פסק דין כללי בסוף שנת 2004, רכש התובע מתנה לאשתו, בחנות הנתבעת שבמלון הילטון בת"א, טבעת יהלומים יקרת ערך. התובע החזיר לנתבעת את הטבעת, לאחר ש"נפלו" או "ניתקו" ממנה היהלומים, בשני אירועים שונים. התובע ביקש לקבל בחזרה את הכסף ששילם עבור הטבעת, ואילו הנתבעת הייתה נכונה לתקנה, אך לא להשיב לו כספו, ולפיכך הגיש התובע, תביעה כספית, בסך 253,908 ₪. רקע התובע הנו תושב אנגליה (להלן: "התובע" או "מר לוין"), אשר רכש, ביום 23/9/04, מחנות הנתבעת המצויה במלון הילטון בתל אביב, טבעת משובצת יהלומים, מדגם STERN RADIANTבסך של 39,980$ (179,030₪) (להלן: "הטבעת"). הנתבעת הינה חברה העוסקת, בין היתר, בשיווק ובמכירת תכשיטים. לנתבעת מוניטין רב שנים, כבעלת רשת חנויות למכירת תכשיטי יוקרה איכותיים (להלן: "הנתבעת" או "ה.שטרן"). בסוף שנת 2004, רכש מר לוין לאשתו, טרייסי לוין (להלן: "הגב' לוין") טבעת משובצת יהלומים לרגל עשור לנישואיו. הטבעת, אשר הינה מהקולקציה העולמית של הנתבעת (World Collection), שובצה בשני יהלומים קטנים וביניהם במרכז, יהלום אחד גדול (להלן: "האבן המרכזית" או "היהלום הגדול"). בעת הרכישה של הטבעת, קיבל התובע, שהיה לקוח ותיק של הנתבעת, במתנה שעון לגבר, שהוחזר לנתבעת, כשהתגלעה המחלוקת בין הצדדים. ביום 12.12.2004, עת ענדה הגב' לוין לראשונה את הטבעת, בבר מצווה של מכרים בלונדון, נפל ונעלם מהטבעת אחד מהיהלומים הקטנים, אשר שובצו בצדי האבן המרכזית (אשר יקרא להלן: "היהלום הימני"). עם היוודע על העלמות היהלום הימני, הוכרז במיקרופון באולם לעצור את הריקודים ולשבת, על מנת שבני הזוג לוין יוכלו לחפש את היהלום. לאחר זמן מה, משלא נמצא היהלום, לא הייתה ברירה, אלא להפסיק את החיפושים ולהמשיך באירוע. למחרת האירוע יצרה הגב' לוין קשר עם הנתבעת, ושוחחה עם סגנית מנהלת חנות הנתבעת בהילטון, הגב' דנית שמואלי, אשר ביקשה, כי כאשר יגיעו ארצה ימסרו לידיה את הטבעת. ביום 17.1.05, כאשר הגיע התובע ארצה, נמסרה הטבעת לנתבעת, אשר תיקנה ושיבצה בה יהלום קטן חדש, ללא כל חיוב. הטבעת הוחזרה לתובע ביום 19.1.2005 (להלן:"האירוע הראשון" או "הנפילה הראשונה"). כחודשיים לאחר האירוע הראשון, בחודש פברואר 2005, עת הייתה הגב' לוין בשדה התעופה היתרו בלונדון, בדרכה לחופשת סקי בקו שוול שבשוויץ, עם חברותיה, נפלה האבן המרכזית מהטבעת, ולאחר חיפושים נרחבים, שלה ושל חברותיה, היא נמצאה על רצפת אולם הנוסעים שבשדה התעופה (להלן: "האירוע השני" או "הנפילה השניה"). לטענת הגב' לוין, עם גילוי היעלמות האבן המרכזית, היא נכנסה לפאניקה, התחילה לבכות ולא ידעה כיצד להסתיר את מבוכתה ובושתה הרבה. לטענת התובע, האירועים האמורים ותיקון הטבעת ע"י הנתבעת, מדברים בעד עצמם, בקשר לאי התאמה, כמשמעותו בחוק המכר, תשכ"ח -1968 (להלן: "חוק המכר"), וכן בקשר לקיומה של הפרה יסודית של ההסכם שבינו לבין הנתבעת, על פי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א- 1970 (להלן: "חוק התרופות"). מייד עם קרות האירוע השני, יצר התובע, לטענתו, קשר עם הנתבעת והודיע לה, על אי ההתאמה ו/או על ההפרה היסודית ועל ביטול ההסכם, וכי ברצונו בהשבה וכשיגיע לארץ בהזדמנות הראשונה, ישיב לתובעת את הטבעת. ביום 29.3.2005, כאשר הגיע מר לוין ארצה, השיב לטענתו את הטבעת לנתבעת, והודיע לה באופן מפורש על אי ההתאמה ועל ביטול ההסכם, וביקש מהנתבעת להשיב לו את כספו בגין הרכישה. (התובע צירף לכתב תביעתו אישור מסירה, מיום 29.3.20005, ומכתב, מיום 30.3.2005, מאת הנתבעת, אשר לפיהם עולה, כי הטבעת הוחזרה לנתבעת ביום 29.3.2005 ראה נספחים ג'1- ג'2 לכתב התביעה). התובע ורעייתו, נמנים על "החברה הגבוהה" בלונדון, ושני האירועים בהם נפלו האבנים מהטבעת, בנוכחות חבריהם, גרמו להם, לטענתם, בושה רבה, עגמת נפש, ופגיעה בשמם הטוב. ביום 30.3.2005, שלחה הנתבעת למר לוין, מכתב התנצלות, בגין הטרחה ואי הנוחות. במכתב זה הציעה הנתבעת לתובע, להגיע אליה ולקבל במתנה תכשיט חדש בשווי 5,000$, וכך נכתב, בין היתר, במכתב: Please accept my apologies for the trouble and inconvenience you have” “been caused (להלן: "מכתב ההתנצלות" ראה נספח ד לכתב התביעה). לטענת התובע, מכתב התנצלות זה מהווה הודאה של הנתבעת, כי נגרמה לו עגמת נפש. בפועל נמצאת עד היום הטבעת אצל הנתבעת, כאשר לטענתה, היא מנסה, לפנים משורת הדין, למוכרה במשך חודשים, אך ללא הצלחה. הנתבעת מסרבת להשיב לתובע את כספו, אך הסכימה לתת לו, אחריות על הטבעת "לכל החיים", ו/או פיצוי בצורת תכשיט חדש ו/או זיכוי באחת מחנויות הרשת של הנתבעת. התובע סירב להצעות הנתבעת ועומד על זכותו לביטול והשבה ומכאן התביעה שבפניי. טענות הצדדים לטענת מר לוין- על הנתבעת להשיב לו את סכום התביעה, בגין הפרת חיוב ההתאמה על פי חוק המכר, אי התאמה זו מהווה, לטענתו, הפרה יסודית של החוזה מצד הנתבעת, על פי סעיף 6 לחוק התרופות, שכן, הוא לא היה מתקשר עם הנתבעת בחוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה. הפרה זו, לטענתו, מזכה אותו בביטול ההסכם ופוטרת אותו מתשלום בגין הטבעת, וזאת מכוח סעיף 7 (א) לחוק התרופות. לחילופין, ביקש התובע, כי אם יקבע כי ההפרה איננה יסודית, יתבקש בית המשפט להצהיר שמדובר בהפרה לגביה ניתנה לתובעת ארכה ו/או אפשרות לתקנה, אשר לא צלחה, ושייקבע בנוסף ליתר הסעדים המבוקשים, כי הביטול וההשבה נעשו על ידי התובע כדין. עוד נטען ע"י התובע, כי הוא לא חתם על כל הסכם, אלא קיבל לידיו תעודת אחריות של הנתבעת בלבד אשר תוכנה לא הובאה לידיעתו עובר לרכישת הטבעת, בניגוד לס"ק 13(ב) לתקנות הגנת הצרכן (אחריות ושירות לאחר המכירה), התשס"ו-2006 (להלן: "תקנות הגנת הצרכן"). כמו כן נטען כי תעודת האחריות הינה חוזה אחיד ובה קיימת תניה מקפחת לפיה: "אם נפגם מוצר עקב שימוש רגיל לא יהא זכאי הצרכן להשבת כספו". בהקשר זה, טוען התובע, כי הוא חתם על טופס הזמנה ובה פירוט הטבעת והיהלום ועל בקשה להחזר מע"מ בלבד ולא על תעודת האחריות. לטענת התובע, הנתבעת מחויבת לשלם לתובע את סכום התביעה, גם בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. בנוסף