוקט במונח "שכר כולל" לשם הבהרה כי גם הטבות אלו נכללות ב"משכורת הקובעת". (סע' 25 בסיכומי הרשות). "לסיכום נקודה זאת ייאמר שהשימוש במונח "שכר כולל" בחוזה האישי, נעשה שלא כטענת התובעים, אלא על מנת להדגיש כי במשכורת הקובעת לגימלה יכללו גם תוספות מפעליות אשר הופעלו לראשונה ברשות ואינן קיימות בשכר ובגימלה המשולם בשירות המדינה". (סע' 22 בסיכומי המדינה). ה. הכלל, כי חוזה יפורש נגד מנסחו : עמדת הרשות היא כי: לא מתקיימים התנאים להפעלת הכלל. ראשית, התובעים היו מעורבים במו"מ הממושך, ואף נעזרו בייעוץ משפטי וחתימתם על החוזים האישיים נעשתה מבחירה חופשית. שנית, הוראת סעיף 20 (א) בחוזה האישי מנוסחת באופן ברור שאינו משתמע לשתי פנים. אין כאן קושי בהתחקות אחר כוונת הצדדים, על כן לא מתקיים בה התנאי להפעלת כלל הפרשנות הנ"ל. (סע' 44). ו. המדינה בסיכומיה מוסיפה : "ייאמר ויודגש שלעובדים ניתנה אפשרות הבחירה בין העסקה בחוזה האישי לבין העסקה על פי ההסכמים הקיבוציים. כמובן שכל העת עמדה בפני הבכירים האפשרות להמשיך להיות מועסקים על פי תנאי ההסכם הקיבוצי ואף לשוב להיות מועסקים על פיו לאחר החתימה". (סע' 31, שם). 20. ב"כ הצדדים צירפו לסיכומיהם נספחים ואסמכתאות רבות מהפסיקה ומהספרות המקצועית לחיזוק עמדותיהם, בנושא פרשנות חוזה, ונתייחס לכך בהמשך. פירוש חוזה :- 21. לשון החוזה - פירושו של סעיף 20 בחוזה האישי שנחתם עם התובעים, ושעניינו: "זכויות לגמלה משירות המדינה" עבור "התקופה הראשונה" - שנוי במחלוקת. משכך, נביאו כלשונו : "20. (א) בסעיף זה - "חוק הגמלאות" - חוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], התש"ל - 1970; "משכורת קובעת" - שכר כולל של חודש אחד על פי סולם הדירוג שהעובד היה זכאי להיות מדורג בו, אלמלא הועסק בחוזה אישי, בשיעור הקיים ברשות, במועד פרישתו של העובד מן הרשות, לגבי הדרגה המירבית שבסולם זה, ברשות או בשירות המדינה, לפי הגבוה (לרבות תוספת שהייה, אם תהיה), וזאת לפי הוותק שצבר עד יום 31.3.88 , בכפוף להעסקתו בחלקיות משרה; לענין זה, "שכר כולל" - לרבות התוספות, שעל פי הסכמי העבודה הקיבוציים החלים על כלל עובדי הרשות, הן חלק מן המשכורת הקובעת לגימלה. "שארים" - כמשמעותם בחוק הגימלאות; "חלקיות המשרה" - העסקה במשרה חלקית כאמור בחוק הגימלאות. (ב) לענין תקופת עבודתו של העובד מראשית העסקתו בשירות המדינה - משרד התקשורת וברשות ועד 31.3.88, וכל תקופה הנחשבת לתקופת שירות לפי חוק הגימלאות (להלן בסעיף זה - "עבודה בשירות המדינה"), לרבות לענין עדכון המשכורת לצורך חישוב הגימלאה, יחולו הוראות חוק הגימלאות, עד כמה שלא נקבע אחרת בחוזה זה." (כל ההדגשות הוספו ע"י ב"כ הצדדים מתוך ציטוט הסעיף בסיכומיהם). 22. סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 קובע: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה ובמידה ואינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות. " אומרת על כך פרופ' ג. שלו : "לשון החוזה אמנם חשובה אך אין היא מכרעת. כאשר אין לדלות מלשון החוזה את משמעות הוראותיו ופשרן, ניתן ללכת מעבר למילה הכתובה. בעימות בין לשון החוזה ובין כוונת עושיו-יד האחרונה על העליונה. המגמה הפרשנית הנאותה היא "להתיר מוסרותיהן של המילים הכתובות ולהגיע לחקר הכוונה האמיתית". לפיכך יתכנו מקרים שבהם תגבר הפרשנות התכליתית על פני פרשנותו המילולית, והוא כאשר הקשר הדברים מצביע על כוונה שונה מזו העולה מן המילים כפשוטן." ובהמשך: "במקרה המתאים מותר וגם ראוי לתת לכתב פירוש ליברלי, אפילו הוא עומד, לכאורה, בניגוד למלים המפורשות. העיקר הוא תמיד להתחקות אחר המשמעות ההגיונית והאמיתית שאליה נתכוונו הצדדים לחוזה. כאשר המילים כפשוטן אינן מייצגות את כוונת הצדדים, יש להתחקות אחר מטרת החוזה. במקום לשון החוזה תבוא אז רוח החוזה, הווה אומר: תכליתו, מטרתו העסקית, תוכנו והגיונו המשפטי והכלכלי" (ג.שלו, דיני חוזים, מהדורה שניה, תשנ"ה, עמ' 302-303). 23. מן הראוי והמתאים לענייננו להביא מובאות מענין אפרופים (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, פ"ד מט (2) 265, 1-290, מפי כב' השופט ד. לוין) : "פרשנות סעיף בחוזה מתוך החוזה עצמו אינה מתמצית בבחינת משמעותן הלשונית של המלים הכתובות בו. פרשנות מתוך החוזה עצמו משמעותה רחבה הרבה יותר". ובהמשך : "כבר פסקנו לא אחת כי בבוא בית המשפט לפרש תניה בחוזה, אל לו להיות כבול למובן המילולי הצר של המלים, שעה שראיית החוזה כמכלול, על רקע תכליתו ונסיבת כריתתו, מלמדת על כוונה אחרת מזו העולה מן הפירוש המילולי הרגיל של הדברים". הכלל הוא כי: "...