לסכום הההשבה, טען התובע, כי על הנתבעת לפצותו בגין- פגיעה במוניטין, נזק תדמיתי ופגיעה בתדמיתם החברתית שלו ו/או רעייתו בסך 35,000 ₪. ובגין עגמת הנפש, אובדן זמן, טרחה והוצאות סך של 35,000 ₪. לטענת הנתבעת -לעניין טענת אי ההתאמה, התובע לא הוכיח כל "אי התאמה", כמשמעותו בחוק המכר. הוכח כי לא נפל כל פגם ו/או אי התאמה בטבעת בעת רכישתה. כמו כן הוכח, כי הטבעת נבדקה במועד מכירתה בבדיקה מקצועית (באמבטיית רטיטה) ולא נמצא בה כל פגם ו/או אי התאמה. כמו כן הוכח, כי התובע בחן ובדק את הטבעת לפני שרכשה ואף נעזר לשם כך ב"לופה", משכך, התובע ידע על דבר קיומו של "פגם" המוכחש, כבר בעת הרכישה והסכים לכך. לפיכך, התובע מושתק ומנוע מהעלאת טענות אלו ודינן להדחות. עוד נטען ע"י הנתבעת, כי בניגוד לגרסת התובע לפיה היהלום "נשר" מהטבעת, הוכח כי הטבעת קיבלה מכה אשר בעקבותיה נפל היהלום, קרי, האשם לנפילת היהלום אינו רובץ לפתחה של הנתבעת ולא נובע בשל "אי התאמה". לטענת הנתבעת, גם אם היה מוכח ע"י התובע אי התאמה/פגם וגם אם היה מודיע על כך במועד שנקבע לכך, הרי שלפי ההלכה מר לוין היה חייב לאפשר לנתבעת לבצע תיקונים. הנתבעת זכאית לבצע תיקונים הן מכוח הדין וההלכה והן מכוח ההסכמה המפורשת שניתנה ע"י הגב' לוין והתובע לאחר האירוע השני, כאשר מסרו לידיה את הטבעת לתיקון ובהסתמך על כך, תיקנה את הטבעת, ללא כל תמורה. בנוסף טענה הנתבעת, כי ישנן מספר אינדיקציות המעידות על כך שהתובע הסכים לתיקון: א. א. עם קבלת הטבעת, ביום 29.3.2005, נמסר לידי התובע אישור בדבר מסירת הטבעת לתיקון ואף נכתב בו במפורש - "אנא הצג/י אישור מסירה זה בבואך לקבל את התכשיט". ב. ב. ביום 30.3.2005, שלחה הגב' ברס מכתב לגב' לוין בו ציינה במפורש, כי קיבלה את הטבעת לתיקון, תפעל בניסיון להבטיח שלא תישנה נפילת היהלום ותשלח אחריות לכל החיים. א. א. התובע לא השיב לנתבעת את השעון שקיבל במתנה עם רכישת הטבעת ורק ביום 5.4.2006 ורק במסגרת הדיון שהתקיים בתיק, ביקש לראשונה להחזיר את השעון. הנתבעת טענה, כי היא יכולה לתקן בקלות את הטבעת, בעלות נמוכה יחסית ובמהירות, כפי שנעשה בפועל, ואין זה סביר, להטיל עליה, לספוג עלויות כה גבוהות, שכן חרף ניסיונותיה, היא לא הצליחה חודשים ארוכים למוכרה, שעה שהתיקון יספק סעד הולם לתובע. לגרסת הנתבעת, אין מדובר בהפרה יסודית וכי זכות הביטול קיימת, רק אם מדובר בנסיבות בהם ביטול החוזה צודק ובלבד שניתנה למפר ארכה לתיקון ההפרה והוא לא עשה כן. ובהתאם להלכה האפשרות לתקן את אי ההתאמה כבענייננו, מובילה לשלילת זכות הביטול. לטענת הנתבעת, גם אם התובע היה זכאי לבטל את העסקה, היה התובע, חייב לאפשר לה, לממש זכותה להעניק לו שובר זיכוי תחת החזר כספי, כפי שהוסכם מלכתחילה על ידי התובע במסמכי הרכישה, עליהם חתם, ולא היה זכאי להשבה כספית. לבסוף טענה הנתבעת, כי גם מטעמי שיקוליי מדיניות, יש לדחות את התביעה, שכן, לו הייתה מתקבלת תביעתו של התובע לביטול ההסכם והשבה כספית, תוך שלילת זכותה של הנתבעת לתיקון הטבעת, היה בכך כדי לגרום ליצירת שטף של תביעות סרק שתוגשנה ותתקבלנה. עדים מטעם התובע הוגשו תצהירי עדות ראשית של: הגב' לוין- אשת התובע. מר לוין- התובע. מטילדה יונס- אשר שימשה כ- 12 שנים כמנהלת בחנויות הנתבעת (להלן: "הגב' יונס"). סינדי דרוואד- חברתה של הגב' לוין (להלן: "הגב' דרוואד") שושנה פאר - שמאית מעריכת תכשיטים מוסמכת ותכשיטנית בעלת חנות תכשיטים בדיזינגוף סנטר (להלן: "הגב' פאר"). מטעם הנתבעים הוגשו תצהירי עדות ראשית של: גב' אאידה ברס- מנהלת קשרי לקוחות של הנתבעת (להלן: "הגב' ברס"). גב' אריאלה בר דוב- מנהלת הרכש והסחורה של הנתבעת (להלן: "הגב' בר דוב"). גב' דנית שמואלי- אשר שימשה במועדים הרלוונטים לתביעה כסגנית מנהלת הנתבעת במלון הילטון בתל אביב (להלן: "הגב' שמואלי"). גב' ענת בכר- אשר עבדה בזמנים הרלוונטים לתביעה כאשת מכירות של הנתבעת במלון הילטון בתל אביב (להלן: "הגב' בכר"). מר ישראל נחושתן- בעל עסק לצורפות, אשר תיקן את הטבעת לאחר האירוע הראשון (להלן: "מר נחושתן"). מר חיים אריה ז'אן קלוד- צורף במחלקת הסחורה של הנתבעת (להלן: "מר אריה"). מר אמנון בלס- גמולוג- המומחה מטעם הנתבעת (להלן: "מר בלס"). ביום 15.1.2007, נחקרו בחקירה נגדית עדי התביעה מר לוין, הגב' לוין, שושנה פאר והגב' יונס ועדי ההגנה, הגב' ברס, הגב' שמואלי, הגב' בר דוב, מר אריה ומר בלס. כל הפנייה לפרוטוקול הדיון משמעו פרוטוקול הדיון במועד בו נחקר העד הרלוונטי. דיון לאחר שמיעת העדויות ולאחר עיון בראיות שהוצגו לי, הגעתי למסקנה, כי דין התביעה להתקבל. לאור נסיבות המקרה והשתלשלות האירועים שהוכחו בפניי, הגעתי למסקנה כי הנתבעת הפרה את ההסכם עם התובע בהפרה יסודית וכי הטבעת, המוצעת כיום לתובע, איננה הטבעת המקורית או שהינה טבעת שונה מזו שרכש. על סמך העדויות והראיות שהוצגו בפני עולה כי, בסמוך לאחר הרכישה, הוכנסה הטבעת לכספת שבבית הזוג לוין בלונדון. בשתי ההזדמנויות, בהן ענדה הגב' לוין את הטבעת, נפלו יהלומים מהטבעת: באירוע הראשון שהיה בחודש דצמבר 2004, במהלך מסיבת בר מצווה, של אחד מידידי הזוג לוין, נפל ואבד היהלום הקטן. היהלום הקטן, שובץ על חשבון הנתבעת והטבעת הוחזרה לתובע. באירוע השני, שהיה בחודש פברואר 2005 , בנמל התעופה היתרו, נפל היהלום הגדול, אך הוא נמצא. התובע שהגיע לארץ בחודש מרץ, מסר לנתבעת את הטבעת ואת היהלום הגדול שנפל. במקביל לשיבוץ היהלומים שנפלו, תיקנה או שיפרה הנתבעת את הטבעת, ויתכן שאף החליפה אותה, כדי שאירועים כאלו, של נפילת יהלומים, לא יחזרו על עצמם, וכדברי העדה הגב' ברס במכתבה מיום 30.3.05 : "I am arranging to have the same ring made up in platinum so as ensure the safety of the diamonds" הגב' ברס במכתבה הנ"ל מציינת במפורש שהיא "מארגנת" לקבל טבעת "זהה" עשויה מפלטיניום. אם עמדה הגב' ברס בשם הנתבעת בהבטחתה והתחייבותה (ואין כל ייסוד או בסיס להניח אחרת), הרי שהטבעת המוצעת עתה להחזרה, היא טבעת דומה, אך היא איננה הטבעת שנרכשה ע"י התובע, לא מבחינת החומר ולא מבחינה חיצונית כפי