יש לפרש את המילים שבחוזה באופן שימנע תוצאה אבסורדית, או המטילה על צד לחוזה התחייבות, שבלתי סביר להניח שהוא לקח על עצמו..." (עמ' 292). (מפי כב' המשנה לנשיא (כתוארו אז) השופט א. ברק (עמ' 311) : "סיכומו של דבר: חוזה מתפרש על פי אומד דעתם של הצדדים. אומד דעת זה הוא המטרות, היעדים, האינטרסים, והתכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים. על אומד הדעת למד הפרשן מלשון החוזה ומנסיבות החיצוניות לו. שני מקורות אלה "קבילים" הם. בעזרתם מגבש הפרשן את אומד דעתם של הצדדים". פרשנות תכליתית : 24. לאחר עיון מעמיק בכל החומר הראיות, בנספחים ובסיכומים, ולאור האמור והמצוטט לעיל, מסקנתי היא כי פירוש הנתבעות לסעיף 20 לחוזה האישי בין התובעים לרשות הוא הפירוש הנכון, ההגיוני והתכליתי, וזאת מהטעמים הבאים: - 25. הטעם הראשון - מטרת הסעיף ותכליתו. אין לקבל טענות התובעים, כי מטרת סעיף 20 בחוזים אישיים היא לתת "פיצוי" ל"בכירים", בגין צמצום התקופה לזכאותם לפנסיה תקציבית, וזאת באמצעות הרחבה והוספת רכיבים נוספים ותוספות אישיות משתנות במשכורת הקובעת לפנסיה זו, כולל גם תוספות כאלה שאינן נכללות במשכורת הקובעת לפי חוק הגמלאות, ואינן מפורטות בצורה מפורשות בסעיף האמור. מטרה כזו אינה מוצאת את ביטויה בסעיף זה, לא במפורש ואף לא במשתמע. וכמאמרו של כהן, בתצהירו : "לא היתה כל כוונה ורצון "לפצות" הבכירים בגין אי מתן פנסיה תקציבית, באמצעות הרחבת מסגרת המשכורת הקובעת לגימלה עבור התקופה הראשונה. כל "פיצוי" שהוא שסברו הצדדים לחוזים שיש לתתו לתובעים נכלל במשכורת הגבוהה שניתנה לתובעים בתקופת החוזה." (סע' 5-50.4, נספח כ"ז בתצהירו) (אמירה עליה לא נחקר). כך גם הרשות בסיכומיה : "הצגת המעבר לחוזה האישי כמעבר לתנאי העסקה "מקפחים", בגינם זכאים התובעים כביכול לפיצוי, משוללת כל אחיזה במציאות. כל פיצוי שרצו ליתן לתובעים, על מנת לבטא את מעמדם הבכיר ברשות, התבטא בעליית השכר התלולה עם המעבר לחוזה האישי" (סע' 31). אין לקבל גם את פרשנות התובעים בכתב התביעה (סע' 12) כי מטרת הסעיף הינה להבטיח לתובעים בסיס פנסיה רחב, כדי שביום שיפרשו לגמלאות מהרשות, רמת החיים שלהם "תשקף את רמת החיים האחרונה לפני הפרישה מהרשות". גם דאגה כזו, לרמת חיים ביום הפרישה, איננה משתמעת בסעיף האמור בחוזה, וסביר להניח כי מצאה את פתרונה במסגרת תנאי השכר השוטף. נראית בעינינו עמדת הנתבעות, לפיה המטרה העיקרית של סעיף 20 בחוזה האישי ותכליתו היא לבטא ההפרדה בין התקופה הראשונה, בגינה זכאים התובעים לפנסיה תקציבית - לבין התקופה השניה, בה מלוא שכרם (שגדל משמעותית במעבר מתקופה לתקופה), מבוטח בקופת גמל חיצונית. אומרת על כך הרשות בסיכומיה : "המטרה שעמדה בבסיס הפרדה זו היתה להימנע מהגדלה רטרואקטיבית משמעותית ביותר של ההתחייבות הפנסיונית, כתוצאה מהעליה התלולה בשכר עם המעבר לחוזה האישי" (סע' 29). הטעם השני - לשון הסעיף - מקובלות עליי טענות הנתבעות בסיכומיהן והפירוש שנתנו למונח "שכר כולל" שבסעיף 20 , דהיינו: כי הוא "כולל רק את אותם הרכיבים והתוספות הנכללים והמפורטים בסעיף הזה, בלבד. השימוש במונח "שכר כולל" נעשה על מנת להדגיש כי במשכורת הקובעת לגימלה יכללו גם תוספות מפעליות שהופעלו ברשות ואינן קיימות בשכר ובגימלה בשירות המדינה. פירוש זה עולה ברורות ובצורה מפורשות מלשון הסעיף (ב) הקובע: "יחולו הוראות חוק הגימלאות, עד כמה שלא נקבע אחרת בחוזה זה." (ההדגשה הוספה). הנתבעות בסיכומיהן הסבירו היטב ובהרחבה את הבסיס לפירושם זה, פירוש, המבוסס בדיני הפרשנות. יודגש כי בהקדימי לדון ולקבוע את מטרת הסעיף בחוזה ותכליתו, בטרם בחינת פירושו לפי לשונו, הסתמכתי על דברי כב' המשנה לנשיא (כתוארו דאז) השופט א. ברק בפסה"ד אפרופים, באומרו שם: "המעבר מהמקור הפנימי (לשון החוזה) למקור החיצוני (הנסיבות החיצוניות) אינו מותנה במילוי תנאים מוקדמים כלשהם. לא נדרשת כל בחינה מוקדמת, אם לשון החוזה היא ברורה אם לאו. שאלה זו תתבהר רק בסיומו של התהליך הפרשני... לאחר שהפרשן גיבש את אומד דעתם (המשותף) של הצדדים, הוא בוחן אם אומד דעת זה "משתמע" - כלומר, יש לו עיגון - מתוך החוזה. אם התשובה היא בחיוב, יפורש החוזה על פי דעת זה, שבגיבושו שימשו בערבוביה נתונים הבאים מהחוזה ומחוצה לו" (עמ' 311-312, שם). הטעם השלישי - התנהגות הצדדים - הוכח כי התובעים היו שותפים לגיבוש החוזים האישיים, הוחלפו טיוטות חוזים ומסמכים בין הצדדים במהלך