שיפורט. הטבעת שבמחלוקת, לאחר ששופרה ותוקנה "שוכבת כאבן שאין לה הופכין" אצל הנתבעת, מזה כשנתיים וחצי, כך שהלכה למעשה, המחלוקת האמיתית שבין הצדדים בהיבט הכספי, הינה מחלוקת מזערית ופעוטה יחסית. הנתבעת מחזיקה בטבעת, ורק סביר בעיני, כי היא יכלה, או תוכל, למכור את הטבעת, ללא כל קושי בעתיד, שכן לדבריה מדובר בטבעת ייחודית ואיכותית. איני מקבל את טענת הנתבעת, כי היא לא הצליחה למכור עד כה את הטבעת, ולהסיק מכך, כי היא לא תוכל להימכר גם בעתיד, וכי אם הטבעת תישאר בידיה, יגרם לה נזק כספי כבד (ס' 168 לסיכומי הנתבעת). לפי התרשמותי, לא עשתה הנתבעת את המאמצים הראויים, למכור את הטבעת, במשך שנתיים וחצי, לאחר שהוחזרה לה, ע"י התובע. בהנחה שמדובר בטבעת איכותית תקינה ובטוחה (כטענת הנתבעת), הרי שבכל מקרה, גם אם הייתה נמכרת הטבעת, במחיר נמוך במעט, מזה שנמכרה לתובע, הרי שסביר כי ההפרש הכספי היה קטן. טבעת שענדו אותה לזמן קצר בשני אירועים (כך טענה הגב' לוין ועדותה לא נסתרה), אין דינה כדין רכב שעשו בו שימוש במשך כשנה או ארון בגדים, שהיה אמור להיות מחולק לשניים, ומבקשים להחזירם לקמעונאי או ליצרן (דוגמאות מהפסיקה שהציגה הנתבעת). הנתבעת לא טענה כי היה פגם או נגרמה ירידת ערך לטבעת באותה התקופה שהייתה אצל התובע. למעשה טבעת שכזו, אינה שונה מטבעת המצויה בחנות הנתבעת, ולקוחות, הנכנסים לחנות, בודקים ועונדים אותה כניסיון, עד שהיא נמכרת. כאמור, לא ניתן לי כל נימוק ענייני או הסבר מניח את הדעת, מדוע הטבעת לא נמכרה עד כה, אפילו במחיר מופחת, וזאת לאחר שהתובע הודיע, באופן שאינו משתמע לשתי פנים, כי הוא החזיר אותה, ואינו רוצה בה בשום תנאי. לא רק שזה מהלך מתבקש מבחינה הגיונית, אלא שזו חובתה של הנתבעת מכוח הדין, לנסות ולהקטין את הנזק. הנתבעת הייתה נכונה להחזיר לתובע את הטבעת לאחר שתוקנה, ולפצותו בתכשיט שיבחר בשווי של 5,000$. כמו כן הייתה הנתבעת נכונה לתת לתובע, תעודת אחריות לכל החיים או כדבר העדה הגב' ברס: "official life-time guarantee”. התובע מסרב לקבל את הטבעת לאחר שני האירועים שאירעו, למרות שהיא תוקנה ושופרה, והחשוב מכך לאחר שהובטחה לו אחריות לכל החיים. כפי שיפורט בהמשך, הגעתי למסקנה, כי בנסיבות העניין, הדין הוא עם התובע וכי הייתה זו זכותו של התובע, לעמוד על ההשבה, אלא שייתכן שהידברות ופתיחות יתר, גם מצדו, היו יכולים להביא את הצדדים להסדר ללא צורך בהכרעה שיפוטית. הנתבעת, בניסיון להתגונן מפני התביעה, העלתה שלל טענות, מהן ביקשה להסיק, כי היא פטורה מהשבה וכי חובתה, בנסיבות העניין, מתמצת בתיקון הטבעת ובהשבתה לתובע. לטענת הנתבעת, התובע ידע על דבר קיומו של "פגם" המוכחש, כבר בעת הרכישה והסכים לכך לפיכך, הוא מושתק ומנוע מהעלאת טענות בעניין זה. ייתר על כן לטענת הנתבעת, גם לאחר הנפילה השנייה, זכותה לבצע תיקון, ולהחזיר את הטבעת המתוקנת לידי התובע. זכות זו נובעת לטעמה, מההוראות שבתעודת האחריות, המהווה הסכם שנכרת בין התובע לבין הנתבעת. לפיכך, מתייחסת הנתבעת, להוראות שבתעודת האחריות, כהסכם המחייב את התובע (ראה תצהירה של גב' שמואלי בסעיף 15 וכך עולה גם מסיכומי הנתבעת בס' 163-197 כשטענה, כי מכוח ההסכם זכותה לתקן את הטבעת ולא להשיב לו כספו). דעתי אינה כדעת הנתבעת, בעניין זה. הנתבעת, שהינה רשת מכובדת ובעלת מוניטין, אינה יכולה לצפות, כי הצרכן הבא לרכוש ממנה טבעת, חייב להיות בעל מקצוע בתחום התכשיטנות והיהלומים, כי עליו להצטייד בציוד המקצועי המתאים כשהוא רוכש תכשיט וכי יתלווה אליו יועץ משפטי, על מנת לבדוק על אילו מסמכים הוא מוחתם, ואיזה תנאים חלים עליו, הנובעים גם ממסמכים עליהם לא חתם, כטענת הנתבעת. קונה הרוכש טבעת משובצת ביהלומים, אינו צריך לצאת מנקודת הנחה, כי היהלומים יכולים ליפול ממנה, אפילו אם יקבל מכה. כל אדם מן הישוב הנוהג כאדם סביר, בחיי היום יום, עשוי לקבל מכה או לעשות פעולה דרסטית עם היד, והוא אינו צריך לחשוש, כי חלק מהתכשיט שרכש, ברשת חנויות כמו זו של הנתבעת, יתפרק. צרכן, הרוכש טבעת, זכאי לצאת מנקודת הנחה, כי הוא רוכש מוצר, בו ניתן לעשות שימוש רגיל ומקובל. קמעונאי או יצרן, המוכר מוצר, עם תכונות חריגות, הוא זה שחייב להזהיר את הצרכן מפניהן, והצרכן זכאי להחליט אם הוא רוצה לרכוש את המוצר ואם לאו, למרות כל הסיכונים שהובהרו לו. איש אינו טוען, כי הובהר לתובע, או כי הוא ידע, שהוא רוכש טבעת בכ-40,000$, ושיש סכנה שהיהלומים יפלו ממנה. לאור התיקונים והשיפורים שבוצעו בטבעת (לאחר שני האירועים), ברור כי המסקנה המתבקשת הינה, שהטבעת הייתה לקויה ופגומה, שאחרת לא היה צריך לעשות בה שינויים כה רבים, על מנת להבטיח שהיהלום לא יפול פעם נוספת: "so as ensure the safety of the diamonds" היהלומים היו תפוסים ע"י שיניים שעובו, הוארכו, וההצעה להפכה לטבעת מפלטיניום, כל אלו "מדברים בעד עצמם", כי הטבעת המקורית, נעשתה בצורה לא בטוחה, לא תקינה וליקויים אלו גרמו לנפילת היהלומים. הטבעת שהתובעת מבקשת להחזיר לתובע, שונה מזו שרכש וקיים ספק רב אם זו בכלל הטבעת המקורית, שכן הגב' ברס הודיעה לתובע: "...I am arranging to have the same ring" וכאמור אם אכן ארגנה הגב' ברס אותה הטבעת, אך עשויה מפלטיניום, משמע אין מדובר באותה הטבעת אלא בטבעת הדומה לזו המקורית. טענת הנתבעת, כי היהלומים נפלו עקב מכה שקיבלה הגב' לוין לא הוכחה כלל ועיקר. עדותה של הגב' לוין הייתה אמינה וללא כל דופי, והיא העידה מפורשות, כי לא קיבלה מכה לפני שהיהלומים נפלו. גרסת הנתבעת לא הוכחה, אך כאמור, גם אם הייתה מקבלת הגב' לוין מכה בידה, במהלך התנהלות סבירה ומקובלת, לא היו היהלומים צרכים ליפול. מר לוין נתן לנתבעת הזדמנות לתקן את הלקוי, כשנפל היהלום הראשון. העובדה כי היהלום הגדול נפל, "מוכיחה כאלף עדים", שגם התיקון הראשון, לא נעשה כראוי, כאשר הטבעת לא נבדקה בצורה מקצועית ויסודית, ולמעשה לא עמדה הנתבעת בחבותה, גם כשניתנה לה הזדמנות, לתקן את ההפרה. מסעיף 16 לתצהיר עדותה הראשית של הגב' לוין עולה, כי לאחר האירוע הראשון נאמר לה באופן מפורש, ע"י הגב' שמואלי, כי לא תהייה לה כל בעיה וכי: "הכל סודר, הטבעת נבדקה על ידי הצוות המקצועי וכי הטבעת חזקה מתמיד". אכן יש ליתן לקמעונאי או לבעל המקצוע הזדמנות לתיקון, אך כשזו ניתנה והוא כשל, אין כל חובה ואין כל הגיון, כי יינתנו לו שוב ושוב הזדמנויות, והצרכן זכאי להודיע על ביטול החוזה ולבקש השבה. לא ברורה לי טענת הנתבעת, כי היא מוכנה לתת אחריות לכל החיים, ולא ברורה משמעותה של אותה אחריות. האם כוונת הנתבעת כי אירועים כאלו של נפילת יהלומים, יוכלו להתרחש בעתיד ללא גבול, והיא תמיד תתקן את הטבעת והאם תהייה הנתבעת נכונה, בכל מקרה בו יאבד היהלום בעתיד, לשאת בעלות היהלום עצמו ? במהלך שמיעת העדויות הסתבר כי חוסר בהירות זו, קיימת גם אצל עדי הנתבעת עצמם, שלא הכירו את המושג ולא ידעו לתת הסבר, מה מכילה אחריות שכזו. אם כוונת הנתבעת, כי עלולות להתרחש נפילות נוספות, והיא תתקן אותן, ברור שהתובע זכאי שלא להיענות להצעה שכזו, שהרי צרכן קונה מוצר, כדי להשתמש וליהנות ממנו, ולא לעסוק בהעברתו לתיקון השכם וערב, כל ימי חייו. בין הנתבעת לבין התובע נכרת הסכם, לפיו מכרה הנתבעת לתובע טבעת, בסכום מכובד לכל הדעות של כ-180,000 ₪. הנתבעת דאגה להחתים את הנתבע על כך, שהוא יודע את זכויותיו לעניין החזר המע"מ, אך משום מה לא דאגה להחתימו על תעודת אחריות אותה מבקשת הנתבעת לראות כחוזה. תנאי האחריות מודפסים על צידה האחורי של הקבלה, אינם הסכם כלל ובפרט אינו הסכם המחייב את התובע. התובע לא חתם על תנאים אלו, והוא טען, כי מעולם לא ראה אותם. איש לא היפנה תשומת ליבו של התובע, לקיומם של תנאים בכלל וההסכמיים בפרט, בצידה האחורי של הקבלה. גם אם הייתה מופנית תשומת לב התובע, לקיומם של התנאים, הכתובים באותיות מזעריות, ספק אם היה ניתן לקוראן ללא ציוד עזר לראייה. התובע לא נתן הסכמתו לתנאים אלו, ואני קובע כפי שיפורט, כי תנאים אלו המגבילים זכויותיו, אינם חלים עליו, ובלאו הכי, אינם יכולים לשלול את זכות התובע להשבה, לאחר ביטול ההסכם עקב הפרה. תנאים אלו גם אינם מקנים זכויות לנתבעת, ובפרט הזכות החוזית לתקן את הטבעת גם לאחר הנפילה השנייה ולסרב להשבה שבדין, בנסיבות העניין (ס' 163-197 לסיכומיה). עדותו של מר לוין הייתה עדות מהימנה, היא לא נסתרה ואין כל סיבה או ראייה, ממנה ניתן להסיק, כי מר לוין ידע על קיומם של התנאים או שהסכים להם. לא רק שמר לוין לא הסכים לתנאים אלו, אלא שאין זה סביר, שאדם בר דעת, הקונה טבעת יסכים להם, ובייחוד לא כאשר הוא משלם תמורה כזו. גם כותרת של אותם התנאים או כותרת המסמך, המכונה "תעודת אחריות" (שמטרתה להגן עליו), אינו מתיישב עם ההיגיון ועם השכל הישר, כי הצרכן יסכים להגביל זכויותיו שבדין, ובכלל זה את זכותו להשבה במקרה של הפרה יסודית, או אי התאמה, כנגד קבלת אחריות בכלל, ובפרט אין זה סביר והגיוני שיוותר על זכויות הקיימות לו מכוח הדין. כפי שקבעתי, התובע לא חתם על הסכם ולא על תעודת אחריות, והוא ואישתו לא נתנו הסכמתם במישרין או בעקיפין, גם בעל פה, להסכמה לתיקון הטבעת ולהשבתה לידיהם, לאחר הנפילה השנייה. כאמור תוכן תעודת האחריות ואותם התנאים הכלולים באותה תעודה, לא הובאו לידיעת התובע בטרם הרכישה, וכפי שקבעתי, גם אין זה סביר שאם היה יודע על קיומם היה מסכים להם. לא רק שכללים אלו לא חלים על התובע, שכן הוא לא הסכים להם ולא ידע על קיומם, אלא שהניסיון להחילם על התובע, בנסיבות העניין, עומד גם בניגוד לסעיף קטן 13 ב' לתקנות הגנת הצרכן. גם עדי הנתבעת הודו, כי תעודת האחריות מטרתה להגן על הלקוח ומיועדת לטובתו, אך למרות זאת, איש מאנשי הנתבעת לא טרח להביא לידיעתו תנאים אלו, ובפרט לא דאג להחתימו עליה, כפי שהדבר נעשה על גבי טופס ההזמנה ובה פירוט תנאי ההחזר של המע"מ. התובע ביטל את העסקה, דרש השבה בהזדמנות הראשונה כשקמה לו העילה לביטול העסקה והוא לא הסכים לתיקונה ולהשבתה לידיו. מיד בסמוך לאחר שהיהלום הגדול נפל בנמל התעופה היתרו, ובעת שחזרה הגב' לוין מהטיול משווייץ ללונדון, היא התקשרה לנתבעת וביקשה לשוחח עם גב' שמואלי, שהייתה כאמור אשת הקשר שלה, אצל הנתבעת. הגב' לוין השאירה הודעה אצל הנתבעת ובהמשך להודעה חזרה אליה הגב' ברס, שהינה כאמור מנהלת קשרי לקוחות של הנתבעת. גב' לוין אמרה לגב' ברס, שהיא מאוכזבת, שכן לאחר האירוע הראשון בו נפל היהלום הקטן, הובטח לה מפורשות על ידי גב' שמואלי, כי אירוע כזה לא יחזור על עצמו, והעובדה כי הוא חזר על עצמו, הובילה אותה להחלטה, ולמתן ההודעה, כי הזוג לוין מבטל את העסקה, ובהזדמנות הראשונה לכשיגיעו ארצה, תימסר הטבעת עם היהלום לידי הנתבעת, פירוט השתלשלות האירועים הנ"ל, מפורטת בפרוטרוט, בתצהירה של הגב' לוין ובעדותה, כשאמרה וכשהודיעה לנתבעת "אני לא רוצה אותה גמרתי איתה והטבעת חוזרת לישראל" (עמ' 17 שורות 19, וכן עמ' 12 ועמ' 18 שורות 4-6 ). גם התובע בעדותו חזר על הגרסה, כי העסקה בוטלה במפורש לאחר האירוע השני, וכי בנוסף לשיחות שניהלה הגב' לוין, גם הוא ניהל שיחות עם הגב' ברס, והודיע לה שהוא מעוניין בביטול העסקה ומיד בהזדמנות הראשונה כשהגיעו לארץ, מסר את הטבעת לחנות הנתבעת שבמלון הילטון. מר לוין הבהיר במהלך עדותו, כי הודעת הביטול נמסרה לנתבעת, באופן מילולי עוד בהיותו בלונדון, ובהמשך באופן פיזי, הוא החזיר את הטבעת, כאשר הוא הגיע להילטון בתל אביב ביום 29.3.05, וזאת מאחר ולנתבעת, אין סניף בלונדון. מר לוין, היה סמוך ובטוח, בהתבסס על כך, שהנו לקוח מוכר וותיק של הנתבעת, במשך 21 שנה, כי די היה, באותן שיחות טלפוניות, להסכמה לגבי ביטול העסקה, כדי שלא יצטרך לשלוח אליהם מכתב (ר' פרוטוקול הדיון עמ' 9, שורות 12-17, עמ' 10 7-16). בעת שהגיע התובע לארץ, הוא מסר, כאמור, לנתבעת את הטבעת, וזו האחרונה מסרה לידיו העתק אישור מסירה, מיום 29.3.05, ולמחרת, ביום 30.3.05, נשלח לו מכתב ההתנצלות, שהיה חתום על ידי הגב' ברס (נספחים ג' 1 ו- ג' 2 לתצהיר התובע). כפי שהתרשמתי, גם עדי הנתבעת, חשו שלא בנוח, עם גרסת הנתבעת, כשעמדו על דוכן העדים, ובעדותם לא רק שלא היה בכדי לסייע לנתבעת, אלא פעמים היה אף בעדותם, כדי לסייע דווקא לתובע. לטענת הגב' ברס, היה סיכום בין הצדדים, כי הטבעת תתוקן ולא יבוצע