המו"מ, והתובעים העבירו הערותיהם והשגותיהם השונות - בטרם גובש חוזה אישי שלתוכנו הסכימו, ושעליו חתמו. אין מתקבלת טענת התובעים בסיכומיהם (סע' 19) לפיה "ניסוח ההסכם האישי בכלל, הגדרת המשכורת הקובעת בפרט והכללת המילים "שכר כולל", נעשו ע"י הרשות והמדינה בלי שיתוף התובעים". או כי חוזי העסקתם הוכתבו חד צדדית לתובעים. הוכח להנחת דעתי שאין הדבר כך. למעשה, טענה עובדתית זו של התובעים שומטת הבסיס לטענתם ל- "פירוש החוזה לפי אומד דעת הצדדים", שהרי בתכתיב ע"י צד אחד - אין צדדים. כן הוכח כי התובעים, טרם חתימתם על החוזים האישיים, קיבלו ייעוץ משפטי שהפנה (בין היתר) לסעיף 20 בענין הפנסיה. מתוך חוות הדעת המשפטית של עוה"ד א. דוידוב (נספח ט' לתצהיר המדינה) והערתו כי יש להוסיף בהגדרת "המשכורת הקובעת" בסעיף 20 את המלים: "ולרבות התוספות שהוכרו כתוספות קבועות בהתאם לסעיף 8 לחוק שירות המדינה (גמלאות)..." - עולה בבירור כי לתשומת לבם של התובעים הובאה העובדה שלשון החוזה קובע - כי רק התוספות הנכללות בפנסיה תקציבית המשתלמת לפי חוק שירות המדינה (גמלאות) תיכללנה במשכורתם הקובעת. בסיכומי תשובה מטעם התובעים אומרים הם (סע' 4 ג') כי חווה"ד המשפטית של עוה"ד דוידוב נמסרה לתובע אחד בלבד (מר ביילין, תובע מס' 19), ולא לכולם. אלא, שמסתבר מנספחים י"א-י"ד לתצהירי המדינה, כי בכירים נוספים כתבו מכתבים למר י. אטיאס (המצהיר מטעם התובעים) ובו הסכימו לחתום על החוזה האישי, בהתייחס לחוות הדעת הנ"ל של עוה"ד דוידוב. 26. לאור האמור, נדחית עתירת התובעים, ונקבע כי במונח "שכר כולל", בסע' 20 לחוזים האישיים, הדן בזכויות לגמלה משירות המדינה עבור ה"תקופה הראשונה" - לא כלולים הרכיבים הנוספים המפורטים בסע' 10 ד' ובסע' 49 לכתב התביעה. קיומה של אפליה בגין תנאי הפרישה - פגמים במישור המנהלי:- התובעים : 27. לטענת התובעים קיימת אפליה פסולה בכל הקשור לתנאי הפרישה שנקבעו לגביהם, לעומת תנאי הפרישה של עובדים בכירים אחרים שווים להם. התובעים בסיכומיהם (סע' 24-36) מציינים שלושה "סוגי" אפליה: - א. אפליה פסולה בהשוואה ליתר העובדים שהועברו משירות המדינה (משרד התקשורת) לרשות, אפליה שהיא בניגוד לסעיף 2 (א) (6) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח- 1988 (להלן: "חוק השוויון"), הקובע כי מעביד לא יפלה בין עובדיו ככל שמדובר בהטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מהעבודה. ב. אפליה פסולה בהשוואה לעובדים בכירים בדרג א' ו- ב' מועברים משירות המדינה לגופים אחרים, לבזק ותעש. תנאי הפרישה של העובדים הבכירים בגופים אלה, כמו תנאי הפרישה של התובעים, נתונים לקביעה לפי שיקול דעתו של שר האוצר ובפועל, לממונה על השכר במשרד האוצר, ולא היה מקום, בכל הקשור לתנאי הפרישה, להפלות ביניהם. ג. אפליה פסולה בהשוואה לעובדים בכירים מקבילים בשירות המדינה. ההסדר הפנסיוני הנחות של התובעים הינו הסדר מפלה לתובעים בדרג א' לעומת ההסדר שהיה קיים לגבי עובדים בכירים מקבילים בדרג א' מ-1976, והסדר מפלה לתובעים בדרג ב' לעומת הסדר שנעשה בשנים 1990-1994 לגבי עובדים בכירים מקבילים בדרג ב'. התובעים בסיכומיהם מביאים, בענין האפליה ועקרון השוויון, אסמכתאות מהפסיקה, ומוסיפים : "אם הרשות מפעילה סמכות ושיקול דעת מפלה ואינה מעניקה אותה הזכות לפלוני, אלא רק לאחרים, תרופתו של פלוני לקבל אותו יחס שוויוני שהוענק לאחרים." (סע' 37). 28. פגמים מינהליים - לפי סעיף 35 לחוק הרשות, תנאי העסקתם ושכרם אמורים היו להיקבע ע"י מועצת הרשות ושר התקשורת - באישורו של שר האוצר. לטענת התובעים, קיים פגם במישור המינהלי, באשר, בפועל, שר התקשורת ומועצת הרשות לא הפעילו את סמכויותיהם לפי הסעיף הנ"ל. היה זה שר האוצר, באמצעות הממונה על השכר, שנתונה לו סמכות אישור בלבד, שקבע, באופן חד צדדי, את תנאי שכרם והעסקתם, של הבכירים בחוזים האישיים, והוא אשר גם אישר אותם: "תוך שהוא פולש לסמכויותיהם של שר התקשורת ומועצת הרשות. פעולה זו של שר האוצר הינה בחוסר סמכות". (סע' 38 א'). 29. פגם מנהלי נוסף - בעת שהאוצר החליט לתת תנאי פנסיה משופרים לעובדים בכירים אחרים שעברו משירות המדינה לבזק ולתעש - הוסרו המגבלות, הנסיבות השתנו והיתה חובה לאוצר ולרשות לשפר תנאי הפנסיה של התובעים. ואולם המועצה והשר לא הפעילו שיקול דעת עצמאי לצורך הפעלת סמכותם, סמכות שהינה, לדעת התובעים, סמכות חובה מפורשת, הן לפי חוק הרשות, הן לפי כללי המשפט המנהלי ודיני היושר והן לפי הוראות סעיף 11 לחוק הפרשנות, התשמ"א - 1981. בפועל, המועצה והשר : "התיישרו" לפי התכתיב שנקבע ע"י הממונה. מצב דברים זה הינו פסול על פניו מבחינה מנהלית". (כתב התביעה סע' 36, 39). 