ביטול והשבה וכדבריה: "אני עושה סיכום שיחות כותבת הכל כמעט בכתב", ובהמשך "כל הסיכומים במחשב החברה" (עמ' 30 ש' 12 ועמ' 28 ש' 16). למרות האמור, ומבלי שניתן הסבר המניח את הדעת, הגב' ברס, לא צרפה, לתצהירה את הסיכום של אותה שיחה, ובעדותה בפניי אישרה, כי למרות שסיכום השיחה מצוי במשרדי הנתבעת, היא לא טרחה לצרפו לתצהירה או להציגו בעת עדותה, וכך אמרה: "במקרה זה כתבתי סיכום שיחה. לא צירפתי זאת לתצהיר" (ראה עמ' 30 שורות 8-10). הגב' ברס טענה, כי היה סיכום עם הגב' לוין, שהטבעת תוחזר לצורך תיקון, וכשנשאלה מדוע לא ציינה את הסיכום שהיה עם הגב' טרייסי לוין, במכתבה מיום 30.3.05, למרות שמכתב זה היה לאחר שמר לוין הודיעה לה שהוא מבטל את העסקה, היא משיבה "אני לא יודעת למה לא כתבתי, לא כתבתי" (ראה עמ' 33 שורות 25-23). במהלך חקירתה של העדה התגלו מקרים נוספים בהם היו האירועים שאותם לא זכרה (עמ' 23 שורות 4,5), בעוד שהיו אירועים ועובדות אותם היא כן זכרה. יש לזכור, כי גב' ברס הבטיחה תעודת אחריות לתובע לכל החיים, אך תעודה כזו לא נשלחה מעולם וגב' שמואלי העידה, כי אינה מכירה אחריות שכזו מעולם אצל הנתבעת (עמ' 41 שורות 8,9 ). לאחר הנפילה השנייה, היה מנוי וגמור עם, הזוג לוין, כי אינם רוצים עוד בטבעת, ובנסיבות אלו לא היו מוכנים ולא נתנו הסכמתם במפורש או במשתמע, כי הטבעת תתוקן ותושב להם. ברור שהזוג לוין הסכימו, להחזיר את הטבעת, ולא יכלו להתנגד לכך, שהנתבעת תתקן אותה לצרכיה, אך בשום פנים ואופן, לא הסכימו לחזור בהם מהודעת הביטול ודרישת ההשבה. הנתבעת כאמור טוענת, כי אותה תעודת אחריות, הנה הסכם שנכרת בין הצדדים, והתובע מחויב על פיו. הסכם נכרת רק מקום בו היה מפגש רצונות וגמירות דעת. אחד התנאים הראשוניים כדי לבדוק אם הייתה גמירות דעת בין צדדים בקשר להסכמה לתנאי ההסכם, הנה השאלה אם קיימים גילויים חיצונים לגמירות הדעת, המתבטאת, בדרך כלל, בחתימה על מסמך כתוב, ועל כך נאמר כבר כי: "בית המשפט אינו בוחן כליות ולב, והתשובה לשאלה האם ומתי בדיוק התגבשה אצל הצדדים גמירות דעת ליצור קשר חוזי מחייב, נבחנת על פי גילויים חיצוניים המבטאים גמירות דעת ומאפשרים לעמוד על הלוך הנפש של הצדדים לעיסקה" (ראה ע"א 1049/98 דור אנרגיה (1988) בע"מ מ' חמדן, פ"ד נ(5) 820, בעמ' 831). בתי המשפט לא ראו בדרישת הכתב ובחתימה חזות הכל, אך מקום שקיים כתב וקיימת חתימה לגבי חלק מהמסמכים (למשל על חזית הקבלה או על נושא החזר המע"מ לתושב חוץ), זה אחד הגילויים החיצוניים המבטאים גמירות דעת, וקיימת חזקה, כי מקום שלא נחתם המסמך, לא הייתה גמירות דעת ורצון להתקשר בהסכם לפי התנאים שלא נחתמו. ברור כי חזקה זו ניתנת לסתירה, אך הנטל מוטל על מי שרוצה לסתור אותה, ולטעון לקיומה של ההסכמה לאותם התנאים, למרות שלא נחתמו. התובע כאמור העיד, כי לא ידע ולא הסכים לאותם התנאים שבתעודת האחריות, ואיש מעדי הנתבעת, לא העיד, כי התובע ידע והסכים במודע לתנאים אלו. שאלת הצורך בחתימה ומשמעותה נידונה ע"י בית המשפט העליון, בין היתר, בפסק הדין שבע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ נ' דינה ג'רבי, (פ"ד לז(1), 589), כאשר השופט ג' בך מקבל את דעת המיעוט של השופט (כתוארו אז) א' ברק בד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו(3) 701, שם נאמר: "כשלעצמי נראה לי כי עמוק בלבו - או נכון יותר בחינוכו של המשפטן מסתתרת לה, התחושה, כי באין חתימה אין נורמה משפטית, וכי מסמך פורמאלי ממש צריך שיהא חתום. עיון בתחושה זו מראה, כי אין לה בסיס ראציונאלי. כך, למשל, הכיר המשפט האנגלי המקובל (בטרם החקיקה בעניני צוואות) בצוואה בכתב-יד ללא חתימה כלל. אכן, אין קדושה בחתימה. כאשר היא באה למלא פונקציה הוכחתית, ניתן להחליפה בדרכי הוכחה אחרות. על-כן נפסק, כי בחוזה למכר מקרקעין - שחייב אף הוא להיות בכתב - אין צורך בחתימתו של הקונה, והושאר בצריך עיון אם זקוקים לחתימתו של המוכר". ובהסכמת ההרכב, מוסיף הוא: "על-כן, אם נתקלים אנו בחוזה בלתי חתום, ואחד הצדדים לחוזה הכתוב יטען, כי לא הגיעו הצדדים לגמירות דעת ועל-כן אין תוקף לנוסח החוזה, הרי תהיה בהעדר החתימה בדרך כלל משום הוכחה מרחיקת לכת, ואולי כמעט קונקלוסיבית, לטובת גרסתו. אך ייתכנו יוצאים מן הכלל, אם כי נדירים, בהם ישתכנע בית המשפט, על סמך חומר הראיות המובא לפניו, שאמנם הייתה גמירות דעת בין הצדדים, למרות העובדה, שחתימתם או חתימת אחד מהם חסרות על גבי ההסכם הכתוב" (שם, 604. ההדגשה אינה במקור י.ש). ישנם קמעונאים הנוהגים לציין ולהדגיש בחזית מסמך, כי התנאים המפורטים מאחור מחייבים את הקונה או כי הוא קרא אותם והסכים להם. בענייננו, לא הייתה בחזית הקבלה אפילו הערה כזו, לפיה בצד האחורי, באותיות מזעריות, מפורטים אותם התנאים עליהם מבקשת הנתבעת לסמוך. תעודת האחריות אינה חתומה, ולא הוכח לי, כי התובע הסכים לתנאיה במישרין או בעקיפין ולכן אינה חלק מההסכם שניכרת בין הצדדים בקשר למניעת זכותו של התובע להשבה. לא ברורה לי גרסת וטענת הנתבעת, כאשר היא מבקשת לכפות על התובע, לקבל טבעת ששונתה, גם לפי גרסתה היא, ובייחוד כאשר כלל לא ברור אם זו אותה הטבעת. בכל מקרה, ברור שלאחר שהטבעת שופצה, עקב אותם ליקוים בטיחותיים שהתגלו בה, וצורתה השתנתה, אין ולא יכול להיות חולק, כי הצרכן זכאי שלא לקבל את המוצר ששונה, וגם מטעם זה, הייתה הנתבעת צריכה להשיב לתובע את כספו ולהשאיר את הטבעת בחנותה ולמוכרה. עדי הנתבעת, אומנם העידו כעדים הבאים לתמוך בגרסת הנתבעת, אך בסופו של יום נמצא, כי חלקם, תומכים דווקא בגרסת התובע. הערכת מהימנותם של עדים, כדי לרדת לחקר האמת, היא מהמלאכות המובהקות והקשות המוטלות על בית-המשפט וביהמ"ש מחליט בו על פי אמירותיהם, על סמך התנהגותם בכלל ובפרט במהלך האירוע נשוא התביעה, התנהגותם במהלך העדות ואותות האמת המתגלים במשך המשפט (סעיף 53 לפקודת הראיות [נוסח חדש] תש"א - 1970). ההתרשמות הייתה מאז ומעולם אחד מכלי העבודה המובהקים של הערכאה הדיונית השומעת ורואה את העד. חרף ההתקדמות הטכנולוגית בכל תחומי חיינו, עדיין לא נמצא המכשיר שיחליף את ההתרשמות וחרף כל מגבלה