30. עוד טענו כי "הופרה, ע"י הרשות, הבטחת מנכ"ל הרשות לתובעים, עליה הסתמכו עובר לחתימה על ההסכם האישי, כי לא יהיו תנאים טובים יותר בשירות הציבורי מאילו שבהסכם האישי" (שם, סע' 38). ה נ ת ב ע ו ת : 31. אין כל בסיס לטענת "אפליה" לגבי התובעים, שכן התובעים מתעלמים מהשוני בינם לבין הקבוצות שאוזכרו על ידם, כגורם השוואה בכל הנוגע להסדרי פרישה. כמתחייב ממעמדם, נהנים התובעים מתנאי העסקה, המיטיבים משמעותית לעומת כלל העובדים: "וכל שוני בתנאי העסקתם לעומת עובדים אחרים ברשות מבוסס על הבחנה עניינית, כאשר במכלול זכו התובעים לתנאים טובים יותר." (ההדגשה במקור). (סיכומי הרשות, סע' 48). "...גם אם נשווה רק את תנאי הביטוח הפנסיוני ב"תקופה השניה" לתנאי הביטוח הפנסיוני של כלל העובדים, "מופלים" התובעים לטובה; בתקופה זו חלה עליה תלולה בשכרם הכולל של התובעים. יתרה מזו, שכרם הפנסיוני עלה בשיעור התלול שבין 68% ל- 272%. עלייה כה משמעותית בשיעור השכר הפנסיוני המבוטח שוללת כל טענת קיפוח או הפליה (גם אם יובאו בחשבון 5.5% דמי גמולים המנוכים משכרם של התובעים)" (ההדגשה במקור). ועוד: "כבר נפסק כי לא כל שוני בתנאי העסקה מהווה הפליה פסולה בדין שבית המשפט "יעשה לסילוקה", וכי אין איסור על המעביד לקבוע תנאי עבודה שונים לעובדים שונים, כל עוד אין השוני נובע משיקולים פסולים כגון שיקולים המתבססים על יסוד גזעו, מינו, דתו של העובד וכיו"ב... כמו כן במקרה דנן, לא הועלתה כל טענה בדבר הפליה מטעמים פסולים כלשהם, נהפוך הוא - המדובר בקבוצת העובדים הבכירים ברשות, אשר תנאי העסקתם, כמכלול, הינם תנאים טובים יותר, ודי באמור כדי להשמיט בסיס מרגלי מטענת ההפליה". (סע' 49-51). 32. וכך גם המדינה בסיכומיה : "למעשה, מנסים התובעים לבודד את נושא הפנסיה משאר התנאים להעסקתם על פי החוזה, ולטעון לקיפוחם, כביכול, לעומת עובדים בכירים אחרים המועסקים בחוזה אישי, תוך התעלמות מהטבות אחרות להן הם זוכים במסגרת החוזה. חשוב, איפוא, לומר ולהדגיש שבחינה נכונה ואמיתית של טענת האפליה הנוגעת לתנאי העסקה של עובדים, צריכה להתייחס למכלול תמונת העסקת העובדים ולכלל תנאי החוזה... אין מקום להשוות רק תנאי ספציפי בחוזה במנותק לחלוטין מתנאים אחרים בו..." (ההדגשה במקור, סע' 43). 33. זוהי אף תשובת הנתבעות לטענות הפליה בהשוואה לעומת בכירי בזק ותעש וטענת אפליה בהשוואה לעובדים בכירים מקבילים בשירות המדינה (סע' 55 56 ו-59 לסיכומי הרשות, סע' 64, 67 ו-71 לסיכומי המדינה). 34. באשר לטענת הפליה בהשוואה לבכירי בזק ותעש - נטען כי הבכירים בבזק ותעש מועסקים ע"י מעסיק אחר, (ולא ע"י הנתבעות) ועפ"י חוק השוויון קובע מפורשות כי: "איסור ההפליה מתייחס למעגל הפנימי של העבודה דהיינו - 'בין עובדיו' של המעביד, אצל אותו מעביד בלבד". "בענייננו המדובר בהתייחסות עניינית שונה לקבוצת עובדים שונות, אשר מכלול תנאי העסקתם אינו זהה לאלה של התובעים... תנאי העסקתם של עובדים המועסקים על ידי מעבידים אחרים אינם רלבנטיים למסכת היחסים שבין הרשות לעובדיה...". (ההדגשות במקור, סיכומי הרשות, סע' 52-58). 35. המדינה טוענת : "בזק, תע"ש ורשות הדואר - הינם בבחינת מעבידים שונים, בעלי מאפיינים ונסיבות כלכליות שונות". ובהכרח אין מדובר בקבוצת התייחסות נכונה לתובעים. הסדרי הפנסיה השונים הם הבחנה מותרת בין עובדים המועסקים בגופים שונים, הנהנים מתנאי העסקה שונים ומהסדרי פנסיה שונים, הנובעים מסיבות כלכליות ברורות. מדיניות האוצר לאור החלטת הממ שלה נשמרה לגבי כל הבכירים ויושמה ללא משוא פנים." (ההדגשות במקור, סיכומי המדינה, סע' 52-60). 36. אפליה בהשוואה לעובדים בכירים מקבילים בשירות המדינה - לטענת הנתבעות "התובעים אינם דורשים כי מכלול תנאי העסקתם יושוו לתנאי העסקת העובדים הבכירים במדינה, מן הטעם שמשכורתם של עובדים מקבילים בשירות המדינה נמוכה משמעותית מזו של התובעים. התובעים מבקשים גם בטיעונם זה, לאחוז המקל בשני קצותיו, כך שמחד, יחולו עליהם תנאי החוזה האישי ככל שהם מיטיבים עימם לעומת תנאי העסקתם של עובדים מקבילים בשירות המדינה (שכר שוטף ושכר פנסיוני גבוהים באופן משמעותי), ומאידך, תוחל עליהם הגדרת "המשכורת הקובעת" לעניין הפנסיה התקציבית" (סיכומי הרשות, סע' 59). וכך טענה אף המדינה כי תנאי ההעסקה השונים המוענקים לעובדים הבכירים לעומת עובדים אחרים, אינם פרי אפליה פסולה, אלא הם הבחנה עניינית, ובמכלול - לתובעים תנאי שכר טובים יותר. הגידול המשמעותי בשכרם הפנסיוני (68%-272%) מלמדנו כי לא "זו בלבד שהתובעים לא הופלו לרעה, אלא שהם קיבלו תנאים מועדפים לעומת חבריהם המועברים" (סע' 63-64). 37. ולנתבעות מענה נוסף והוא - התובעים חתמו על החוזים האישיים בבחירה חופשית, על אף שעמדה בפניהם האפשרות להמשיך ולהיות מועסקים במסגרת ההסכם, וזאת מן הטעם שהתנאים בחוזה היו טובים בהרבה מאלו שבהסכם הקיבוצי. הוראות חוזה העבודה האישי מהוות, איפוא, מקור עצמאי ובלעדי לקביעת חובות וזכויות הצדדים. הצדדים אף התחייבו והסכימו מפורשות במבוא לחוזה ובסיומו כי שכרו ותנאי העסקתו של ממלא המשרה המיוחדת יהיו כמפורט בחוזה העבודה האישי "והכל על פי תנאי חוזה זה בלבד", וכן כי "חוזה זה בא במקום כל ההסכמים, ההסדרים והנוהגים הקודמים שהיו קיימים בין הרשות לבין העובד". (סיכומי הרשות, סע' 61, והמדינה סע' 70). 38. פגמים במישור המנהלי - תמצית תשובת הנתבעות לטענה זו היא כי התנאים בחוזים האישיים נקבעו לאחר דיונים ארוכים וממושכים, במהלכם פעלה הרשות, כמיטב יכולתה, לכך שהתובעים יזכו לתנאים הוגנים התואמים את מעמדם ברשות. כל טענה כנגד הרשות בענין זה "משוללת כל אחיזה במציאות". אין יסוד לטענת התובעים כי הרשות פונה בעניינם, בלא צורך, לקבל את אישור משרד האוצר לפעולותיה. מעמדו של שר האוצר, בנוגע לתנאי העסקתם ותנאי פרישתם, נקבע בחוק הרשות ובחוק יסודות התקציב. הפנייה לממונה נועדה למנוע דיונים עקרים וקבלת החלטות שלא יאושרו על ידי הממונה על השכר, וימנע הצעות במשא ומתן, שיתכן שידחו אחר כך על ידי הממונה. הליכה בתלם חוק יסודות התקציב, אינה יכולה להוות הפרת חובה של רשות מנהלית" (סיכומי הרשות, סע' 62-65). ותשובת המדינה לטענה - במשך שנתיים ארוכות נוהלו ישיבות רבות והוחלפו מאות מכתבים בין נציגי הרשות והאוצר, ובין נציגי האוצר והתקשורת על מנת לנסות ולנסח חוזה שיהיה מוסכם על כל הצדדים. "הטענה בדבר פעולה בחוסר סמכות של שר האוצר, "הפולש לסמכויותיהם של שר התקשורת ומועצת הרשות" משוללת כל בסיס עובדתי או משפטי... שר האוצר פועל מכח חוק הרשות וחוק יסודות התקציב... משפעל הממונה על השכר לאור הוראות החוק, ומתוך מחוייבותו הציבורית לשמירה על מדיניות שכר מאוזנת לא ניתן לטעון כי פעל בחוסר סמכות." (סע' 77-80). 39. באשר לפגם בדבר אי הפעלת שיקול דעת עצמאי כשהנסיבות השתנו - תשובת הנתבעות הינה כי כריתת חוזי עבודה שונים, במקומות עבודה אחרים, אינה "שינוי נסיבות" המטילה על הרשות חובה כלשהי מכח הדין לשנות את חוזה העסקתם של התובעים. סעיף 11 לחוק הפרשנות, התשמ"א- 1981 אינו רלבנטי ועצם הטענה מנוגדת לא רק לעקרונות דיני החוזים כי אם גם לחוק יסודות התקציב ולחוק הרשות (סע' 66). טוענת המדינה כי "הטענה חסרת שחר היא, הוראת סעיף 11 לחוק הפרשנות אינה רלוונטית, וסמכות השינוי והעיון אינה בלתי מוגבלת וקיימים ערכים ועקרונות לפיהם יש לשמור על סופיות ההחלטה, ובעניינם של התובעים קיים אינטרס ציבורי לפיו לא תיפרץ מסגרת השכר, וישונו הסדרים פנסיוניים, שישיתו עלויות כבדות על קופת המדינה ועל הציבור ככלל." (סע' 81-82). 40. התובעים בסיכומי התגובה טוענים: * המו"מ על תוכן החוזה האישי שארך שנתיים "התנהל פנימית בין הרשות לבין משרד האוצר" בלא ניהול מו"מ ישיר או עקיף עם התובעים". הסכמי העסקה הוכתבו להם חד צדדית ע"י המעביד. "הטענה כאילו לתובעים עמדה האפשרות שלא לחתום על החוזה האישי ולהיות מועסקים עפ"י התנאים הקיימים נועדים להטעות.. לתובעים לא נותרה ברירה בהיעדר הגנה ארגונית וחוקית על מקום עבודתם." (סע' 3). * האיסור לנהוג באפליה כלפי התובעים הינו לא רק מכוח חוק השוויון בהיות הרשות "מעביד" של התובעים - אלא גם בהיות הנתבעות כפופות לנורמות המשפט המנהלי. "החוזה האישי שבין הרשות לתובעים אינו חוזה רגיל כי אם "חוזה רשות" לגביו הנתבעות אינן יכולות לנהוג ככל העולה על רוחן....". * "אפליה אינה נבחנת באופן טכני פורמלי אלא באופן מהותי. לא ניתן הסבר ממשי מהותי ע"י הנתבעות להבדל בהתנהגות כלפי התובעים" (סע' 7-9). * הסתמכות המדינה על סעיף 29 לחוק יסודות התקציב פועלת לרעתה. הסעיף אינו אוסר הענקת הטבות בשכר וגמלאות בגוף מתוקצב לפי מה שהוסכם או הונהג לגבי כלל עובדי המדינה בשירות המדינה. "כאשר הפסיקה פירשה את כלל עובדי המדינה גם כעובדי מדינה מאותו סוג" (סע' 10). 