והקשיים שהיא מעמידה - אין לזלזל בערכה. לא הבעת פניו של בעל-הדין ולא יפי תוארו או צחות לשונו היא שתביא את בית-המשפט לבכר עדות אחת על פני רעותה. יכול בית-המשפט וצריך לשית לבו, לדרך בה מוסר העד את עדותו, אם בצורה שוטפת ומסודרת או בצורה מקוטעת ומגומגמת, אם בביטחון או בהיסוס. אך התרשמות זו, ראוי שלא תעמוד כשלעצמה, אלא במסגרת ובמכלול המבחנים המקובלים להערכת עדויות לרבות מבחן ההיגיון, סתירות חיצוניות ופנימיות בדברי העדים וכיוצא בזה, ומטעמים אלו העדפתי את עדויות וטענות התובע . גדר המחלוקת העובדתית בתיק זה, אינה גדולה (כמו שגם הפער הכספי אינו גדול, כפי שפורט לעיל), אך ככל שיש צורך להכריע בסתירות שבין הגרסאות, העדפתי את עדות עדי התביעה ובייחוד את עדותם של הגב' לוין ומר לוין. ככל שהתגלו סתירות או תהיות בעדויות של בני הזוג לוין, הן נבעו, מקשיי שפה או מכעסו של מר לוין, בעת עדותו, לגבי התייחסות הנתבעת לאירוע ולגבי נורמות ההתנהגות הקמעונאית של הנתבעת, בעניין הנדון. כעס זה, שהתבטא בעת עדותו, היה בחלקו מיותר, אך לא היה בכך כדי לפגום באמינות עדותו. האם הוכחה אי התאמה והפרת החוזה התובע טוען כי הנתבעת, לא קיימה חיוביה, הן בהתאם לחוק המכר והן בהתאם לדיני החוזים. בסעיף 11 לחוק המכר נקבע: "אי התאמה המוכר לא קיים את חיוביו, אם מסר- (1) (1) רק חלק מהממכר או כמות גדולה או קטנה מן המוסכם; (2) (2) נכס שונה או נכס מסוג או תיאור שונה מן המוסכם; (3) (3) נכס שאין בו האיכות או התכונות הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם; (4) (4) נכס שמבחינת סוגו, תיאורו, איכותו או תכונותיו אינו מתאים לדגם או לדוגמה שהוצגו לקונה, זולת אם הוצגו ללא קבלת אחריות להתאמה; (5) (5) נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים." כל העדים שהעידו, ובכללם גם עדי הנתבעת, אישרו כולם, כי הטבעת שופצה ותוקנה, והלכה למעשה הינה כיום שונה מהטבעת שנמכרה לתובע, מבלי להתייחס להיקף השוני. עדת ההגנה, הגב' ברס, במכתב ההתנצלות מבהירה, באופן מפורש, כי היא "מארגנת" טבעת זהה עשויה מפלטיניום, כדי להבטיח את היהלומים. בין אם הטבעת המוצעת ע"י הנתבעת, הוחלפה כבר ובין אם יש להחליפה, כדי להבטיח את היהלומים, הרי שמדובר, בטבעת שונה, משמע מדובר "בנכס שונה", כמשמעותו בחוק המכר. עדת התביעה, הגב' פאר, העידה מידיעתה האישית ועל פי מראה עיניה, כי כשביקרה במשרדי שטרן בקניון סביונים, הובאה לה טבעת משובצת עם יהלום בגודל 2.06 קראט, המתיימרת להיות הטבעת המקורית. הטבעת המקורית הייתה בגודל של 2.02 קראט, ולפי דברי הגב' פאר, השיניים בטבעת זו היו עבות יותר וכשנשאל נציג הנתבעת על ידי הגב' פאר, לגבי השינויים שנעשו בטבעת, הוא השיב כי בטבעת זו עשו שיניים עבות וחזקות במיוחד. יש לזכור כי השיניים של הטבעת המקורית היו דקות ועדינות לפי עדויות הנתבעת, ולאחר התיקון הן הפכו עבות יותר, ואולי אף ארוכות יותר (ראה עדותה של העדה פאר, בעמ' 21 שורות 24-26 ועמ' 22 שורות 14-15). עובדה כי מראה הטבעת היה עדין, היו חלק מהתכונות הייחודיות שלה, בעת שנמכרה לתובע וששכנעו את התובע לרוכשה. לטובת תמיכה בגרסת התובע, "התגייסה" להעיד הגב' יוניס, שהייתה מנהלת בחנויות הנתבעת במשך 12 שנים עד לשנת 2000. הגב' יוניס, עבדה ועובדת בתחום התכשיטים במשך כל אותן השנים, והיא העידה כי התובע היה לקוח גדול וקבוע בחנויות הנתבעת. הגב' יוניס ראתה את הטבעת נשוא התובענה, ללא היהלום האמצעי, וזאת כאשר התבקשה על ידי התובע להביע דעתה על האירועים שהביאו לנפילת הטבעת. הגב' יוניס העידה מפורשות, כי על סמך מראה עיניה וניסיונה רב השנים, תושבות הטבעת היו קצרות מהנדרש וזאת כדי לא לפגוע ביופייה ובלאו הכי לא היוו תושבות ראויות ליהלומים בסדר גודל, כפי שהיו בטבעת. לפי עדותה של גב' יונס, לא נעשה כל שינוי בטבעת, לאחר הנפילה הראשונה, ולכן נפל היהלום הגדול, אפילו עקב, תנועת יד של הגב' לוין, וזאת מאחר, שהתושבות היו קצרות מדי ולא מתאימות. עוד הוסיפה הגב' יוניס כי הטבעת לא נבדקה לאחר הנפילה הראשונה, שאם הייתה נבדקת, הרי שלא ברור, כיצד נפל היהלום הגדול. מסעיף 8 לתצהיר עדותה הראשית של הגב' יונס עולה, כי תושבות הטבעת היו מלכתחילה קצרות מהנדרש, כנראה לצורכי נוי ולאפקט ויזואלי בלבד ולא נועדו לביטחון, ולא היוו כלל תושבות ראויות ליהלומים, ובטח בסדר גודל של היהלום המרכזי, ומוסיפה כי התושבות לא נראות אפילו כתושבות ראויות על פניהן, והיא מצהירה, כי: "..תמוהה בעיני העובדה שעם נפילתו של היהלום הימני לא בוצעה בדיקת כל הטבעת וחיזוק ו/או התאמת התושבות ולמיטב ידיעתי אם נערכה בדיקה ו/או חיזוק היא בוצעה שלא כדבעי". וכך אף העידה בעניין טיב התושבות בטבעת: "ש..לדעתך היהלום עף מהטבעת? ת. ...אפילו בתנועת יד זה יכול לצאת." ( ראה עמוד 25 שורות 23-24 לפרוטוקול) ובהמשך: " ש. אני אומר לך שהטבעת נבדקה... ת. היא לא נבדקה כי אילו היתה נבדקה (היה צ.ל נבדקת י.ש) היה מתברר שהיא לא חזקה מספיק כדי להחזיק את היהלום הגדול היות שהוא נפל אני מבינה מזה שהיא לא נבדקה". (ראה עמוד 26 שורות 21-24). אין חולק, כי הטבעת, הנמצאת בידי הנתבעת, שונה או קרוב לוודאי, איננה הטבעת אותה רכש הנתבע. כך העיד התובע (בעמ' 7 שורה 24 לפרוטוקול), כך העידה הגב' לוין (בעמ' 13,14 ו - 16 לפרוטוקול) וכך העידו, כזכור, הגב' ברס והגב' פאר. גם העד המומחה, מטעם הנתבעת, מר בלס, הבין, כי נגעו בטבעת וכי נעשה חיזוק ועיבוי של השיניים, והוא אף הודה שיכול להיות, כי הם התארכו תוך כדי עבודה (עמ' 45 שורות 12,13,20,24). גם עד הנתבעת, מר אריה, שכאמור הינו צורף העובד אצל הנתבעת, העיד, כי: "נכון שטבעת זו עברה שינויים בשיניים .... עברה שינוי ליותר עבות", "נכון שהתושבות עבות יותר" (עמ' 44 שורות 16,17,20), וכך גם מאשרת בלשון רפה, הגב' בר-דב אשר הינה, כאמור, מנהלת הרכש של הנתבעת (בעמ' 43 שורה 18 לפרוטוקול). תמיהה עולה בקשר לגרסת הנתבעת, ביחס לאמור במכתב הגב' ברס, מיום 30.3.05, בו הציעה לארגן לו את אותה טבעת עשויה מפלטיניום. הצעה זו לתיקון, לא נעשתה על דעתו של התובע, ולא על פי המוסכם עמו, ועולה תמיהה, אם זה הפתרון הנכון, על מנת להבטיח שהיהלום לא ייפול, מדוע הדבר לא נעשה לאחר הנפילה הראשונה והצעה זו באה רק לאחר נפילת היהלום הגדול, בנפילה השניה ? ממכלול העדויות עולה, כי כיום, לאחר האירוע השני, קרוב לודאי שאין אנו דנים באותה הטבעת אלא בטבעת העשויה פלטיניום, אך בכל מקרה (גם אם עסקינן באותה הטבעת), הטבעת נראית שונה, לאור החיזוק, העיבוי והארכת השיניים, אשר החזיקו את האבן המרכזית, וכמו כן, רצועת הטבעת הורחבה. לפיכך, משראתה הנתבעת צורך לחזק את הטבעת, על מנת שאירוע מסוג זה לא ישנה, ומשבוצעו שינויים בטבעת לצורך הבטחת היהלומים, הרי שאין ספק, כי בכך למעשה הודתה הנתבעת באי ההתאמה, והמסקנה המתבקשת הינה, כי השיניים שהחזיקו את היהלום המרכזי, ומבנה הטבעת בכלל, בעת רכישת הטבעת, היו פגומים ו/או לא התאימו להחזקת היהלום הגדול וגם הקטן. מהאמור עולה כי, הטבעת בצורתה ואולי אף בחומריה (פלטניום) היום, שונה מהטבעת שנרכשה על ידי התובע, ואין כל דרך, או סיבה הגיונית לכפות על צרכן לקבל לידיו מוצר, ובייחוד תכשיט יקר ערך, השונה מזה שנרכש על ידו. די בעובדה, כי בשני אירועים שונים נפלו יהלומים מהטבעת בכדי להקים חזקה (כמעט בלתי ניתנת לסתירה ) כי הייתה אי התאמה. אך אם לא די באותן הנפילות כדי להגיע למסקנה, כי הייתה אי התאמה, הרי הפעולות והשינויים שנעשו בטבעת ע"י הנתבעת, ובכלל זה עיבוי השיניים, הארכתם ושינוי החומר או הציפוי בפלטניום- והכל כדי ensure the safety of the diamonds"", לא מותירים ספק בדבר המסקנה, כי הייתה "אי ההתאמה" בטבעת שנמכרה לתובע. טענת הנתבעת, כי אי ההתאמה הייתה גלויה לעין, אין לה על מה שתסמוך (ס' 88 לסיכומי הנתבעת). התובע אומנם בחן את הטבעת כשרכש אותה, אך הוא אינו בעל מקצוע, גם אם יש לו הבנה מועטה, בתחום היהלומים (עקב כך שסבו היה יהלומן). התובע העיד (וגם בעניין זה עדותו לא נסתרה ואני מקבלה), כי הוא בחן רק את היהלום ולא את הטבעת. אך החשוב מכך, יש לזכור, כי הטבעת הייתה בתיקון אצל הנתבעת, לאחר הנפילה הראשונה, תוקנה ונבדקה, לכאורה, ע"י עובדיה, שהנם בעלי מקצוע בתחום התכשיטנות, בטרם הוחזרה לתובע. אם בעלי המקצוע, המיומנים של הנתבעת, לא מצאו את אי התאמה או הפגם באורך ובחוזק השיניים, כיצד ניתן לבוא בטענה לתובע שהוא ידע על אי ההתאמה, כשבא כקונה תמים שביקש לרכוש במיטב כספו תכשיט לאישתו. הגב' פאר, שהעידה מטעם התובע, ושהינה בעלת ידע בתכשיטנות, אכן הבחינה כי השיניים קצרות, אך ידע זה שבתכשיטנות, אינו נחלתו של התובע, ולכן לא הבחין באי ההתאמה, כפי שלא הבחינו בו בעלי המקצוע של הנתבעת, שבחנו אותה באמצעים ובעין מקצועיות. הוכח, כי הטבעת כבר בעת רכישתה, לא היו בה את האיכויות והתכונות הדרושות לטבעת בה משובצים יהלומים. תנאי מכללא הקיים אצל צרכן הרוכש טבעת משובצת יהלומים, הנה כי היהלומים המשובצים בה לא יפלו, אפילו יעשה תנועת יד דרסטית או יקבל מכה קטנה בידו. משהוכח, כי הטבעת אינה תואמת תנאי זה, הרי שהמסקנה הינה, כי המוצר שסופק אינו מתאים למה שהוסכם בין הצדדים. ייתר על כן, ברור כי לאחר התיקון הראשון, ובודאי שלאחר התיקון השני, הטבעת שונה מזו שנרכשה, הן מבחינת תיאורה והן מבחינת המוסכם, שכן זו אינה הטבעת שרכש התובע מהנתבעת. ברור איפה, כי מכל אחד משלושת הטעמים האמורים, ובייחוד משלושתם ביחד, המסקנה הינה, כי הוכחה אי התאמה על פי כל אחד מסעיפי המשנה של סעיף 11 (2)(3)(5) לחוק המכר. משהוכחה אי ההתאמה והוכח כי הנתבעת הפרה את החוזה קמה לתובע זכות הביטול וההשבה. על פי סעיף 6 לחוק התרופות מוגדרת הפרה יסודית כ "...הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה...". משהוכחה אי ההתאמה, וברור כי אם התובע היה יודע על הסיכונים של נפילת היהלומים, הוא לא היה מתקשר בהסכם לרכישתה, הרי שהמסקנה הינה כי הנתבעת הפרה בהפרה יסודית את ההסכם. ייתר על כן, משניתנה לנתבעת הזדמנות, עובר לאירוע הראשון, לתקן את הטבעת ומשהובטח לתובע, כי אירוע כמעין האירוע הראשון לא ישנה, ואירוע נפילה נוסף אירע, הרי קמה לתובע הזכות לבטל את ההסכם, שכן הנתבעת לא תיקנה את ההפרה למרות שניתנה לה הארכה וההזדמנות לעשות כן. בנסיבות אלו זכאי התובע לבטל את החוזה ולדרוש מהנתבעת, להשיב לו את הכספים ששולמו לה בגין הטבעת, וזאת הן מכוח סעיף 7(א) ו 7(ב) והן מכוח סעיף 9 (א) לחוק התרופות הקובעים: סעיף 7 לחוק התרופות: "הזכות לביטול (א) הנפגע זכאי לבטל את החוזה אם הפרת החוזה הייתה יסודית.". (ב) היתה הפרת החוזה לא יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, זולת אם בנסיבות הענין היה ביטול החוזה בלתי צודק;..." סעיף 9(א) לחוק התרפות: "השבה לאחר ביטול (א) משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי חוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך; והנפגע חייב להשיב למפר מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך." פיצויים בגין עגמת נפש ופגיעה במוניטין: כאמור, תבע התובע בתביעתו, גם פיצוי בסך 70,000 ₪ הכולל: פגיעה במוניטין, נזק תדמיתי ופגיעה בתדמיתם החברתית שלו ו/או רעייתו בסך 35,000 ₪, ובגין עגמת הנפש, אובדן זמן, טרחה והוצאות סך של 35,000 ₪. התובע טוען, כי ממכתבי הנתבעת עולה הודאה מפורשת של הנתבעת, בעגמת הנפש ובפיצוי המגיע לו, לפחות בסך של 5,000 דולר. מכתבים אלו מהווים, לטענתו, הודאה של הנתבעת בעגמת הנפש שנגרמה לו ולאשתו, והצעת פיצוי זו, הינה הסכום המינימאלי המגיע לו בגין עגמת הנפש אותה תבע בתביעתו. טענות הנתבעת בכתב הגנתה ובמהלך הדיון, כי מכתבים אלו נכתבו לפנים משורת הדין, ומבלי להודות בטענות התובע, אין להן זכר, במכתבי הנתבעת והם תולדה של כתב הגנה בלבד, ולאחר מעשה. למרות האמור, איני בדעת התובע בעניין זה, ואיני סבור כי יש לראות במכתבים אלו הודאה בפיצוי המגיע לתובע, הגם שהוא זכאי לפיצוי (לא מטעמי הודאה של הנתבעת). התנהלות ראויה של קמעונאי כלפי צרכן, המביע חוסר שביעות רצון, צריכה להיעשות בנימוס, ובחוסר חשש, כי כל ניסיון לרצות אותו וליתן לו שירות טוב, ייתפס כהודאה. כמו שאיני מצפה, כי צרכן הבא לרכוש