41. גם בנושא זה עשו הצדדים המיטב וצרפו אסמכתאות רבות לתמיכה בעמדותיהם. נדון איפוא אף בטענות אלה. א פ ל י ה : 42. סעיף 2 (א) לחוק השוויון קובע : "(א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, .... בכל אחד מאלה : (1)... (2)... (3)... (4).... (5).... (6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה. (ב) לענין סעיף קטן (א) רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין הענין. (ג) אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה" (ההדגשות הוספו). כבר נאמר, כי המחוקק לא כלל בחוק הגדרה של מושג האפליה. אין בחוק גם התייחסות מפורשת המבהירה את טיבו של השוויון, והדבר נתון לפרשנותו של החוק ויישומו בכל מקרה ומקרה לגופו ולעניינו. כב' בית הדין הארצי בהזכירו את סעיף 2 (א) לחוק השוויון אומר: "המגמה הכללית, אשר על בית הדין להדריך עצמו לפיה, היא כי 'מדיניותו של המחוקק הישראלי היא להמנע מהתערבות בחופש של הצדדים ליחסי העבודה לקבוע את שכר העבודה של העובדים, בכפוף לשכר המינימום על-פי חוק שכר מינימום תשמ"ז-1987 [....]. החריג לכך הוא מניעת הפליה בתשלום שכר, מטעמים שפורטו בחקיקה. מטעם זה יש לנקוט בגישה מצמצמת להתערבות שיפוטית בנושאים אשר המחוקק העדיף להשאירם למשא ומתן בין הצדדים ליחסי העבודה, [כל עוד אין הפליה מאחד הטעמים המנויים בסעיף זה לחוק], ומאידך - יש לנקוט בגישה רחבה והתערבות שיפוטית בנושאים אשר המחוקק עצמו הורה למנוע בהם הפליה, כמפורט לעיל." (דב"ע נו/71-3 דורית עירון - אל-על, פד"ע ל' 193, 214). וביהמ"ש העליון אומר : "מילת המפתח היא "מחמת": אסורה הפליה בין עובדים 'מחמת מינם, נטייתם המינית... וכו'. המושג "מחמת" משלח אותנו אל סיבת ההפליה, אל "טעם" ההפליה, אל המוטיבציה שהניעה את המעביד להפלות בין עובדיו". (בג"צ 6051/95 רקנט ואח' נ' ביה"ד הארצי לעבודה פ"ד נא' (3) סע' 58), (מפי כבוד השופט מ. חשין; ההדגשה במקור). 43. אין חולק כי קיים שוני בין הסדרי הפנסיה של התובעים לבין קבוצות ההשוואה. מאידך, גם אין חולק כי שוני זה אינו נובע משיקולים פסולים כמנוי וכמפורט בסע' 2 לחוק השוויון . לפיכך, לאור האמור לעיל, ככל שטענת אפליה של התובעים בענין זה, מסתמכת על סעיף 2 (א) (6) לחוק השוויון - דינה להדחות כבר בשלב זה. משכך, אין נדרשת הכרעה בשאלה אם התובעים וקבוצות ההשוואה הם בבחינת "בין עובדיו" של אותו מעביד, שביניהם אין להפלות. נעיר במאמר מוסגר כי על פניו, מתוך מגמת הצמצום שנזכרה לעיל ובהתייחס למהות התפקיד בכל אחד מהגופים - אין לדבר על אפליה. 44. באשר לטענת התובעים, לפיה הנתבעות כפופות לכללי המשפט המינהלי, ועליהן החובה להפעיל את סמכותן בהגינות, ובשיקול דעת תוך שוויון, בלא הפליה בלתי מוצדקת, כנאמר: "מכאן, שכל רשות שלטונית הפועלת מכוח הוראת חוק, חייבת לפעול מתוך שוויון, שאם לא כן, תחרוג מסמכותה". (בג"צ 637/89 חוקה למדינת ישראל נ. שר האוצר, פ"ד מו(1) 191, 209), השאלה היא, איפוא, האם השוני בהסדרי הפנסיה של הנתבעים לעומת הסדרי הפנסיה של קבוצות אחרות (שנטען כי דומות הן) הופעל ע"י הנתבעות בחוסר שוויון, בהפליה בלתי מוצדקת - ובכך חרגו מסמכויותיהן, כטענת התובעים, או לא ? בספרה שוויון הזדמנויות ואיסור הפליה בעבודה התשנ"ח - 1998, דנה פרופ' רות בן ישראל בסוגיית "הגדרת השוויון ומרכיביה": "עקרון השוויון מחייב להעניק יחס שווה לשווים. על כן, כדי שיהיה אפשר ליישם את עקרון השוויון, יש להשיב תחילה על השאלה כיצד נבחן אם שני אנשים הם שווים או נתונים במצב שווה ומהי אמת המידה לבחינה זו. התשובה לשאלה זו היא המפתח ליישום עקרון השוויון, כי רק אם שניים הם שווים או מצויים במצב שווה, מגיע להם יחס שווה" (עמ' 20). ומדברי כב' השופט ויתקון: "הפליה מהי? לא כל הבדלה בין סוגי בני אדם שונים קרויה "הפליה"; גלום בו במושג הפליה הרעיון של אי-הגינות שבנהיגת אי-שוויון בשווים. [....] עיקר ההפליה הוא, שמבדילים בין בני אדם שונים, באשר הם שונים. אף כי השוני שביניהם אינו מגוף הענין ואינו מצדיק את ההבדלה. על הפליה אפשר לבוא בתרעומת, כשדנים בני אדם שלא לפי מידה שווה, מכיוון ששונים הם מבחינה זו או אחרת, אף כי לאמיתו של דבר, שווים הם בעיני המשפט לצורך הענין הנדון והשוני שביניהם אינו מעלה ואינו מוריד. בקיצור יש להראות שהאפליה היתה מכוונת וזדונית." (בג"צ 30/55 ועדה להגנה על אדמות נצרת המופקעים ואח' נ' שר האוצר ואח', פ"ד ט(2) 1261-1265) (ההדגשה הוספה) (פס"ד שקדם לחוק השיוויון). עוד נאמר: "ההפליה, להבדיל מהבחנה בין פלוני למשנהו, משמעותה מנהג שרירותי של איפה ואיפה, שאין לו הצדקה בשל היעדר שוני הגיוני משמעותי בנסיבות בין האחד למשנהו." (ההדגשה הוספה) (בג"צ 678/88 כפר ורדים ואח' נ' שר האוצר ואח', פ"ד מג (2) 8, 501-507, מובא בדב"ע נב/12-4 ההסתדרות הכללית ואח' - צים - חב' השיט הישראלית בע"מ, פד"ע כ"ו 3, 24). 