מוצר, יתלווה אליו יועץ משפטי, כך איני סבור כי יש הכרח וצורך בליווי משפטי צמוד, כדי לבחון כל מילה היוצאת או הנכתבת ע"י הקמעונאי, בחיי היום יום, ביחסיו עם הלקוח. הרצון לרצות את התובע וליתן לו שירות טוב, אינם צרכים לעמוד לרועץ לנתבעת, וחבל רק, שהיא לא המשיכה בדרך זו והשיבה לתובע את כספו, בנסיבות המיוחדות של מקרה זה, והעדיפה מאבק והכרעה משפטית. נזק של עוגמת נפש איננו נזק קצוב הניתן למדידה מדויקת, וניתן כאמור לפוסקו על סמך הערכה ואומדנה. הערכה ואומדנה, מושפעים בין היתר, מהתרשמותו ומהשקפתו האישית של ביהמ"ש, לגבי חומרת העוולה מחד, ומאידך לנזק שנגרם לנפגע. בע"א 153/04 רבינוביץ נ' רוזנבוים, [(לא פורסם) 06 (3) 634, פסקה ז-8 לפסק הדין (ניתן ביום 6.2.06)], סיכם כבוד השופט רובינשטיין את ההלכות בעניין וכל המוסיף גורע: "פסיקה על פי האומדן, ובארמית "אומדנא" ולעתים, "שודא דדייני" (ראו להלן) שכיחה במשפטנו, בין בדיני הנזיקין, כמעט כמעשה שבכל יום בקביעת ראשי נזק מסוימים, ובין בתחום החוזי. אכן, בפסק הדין ע"א 355/80 אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע, נחלקו דעות השופטים בשאלה אם ניתן לפסוק פיצויים לפי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) באין נתונים עובדתיים שישמשו בסיס לחישוב גובה הפיצויים; השופט ח' כהן סבר שדי בהוכחת קיומו של הנזק, והפיצויים ייפסקו על דרך אומדן (עמ' 804), ואילו השופט ברק (ועמו השופט י' כהן) קבע כי על הנפגע "להוכיח, במידת ודאות סבירה, הן את נזקו הן את שיעור הפיצויים, שיהא בו כדי לפצותו על נזקו" (עמ' 806) ו"כשם שמידת הנזק אינה עניין שנקבע על פי אומדנא דדינא, כן ענין הפיצוי אינו נקבע על פי אומדנא דדיינא"; ועם זאת, באשר למידת הודאות, "... באותם המקרים בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה לא ייפסק לו פיצוי. לעומת זאת באותם מקרים אשר בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר..." (עמ' 809 - 808) (ההדגשות שלי י.ש.). ראה גם דברי השופט מלץ בע"א 294/92 דרוק נ' אליאסיאן, פ"ד מז(3) 23, 34: "בהקשר הנדון אין נפקא מינה אם מדובר בפיצוי על בסיס חוזי או פיצוי על בסיס נזיקי... השימוש בכלי האומדנא נשמר גם בפסיקת פיצויים נזיקיים לנסיבות בהן בלתי אפשרי או לפחות קשה להוכיח את שיעור הנזק בצורה מדויקת ומלאה". מכאן שהכלי של הערכה ואומדנה, מאפשר לביהמ"ש לפסוק פיצוי לניזוק, כאשר בלתי אפשרי להוכיח את שיעור הנזק כמו במקרה שבפניי, בהתייחס לאירועים, שהיה על התובע או על אישתו לעבור בכל אחד מהאירועים בהם נפלו היהלומים. בנסיבות העניין, התסכול והכעס הם רבים ומוצדקים, ואין להקל ראש בתחושת העלבון של התובע ואשתו כשביקשו להפסיק אירוע של בר מצווה, והחלו זוחלים על הרצפה כדי לחפש את היהלום. אם לא די באירוע זה, התסכול העלבון ועגמת הנפש רק גברו כשהגב' לוין נאלצה לעבור חוויה דומה, באמצע נמל התעופה היתרו, בנוכחות קהל רב ובכללם חברותיה. על כל אלו נוספו הטרחה, הזמן והמשאבים הנפשיים שהיו לתובע לצורך ניהול התובענה כאן. אין כל ספק בעיני, כי התחושות הקשות של הגב' לוין, מקרינות ומשפיעות על התובע. התובע היה נוכח באירוע הראשון והוא נטל חלק פעיל בחיפושים. באירוע השני לא היה התובע נוכח, אך ברור לי, כי תחושת הזעם העלבון והתסכול, לנוכח האירועים שעברו על אשתו, היו אצלו רבים. התובע ביקש להעניק לאשתו מתנה יקרת ערך, לרגל אירוע מיוחד-עשר שנות נישואין, כדי שתענוד אותה ושתהנה ממנה, והנאתה הנאתו. אכזבתו של התובע הייתה גדולה, כאשר כל שרצה, היה לגרום לאשתו את אותה ההנאה והשמחה מהמתנה שקנה לה. התסכול, ותחושת העלבון שלו, רק התעצמו לנוכח האירועים, שאשתו והוא נאלצו לעבור. במקרה דנא, הוכח לי והתרשמתי, כי לתובע נגרמו הנזקים, שראוי לפצות בגינם, בסכום המבוסס בין היתר, על הפיצוי שהוצע לו ועל אומדנה והערכה, בגין פגיעה במוניטין, נזק תדמיתי, אובדן זמן, עגמת הנפש,טרחה והוצאות (בטרחה והוצאות אלו נלקחו בחשבון, גם אלו שהיו לתובע במהלך ניהול המשפט). סכום ההשבה עומד היום על כ-200,000 ₪, וסברתי לאור כל האמור לעיל, כי סכום הפיצוי לו זכאי התובע צריך לעמוד על כ- 10% מסכום ההשבה, דהיינו, סך של 20,000 ₪. הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בעיקרון יש לפסוק לבעל-דין את ההוצאות שהוציא בפועל או שהתחייב להוציא, בכפוף לכך שהן בהוצאות סבירות, מדתיות והכרחיות לניהול ההליך, בנסיבות העניין. הטוען להוצאות צריך להוכיח את שיעורן בפועל, למשל על דרך של הגשת הסכם שכר טרחה, פירוט העבודה שהושקעה בתיק, בסיס החיוב בשכר הטרחה וראיות על ביצוע התשלום בפועל או חיוב בתשלום מעין זה. כאשר בעל דין טוען לפסיקת הוצאות בלא פירוט, רואים אותו כמשאיר את ההכרעה לשק"ד ביהמ"ש, שיקבע את סכום ההוצאות הסביר, ההכרחי והמידתי לנסיבות המקרה. התובע ביקש לחייב את הנתבע בהוצאות ושכ"ט בסך של 51,000 ₪. סכום זה הוכח ע"י הסכם שכ"ט וקבלה שצירף התובע לסיכומיו. מהקבלה שצורפה עולה כי שולמו בפועל ע"י התובע התשלומים הבאים: שכ"ט 38,328 ₪, מע"מ 6,324 ₪, הוצאות 6,348 ₪ ובסה"כ 51,000 ₪. בהתייחס לתוצאה אליה הגעתי ולהוצאות שהוצאו נמצאו סכומים אלו סבירים בעיני. ב"כ התובע בסיכומי התגובה טען כי הסיפא של סעיף 2 להסכם שכ"ט (לפיה הסכום כולל אגרה) מקורו "בטעות דפוס" (ס' 54 לסיכומי התגובה). איני מקבל טענה זו של התובע שכן גם בחשבונית המס שצורפה לסיכומים, כלול סכום האגרה, בסך הכולל של 51,000 ₪ ששולם והתואם את הסיפא של ס' 2 להסכם שכ"ט. סוף דבר לאור כל האמור ומהטעמים האמורים, דין התביעה להתקבל. לפיכך, אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע : א. א. סך של 183,908 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 10.7.05. ב. ב. סך של 20,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום. ג. ג. בנוסף אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע הוצאו משפט בסך של 6348 ₪, וכן שכ"ט עו"ד בכך של 38,328 ₪ + מע"מ, כשלסכומים אלו יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 11.10.05. פיצוייםיהלומים