45. אפליה פסולה של מעשה הרשות לאזרחיה בעיני המשפט היא, אם כן, מעשה מינהלי שגלום בו רעיון של התנהגות שרירותית, (או רמז לשרירות לב); של איפה ואיפה שאין לו הצדקה; של הבדלה בין בני אדם באי הגינות, מכוונת וזדונית, כשהשוני אינו ממין הענין, ואינו מוצדק בנסיבות הקיימות. ולענייננו - בית הדין הארצי, בפסק דינו, מתייחס לאופי ולמטרה של חוזי עבודה אישיים לבכירים ברשות הדואר, ואומר: "5. על מטרת המחוקק, בהעניקו לרשות את הזכות לקבוע עובדים בכירים על-פי חוזי עבודה אישיים, ניתן ללמוד מדברי ההסבר להצעת חוק רשות הדואר (ה"ח תשמ"ג 215) : "בשנים האחרונות התעוררו קשיים בביצוע המשימות המוטלות על רשות הדואר, אשר השפיעו על רמת השירות הניתן לציבור. תופעה זו נובעת מגורמים שונים, חיצוניים למערכת ופנימיים לה... הגורמים הפנימיים הם קשיי תיפקוד של מערכת מבצעית כשירותי הדואר המתקיימת בתוך מסגרת אדמיניסטרטיבית כללית של שירות המדינה, וחייבת להסתגל אליה. יעדים אלה [שבגללם הוקמה רשות הדואר] יושגו על ידי: (א) שינוי ארגוני שיאפשר הפיכת השירות למערכת בעלת נטיה עסקית-כלכלית... (ב) בנייתה של מערכת ניהולית הישגית בעלת אחריות וסמכות; (ג) שינוי מבנה מערכת יחסי עבודה והשכר, כך שחלק מן השכר ישמש תמריץ לעובדים להשגת היעדים של המערכת; (ד) בחינה ושינוי של סדרי עבודה... כדי להביא לייעול המערכת" . (ההדגשה הוספה). כדי להשיג את היעד שנקבע לעיל, רשאית הרשות, בין היתר, להעסיק את העובדים הבכירים ובעלי תפקידים מקצועיים מיוחדים מחוץ למסגרת ההסכם הקיבוצי ברשות. ובהמשך (סעיף 6) : "ד) אולם, באמרת אגב, ייאמר כי לשונו של סעיף 35 (ד) לחוק - "המועצה תקבע את שכרם ותנאי עבודתם...." של ממלאי תפקידים בכירים ותפקידים מקצועיים מיוחדים - אינה שוללת מגעים בין עובד כאמור לבין מועצת הרשות בענין תנאי עבודתו... המסגרת המשפטית תהיה של חוזה עבודה שנכרת בעקבות קביעת התנאים על -ידי המועצה וקבלתם על-ידי העובד". (ההדגשה הוספה). (דב"ע מט/41-4 ההסתדרות הכללית ואח' - רשות הדואר פד"ע כ"א 350, 354). (הערה : לשונו של סע' 35 (ד) לחוק במלואו היא : "המועצה, באישור השר ושר האוצר, תקבע את שכרם ותנאי העסקתם של ממלאי משרות מיוחדות"). 46. לאור הנאמר, מסקנתי היא כי בהסדרי הפנסיה של התובעים מול הסדרי הפנסיה של קבוצות אחרות הנזכרות בתביעה - אין אפליה פסולה וחוסר שוויון משפטי. הנתבעות פעלו בענין זה כדין וללא כל חריגה מסמכותן. * הסדרי הפנסיה של התובעים, על פי החוזים האישיים, (לעומת הסדרי פנסיה אחרים), נקבעו לאחר משא ומתן ארוך בין הצדדים, במסגרת דיונים במכלול תנאי העסקה שבחוזה, שהתנהלו בצורה הוגנת ועניינית ואף כדי להיטיב עם התובעים מתוך רצון כן להשגת היעדים שהציבה לעצמה המערכת, כשהשיקולים העיקריים היו ענייניים, עסקיים וכלכליים. אזכיר כי עו"ד דוידוב, בחוות דעתו הנ"ל כותב : "על פניו החוזה נראה הוגן ונראה כי הושקע עמל רב בהכנתו מתוך כוונה כי יחתם ע"י העובדים. עם זאת מצאתי מספר נושאים שיש לשנותם, ואשר עפ"י רוח החוזה נראה כי נכתבו בנוסחם בהיסח הדעת, ולא מתוך רצון לפגוע בעובדים.") (נספח ט' לתצהיר המדינה). * עם העברתם מהמדינה לרשות, זכו התובעים כמכלול, במסגרת החוזים האישיים, ולאחר מו"מ - בתנאי העסקה טובים יותר מתנאיהם הקודמים. עובדה היא, שאין התובעים טוענים טענת הפליה פסולה לגבי כל החוזה האישי, ותביעה לביטולו כליל. טענת ההפליה היא אך לגבי הסעיף הבודד של הסדרי הפנסיה, תוך התעלמות מההטבות על פי סעיפי החוזה האחרים. טענת הפליה כזו מקומה לא יכירנה. * הוכח, בניגוד לטענת התובעים, כי לכל העובדים הבכירים ניתנה אפשרות הבחירה החופשית: לחתום על חוזה אישי וליהנות מתנאי ההעסקה שהוסכם עליהם במשא ומתן בין הצדדים - או שלא לחתום על החוזה האישי ולהמשיך לעבוד ולהיות מועסקים במסגרת ההסכם הקיים, בלי שתפגענה זכויותיהם. אפשרות בחירה זו אושרה בכתב על ידי המדינה, ואף יכול היה מי מהם, לאחר חתימה על חוזה, לחזור בו ולהוסיף להיות מועסק כבעבר. (נספחים ט"ז - י"ח לתצהיר הנ"ל). התנהגות זו של הנתבעות לגבי התובעים שוללת לחלוטין כל בסיס לטענת אפליה פסולה במעשה הרשות - ומשכך, נדחית. פגמים במישור המינהלי ואי הפעלת שיקול דעת עצמאי :- 47. הנימוקים שהועלו לעיל בנושא האפליה - יפים גם לטענה זו. מקובלת עליי תשובת המדינה, לפיה משפעל הממונה לאור הוראות החוק, ומתוך מחוייבותו הציבורית לשמירה על מדיניות שכר מאוזנת, אין לומר כי פעל בחוסר סמכות. כך גם באשר לתשובת הרשות לטענת התובעים לגביה, לשקול עריכת שינויים של הסדרי הפנסיה בחוזים עקב "שינוי נסיבות". כריתת חוזי עבודה שונים, במקומות עבודה אחרים ושונים - אינה מהווה "שינוי נסיבות" המחייב את הרשות מכוח הדין להכניס שינויים בחוזים האישיים. סמכות השינוי והעיון אינה בלתי מוגבלת. על המדינה החובה לשקול אם עריכת שינויים בחוזים אינה נוגדת את חוק יסודות התקציב ולפעול בהתאם, כחוק. בעניינם של התובעים, נקבע שקיים אינטרס ציבורי לא לפרוץ את מסגרת השכר ולא לשנות את הסדרי הפנסיה, וקביעת המדינה היא במסגרת סמכותה. לאור האמור - נדחית התביעה בגין הפגמים במישור המנהלי ואי הפעלת שיקול דעת עצמאי. פיצוי עבור דמי מחלה צבורים שלא נוצלו :- התובעים : 48. טוענים התובעים כי זכאים הם לפיצוי בעד ימי מחלה צבורים שלא נוצלו ב-"תקופה השניה", בתקופת עבודה במסגרת החוזים האישיים (גם אם ביה"ד יחליט כי התקופה אינה נושאת זכויות לגמלאות לפי חוק הגמלאות). לטענתם, הדבר מתפרש מלשון החוזה האישי בו נקבע כדלקמן: "פיצוי בעת חופשת מחלה שלא נוצלה, בתקופת ההעסקה בשירות המדינה וברשות, ישולם בעת פרישה לגמלאות בהתאם לכללים הנהוגים בשירות המדינה לגבי בכירים" (ס' 16 (ג); ההדגשות הוספו). 49. לטענת הנתבעות, החוזה האישי מחיל על הבכירים בענין זה את כללי התקשי"ר, והתקשי"ר מחיל את ההוראות הנוגעות לפיצוי בגין ימי מחלה שלא נוצלו, רק על עובדים אשר תקופת עבודתם נושאת זכויות פנסיה תקציבית, היינו זכויות לגמלאות בהתאם לחוק הגמלאות. לפיכך, לטענתן, זכאים התובעים לפיצוי רק עבור ימי מחלה צבורים ב"תקופה הראשונה", תקופת זכאותם לפנסיה תקציבית. דהיינו לשנתיים הראשונות עד שחתמו חוזה אישי. 50. אין חולק כי החוזה האישי של בכירים בשורות המדינה קובע כדלקמן : "12 ו' - זכויותיו של העובד לפידיון ימי מחלה... בלתי מנוצלים עבור תקופת השירות הכוללת יהיו לפי המשכורת הכוללת בכפוף להוראות התקשי"ר". סעיף 33.270 לתקשי"ר קובע כדלקמן : "א (א) הוראת פסיקת 33.271 עד 33.275 חלות על עובדים אשר שירותם נושא זכות לגמלאות בהתאם לחוק שירות המדינה (גמלאות) (נוסח משולב) התש"ל-1970 (להלן : "חוק הגמלאות"). (ב) תקופת שירות הנושאת זכות לחופשת מחלה כוללת רק תקופת שירות אשר הזכויות הסוציאליות בעדה ניתנו במישרין על ידי המשרד, ולא באמצעות קרנות ביטוח או גופים אחרים (ראה פרק משנה (02.3)". עולה מהאמור כי צודקות הנתבעות בטענתן - לתובעים חוזה בכירים. עפ"י חוזה בכירים הנהוג במדינה יכול בכיר כאמור להיות זכאי לפדיון ימי מחלה בלתי מנוצלים עפ"י הוראות התקשי"ר, וזכות זו ניתנת עפ"י התקשי"ר אך על עובדת ששירותו נושא זכות לגמלאות עפ"י חוק הגמלאות (לצורך הדיון בענייננו אין נדרשים אנו לשאלת הגיל או לחישוב הזכות). ראוי לציין כי החוזים האישיים דנים אכן בזכות גם בעת עבודת התובעים ברשות, וקביעה זו מתייחסת לעבודתם ברשות, ככל שהייתה, בתקופה בה היו עובדים שהתקשי"ר חל עליהם. כך או כך, הותנתה במפורש הכללת זכותם להוראות התקשי"ר, וקביעת התקשי"ר - ברורה היא. באשר לפסה"ד בענין צוררו : באותו ענין הוראת הדין הרלבנטי (חוקת העבודה לעובדי רשויות מקומיות) דנה בתנאי של "פרישה לקצבה בגיל..." אין ההסכם הקיבוצי (חוקת העבודה) דן בפרישה באופן או בהליך מסויים אלא בפרישה בשל גיל, ובהתאם ראה ביה"ד ליתן לתנאי פירוש מרחיב, פירוש המיטיב עם העובד (המערער שם). בענייננו, הדין קובע במפורש כי הזכות תוחל אך על מי ששירותו נושא זכות (לגימלת פרישה) לפי חוק הגימלאות. משעסקינן בהוראת דין שבמובחן עפ"י נוסחה שונה היא - אין מקום ליישום פס"ד צוררו. נבהיר עוד כי הסכם הבכירים קובע הזכות העקרונית, בהתייחס לתנאי הזמן (הן לתקופה הראשונה והן לתקופה השניה), לתנאי השכר (משכורת כוללת) - אך הזכות כולה הוכפפה להוראות התקשי"ר. הכפפה זו חלה הן בהסכם שבענייננו והן בהסכם בכירים במדינה - ושניהם כפופים להוראות התקשי"ר, מהן עולה כי משאין התובעים בתקופה הנדונה נושאים זכות עפ"י חוק הגמלאות, אינם זכאים לפדיון מחלה בעת זו. לאור האמור - דין כי תדחה אף עתירתם זו. 51. ראוי להבהיר כי לא נחה דעתנו מאי הצגת עדותו של מר רחלבסקי שכעולה מעד מטעם המדינה הוא - הוא העד הנכון. עיסוקיו - חשובים וראויים ככל שיהיו - אינם יכולים לשמש כהצדקה לאי מתן עדות. 52. לא אוכל לסיים פסה"ד בלא להודות לבכ"י הצדדים, שהגישו סיכומיהם הממצים והבהירים, שסייעו לביה"ד. משכורתהשכר הקובע / משכורת קובעתפנסיה